Id. Cendoj: 28079230062017100014
ECLI: ES:AN:2017:133
ROJ: SAN 133/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 49/2017
Fecha de Resolución: 26/01/2017
Nº de Recurso: 376/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000376 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04931/2014

 Demandante: COLEGIO OFICIAL DE ADMINISTRADORES DE FINCAS DE MURCIA

 Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiseis de enero de dos mil diecisiete.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 376/14 , seguido a instancia del Colegio Oficial de Administradores de Fincas de Murcia , representado por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) que no da lugar a una petición de terminación convencional del procedimiento sancionador, la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. El 23 de julio de 2013 se presentó en la extinta Comisión Nacional de la Competencia (CNC) denuncia contra el Colegio Oficial de Administradores de Fincas de Murcia (en adelante el Colegio) y su Junta de Gobierno, por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en la fijación de honorarios orientativos y el establecimiento de honorarios mínimos, entendiendo que también afectaba al Colegio de Administradores de Fincas de Madrid.

 2. El 22 de octubre de 2013, el SRDC de Murcia acordó la incoación de expediente sancionador por supuestas conductas colusorias prohibidas por el artículo 1 de la LDC , consistentes en la fijación de honorarios orientativos y el establecimiento de honorarios mínimos.

 3. El 12 de noviembre de 2013 se notificó a las partes e interesados el Pliego de Concreción de Hechos (PCH) para que presentasen las alegaciones que estimasen oportunas.

 4. El día 10 de diciembre de 2013, el Colegio solicitó el inicio de la terminación convencional del expediente sancionador, incluyendo una propuesta de compromisos.

 5. El 13 de diciembre de 2013, el Servicio Regional de Defensa de la Competencia de Murcia (el Servicio) acordó la iniciación de las actuaciones tendentes a la terminación convencional.

 6. El 19 de diciembre de 2013, el denunciante presentó alegaciones al PCH y el 9 de enero de 2014 al inicio de la terminación convencional y a los compromisos presentados por el Colegio.

 7. El 27 enero de 2014, tras analizar los compromisos del Colegio y las alegaciones realizadas por el denunciante, el Servicio emitió Informe-propuesta de modificación de compromisos para la terminación convencional . El 11 de febrero de 2014, el Colegio presentó un escrito de aceptación de la propuesta de modificación de compromisos y adjuntó nueva versión de los mismos. El 21 de mismo mes, el denunciante presentó su escrito de alegaciones al Informe.

 8. El 28 de febrero de 2014, el Servicio elevó al Consejo de la CNMC propuesta de terminación convencional.

 9. Los compromisos que proponía adoptar el Colegio, aceptando todas las modificaciones propuestas por el Servicio, con objeto de que se pudiese acordar la terminación convencional del procedimiento, son los siguientes:

 a) Publicidad e información sobre la libertad de honorarios a través de diversas actuaciones (publicación de anuncios en periódicos y revistas y comunicación a los colegiados).

 b) Abstenerse en el futuro, de forma indefinida, de actuaciones como las que son objeto del presente expediente sancionador.

 c) Ejecución de los compromisos en el plazo de dos meses, con notificación al Servicio.

 10. Con fecha 24 de julio de 2014, el Consejo de la CNMC en Sala de Competencia acordó "Instar al Servicio Regional de Defensa de la Competencia de la Región de Murcia, de acuerdo con el artículo 39 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la continuación del procedimiento sancionador en relación con la posible infracción de la LDC por la actuación del Colegio de Administradores de Fincas de Murcia".

 SEGUNDO:.- Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Ausencia de incumplimiento por la recurrente de la LDC y de la procedencia de adoptar la terminación convencional del procedimiento:

 -El Colegio no ha fijado honorarios orientativos ni tampoco ha establecido honorarios mínimos, pues lo único que ha hecho es encargar un estudio de costes que no finalizó pues solo participaron en él 8 de las 100 empresas presupuestadas, ni tampoco se difundió la información recabada u ni sus condiciones.

 -El informe se encargó en el marco de una campaña de publicidad engañosa o desleal promovida por algunos colegiados, insinuando que otros cobraban comisiones de terceros o que podía prestar servicios de alta calidad de forma gratuita (consejo legal o técnico), lo que podía producir error en los consumidores.

 -El Colegio consideró necesario informar a los consumidores de sus servicios el alcance que cubría precio que iban a pagar por lo que encargó el informe.

 -La finalidad del encargo de la recurrente era determinar el umbral a partir del cual determinados honorarios podían considerarse predatorios y garantizar un servicio de calidad.

 -Desde la Ley 25/2009 el Colegio no tiene baremos mínimos ni recomendados.

 2. Infracción de los principios de buena fe, confianza legítima y motivación:

 -La CNMC se ha apartado de los criterios fijados por el Servicio sin motivarlo, vulnerando el principio de respeto a los actos propios.

 -Invoca el expediente relativo al Colegio de Madrid que en circunstancias muy similares, fue archivado

 -Califica de inexistente la motivación relativa a la valoración de los compromisos propuestos por la recurrente

 3. Infracción del procedimiento establecido en el artículo 39 del RD 261/2008 (RDC):

 - La CNMC no otorgó a la recurrente un plazo de reformular los compromisos inicialmente presentados y que fueron rechazados.

 4. Infracción del artículo 84 Ley 30/1992 :

 -No se concedió trámite de audiencia los interesados antes de dictar la resolución recurrida.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO:.- Señalado el día 25 de enero de 2017 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 24 de julio de 2014, dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en cuya virtud se acordó: "Instar al Servicio Regional de Defensa de la Competencia de la Región de Murcia, de acuerdo con el artículo 39 del Reglamento de Defensa de la Competencia , la continuación del procedimiento sancionador en relación con la posible infracción de la LDC por la actuación del Colegio de Administradores de Fincas de Murcia".

 Con carácter preliminar debemos precisar que, tal y como se pone de manifiesto en la propia resolución impugnada, la intervención de la Comisión Nacional de la Competencia (CNMC) en el presente caso tiene su base legal en la Disposición Transitoria Única (DTU) de la Ley 1/2002 de 21 de febrero de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia, que atribuye al Estado competencias resolutorias de los expedientes de dicha materia en tanto las Comunidades Autónomas no hayan constituido sus respectivos órganos de defensa de la competencia.

 En el presente caso, el Decreto autonómico 13/2004 creó el servicio regional de defensa de la competencia de la Comunidad Autónoma de Murcia atribuyéndole funciones de instrucción de los procedimientos de infracción, sin que al mismo tiempo exista órgano autonómico con facultades para la resolución de dichos expedientes.

 En estas circunstancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 3/2013 de 4 de junio de creación de la CNMC y la DTU citada, le corresponde a dicho órgano la competencia resolutoria.

 SEGUNDO: En primer lugar, debe precisarse que no se discute en este proceso la procedencia del acuerdo de inicio de la petición de terminación convencional, ya que el servicio de la Región de Murcia procedió a su tramitación. El objeto de este proceso es pues, la determinación del ajuste legal de la resolución de la CNMC que valora de forma negativa los compromisos presentados por la recurrente.

 En su primer y principal motivo de recurso, la recurrente pretende formar la convicción de esta Sala respecto a la falta de tipicidad de su conducta, que, según afirma, consistió en el mero encargo de un estudio sobre los honorarios que razonablemente deberían exigir los colegiados para poder prestar un servicio de calidad razonable.

 La falta de tipicidad pivotaría sobre el hecho de que el encargo nunca se concluyó y que, por lo tanto, nunca tuvo difusión, ni por ello perjudicó la libre competencia.

 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52.1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia (LDC ), los compromisos propuestos por el solicitante de una terminación convencional del procedimiento sancionador incoado, tienen que atender a un doble objetivo. Por una parte tienen que resolver los efectos sobre la competencia derivados de la conducta objeto del expediente y por otra que quede suficientemente garantizado el interés público.

 La CNMC debe pues, verificar su claridad y, sobre todo, su idoneidad para poner fin a la situación anticompetitiva y garantizar que la misma no va a reproducirse en el futuro. La formulación tiene que ser lo suficientemente explícita como para permitir a la CNMC controlar la íntegra ejecución de los compromisos.

 Hecha esta delimitación del objeto del proceso, constatamos que en ningún momento la recurrente ha cuestionado la afirmación de la CNMC consignada en el fundamento jurídico tercero, apartado 3 de la resolución recurrida, según la cual los compromisos aportados por la recurrente no garantizan suficientemente el interés público ya que "podrían no ser suficientes para contrarrestar los efectos negativos que las conductas podrían haber tenido sobre la competencia". Termina afirmando la CNMC que dado que gran parte de ellos consisten básicamente en el cumplimiento de la legislación vigente, no existen garantías de que tales prácticas u otras similares no se vayan a producir en el futuro.

 Frente al planteamiento de la recurrente debe responderse como ya hemos anticipado, que el objeto de un proceso como el presente en el que la resolución impugnada deniega la petición de terminación convencional una vez analizados los compromisos presentados por la recurrente, es justamente el análisis de dichos compromisos y no la falta de tipicidad de la conducta.

 Así las cosas, el argumento principal de la recurrente parece destinado a combatir los fundamentos de una eventual resolución sancionadora, pero, por las razones expuestas, se revela inadecuado a los efectos de este proceso.

 En definitiva, esta falta de análisis por parte de la recurrente de los argumentos contenidos en la resolución recurrida respecto de los compromisos presentados, determina la desestimación de este primer motivo de recurso.

 TERCERO: La recurrente señala a continuación que la resolución vulnera los principios de buena fe y confianza legítima por apartarse de la propuesta del servicio sin ofrecer una motivación suficiente.

 De entrada debe afirmarse que ni la CNMC no está vinculada por la propuesta del servicio, ni dicha propuesta ha generado una expectativa alguna para la recurrente, pues la libertad del órgano que tiene encomendada la competencia para la resolución del expediente es plena y por tanto dispone de plana libertad para valorar los elementos en que se basa la propuesta.

 Por otra parte, debe recordarse una doctrina reiterada del Tribunal de Justicia (sentencia de 12 de enero de 2017, asunto C- 411/15 P Timab, apartados 134 y 135, que subraya que el principio de protección de la confianza legítima forma parte de los principios fundamentales de la Unión y que todo particular tiene el derecho a invocarlo cuando se encuentre en una situación de la que se desprende que una institución de la Unión, al darle seguridades concretas, le hizo concebir esperanzas fundadas. Además explícitamente señala que la Comisión no puede dar ninguna garantía concreta con respecto a la aplicación de una reducción de multa en la fase del procedimiento anterior a la adopción de la decisión final.

 En el presente caso no consta que la CNMC haya dado a la recurrente ninguna seguridad concreta respecto de la petición formulada, sin que la propuesta del servicio pueda calificarse como tal, ya que constituye un trámite legal que concluye con una propuesta dirigida al órgano resolutorio del expediente y no a quien lo promueve.

 Por otra parte, recordamos la doctrina de la STS de 24/9/15, recurso de casación nº 725/13 , que dice: "La mera apelación a los principios de buena fe y de confianza legítima ( artículo 9.3 de la Constitución ) en la actuación de la Administración que se incluyen en el motivo casacional no puede ser acogida, pues aquellos principios no se vulneran porque unas determinada decisión de la Dirección de Investigación rechace la solicitud deducida de terminación convencional del expediente sancionador con arreglo a determinadas previsiones contenidas en una Comunicación previa, cuya corrección no se ha desvirtuado".

 Esta doctrina abunda en los argumentos antes expuestos y solo cabe añadir que el principio de confianza legítima es una manifestación del principio de buena fe, por lo que son aplicables las razones ya expuestas para la desestimación de los argumentos basados en su invocación.

 CUARTO : También debemos señalar que la resolución está suficientemente motivada, pues en ella se exponen de forma razonada las circunstancias e intereses que determinan la exclusión de una solución convencional en el caso de autos, sin que la recurrente tenga un derecho subjetivo a la obtención del acuerdo de terminación y sin que la simple divergencia respecto de la motivación contenida en el acto impugnado justifique la calificación de falta de motivación.

 La motivación de la resolución recurrida, como ya hemos señalado, se encuentra consignada en su fundamento jurídico tercero, apartado 3, según la cual los compromisos aportados por la recurrente no garantizan suficientemente el interés público ya que "podrían no ser suficientes para contrarrestar los efectos negativos que las conductas podrían haber tenido sobre la competencia". Termina afirmando la CNMC que dado que gran parte de ellos consisten básicamente en el cumplimiento de la legislación vigente, no existen garantías de que tales prácticas u otras similares no se vayan a producir en el futuro.

 Dicha motivación puede calificarse de escueta pero no de insuficiente y permitía a la recurrente contestar dichas afirmaciones en esta sede, justificando la concreción, claridad e idoneidad de los compromisos por ella propuestos a los fines pretendidos que delimita el artículo 52 de la LDC .

 La recurrente vincula la falta de motivación de la resolución recurrida a la falta de análisis por la misma del contenido de la supuesta recomendación colectiva realizada por la recurrente que en opinión de la CNMC sería contraria a lo establecido en el artículo 1 de la LDC , a la falta de examen sobre la nula difusión de la que la misma ha sido objeto y a la falta de toma en consideración de quien la realiza y se apoya para ello en resoluciones de la CNC que cita (por todas la de 4 de junio de 2013 expediente S/0356/11 Tecniberia).

 No podemos compartir este argumento que enlaza con el primer motivo de recurso.

 Es cierto que las resoluciones citadas por la recurrente toman en consideración los elementos que acaban de señalarse, pero lo hacen para valorar la procedencia de la imposición de la sanción por infracción del artículo 1 de la LDC , no para resolver un incidente de terminación convencional. El hecho de que en dichos procedimientos las recurrentes hubieran solicitado también una terminación convencional, nada tiene que ver con dicho razonamiento pues dicha petición provoca la incoación de un procedimiento autónomo se resuelve en una pieza aparte, igual que en el presente caso, y en la misma lo que se examina es la idoneidad de los remedios propuestos y demás circunstancias concurrentes que se mencionan en la Comunicación sobre la terminación convencional, pero no la tipicidad de la conducta.

 A estos efectos, resulta relevante subrayar que el procedimiento de terminación convencional previsto en el artículo 52 de la LDC y 39 del RD 261/2008 no concluye con la imposición de una sanción, pues su objetivo no es reprimir conductas anticompetitivas, sino restaurar las condiciones de libre mercado de manera inmediata y con plenas garantías en un marco en el que los intereses públicos quedan absolutamente garantizados.

 Aunque comparte elementos comunes con el procedimiento de acuerdo transaccional previsto por el Reglamento 743/2004 de la Comisión de 7 de abril, modificado en este sentido por el Reglamento 662/2008 de la Comisión de 30 de junio de 2008, presenta diferencias sustanciales con el mismo. En este último el presupuesto de actuación es la previa constatación de una infracción y por tanto se procede a la imposición de sanciones con reducciones de cuantía.

 QUINTO: El tercer motivo de recurso se refiere a la denunciada infracción del artículo 39 del RD 261/2008 de 22 de febrero por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia (RDC), que la recurrente estima infringido por no haber permitido la CNMC a la recurrente, reformular en un plazo razonable los compromisos inicialmente presentados y que fueron finalmente rechazados.

 No existe la infracción denunciada, como se desprende de una atenta lectura del artículo 39. 3 y 5 b) del RDC.

 El artículo 39.3 contempla la presentación de los compromisos ante el servicio.

 En este supuesto, si los compromisos presentados por la empresa son rechazados, la norma establece el derecho de la entidad sujeta al expediente sancionador de presentar nuevos compromisos en el plazo que al efecto establezca el servicio. El precepto está redactado de manera imperativa por lo que en ese caso sí existe una obligación por parte del órgano instructor de reabrir el plazo para la presentación de nuevos compromisos. Sin embargo, esta norma no es aplicable en el presente caso, pues el servicio propuso la terminación convencional del procedimiento.

 Por el contrario, el artículo 39.5 b) del mismo reglamento, que contempla las facultades del Consejo de la CNMC a la hora de resolver sobre la propuesta de la CNMC, señala que en caso de no aceptación de los compromisos, el Consejo "podrá conceder un plazo para que los presuntos infractores presenten ante el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia nuevos compromisos que resuelvan los problemas detectados".

 El cambio de redacción es sustancial, pues la norma no impone al Consejo la misma conducta que al servicio, ya que en este caso la posibilidad de abrir un nuevo plazo para reformular los compromisos es puramente facultativa y responde a una decisión del Consejo tendente a clarificar determinados aspectos de la proposición inicial, sin que pueda imponerse su concesión al Consejo.

 No resulta del expediente, por otra parte, que el Consejo haya hecho un uso desviado de esta potestad, y buena prueba de ello es la propia articulación de defensa que realiza la recurrente, centrada, no en los aspectos sustantivos de la idoneidad de los compromisos presentados, sino en la tipicidad de la conducta.

 En atención a las circunstancias expuestas, procede desestimar también este motivo de recurso.

 SEXTO: La recurrente concluye su demanda con la invocación del artículo 84 Ley 30/1992 , que estima infringido al no habérsele concedido trámite de audiencia a los interesados antes de dictar la resolución recurrida.

 El examen del expediente y de la resolución recurrida pone de manifiesto que la CNMC sólo tuvo en cuenta para su resolución los compromisos presentados por la recurrente, la propuesta que le fue remitida por el servicio de la Región de Murcia, así como las alegaciones de la propia recurrente. No se incorporó pues ningún elemento que no figure en el procedimiento ni tampoco se basó la resolución en otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.

 En estas circunstancias no puede tenerse por infringido el artículo 84 de la Ley 37/1992 pues su párrafo 4 expresamente dispensa de la obligación de puesta de manifiesto del expediente en casos como el contemplado en el que durante su tramitación no se han incorporado elementos nuevos.

 Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso .

 SÉPTIMO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente .

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 06/02/2017 doy fe.