Id. Cendoj: 28079230062017100017
ECLI: ES:AN:2017:136
ROJ: SAN 136/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 51/2017
Fecha de Resolución: 01/02/2017
Nº de Recurso: 256/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000256 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 03246/2014

 Demandante: GALP ENERGÍA SA

 Procurador: D. ISIDRO ORQUÍN CEDENILLA

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a uno de febrero de dos mil diecisiete.

 VISTO , en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 256/14 , seguido a instancia de "Galp Energía SA" , representada por el Procurador de los Tribunales D. Isidro Orquín Cedenilla, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. La Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEES) y la Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio (AGES) presentaron una denuncia ante la Comisión Europea el 5 de junio de 2007, contra la Asociación Española de Operadores Petrolíferos (AOP) por varias prácticas anticompetitivas. Esta denuncia fue remitida a la CNC el 9 de julio de 2010 y dio lugar a la incoación del expediente S/0288/10.

 2. El 5 de diciembre de 2012, las mismas entidades denunciaron ante la Comisión Nacional de la Competencia un comportamiento anticompetitivo adicional, consciente y paralelo, denominado "efecto lunes".

 Este comportamiento suponía aplicar un fuerte descenso del precio del carburante cada lunes, día de reporte de precios a la UE, seguido de un aumento por importe similar acordado todos los martes.

 3. La Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia procedió al archivo del expediente sancionador S/0288/10 Productos Petrolíferos, en el que eran partes interesadas las mercantiles Repsol y Cepsa, mediante resolución de su Consejo de 30 de enero de 2013.

 4. No obstante lo anterior, el Consejo instó a la Dirección de Investigación (DI) a continuar las diligencias de investigación en relación con la denuncia únicamente en lo que afectaba a la concertación de precios en momentos temporales concretos (1 de julio de 2010 y Semana Santa de 2011).También respecto de la práctica denominada "efecto lunes", pues, a la vista de su tardía denuncia, la DI no había podido desarrollar actividad de investigación.

 5. La DI inició el 22 de mayo de 2013 una información reservada bajo la identificación S/0474/2013, de la que extrajo indicios suficientes para la incoación de dos procedimientos sancionadores distintos que se reseñan a continuación.

 6. Mediante acuerdo de la Directora de Investigación de la CNMC de 29 de julio de 2013 se procedió a la incoación del expediente sancionador S/0474/13 (idéntica a la información reservada), sobre una eventual coordinación entre operadores de productos petrolíferos en materia de precios, clientes y condiciones comerciales y en el intercambio de información comercial sensible en los mercados de distribución de combustible de automoción. Son partes afectadas en el mismo, Repsol SA, Cepsa, DISA Corporación Petrolífera SA, Meroil SA y Galp Energía España SA (Galp).

 7. Paralelamente se acuerda la incoación del procedimiento sancionador S/0484/13 por la coordinación en materia de precios entre cada uno de los operadores de productos petrolíferos y los empresarios independientes que operan en sus respectivas redes de distribución combustible de automoción. Las partes afectadas son Repsol SA, Cepsa, y BP España.

 8. La recurrente, Galp, solicitó en el seno del expediente S/0474/13 y ante la DI, el acceso a las denuncias presentadas el 5 de junio de 2007 y el 5 de diciembre de 2012, por estimar que ambas denuncias determinan la incoación del procedimiento S/0474/13.

 9. Mediante acuerdo de 4 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia (DC) denegó la referida petición.

 10. El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), mediante resolución de fecha 8 de mayo de 2014 desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la DC, que, por lo tanto, fue confirmada.

 SEGUNDO:.- Por la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en la infracción del artículo 47 LDC por parte de la CNMC en base a las siguientes consideraciones:

 1. Relación de causalidad entre los expedientes S/0288/13 y S/474/13.

 -Las órdenes de investigación dictadas en el expediente S/474/13, se refieren a la resolución final del expediente S/228/13 que insta a la DI a seguir investigando determinados aspectos de las denuncias, expresándose el acuerdo de incoación del expediente S/474/13 en términos muy similares.

 -El hecho primero de la resolución recurrida señala que la incoación del expediente S/474/13 responde al mandato de la resolución del Consejo de la CNC de 30 de enero de 2013 en el expediente S/288/13.

 -Existe identidad de partes en ambos procedimientos, aunque sea parcial y también identidad parcial en el objeto de la investigación, en concreto la problemática del incremento de precios vinculada al llamado "efecto lunes".

 -Es artificial, la decisión de investigar las conductas vinculadas a la problemática del "efecto lunes" en un expediente (S/474/13) distinto del original (S/288/10).

 -No puede justificarse la denegación de acceso a la denuncia con el argumento de que el expediente S/0474/13 es un expediente distinto e incoado de oficio, pues es prolongación del expediente S/0288/10 y se incoa en ejecución de lo ordenado en el acuerdo de archivo del mismo.

 2. Existencia de indefensión:

 -La denegación de acceso a los escritos de denuncia, vulneran el derecho de defensa y han privado a Galp de información básica a dichos efectos.

 -Admite que su interés en el conocimiento de las denuncias es indirecto, pues no fue inicialmente denunciada como partícipe en relación con las prácticas vinculadas al "efecto lunes", que era objeto del expediente S/4674/13, entre otras conductas. Sin embargo, finalmente fue afectada en el mismo.

 -La primera noticia que tuvo sobre su inclusión como investigada en el expediente S/0474/13 fue en el momento en el que se le notificó el acuerdo de incoación del expediente que no concreta con precisión los motivos que justifican la inclusión de Galp en el mismo.

 -Estima que el acceso a las denuncias es esencial para mejor conocer las razones por las que está siendo investigada y le hubiera permitido ejercitar su derecho de defensa desde el primer momento y con toda la información disponible.

 3. Existencia de perjuicio irreparable:

 -La situación descrita ha supuesto parta Galp una merma efectiva de su derecho de defensa, singularmente en los primeros estadios de la instrucción.

 -Admite haber tenido acceso al expediente, pero la documentación obrante en el mismo no le ha permitido saber por qué razón se dirige el procedimiento en su contra.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO:.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO:.- Señalado el día 25 de enero de 2017 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 4 de febrero de 2014, la Dirección de Competencia (DC) de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), ratificada por el Consejo mediante acuerdo de 8 de mayo de 2014.

 En virtud de dichas resoluciones se denegó el acceso a la recurrente a la denuncia presentada por la Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio (CEES) y la Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio (AGES) contra la Asociación Española de Operadores Petrolíferos (AOP) ante la Comisión Europea el 5 de junio de 2007 y posteriormente remitida a la Comisión Nacional de la Competencia, referida a varias prácticas anticompetitivas. También se le denegó el acceso a la denuncia que el 5 de diciembre de 2012 las mismas entidades presentaron ante la Comisión Nacional de la Competencia respecto de un comportamiento anticompetitivo adicional, consciente y paralelo, denominado "efecto lunes", que suponía aplicar un fuerte descenso del precio del carburante cada lunes, día de reporte de precios a la UE, seguido de un aumento por importe similar acordado todos los martes. Ambas denuncias fueron examinadas en el expediente S/0288/10, que ordenó el archivo de las actuaciones respecto de determinadas conductas y la continuación de la investigación respecto de otras.

 SEGUNDO: El presupuesto básico sobre el que la recurrente construye su demanda es la relación de causalidad entre el expediente S/0288/10 y el S/0474/13, de tal forma que al existir entre ambos una evidente solución de continuidad, el acceso a la denuncias que dieron lugar al primero de ellos, resulta esencial parta la garantía del derecho de defensa.

 No podemos compartir los argumentos de la recurrente por las siguientes razones:

 1. El acuerdo de incoación del expediente S/0474/13 señala que, tras la adopción del acuerdo de la CNC de 30 de enero de 2013 por el que se ordenaba el archivo del expediente S/0288/10, la DI procedió, el 22 de mayo de 2013, a la apertura de una información reservada con el número de referencia S/0474/13 y no directamente a la incoación del expediente sancionador que finalmente conservó el mismo número.

 2. Una vez practicada la investigación, la CNC acordó la incoación de dos procedimientos separados:

 a) Mediante acuerdo de la Directora de Investigación de la CNMC de 29 de julio de 2013 se procedió a la incoación del expediente sancionador S/0474/13 (idéntica numeración respecto de la información reservada), sobre "una eventual coordinación entre operadores de productos petrolíferos en materia de precios, clientes y condiciones comerciales y en el intercambio de información comercial sensible en los mercados de distribución de combustible de automoción". Son partes afectadas en el mismo, Repsol SA, Cepsa, DISA Corporación Petrolífera SA, Meroil SA y Galp Energía España SA (Galp).

 b) Paralelamente se acuerda la incoación del procedimiento sancionador S/0484/13 por "la coordinación en materia de precios entre cada uno de los operadores de productos petrolíferos y los empresarios independientes que operan en sus respectivas redes de distribución combustible de automoción". Las partes afectadas son Repsol SA, Cepsa, y BP España.

 3. No puede afirmarse pues, que exista una continuidad total entre el expediente S/0288/10 y el S/0484/13, pues entre ambos existen diferencias de partes y objeto de investigación como se desprende del punto anterior y destacó la CNMC.

 Esta disparidad que se concreta en la investigación de conductas distintas, justifica, en nuestra opinión, la incoación de dos expedientes diferenciados, decisión que no puede calificarse de artificial como pretende la recurrente.

 4. El hecho de que exista una coincidencia parcial de partes y objeto, no significa necesariamente, a falta de más datos, que la investigación de la que es objeto la recurrente tenga un vínculo directo con la denuncia de 5 de diciembre de 2012 sobre los incrementos de precio conscientes y paralelos producidos en la denominada actuación "efecto lunes".

 5. La propia recurrente admite y así consta, que no figura entre las empresas mencionadas en la denuncia de 5 de diciembre de 2012 y que ha tenido acceso al expediente completo con la limitación referida, por lo que no existe ningún elemento que permita deducir que la falta de comunicación de la referida denuncia suponga una quiebra de su derecho de defensa.

 6. En todo caso, como señala la resolución de la CNMC, una eventual resolución sancionadora no podrá utilizar ningún elemento de prueba que no figure en el expediente y al que no haya tenido acceso la recurrente.

 TERCERO: Los siguientes motivos de recurso se articulan desde la premisa que acaba de ser analizada por lo que tampoco pueden tener una acogida favorable. No existe indefensión de tipo alguno y, en consecuencia, tampoco perjuicio irreparable en la medida en que la recurrente no ostenta derecho alguno al acceso a la información que solicita. Tal y como recuerda la resolución impugnada, cuya fundamentación jurídica asumimos, la recurrente conoce el motivo de la incoación del procedimiento y los hechos que la justifican, sin que haya establecido un término de comparación válido para apreciar la denunciada desigualdad de trato, pues para ello debería acreditarse que las conductas perseguidas en uno y otro caso son idénticas, lo que no ha ocurrido en este caso.

 En estas circunstancias, procede la desestimación del recurso.

 CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FALLO

 Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 06/02/2017 doy fe.