Id. Cendoj: 28079230062017100024
ECLI: ES:AN:2017:246
ROJ: SAN 246/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 58/2017
Fecha de Resolución: 06/02/2017
Nº de Recurso: 81/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000081 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00466/2013

 Demandante: COTRAPORT, SCCL

 Procurador: DOÑA MARÍA JESÚS GONZÁLEZ DIEZ

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

 Visto por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso contencioso administrativo nº 81/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Diez, en nombre y en representación de la mercantil COTRAPORT, SCCL, contra la resolución dictada en fecha 10 de enero de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador        NUM000 TRANSCONT. Ha sido parte la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se acuerde: "(i) declarar la nulidad de pleno derecho, o anulabilidad, de la Resolución impugnada y por ello, la anulación de la sanción impuesta a mi mandante de 5.258.876 euros, (ii) subsidiariamente, reducir el importe de la sanción al resultar la misma manifiestamente desproporcionada, (iii) todo ello con imposición de costas a la Administración demandada".

 SEGUNDO: La Abogacía del Estado contesta a la demanda, suplicando se dicte sentencia confirmatoria de la resolución impugnada por considerarla ajustada al ordenamiento jurídico.

 TERCERO: Posteriormente se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, y una vez aportados quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

 CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 26 de octubre de 2016, teniendo lugar así.

 QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

 Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto por la representación procesal de la mercantil COTRAPORT, SCCL contra la resolución dictada en fecha 10 de enero de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador          NUM000 TRANSCONT.

 Dicha resolución, en lo que afecta a la recurrente, acuerda:

 "Primero. Declarar que ALT, COTRAPORT y la Autoridad del Puerto de Barcelona han infringido el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y el articulo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea por llevar a cabo acuerdos restrictivos de la competencia en el Puerto de Barcelona, según los términos descritos en los Fundamentos de Derecho Sexto y Séptimo.

 Segundo.- Imponer las siguientes sanciones económicas por las infracciones declaradas en el Resuelve Primero de esta Resolución:

 ....

 -CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (5.258.876 euros) a COTRAPORT".

 La conducta imputada se ha tipificado por la CNC con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que dispone:

 "1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

 a. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio".

 La actividad que se prohíbe en el citado precepto es cualquier acuerdo o conducta de carácter secreto concertado conscientemente para falsear la libre competencia, lo que exige la concurrencia de voluntades de dos o más sujetos a tal fin; no requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta con que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga éxito o no la misma. Es decir, la conducta ha de ser apta para lograr el fin de falseamiento de la libre competencia.

 En el caso analizado, la resolución sancionadora afirma que la actividad del transporte por carretera de contenedores con origen o destino en el Puerto de Barcelona se desempeñó bajo las directrices marcadas por el cártel operativo en dicho recinto, conducta que está prohibida por el artículo 1 de la LDC y el articulo 101 del TFUE . Actuación anticompetitiva que supuso la existencia de un plan común y secreto dirigido a la fijación de precios y de condiciones comerciales (plazos de pago y formas de pago), a la limitación y al control de la producción y de reparto del mercado en el transporte por carretera de contenedores con origen y/o destino en el Puerto de Barcelona, en el que participaron ALT (Asociación Logística de Transporte de Contenedores), TRANSCONT (Asociación de Auto-patronos y empresarios de transporte de contendores y afines por carretera de la provincia de Barcelona; empresa posteriormente reconvertida en COTRAPORT) y APB (Autoridad Portuaria de Barcelona).

 La CNC calificó los acuerdos adoptados por dichas entidades como restrictivos de la competencia porque su objetivo era: (1) controlar los censos de vehículos de sus asociados; (2) elaborar y distribuir los distintivos que permitiesen la identificación de sus vehículos con fines de permitir la entrada física en el puerto; (3) organizar los respectivos observatorios de costes donde se elaboraban los estudios sobre los que después se acordaba la fijación de los precios anuales de los servicios a prestar, de sus actualizaciones según IPC, del momento en el que se debían aplicar las actualizaciones, de aplicar un canon por incremento del precio de los combustibles, de la cuantía de ese incremento y del día a partir del cual se aplicaría dicha cuantía; el establecimiento de los rappels o descuentos a aplicar sobre las tarifas, los periodos máximos de pago entre la empresa de transporte y el autónomo que ésta contrata; (4) elaborar y someter a discusión los documentos para consensuar el número total de radios kilométricos y su amplitud para fijar una única estructura tarifaria de oferta al cliente final del servicio; (5) distribuir entre sus asociados no solo la información periódica, generalmente de carácter bimensual, del incremento de los precios de los combustibles sino también que cantidad exacta debía ser repercutida sobre el precio final del servicio; (6) consensuar que IPC anuales debían emplearse en la actualización de las tarifas y a partir de qué momento, y (7) transmitir a otras asociaciones de usuarios del servicio la existencia de esa única tarifa consensuada entre competidores, y de instarles insistentemente a que procurasen su aceptación por parte de sus respectivos asociados.

 Conducta que se ha calificado como infracción única y continua que comprende el periodo que va desde enero de 2006 hasta marzo de 2011.

 SEGUNDO : En el escrito de demanda presentado por la mercantil COTRAPORT, SCCL se solicita la nulidad de la sanción de multa impuesta en la resolución impugnada, y subsidiariamente su reducción. Y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 1.- Afirma que se le ha causado indefensión por dos motivos: (a) porque se le ha sancionado en base a hechos recogidos en documentos que se han declarado confidenciales; y (b) porque en la fase de instrucción del expediente sancionador no se admitió la práctica de las pruebas que había propuesto.

 2.- Se han vulnerado los principios de cosa juzgada y de "non bis in ídem" por cuanto se le ha sancionado por hechos que ya habían quedado enjuiciados y resueltos en anteriores expedientes como el           NUM001 y          NUM002 , especialmente en relación con las conductas desarrolladas durante el año 2006 que ya se habían sancionado.

 3.- Se le sanciona en base a meras presunciones e indicios. Sostiene que en el expediente no existe prueba que acredite la existencia de un cártel entre ALT y TRANSCONT y/o COTRAPORT, ni de la existencia de un pacto para la fijación de precios, ni del reparto de mercado, ni de la existencia de conductas tendentes a controlar el censo o el trabajo, ni del pretendido efecto restrictivo de la competencia.

 4.- Se ha vulnerado el principio de personalidad de la pena por cuanto se ha sancionado a COTRAPORT como sucesora de la mercantil TRANSCONT; y, en consecuencia, se ha considerado a COTRAPORT, SCCL responsable de la conducta realizada por TRANSCONT desde el año 2007 a pesar de que COTRAPORT no se constituyó hasta el año 2010.

 5.- Inexistencia en su caso de una infracción continuada en el tiempo pues falla el plan conjunto que constituye su esencia. Y en su caso deben distinguirse claramente dos periodos -actos realizados por TRANSCONT (2006-2007) y por COTRAPORT (2010-2011) en distintos periodos temporales- lo que significaría que habría operado la prescripción de las conductas realizadas en el primer periodo.

 6.- Niega que pueda calificarse de cártel las conductas imputadas toda vez que considera que no es posible un acuerdo entre competidores como así sucede cuando ALT, engloba a las empresas de transportes, mientras COTRAPORT, y en su día TRANSCONT, agrupa a los transportistas autónomos que prestan servicios para dichas empresas de transporte.

 7.- Niega que se hayan pactado tarifas y que se hayan convocado reuniones para pactar tarifas y condiciones comerciales ya que se limitaron a desarrollar las facultades que les reconocía la Orden FOM 2184/2008, de 23 de julio que modifica la Orden de 25-4-1997 que establece las condiciones generales de contratación de los transportes de mercancías por carretera. Concretamente, autorizaba el establecimiento de una cláusula para la actualización automática del precio pactado en los contratos en función de la evolución del precio del gasóleo. Regulación que permite aplicar el principio de confianza legítima.

 8.- Indebida aplicación de la ley sancionadora más favorable.

 9.- Vulneración del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción.

 Frente a la postura de la recurrente, el Abogado del Estado rechaza todos los argumentos referidos por la defensa de la recurrente y, en consecuencia, interesa la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

 TERCERO: Centrado el objeto de debate son muchas las razones que esgrime la mercantil recurrente para obtener o bien la nulidad de la sanción o, en su caso, la reducción de la cuantía de la multa impuesta en un procedimiento tramitado por la CNC en el que, frente al criterio mantenido por la recurrente, se han respetado todos los tramites esenciales de acuerdo con la regulación recogida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el reglamento de Defensa de la Competencia.

 No se comparte la afirmación de la recurrente de que en la tramitación del expediente sancionador se ha vulnerado su derecho de defensa. La empresa interesada ha podido efectuar alegaciones y examinar los documentos que tenían la condición de públicos. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas y de otras informaciones confidenciales a las que no se posibilita su acceso.

 En cuando al fondo, son numerosas las alegaciones señaladas por la recurrente para justificar su pretensión anulatoria pero corresponde iniciar su análisis por la alegación de que se ha vulnerado el principio de culpabilidad y de personalidad de la pena ya que, si se estimase esta afirmación, seria innecesario el examen de muchas de las alegaciones realizadas.

 No se discute que la recurrente COTRAPORT se constituyó en el último trimestre de 2010; y que la mercantil TRANSCONT se vio afectada por la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de diciembre de 2009 que había ordenado su disolución. Lo que se discute es si a COTRAPORT como sucesora de TRANSCONT se le puede sancionar por las conductas realizadas por TRANSCONT desde el año 2007. La recurrente niega esa posibilidad pues considera que ello vulnera el principio de culpabilidad y de personalidad de la pena.

 La resolución sancionadora que revisamos sanciona a COTRAPORT por la realización de conductas desarrolladas desde enero de 2007 a marzo de 2011, a pesar de que se había constituido a finales de 2010 y ello porque como sucesora económica de TRANSCONT entendió que también era responsable de los hechos realizados por TRANSCONT. La CNC alude al principio de continuidad económica para justificar que es posible sancionar por hechos cometidos con anterioridad por otra persona jurídica. Y en este sentido en la resolución impugnada se recogen las razones que, según la CNMC, acreditan dicha continuidad económica:

 "Tras esta decisión judicial, se creó COTRAPORT, que actuó desde entonces de forma indistinguible con TRASNSCONT y que, como se razonará a continuación, debe ser considerada, a efectos del derecho de la competencia, responsable de los hechos que a ésta se le imputan, en su condición de sucesora de TRANSCONT. Que CONTRAPORT es la sucesora de TRANSCONT a los efectos del derecho de la competencia es irrefutable, pues no solo ocupa su misma sede social, sino que los trabajadores de TRANSCONT han pasado a ser trabajadores de COTRAPORT; como se reveló durante la inspección, los propios trabajadores de COTRAPORT no pueden distinguir si un documento, ya sea en soporte papel o electrónico, es de uno u otro; la misma persona actuaba como presidente de ambas instituciones mientras las dos estaban operativas, como revela la firma de los consentimientos de inspección realizados por la DI; las tarifas bajo la denominación de Tarifas COTRAPORT en junio de 2010 fueron enviadas desde correos electrónicos del dominio transcont.com.; y los socios de TRANSCONT causaron baja en ésta para darse de alta en COTRAPORT. En definitiva, aplicando el test de la continuidad económica "un cambio en la denominación o una reestructuración societaria de una empresa no puede tener por efecto la creación de una nueva empresa libre de cualquier responsabilidad por infracciones de competencia de su predecesora si, desde un punto de vista económico, ambas son idénticas" (C 29/83, Compagnie Royale Asturienne des Mines, SA; C-280/06 Autoritá Garante dellaConcorrenza e del Mercato v. ETI).

 ....

 Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de la continuidad económica se aplica, matizando el principio de personalidad, (1) cuando la infractora haya dejado de existir (fusión, absorción, etc) o, subsistiendo, (2) existan vínculos estructurales entre ambas; (3) la infractora sea insolvente o se encuentre en situación similar que imposibilite la imposición de una sanción; o (4) por fraude.

 En el supuesto de transmisión de activos implicados en una infracción de competencia, este principio rige, tal y como reconoce de forma constante la Jurisprudencia comunitaria, cuando no existe ninguna persona jurídica a la que se pueda atribuir la responsabilidad por la infracción en la que han estado involucrados los activos transferidos, ya sea porque la antigua propietaria haya dejado de existir legalmente (asuntos C-40/73 , Suiker Unie; C-49/92 P ANIC; C 29/83, Compagnie Royale Asturienne des Mines, SA; Asunto T-348/08 , Aragonesas Industrias y Energy, SAU v Commission, y T-349/08 , Uralita SA v Commission) o, como ocurre en este caso, de facto, porque sea material y objetivamente imposible reclamarle la multa ( T-134/94 , NMH Stahlwerke GmbH -la empresa estaba en liquidación) o porque, por ejemplo, no desarrolla actividades económicas C-280/06 Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato v. ETI)].

 Se trata, pues, de un principio aplicable cuando, como ocurre en este caso, existe una identidad entre los activos involucrados en la infracción y los activos transferidos: personal, derechos de propiedad industrial, medios materiales, etc. (asuntos C-40/73 , Suiker Unie, para. 89, ver también GARZANITI y SCASSELLATISFORZOLINI "Liability of successor undertakings for infringements of EC competition law prior to corporate reorganizations" 1995 ECLR 348.

 En definitiva, la continuidad funcional y económica entre el infractor y el sucesor económico o vínculos estructurales entre éstos exigible por la jurisprudencia, ( T-349/08 , Uralita SA v Commission, C-280/06 Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato v. ETI, ArcerolMittal, Sentencia de 31 de marzo de 2009, Asunto T-405/06 y C-40/73 , Suiker Unie) concurre en este caso, por lo que COTRAPORT es responsable de la infracción de cartel antes acreditada desde enero de 2007 hasta marzo de 2011".

 Es decir, la CNC sanciona a COTRAPORT porque ha entendido que existía continuidad económica entre la mercantil recurrente y la mercantil que se ha disuelto. Continuidad económica que justifica la imposición de multa a la empresa sucesora por los hechos realizados por la empresa anterior.

 La recurrente no discute las razones ni los datos que han llevado a la CNC a entender que concurre la referida continuidad económica. Su defensa se apoya en la vulneración del principio de culpabilidad y del principio de personalidad de la pena por cuando se le ha sancionado por hechos realizados con anterioridad por otra persona jurídica, TRANSCONT.

 Sobre esta polémica ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2015 que estima el recurso de casación nº 1973/2014 interpuesto por el Abogado del Estado frente a la sentencia de 15 de abril de 2014 (P.O. 572/2010) dictada por esta misma Sección Sexta . En dicha sentencia el Tribunal Supremo, en el ámbito del derecho sancionador administrativo, admite la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas en caso de sucesión en relación con las conductas realizadas por la primera, pero introduce algunos matices para que el principio de culpabilidad y el principio de personalidad de la pena no se vea afectado e ignorado. Admite esa posibilidad cuando entre ambas empresas -la inicial y la que sucede- se constata una unidad económica y funcional que determina una continuidad en la toma de decisiones puesto que, el Alto Tribunal entiende que si se llevara al extremo el principio de personalidad de las sanciones en los casos de personas jurídicas ello supondría admitir la posibilidad de eludir la responsabilidad de la infracción cometida con la mera sucesión empresarial. En este sentido, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 16 de diciembre de 2015 examina la alegación efectuada por el Abogado del Estado sobre la sucesión en la responsabilidad empresarial y concluye que:

 "En consecuencia, la cuestión a decidir en este punto es la imputación a Rhenus Logistics, a la que la Sentencia impugnada considera no responsable de la conducta infractora en la medida en que (a) la adquisición de Hamman e IHG por Rhenus no se hizo con la finalidad fraudulenta de eludir la responsabilidad de aquéllas o con cualquier otra finalidad contraria a derecho y (b) tras la adquisición hubo un proceso de reorganización interna con importantes cambios en su dirección de apartamiento de la conducta infractora que facilitaron el fin de la misma. De no atenderse a estos criterios, afirma la Sala de instancia, se estaría aceptando la idea de la sucesión universal como título suficiente para la transmisión de la responsabilidad, concepción que rechaza en la medida en que supondría no modular los principios de culpabilidad y personalidad de las infracciones y sanciones, sino su plena exclusión, lo que carecería de base normativa o jurisprudencial.

 Tal explicación resulta rechazable, ya que conduciría a un resultado inaceptable de fácil elusión de toda responsabilidad de una persona jurídica por su simple reorganización interna, cambios en la dirección o cambios de titularidad o de forma jurídica. Sin hacer afirmaciones de carácter general, lo que no resulta ni necesario ni conveniente, sí hemos de indicar que el criterio que debe prevalecer a la hora de depurar las responsabilidades de carácter económico en la sucesión de empresas es la de la permanencia de una entidad económica y empresarial o, dicho en otros términos, la identidad substancial entre las empresas sucesivas. La modulación de los principios de culpabilidad y responsabilidad dependerá de que se constate una quiebra parcial de continuidad económica y empresarial entre las empresas sucesivas, pero no necesariamente por el mero hecho de que haya habido una reorganización, un cambio de nominación o la adquisición de la empresa por otra, esto es, por un cambio de titularidad. Otra cosa conduciría, como aduce con razón el Abogado del Estado, a la elusión discrecional de responsabilidades por parte de una sociedad mercantil procediendo a cualquiera de las citadas modificaciones.

 En el supuesto de autos está claro que la adquisición por parte del grupo Rhenus de la empresa IHG Logistics no supone por sí mismo ninguna modulación en los principios de culpabilidad y responsabilidad por parte de ésta respecto de la conducta sancionada, de la que sigue siendo responsable en la medida en que constituye la misma unidad económica y empresarial que antes de su adquisición. A ello no obsta el cambio de denominación, la reorganización interna o incluso el cambio de forma jurídica, modificaciones derivadas del cambio de titularidad pero que no afectan a su responsabilidad como tal empresa por la conducta desarrollada hasta ese momento. En cuanto al cambio en su comportamiento tras la referida adquisición, consistente en el cese de los responsables que habían representado a la mercantil en el cártel y en que la nueva dirección manifestara a las demás empresas participantes que no participaría en adelante en las reuniones, así como el que todo ello propiciase el fin de la actividad colusoria, sin duda tiene relevancia como elementos de modulación de su responsabilidad que han de ser valoradas en tanto circunstancias atenuantes de la misma por la actuación anterior -como efectivamente lo han sido-, pero no significan que la empresa no haya incurrido en su etapa anterior en las conductas anticompetitivas sancionadas.

 En consecuencia, hemos de aceptar el razonamiento antes transcrito de la resolución sancionadora a este respecto y estimar este motivo de la Administración del Estado y casar y anular la Sentencia recurrida".

 La doctrina jurisprudencial expuesta nos lleva a concluir que, en este caso, no se ha vulnerado el principio de culpabilidad ni el principio de personalidad de la pena cuando se sanciona a COTRAPORT por los actos realizados por la mercantil TRANSCONT a quien sucede empresarialmente en el año 2010 y ello porque entre ambas empresas existe "continuidad económica". Continuidad económica basada en datos objetivos recogidos en la resolución sancionadora y que no se han negado por la recurrente. Indicios de continuidad económica que esta Sección considera que son muy reveladores tales como: (1) en el momento de la inspección domiciliaria los asociados de COTRAPORT ya habían causado baja en TRANSCONT, se habían incorporado a la nueva cooperativa y estaban pagando las correspondientes cuotas; (2) COTRAPORT se subroga en los contratos de trabajo de los empleados de TRANSCONT; (3) los equipos y sistemas informáticos se habían transferido a la nueva cooperativa; (4) el presidente de TRANSCONT y COTRAPORT y un empleado de COTRAPORT aclararon que la documentación en soporte papel y electrónica de ambas entidades resulta en la práctica indistinguible; (5) desde la constitución de COTRAPORT, ésta y TRANSCONT han compartido sede social, así como a la persona que ha ocupado el cargo de Presidente; (6) correo electrónico (folio 630) que acredita la sucesión jurídica y la sucesión económica; en dicho correo emitido en fecha 28 de septiembre de 2010 por el Secretario de ALTC y dirigido a los asociados de ALTC se afirma "...COTRAPORT, la cooperativa de autónomos de TRANSCONT, representada por la Junta Directiva de TRANSCONT...".

 Por otra parte, resulta que COTRAPORT una vez constituida no solo no se opuso a la celebración de nuevas reuniones entre los competidores en las que se adoptaban acuerdos colusorios sino que participó en ellas. Así, consta que COTRAPORT, que se constituyó en septiembre de 2010, acude a partir de entonces a las reuniones que se convocan para tratar los temas habituales como el observatorio de costes, el libro de distancias, el canon de combustible y otras cuestiones comerciales. Y entre dichas reuniones consta su participación en la reunión convocada ya en los primeros meses del año 2011 en la que ALT y COTRAPORT adoptaron acuerdos para un aumento tarifario así como para la fijación del canon por combustible; también consta su participación en la reunión denominada Mesa de transporte, en marzo de 2011, en la que, con asistencia de los representantes de las asociaciones de transitorios y consignatarios, se habla de aplicar un incremento del 5,69 % a partir del 19 de abril; y, por último, consta un compromiso firmado en marzo de 2011, por un autónomo perteneciente a la cooperativa de TRANSCONT, para aplicar las tarifas que se adjunta al acta firmada.

 La participación de COTRAPORT en la adopción de dichos acuerdos una vez constituida se aprecia sin ninguna duda del contenido de los siguientes documentos que figuran en el expediente administrativo. En el folio 587 figura un correo electrónico de ALTC a sus asociados, a TRANSCONT en el que se informa: "....Con relación a la variación del canon de combustible a aplicar a partir de uno de abril comunicaros; Que en la tarde de ayer se mantuvo reunión con el Sr.            Jaime (APB) y representación de ALTC y COTRAPORT. En la misma se debatió la cuestión del canon de combustible presentado conforme a los datos que aportamos un porcentaje de incremento en torno al 7%. Tras la revisión efectuada durante la mañana de hoy acabamos de recibir hoja de cálculo del Sr.            Jaime , cuyo resultado es del 5,50. Ante la necesidad de unificar criterios de forma coherente y dentro de la absoluta legalidad de esta medida, así como de la explicación obligada a nuestros clientes de dicha variación, se ha propuesto reunión para el próximo martes día 22...Por tanto esperaremos que el próximo miércoles, tendremos un resultado de esa variación homologado por todas las partes (de cuyo resultado se informara a través de circular) esperando que para el siguiente calculo previsto para uno de junio se haya normalizado la confección y publicación del citado baremo". Igualmente se destaca el documento que figura en el folio 552 emitido en fecha 18 de marzo de 2011 localizado en la sede de TRANSCONT en el que se recoge: "El abajo firmante reconoce por medio de la firma de la presente, que la cooperativa COTRAPORT; SCCL a la cual pertenezco en calidad de socio transportista, ha adoptado un acuerdo por el cual se aprueban las tarifas que se adjuntan a la presente acta. Igualmente se aprobó por todos los socios de la cooperativa, la obligación de cumplir el acuerdo de aplicar las tarifas en la gestión o realización de nuestra actividad. En caso de no cumplir con la aplicación de los precios referenciados, este hechos será causa de expulsión de la cooperativa perdiendo todos los derechos que como socio de la misma le corresponden".

 CUARTO: Una vez rechazada la anterior alegación, corresponde ahora determinar si las actuaciones realizadas por TRANSCONT, inicialmente, y posteriormente por COTRAPORT tienen la calificación de cártel, como así ha entendido la CNC en la resolución sancionadora, y si, además, constituyen una infracción única y continua desde enero de 2007 a marzo del 2011.

 Para dar adecuada respuesta a dichos interrogantes debemos recordar la jurisprudencia comunitaria del Tribunal de Justicia que ha establecido las pautas o elementos que deben tomarse en consideración para calificar una conducta como infracción única y continua que parten de un presupuesto irrenunciable, como es la existencia de un plan único de actuación conjunto de las distintas entidades implicadas. En este sentido puede citarse la Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de diciembre de 2012, Asunto C- 441/11 , apartado 41, en el que se indica que:

 "Según reiterada jurisprudencia, una infracción del artículo 81 CE, apartado 1, actualmente 101.1 del TFUE , puede resultar no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí mismos y aisladamente considerados una infracción de la citada disposición. Por ello, cuando las diversas acciones se inscriben en un «plan conjunto» debido a su objeto idéntico que falsea el juego de la competencia en el interior del mercado común, la Comisión puede imputar la responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto (sentencias Comisión/Anic Partecipazioni, antes citada, apartado 81, así como de 7 de enero de 2004, Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C- 219/00 P, Rec. p. I-123, apartado 258)".

 En el cártel que ahora se revisa concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para ser infracción única y continua. Así consta que por parte de las entidades TRANSCONT, y luego su sucesora COTRAPORT, junto con ALTC adoptaron varios acuerdos bajo el interés de una actuación común y preconcebida que afectaban a la competencia al imponerse condiciones comerciales y precios comunes en relación con el transporte terrestre de contenedores con destino y/o origen el Puerto de Barcelona que por sí solos podían restringir la libertad de las partes de actuar independientemente en el mercado. En este sentido consta en el expediente administrativo que: (1) se adoptaron acuerdos para controlar la oferta y para ello se elaboraron censos de camiones por las asociaciones a los que se les asignaba un número y referencia que se usaba como distintivo en forma de pegatina en lugar visible del camión con el fin de poder ser identificados como vehículos autorizados a operar en el recinto del puerto; (2) las entidades ALTC y TRANSCONT eran quienes controlaban y autorizaban los incrementos de los censos de camiones; (3) crean los denominados "Observatorios de Costes", uno a cargo de TRANSCONT primero y de su sucesor COTRAPORT, y otro a cargo de ALTC; el primero recogía las tarifas por tramos kilométricos que debían aplicar los transportistas autónomos a las empresas de transporte a las que prestan sus servicios; y el segundo las tarifas, con el mismo esquema de distancias kilométricas, que las empresas de transportes aplicaban a sus clientes como destinatarios finales de la mercancía a transportar; (4) en el seno de los observatorios acuerdan los precios anuales de los servicios que prestan; sus actualizaciones según IPC; el momento en el que deben aplicar las actualizaciones; la aplicación de un canon por incremento del precio de los combustibles, de la cuantía de ese incremento y del día a partir del cual se aplicaría dicha cuantía; acuerdan el establecimiento de los rappels o descuentos a aplicar sobre las tarifas y, además, fijan periodos máximos de pago entre la empresa de transporte y el autónomo que esta contrata. Con todo ello se ha producido un diseño de la estrategia de repercusión de costes y sobre cómo comportarse en el mercado con sus clientes respecto a una variable fundamental, el precio. Se han coordinado sobre si iban a subir tarifas, cuándo y en qué orden de magnitud. Decisión que, no cabe duda, deben adoptar individualmente y con plena autonomía, sin ningún tipo de coordinación previa.

 Y las conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia lo son por ser susceptibles de provocar tales efectos anticompetitivos, sin que sea un elemento del tipo infractor el que se hayan producido o no dichos efectos, circunstancia que si podría servir, en cambio, para modular la gravedad de la conducta y de la sanción consiguiente.

 Acuerdos que perseguían una misma finalidad como era impedir y restringir la competencia entre las entidades que adoptaron esos acuerdos y, además, impedir y dificultar el acceso a ese mercado de terceros competidores; y es esa identidad en su objetivo final lo que permite incluir a todos esos acuerdos adoptados en el concepto de una infracción única y continua al estar ante un plan de actuación común en el sector analizado. Y ello porque en todos esos acuerdos existe (1) el interés de cerrar el mercado, repartírselo y de acordar las condiciones comerciales de cara al cliente final, como es el contratante del servicio de transporte de una carga ubicada, por su origen o por su destino, en el Puerto de Barcelona, (2) la búsqueda de la uniformidad en los precios finales y (3) eliminar la competencia en dicho sector impidiendo que terceros competidores pudieran acceder al recinto portuario de Barcelona.

 Esta Sección entiende que con la adopción de dichos acuerdos se pretendía regular una actividad libre que podía y debía ser desarrollada bajo las normas de la libre y leal competencia que debían regir la negociación comercial entre los distintos agentes que operan en los distintos lados de un mercado. Principalmente buscando la uniformidad en los precios finales para los clientes y para ello se elabora el denominado "observatorio de costes" de las empresas que contemplaba un listado de precios estructurado básicamente en función de una serie de tramos kilométricos, y de otras variables que afectaban al servicio, tales como el número de horas estimadas para carga y descarga sin cobro, a partir de que distancia se pasa a cobrar por número de kilómetros y su precio unitario, los precios por doble punto de carga o de descarga, por aduana, por lavar la cuba, por pesadores oficiales, etc. Además de su fijación inicial, se pactaban los incrementos de estas tarifas, bien con base al IPC, en sus actualizaciones anuales, bien con base en el incremento del precio del combustible de forma trimestral o bimensual. Conductas colusorias por cuanto homogeneizan el precio final del servicio del transporte sancionado.

 Conductas y acuerdos que se inician en enero de 2006, con el Convenio Marco firmado entre ALT Y TRANSCONT. Era un convenio que tenía por objeto "La regulación de la actividad entre las empresas asociadas a ALTC, y los empresarios autónomos pertenecientes a TRANSCONT, para la prestación continuada de los servicios de transporte de contenedores por carretera con origen y/o destino en el Puerto de Barcelona,..." . El objeto de dicho convenio fue elaborar un acuerdo marco con TRANSCONT a partir del cual diseñar un contrato para regular las relaciones de exclusividad a ser posible autónomo y empresa para finalmente obtener así el control y regulación de la actividad del transporte de contenedores en el Puerto de Barcelona. Y los parámetros básicos de ese acuerdo marco se concretaron posteriormente en la reunión celebrada el 9 de enero de 2007 (folio 999) entre la APB, ALTC y TRANSCONT en la que se acordaron los parámetros básicos del acuerdo marco antes mencionado y se abordó también "la elaboración de un observatorio de costes" para fijar un "precio por radio", con la intención de que se pudiera incluir en los contratos.

 Acuerdos que continuaron hasta el año 2011 como se examinara posteriormente al determinar las pruebas de cargo de la participación de TRANSCONT y de COTRAPORT.

 Infracción única y continua que se ha desarrollado desde el mes de enero de 2007 a marzo de 2011. Aunque es cierto que la CNC entiende que esos acuerdos se inician en el mes de enero de 2006 con la firma entre ALTC y TRANSCONT del Convenio Marco con el objeto de "La regulación de la actividad entre las empresas asociadas a ALTC, y los empresarios autónomos pertenecientes a TRANSCONT, para la prestación continuada de los servicios de transporte de contenedores por carretera con origen y/o destino en el Puerto de Barcelona" ( folios 698 a 703 del expediente administrativo) , no obstante la propia CNC fija, en la resolución que revisamos, el periodo temporal de la infracción única y continua a partir del mes de enero de 2007 ya que el periodo anterior había sido objeto de otro expediente sancionador, el nº          NUM002 Transportes Barcelona. Por tanto, no es correcta la afirmación de la recurrente cuando sostiene que se ha vulnerado el principio non bis in ídem en relación con las actuaciones llevadas a cabo en el año 2006.

 QUINTO: Corresponde ahora examinar cual fue la participación concreta de la recurrente en la adopción de los referidos acuerdos y prácticas anticompetitivas. Y ello nos conduce a examinar si hay prueba sobre su culpabilidad.

 La recurrente apoya su defensa afirmando que, dada la relación de proveedor-cliente que une a las mercantiles sancionadas, es imposible calificar de anticompetitivos los acuerdos que la CNC entiende que han adoptado y ello porque sostiene que no son acuerdos adoptados entre empresas competidoras.

 Es cierto que el cartel referido estuvo formado por los autónomos y por las empresas que contratan con ellos. No obstante, a pesar de la relación vertical que formalmente puede establecerse entre autónomos y las grandes empresas del sector, lo cierto es que los autónomos y empresas son asimismo competidores entre sí, como lo ha demostrado la creación de VIAMAR, y su posterior disolución a cambio de que los miembros de VIAMAR pasasen a prestar servicio a las empresas de transporte. Y con los acuerdos adoptados se han distorsionado los instrumentos que, dada la independencia existente entre los oferentes por un lado, autónomos, y los demandantes por otro, las empresas de trasportes, deben ser objeto de libre negociación entre las partes.

 Para poder determinar si en el expediente administrativo hay prueba de cargo que permita concluir la participación de la recurrente en las conductas antes referidas conviene destacar que, precisamente el carácter secreto que caracteriza a los acuerdos adoptados, determina la dificultad de encontrar pruebas directas de la intervención de la recurrente. En este tipo de actuaciones es difícil encontrarse con la existencia de pruebas directas que permitan acreditar la participación en las conductas infractoras; lo normal es que sea a través de indicios. Pues bien, la prueba de indicios está ampliamente aceptada por la jurisprudencia constitucional desde la SSTC 174 y 175/1985 , y resulta práctica habitual en materia de cárteles, siempre que los indicios resulten probados de forma directa, tengan fuerza persuasiva, produzcan una convicción suficiente en el juzgador, se encuentren en directa relación con las consecuencias que se pretenden extraer de los mismos y no exista una explicación alternativa que permita desvirtuar las conclusiones a las que llega la Administración.

 Indicios que, en este, caso se han obtenido no solo de documentos confidenciales que desconoce la recurrente sino también de numerosos correos electrónicos y "actas" de las reuniones celebradas que permiten concluir la participación de la recurrente. En este sentido se destacan los siguientes medios de prueba que figuran en el expediente administrativo que acreditan la participación de TRANSCONT y de COTRAPORT en la adopción de los acuerdos anticompetitivos antes referidos: (1) correo electrónico de TRANSCONT a ALTC de fecha 1 de marzo de 2007 en el que se afirma: "Les informamos que nuestra asociación aplicaremos el incremento del 5% en su observatorio de costes a partir de hoy día 1 de marzo de 2007. De no estar conformes les rogamos se abstengan de operar con autónomos de nuestra asociación"; (2) en el mes de mayo de 2007 ALTC envió la circular nº 22/2007, en relación al contrato acordado entre ALTC y TRANSCONT en el que se recoge la exclusividad del autónomo para prestar sus servicios con ALTC, la forma de facturación, la jornada de la actividad profesional; (3) correo electrónico de 2 de febrero de 2009 enviado desde TRANSCONT a ALTC en el que se afirma:

 "....Convocatoria mesa de transporte.....Según la conversación mantenida en el día de hoy, te ruego convoques la mesa de transporte por ALTC, TRANSCONT y APB, para tratar el punto 10 del decálogo relativo al reparto equitativo y equilibrado del trabajo"; (4) correo electrónico de 26 de febrero de 2009 enviado desde el Instituto Cerda a TRANSCONT en el que se señala: "Os escribo en relación a la metodología utilizada para el cálculo de la revisión de los precios del transporte de contenedores del puerto debido a la fluctuación del coste del combustible. Creo que la metodología que hemos venido utilizando hasta el momento tiene una incorrección.... poder aplicar la metodología que os propongo en la próxima aplicación prevista para el 1 de marzo" ; (5) correo electrónico de marzo de 2011 de ALTC a sus asociados, a TRANSCONT en el que se informa: "....Con relación a la variación del canon de combustible a aplicar a partir de uno de abril comunicaros; Que en la tarde de ayer se mantuvo reunión con el Sr.            Jaime (APB) y representación de ALTC y COTRAPORT. En la misma se debatió la cuestión del canon de combustible presentado conforme a los datos que aportamos un porcentaje de incremento en torno al 7%. Tras la revisión efectuada durante la mañana de hoy acabamos de recibir hoja de cálculo del Sr.            Jaime , cuyo resultado es del 5,50. Ante la necesidad de unificar criterios de forma coherente y dentro de la absoluta legalidad de esta medida, así como de la explicación obligada a nuestros clientes de dicha variación, se ha propuesto reunión para el próximo martes día 22...Por tanto esperaremos que el próximo miércoles, tendremos un resultado de esa variación homologado por todas las partes (de cuyo resultado se informara a través de circular) esperando que para el siguiente calculo previsto para uno de junio se haya normalizado la confección y publicación del citado baremo" ; (6) documento fechado el 18 de marzo de 2011 localizado en la sede de TRANSCONT en el que se recoge: "El abajo firmante reconoce por medio de la firma de la presente, que la cooperativa COTRAPORT; SCCL a la cual pertenezco en calidad de socio transportista, ha adoptado un acuerdo por el cual se aprueban las tarifas que se adjuntan a la presente acta. Igualmente se aprobó por todos los socios de la cooperativa, la obligación de cumplir el acuerdo de aplicar las tarifas en la gestión o realización de nuestra actividad. En caso de no cumplir con la aplicación de los precios referenciados, este hechos será causa de expulsión de la cooperativa perdiendo todos los derechos que como socio de la misma le corresponden".

 Pruebas que acreditan la participación de la recurrente. Por otra parte no se admite que el principio de confianza legítima ampare su participación. En este sentido, la sancionada sostiene que no se ha tenido en cuenta que la conducta de las empresas sancionadas estaba amparada por la normativa sectorial y que estaba en línea con la actuación de la autoridad administrativa, como era la Autoridad Portuaria de Barcelona que participó en los llamados "observatorios de costes".

 Es cierto que el artículo 38 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías regula la "Revisión del precio del transporte por carretera en función de la variación del precio de gasóleo" y permite realizar el incremento de precios aludido siguiendo criterios o fórmulas establecidas por la Administración e imponiendo que la repercusión deba basarse en la estructura de costes que en el transporte tenga el precio del gasóleo pero se olvida que dicha autorización lo es solo para actuaciones individuales y siempre que no existiera pacto en contra. El acuerdo colectivo e impositivo está expresamente prohibido por el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE en la medida en que esa posición colectiva de fuerza desvirtúa el equilibrio de las partes e impide y coarta estrategias competitivas individuales de las empresas. Por ello, no puede aceptarse el argumento de que la conducta de la actora gozaba de amparo legal cuando acuerda actualizar los precios por la subida de los combustibles. Tampoco puede generar confianza legítima ni inducir a error la participación de la Autoridad del Puerto de Barcelona en alguno de los acuerdos adoptados relativos a la fijación de precios cuando entre las competencias de dicha autoridad administrativa no se encuentra la de fijar las tarifas en el mercado de transporte terrestre de contenedores.

 SEXTO: Igualmente se rechaza la afirmación de la recurrente de que se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos. Esta Sección ya se ha pronunciado en relación con la norma de competencia que debe aplicarse por ser más favorable cuando, como es el caso, los hechos colusorios se han realizado bajo la vigencia de dos normas de competencia, la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, norma esta que entró en vigor el 1 de septiembre de 2007. Puesto que la incoación del expediente se produjo el 14 de junio de 2011, su tramitación se ha realizado conforme a las normas procesales de la Ley 15/2007, como así exige la Disposición transitoria primera de esta norma .

 Sobre esta misma cuestión nos hemos pronunciado en otras ocasiones y así, en la SAN de 29 de julio de 2014 rec. 172/2013 hemos dicho "que sin perjuicio de que la conducta regulada por el artículo 1 de ambas leyes sea idéntica, lo cierto es que el régimen sancionador diseñado por la Ley 15/2007 , es, desde un punto de vista global, más favorable a los infractores que el contemplado por la anterior Ley 16/1989. Así resulta, entre otros elementos de juicio, del sistema de graduación de las infracciones inexistente en la legislación anterior, del establecimiento de topes máximos al importe de algunas sanciones de cuantía inferior al general previsto por el artículo 10 de la Ley 16/1989 , de la reducción de los plazos de prescripción para algunas de las conductas tipificadas o de la especialmente destacable en este supuesto la posibilidad, común a todos los que hayan participado en un cártel, de solicitar la exención o reducción de la sanción. Por tanto, como quiera que ambas leyes sancionaban exactamente las mismas conductas, el tratamiento de éstas es idéntico así como la cuantificación de la multa, pues en ambas se señala que la cuantía podrá ser incrementada hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal, no se puede afirmar que la nueva Ley sea más perjudicial para la actora que la antigua. Cuestión distinta es la aplicación de las directrices para el cálculo de las multas aprobadas por la CNC que será objeto de análisis al tratar la alegación de falta de proporción de la multa impuesta".

 SÉPTIMO: Finalmente la recurrente refiere que la sanción de multa es desproporcionada en cuanto a su cuantía.

 En este caso la sanción se ha impuesto con arreglo a los criterios fijados en la "Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea" (BOE de 11 de febrero de 2009). Y por ese único motivo, esta Sección estima y acepta la afirmación de la recurrente de que la cuantía de la multa impuesta debe anularse porque no respeta el principio de proporcionalidad como así se ha declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), criterios jurídicos que se han mantenido posteriormente en numerosas sentencias. Y ello nos lleva a la estimación del recurso contencioso administrativo pero exclusivamente en este punto y se ordena a la Comisión Nacional de la Competencia a que proceda a cuantificar de nuevo la multa de acuerdo con la interpretación que de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007 se hace por el Tribunal Supremo en esa sentencia.

 OCTAVO: Toda vez que se ha estimado parcialmente el presente recurso contencioso administrativo no se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia tal como dispone el artículo 139.1 de la LJCA en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre.

F A L L A M O S

 Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo nº 81/2013, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús González Diez, en nombre y en representación de la mercantil COTRAPORT, SCCL, contra la resolución dictada en fecha 10 de enero de 2013 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente sancionador        NUM000 TRANSCONT y, en consecuencia, se anula por ser contraria al ordenamiento jurídico pero en el único y exclusivo aspecto relativo a la cuantía de la multa impuesta que se deja sin efecto por entenderse que ha sido desproporcionada y se ordena a la CNC a que fije de nuevo la cuantía de la multa con arreglo a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia referida en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia.

 No se hace un pronunciamiento especial sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

 Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 08/02/2017 doy fe.