D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 21 de febrero de 2002, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba el: INFORME AL AYUNTAMIENTO DE CORIA DEL RÍO (SEVILLA) SOBRE LA ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA DE LAS INSTALACIONES DE TELECOMUNICACIONES. I. INTRODUCCIÓN. Con fecha 16 de enero de 2002, ha tenido entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), escrito del Ayuntamiento de Coria del Río (Sevilla), por el que se remite a esta Comisión (en trámite de audiencia) copia de la Ordenanza Municipal reguladora de las Instalaciones de Telecomunicaciones -aprobada provisionalmente por Acuerdo del Pleno Municipal de 29 de noviembre de 2001-, al objeto de que por esta Comisión se puedan presentar "las reclamaciones y sugerencias que estime oportunas". II. OBJETO DEL INFORME. El presente informe tiene por objeto el análisis de la Ordenanza Municipal reguladora de las Instalaciones de Telecomunicaciones aprobada provisionalmente por el Ayuntamiento de Coria del Río. Dicho informe se evacúa conforme al artículo 1.Dos.2 j) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que establece como una de las funciones de esta Comisión la de asesorar a las Corporaciones Locales, a petición de los órganos competentes de cada una de ellas. Este asesoramiento se efectúa con relación a lo dispuesto en la normativa de telecomunicaciones, y, en particular, con relación al objetivo recogido en dicha normativa de promover las condiciones de competencia entre los operadores. III. COMENTARIOS GENERALES AL TEXTO DE LA ORDENANZA. De lo expresado en la Exposición de Motivos de la Ordenanza sometida a informe y de la regulación establecida en el articulado de la misma, se deduce que el objeto de dicha Ordenanza es la regulación de las instalaciones de radiocomunicación, y no la regulación de los diferentes tipos de infraestructuras de telecomunicación. En atención a este objeto, la Exposición de Motivos define, como las finalidades propias de la intervención regulatoria que se lleva a cabo por medio de la presente Ordenanza, las dos siguientes: la necesidad de garantizar la protección ambiental y la necesidad de garantizar la protección sanitaria. Justifica la regulación de esta materia, al objeto de cumplir ambos objetivos, en alusión a "un incremento notable de las instalaciones radioeléctricas", que -según expresa la Exposición de Motivos de la Ordenanza- se está produciendo. Para cumplir con el objetivo propuesto de protección ambiental, la Ordenanza se acoge a la llamada "cláusula de progreso", y, en este sentido, prevé que las instalaciones de telecomunicación deberán utilizar la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto visual. Para cumplir con el objetivo de protección de la salud, la Ordenanza se acoge a los criterios recomendados por la Conferencia Internacional de Salzburgo (Austria), relativa al emplazamiento de estaciones base de telefonía móvil. En línea con lo concluido en esta Conferencia, el texto de la Ordenanza prevé, por una parte, someter a información pública el procedimiento para otorgar a las instalaciones de radiocomunicación las correspondientes licencias, y, por otra parte, prevé como valor máximo de inmisión electromagnética en zonas urbanas o urbanizables el de 1 mW/m², que la Resolución adoptada en la Conferencia de Salzburgo recomienda como valor provisional. Estos objetivos de regulación aparecen claramente identificados tanto en la Exposición de Motivos de la Ordenanza como en el articulado de la misma. Sin perjuicio de lo que a continuación se señala sobre lo que la Ordenanza ha dispuesto en atención a tales objetivos, ha de señalarse, en primer término, que -no obstante lo expuesto- el objeto de la Ordenanza adolece de una cierta indeterminación. En efecto, las limitaciones que se contemplan en la Ordenanza consisten, básicamente, en la obligación de vallado de las instalaciones, en medidas de reducción del impacto visual y en la fijación de valores máximos de inmisión electromagnética, lo que supone un tipo de limitaciones aplicable a instalaciones de radiocomunicación. Sin embargo, el artículo 2 de la Ordenanza, al definir el ámbito de aplicación de la misma, se refiere también a otras infraestructuras de telecomunicación. Convendrá, por tanto, ante todo, que se aclare cuáles son las instalaciones que quedan sometidas al régimen establecido en la Ordenanza, especificando si se trata únicamente de las instalaciones de radiocomunicación, o si también se regula la instalación de infraestructuras correspondientes a las redes de telecomunicaciones que no utilizan el espectro radioeléctrico (y cuyo establecimiento, en el ámbito municipal, se produce normalmente por medio de la ocupación del subsuelo del dominio público viario, a los efectos de instalar en el mismo los conductos que alberguen las redes de telecomunicaciones mencionadas). En el caso de que la Ordenanza tuviera el propósito de regular también la instalación de estas infraestructuras será necesario aclarar qué preceptos de la misma no resultarán de aplicación a tales instalaciones, entre los que habrán de estar todos aquellos que se refieren a la reducción del impacto visual y a la protección de la salud frente a emisiones radioeléctricas. A continuación se analizan las medidas más destacadas que se establecen en la Ordenanza para la protección de la salud y la protección ambiental: A) Medidas de protección sanitaria: Las medidas que, en materia de protección sanitaria, establece el texto de la Ordenanza se atienen a las recomendaciones que se contienen en la Resolución adoptada en la Conferencia Internacional sobre emplazamientos de estaciones base de telefonía móvil, celebrada en Salzburgo, los días 7 y 8 de junio de 2000. Así lo aclara también la Exposición de Motivos de la Ordenanza, que después de hacer referencia a la "necesidad de que Ordenanza se adapte a las recomendaciones que realicen aquellos organismos competentes, y especialmente la Organización Mundial de la Salud", cita expresamente la Conferencia de Salzburgo, refiriéndose a las recomendaciones, medidas preventivas y niveles máximos que se contienen en su Resolución. Con respecto a la importancia y trascendencia de la Conferencia de Salzburgo de junio de 2000, justo es decir que a esta Conferencia asistieron 293 invitados de 23 paises, y que tras la conclusión de la misma se emitió la resolución citada que sólo fue firmada por 20 de los 293 participantes.
La Resolución de Salzburgo consta de cuatro puntos:
Esta Resolución, adoptada en la Conferencia de Salzburgo, no constituye un texto de Derecho positivo. Con carácter previo a identificar los signatarios de la misma, se aclara que la Resolución representa la opinión personal de los científicos y especialistas en salud pública firmantes, y no la opinión de la organización a la que pertenecen (Universidades y Administraciones Públicas, en su mayoría, pertenecientes a entorno una docena de países); ello, al margen de la naturaleza de recomendación que el propio texto de la Resolución atribuye a sus conclusiones, y el carácter provisional que se da al valor máximo de referencia. Conviene poner de relieve cuál es el marco normativo que está vigente en materia de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas.
Como texto integrado en el ordenamiento jurídico, el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, aprueba el Reglamento que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a las emisiones radioeléctricas. El artículo 6 de este Reglamento establece cuáles serán los límites a aplicar para garantizar la protección de la salud del público frente a emisiones radioeléctricas. Según la disposición final segunda del Real Decreto 1066/2001 mencionado, el artículo 6 tiene el carácter de norma básica, dictada al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución Española (que atribuye al Estado la competencia en materia de bases y coordinación general de la sanidad). Dicho artículo 6 señala: "En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones –que prevé que el Gobierno establecerá reglamentariamente el procedimiento de determinación de los niveles de emisión radioeléctrica tolerables y que no supongan un peligro para la salud humana-, y en desarrollo de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, de acuerdo con la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea, de 12 de julio de 1999, y con el fin de garantizar la adecuada protección de la salud del público en general, se aplicarán los límites de exposición que figuran en el anexo II. Los límites establecidos se cumplirán en las zonas en las que puedan permanecer habitualmente las personas y en la exposición a las emisiones de los equipos terminales, sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones específicas en el ámbito laboral." Por tanto, los límites establecidos en ese anexo II al texto del Reglamento se aplican, con carácter general, para la protección de las personas frente a las emisiones radioeléctricas, incluida la exposición a los equipos terminales. El artículo 7 del Reglamento, que también es de aplicación básica, prevé que el Ministerio de Sanidad y Consumo evaluará, en coordinación con las Comunidades Autónomas, los riesgos sanitarios potenciales de la exposición del público a las emisiones radioeléctricas, y que procederá a adaptar las medidas establecidas en el anexo II, en atención al principio de precaución, al progreso científico y a las evaluaciones realizadas por las organizaciones nacionales e internacionales competentes: "Asimismo, el Ministerio de Sanidad y Consumo adaptará al progreso científico el anexo II, teniendo en cuenta el principio de precaución y las evaluaciones realizadas por las organizaciones nacionales e internacionales competentes". Ahora bien, en lo que, de manera particular, se refiere a la autorización de instalaciones radioeléctricas en función del cumplimiento de los límites de exposición para protección de la salud, el artículo 8 del Reglamento mencionado -precepto que es de aplicación plena, al amparo del artículo 149.1.21ª de la Constitución (que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones)- prevé qué límites de exposición se deben cumplir por las instalaciones radioeléctricas para autorizar su establecimiento:
Por su parte, el artículo 8 del Reglamento relativo al uso del dominio público radioeléctrico, aprobado por Orden de 9 de marzo de 2000 (Orden a la que hace referencia el precepto transcrito), prevé la autorización de las instalaciones radioeléctricas que un operador pretenda establecer. En concreto, se dispone:
Resulta evidente, por tanto, la existencia de un procedimiento, arbitrado conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioléctricas y conforme a lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento relativo al uso del dominio público radioeléctrico, que tiene por objeto autorizar el establecimiento de instalaciones radioeléctricas en función del cumplimiento de los límites de protección de la salud humana. Este procedimiento se lleva por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, al que conforme el artículo 65 de la LGTel compete el control, inspección y régimen sancionador en materia de dominio público radioeléctrico. El párrafo segundo de este artículo 65 establece que "Con carácter previo a la utilización del dominio público radioeléctrico, se exigirá, preceptivamente, la inspección o el reconocimiento de las instalaciones, con el fin de comprobar que las mismas se ajustan a las condiciones previamente autorizadas. En función de la naturaleza del servicio, de la banda de frecuencias empleada o de la importancia técnica de las instalaciones que se utilicen, podrá sustituirse la inspección previa por una certificación expedida por técnico competente." Una Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002 (CTE/23/2002) ha establecido las condiciones para la presentación de determinados estudios y certificaciones por operadores de servicios de radiocomunicaciones. Dentro del apartado tercero de esta Orden Ministerial, se prevé la realización, por técnico competente, de un estudio que indique los niveles de exposición a emisiones radioeléctricas en las áreas cercanas a una instalación. Dicho estudio debe acompañarse a la solicitud de autorización de cada instalación:
La Orden CTE/23/2002 prevé también una certificación anual de las instalaciones, expresiva de que "se han respetado durante al año anterior las límites de exposición establecidos en el anexo II del Reglamento que establece las restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas", y se refiere también a las certificaciones de las instalaciones preexistentes. Todo lo expuesto pone de relieve la competencia del Ministerio de Ciencia y Tecnología para conocer de la adecuación de las instalaciones radioeléctricas a las medidas de protección de la salud humana frente a emisiones de tipo radioeléctrico, así como la competencia del Ministerio de Sanidad y Consumo (previa la evaluación efectuada en coordinación con las Comunidades Autónomas) para adaptar las medidas de protección.
De acuerdo con todo lo anterior, en el marco normativo vigente, los límites de exposición para la protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas son los establecidos en el mencionado anexo II del Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, aprobado por el Real Decreto 1066/2001. En este anexo se prevén unas restricciones básicas, que constituyen las "restricciones de la exposición a los campos eléctricos, magnéticos y electromagnéticos variables en el tiempo, basadas directamente en los efectos sobre la salud conocidos y en consideraciones biológicas". Tales restricciones básicas dependen de la frecuencia (contemplándose desde los 0 Hz hasta los 300 GHz). Asimismo, el anexo establece unos niveles de referencia, que permiten determinar la probabilidad de que se sobrepasen las restricciones básicas (el anexo ofrece unos niveles de referencia para ser comparados con los valores de las magnitudes medidas). El respeto a las restricciones básicas quedará asegurado con el respeto a todos los niveles de referencia. Los criterios de protección sanitaria que se establecen en este anexo, se atienen a los establecidos en la Recomendación del Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea de 12 de julio de 1999, relativa a la exposición del público en general a campos electromagnéticos, y según aclara la Exposición de Motivos del Real Decreto 1066/2001, vienen a dar respuesta a las preocupaciones sociales expresadas en relación a este asunto:
A pesar de que la Ordenanza objeto de informe señala en el inciso final del artículo 5.1 que "Asimismo [las instalaciones de telecomunicaciones] deberán cumplir las condiciones establecidas en el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre", las medidas que se establecen en el Título III de la Ordenanza (en el que se contiene ese artículo 5), van más allá de lo previsto en el Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, que el Real Decreto 1066/2001 aprueba: la Ordenanza prevé el vallado de todas las antenas, la imposibilidad de ubicar las instalaciones en un radio menor de 500 metros del suelo que esté calificado como urbano o urbanizable y se establece un nivel máximo de inmisión electromagnética de 1 mW/m². Es claro que no puede haber dos procedimientos para estudiar la adecuación de la instalación a los criterios de protección de la salud, ni puede haber dos criterios distintos sobre los niveles de protección de la salud. La normativa estatal sobre autorización de instalaciones radioeléctricas en función del cumplimiento de los límites para protección de la salud es de aplicación plena. En consecuencia, y conforme al contexto normativo actualmente vigente, la Ordenanza no deberá contener medidas sobre los requisitos que han de cumplir las instalaciones radioeléctricas al objeto de garantizar la protección de la salud frente a las emisiones radioeléctricas de dichas instalaciones. Rige lo dispuesto en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1066/2001. B) Medidas de protección ambiental: En materia de protección ambiental, el apartado 1 del artículo 5 de la Ordenanza, inciso primero, prevé que las instalaciones de telecomunicación deberán utilizar aquella tecnología disponible que comporte menor impacto ambiental y visual. El apartado 2 de este artículo 5 señala que "El proyecto [de la instalación] deberá contemplar la compatibilidad con el entorno de la instalación propuesta, pudiendo el Ayuntamiento establecer las medidas de mimetización o las soluciones específicas que reduzcan el impacto visual".
Finalmente, el artículo 17 de la Ordenanza prevé la obligación del operador titular de la instalación de revisar cada dos años su instalación para garantizar su adaptación a las mejoras tecnológicas que minimicen el impacto ambiental y visual. Respecto a lo previsto en el apartado 1 del artículo 5, se observa falta de proporcionalidad en la medida, en cuanto que, redactada en tales términos generales, es una disposición que obliga a utilizar, en todo caso, una determinada solución tecnológica (la que menor impacto visual cause), sin contener ninguna valoración sobre el equilibrio entre el coste de dar cumplimiento a esta obligación y el concreto impacto visual que se pudiera estar evitando. Además, en los términos que está redactada, la disposición obliga a utilizar una determinada tecnología, al margen de otras soluciones que pudieran existir para corregir el impacto visual de que se trate. Lo mismo puede decirse de lo previsto en el artículo 17. Respecto a lo previsto en el apartado 2 del artículo 5, sería conveniente dotar de una mayor concreción a las medidas de mimetización que el Ayuntamiento puede establecer, dando un carácter más reglado a la potestad municipal (lo que redundaría en una mayor seguridad jurídica). Es este objetivo (la protección ambiental, o, en general, la ordenación urbanística de las instalaciones con vistas a reducir su impacto visual) el objetivo para el que la Ordenanza ha de establecer la regulación que resulte necesaria. Dicha regulación deberá adaptarse a las circunstancias existentes en el municipio, haciéndose una valoración de la proporcionalidad de las medidas a establecer en atención al objetivo perseguido.
El principio de proporcionalidad tiene relevancia a la hora de estudiar las medidas que pueden adoptarse, que implican, como cualquier medida que se adopta por una Administración Pública, un condicionamiento o una limitación en la libertad de los ciudadanos (en este caso, los operadores de telecomunicaciones), limitación que ha tener su justificación concreta en la finalidad pública que se trata de salvaguardar. La justificación de la medida adoptada en función de la finalidad pública a salvaguardar, aunque es un criterio genérico, es el criterio que con carácter más definitivo puede servir para juzgar la procedencia de una medida adoptada por una Entidad Local para proteger los intereses públicos para los que es competente. Se trata de un criterio acogido por el legislador y del que hace uso la jurisprudencia ordinaria, que lo vincula a la jurisprudencia constitucional sobre el principio de proporcionalidad y el principio del favor libertatis. El artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, alude a los principios de igualdad y de proporcionalidad como principios en los que se ha de basar la intervención administrativa que realicen las Entidades Locales en la actividad privada: " 1. Las Corporaciones locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: (...) 2. La actividad de intervención se ajustará, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respeto a la libertad individual." Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, dispone: " 1. El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen. 2. Si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual." La jurisprudencia también ha acudido al principio de proporcionalidad para decidir acerca de la procedencia de las medidas adoptadas por los Ayuntamientos en relación con el establecimiento de estaciones base de telefonía móvil. Así, resolviendo el recurso de apelación interpuesto Airtel Móvil, S.A., la Sentencia de 14 de septiembre de 2000 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid [RJCA 2000\1804] declara: El principio de proporcionalidad tiene su fundamento general en la importancia del «fin» como elemento del acto administrativo –art. 106.1 de la Constitución, art. 70.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13-7-1998, núm. 29/1998–. Las potestades administrativas deben en su ejercicio armonizar y ser adecuadas a los fines que las fundamentan. Los arts. 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales hacen referencia al principio de proporcionalidad al establecer que la actividad de intervención municipal se debe ajustar, en todo caso, a los principios de igualdad de trato, congruencia con los motivos y fines justificativos y respecto a la libertad individual. Cuando de lo que se trata, como sucede en las licencias urbanísticas, es de proyectar un control preventivo sobre actos de uso del suelo de los particulares, el principio de proporcionalidad es aplicable con carácter general en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir uno entre varios medios utilizables. Pero, con carácter excepcional, en conexión con los principios de buena fe y equidad, el principio de proporcionalidad es también aplicable en los supuestos en los que aun existiendo en principio un único medio éste resulta claramente inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado." Con ocasión de la consulta del Ayuntamiento de Carreño (Asturias), el Consejo de la CMT, en su Acuerdo de 5 de julio de 2001, se ha pronunciado sobre la imposición a los operadores de unas determinadas soluciones tecnológicas y sobre la obligación de adaptación constante a la evolución tecnológica. Cabe traer a colación lo señalado en dicho Acuerdo respecto a la obligación que contempla la Ordenanza de Coria del Río de utilizar la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto ambiental y visual:
En definitiva, la medida contemplada en el texto de la Ordenanza objeto de informe podría estimarse apropiada si las circunstancias ambientales, y más concretamente, las características históricas, estéticas o visuales del emplazamiento en que se fuera a ubicar una instalación radioeléctrica lo exigieran. En cambio, establecida en términos generales, la obligación de utilizar la tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto visual resulta desproporcionada. En este sentido, se echa en falta en la Ordenanza una valoración de los supuestos en que el impacto visual pudiera ser más intenso, y una ponderación de las posibles medidas de protección en función de los valores visuales que pudieran concurrir.
Al referirse a la documentación que ha de presentarse para obtener la correspondiente licencia urbanística, el artículo 9 de la Ordenanza establece que habrá de presentarse un proyecto, redactado por técnico en la materia, en el que, habrá de contenerse información suficiente sobre la incidencia de la actividad en el medio potencialmente afectado. Este artículo también establece que deberá presentarse un plano del emplazamiento, en el que habrán de grafiarse las infraestructuras que produzcan impacto ambiental. Por su parte, el artículo 10 de la Ordenanza prevé que habrá de presentarse una memoria en la que se contendrá documentación fotográfica, gráfica y escrita, justificativa del impacto visual. Todas estas previsiones son apropiadas para que el Ayuntamiento pueda juzgar sobre el impacto que la instalación va a tener en el entorno. Ahora bien, la Ordenanza prevé, por una parte, que no podrá autorizarse la instalación de en un radio inferior a 500 metros del suelo clasificado como urbano o urbanizable (artículo 6.1), y, por otra parte, establece que habrá que justificar la necesidad de los emplazamientos que se efectúen en el medio rural (artículo 9.2 f)), lo que son medidas contradictorias. La aplicación de la medida establecida en el artículo 6.1 lleva a soluciones que se oponen a los objetivos marcados por la Ordenanza:
En relación a esto último, ha de señalarse que en los núcleos urbanos generales de las ciudades (integrados por áreas residenciales e industriales), constituidos por edificaciones de varias plantas, con estilos arquitectónicos que se caracterizan por un prioritario valor funcional, es difícil estimar concurrente un valor paisajístico en el que la ubicación de una estación base de telefonía móvil pudiera atentar contra el entorno, a menos que se trate de construcciones típicas o tradicionales. En estos supuestos, las estaciones base de telefonía móvil se suelen situar en las azoteas de los edificios, rodeadas de las antenas correspondientes a los servicios de radiocomunicación de que disfrutan los inquilinos del inmueble.
Partiendo de esta consideración, y, con respeto, en su caso, a lo que estuviera dispuesto en la normativa autonómica aplicable en materia de protección ambiental, pueden ordenarse las medidas a adoptar en función de las características de los emplazamientos. Son varios los parámetros que pueden considerarse, para graduar la intervención municipal: distinción entre zonas urbanas y rurales (es en estas últimas en las que, en principio, el impacto visual puede ser mayor), o distinción entre núcleos urbanos generales y zonas de arquitectura tradicional. Asimismo, a los efectos de decidir sobre las medidas a establecer, puede ser útil distinguir en función del tipo de suelo (urbano o no), según lo previsto en el planeamiento, o en función de la clasificación del uso del mismo (residencial, industrial, agrícola...).
El Ayuntamiento podría escoger el criterio o criterios que estime más conveniente, en función de las características concurrentes en el municipio. Asimismo, pueden considerarse aspectos geográficos o urbanísticos propios del municipio de que se trate: márgenes de río, cerros, cascos históricos, zonas monumentales o turísticas... Si la presencia, en una zona, de valores visuales concurriera de forma muy destacada o en un abundante número de emplazamientos, y así estuviese reconocido, podría ser conveniente ordenar el establecimiento de las instalaciones de radiocomunicación por medio de un Plan Especial referido a la zona que regule la compatibilidad con el entorno de estas instalaciones.
En función de la clasificación que se realice en materia de sensibilidad ambiental de las posibles ubicaciones, se podrán clasificar las exigencias de protección ambiental. Según fuera la sensibilidad ambiental de la ubicación, las medidas podrían ir desde la reducción del impacto por medio de técnicas de mimetización de colores y formas, hasta la eliminación de dicho impacto por medio de técnicas de ocultación, pasando por otras técnicas de adaptación al entorno, de carácter intermedio, como puede ser el empleo de materiales que armonicen con las características arquitectónicas o naturales de la zona. De acuerdo con esta graduación, en las zonas más sensibles se podrán imponer medidas particulares. A este respecto, sería conveniente que la solución concerniente a la mimetización con el paisaje partiera del operador (en vez de venir impuesta una concreta solución por el Ayuntamiento), sin perjuicio de la competencia del Ayuntamiento para juzgar sobre la suficiencia de la misma (y, en consecuencia, para otorgar o no la licencia, o para imponer condiciones de mimetización más rigurosas que las propuestas). En este sentido, en los supuestos en que concurran los valores paisajísticos mencionados podría exigirse a los operadores, aparte de la documentación a que hace alusión la Ordenanza, la presentación de un proyecto específico de mimetización. Conforme a este proyecto, los operadores podrán presentar las soluciones de mimetización que aprecien como más convenientes, de las varias que existen en el mercado, dentro del nivel de protección que se exija para la ubicación de que se trate.
Estas medidas que actúan sobre colores, formas y materiales de mimetización, podrán completarse con otras que actúen sobre altura, otras dimensiones y medidas de retranqueo. Finalmente, cabe poner de relieve que, conforme a criterios de proporcionalidad de la medida, un determinado emplazamiento o un determinado proyecto presentado por un operador, pese a no resultar en principio ajustado a las medidas de protección generales, podría ser aprobado si dicho operador justificase la imposibilidad técnica de acudir a otro emplazamiento (o la imposibilidad de aplicar otra solución distinta de la propuesta). En relación a estas consideraciones de tipo técnico, debe tenerse en cuenta el funcionamiento propio de las redes móviles, en que la cobertura se organiza por zonas, de acuerdo a un sistema celular. IV. COMENTARIOS ESPECÍFICOS AL ARTICULADO DE LA ORDENANZA.
Título I.- Disposiciones generales (artículos 1 y 2). En estos artículos se define el objeto de la Ordenanza, así como las infraestructuras a las que será de aplicación. Debería aclararse en estos primeros artículos si el objeto de la Ordenanza es la regulación de las "infraestructuras de telecomunicaciones" (consideradas en general), o si tan sólo las infraestructuras de radiocomunicación, que son aquéllas a las que serían de aplicación las medidas de protección ambiental que en la Ordenanza se recogen, y que, además, son las que provocan las emisiones radioeléctricas, que, asimismo, la Ordenanza considera. En particular, esta confusión se genera por ciertas expresiones que se emplean en el artículo 2 (que trata sobre "Tipología de infraestructuras e instalaciones"), que adolecen de cierta imprecisión: "antenas e infraestructuras de telefonía móvil y otros servicios de telefonía pública", "radioenlaces y comunicaciones públicas y privadas". Por lo demás, ha de señalarse que el artículo 2 hace mención de las "antenas e infraestructuras de radioaficionados". Si bien estas instalaciones pueden someterse a licencia, como hace la Ordenanza, parece exagerado someterlas a todos los requisitos de documentación que en la misma se contemplan. En este sentido, convendrá aclarar qué requisitos y límites, de entre los contemplados en la Ordenanza, resultan de aplicación a estas instalaciones. Existe, en particular, un Título de la Ordenanza (el Título II) que no resultará de aplicación a las mencionadas instalaciones, ya que se refiere a la aprobación por el Ayuntamiento, como requisito previo al otorgamiento de la licencia, de un programa de implantación en el municipio. Así convendría que se especificara en la Ordenanza. Título II.- Programas de implantación (artículos 3 y 4).
La Ordenanza establece que la autorización de las instalaciones de telecomunicación estará sujeta a la previa presentación al Ayuntamiento, por parte de los diferentes operadores interesados, de un programa referido al desarrollo del conjunto de la red en todo el municipio. El programa se presentará por triplicado, será sometido a información pública y el Pleno del Ayuntamiento resolverá sobre su aprobación. Una vez aprobado los operadores podrán presentar las correspondientes solicitudes de licencia. Se realizan los siguientes comentarios frente a estas previsiones:
La presentación de un programa de implantación por parte de los operadores de servicios de radiocomunicación puede ser un instrumento de información útil para el Ayuntamiento a los efectos de programar, por su parte, sus actuaciones de ordenación de las instalaciones a ubicar, contando con las previsiones manifestadas por el operador. Puede darse a este instrumento un tratamiento diferente: O bien se prevé simplemente la presentación del plan, como otro documento expresivo de las previsiones del operador que se debe presentar para poder obtener la licencia, o se sujeta el plan a aprobación. En este caso, el acto de aprobación del mismo regla el otorgamiento de las licencias. La Ordenanza del Ayuntamiento de Coria del Río prevé la aprobación del programa. En tal caso, una vez probado el programa, no se podrá resolver en el acto de otorgamiento de la licencia sobre cuestiones que ya se resolvieran en el acto de aprobación del programa. En particular, si al aprobar el programa se decidió sobre el emplazamiento de las instalaciones, no se podrá decidir sobre ello en el acto de otorgamiento de la licencia, debiendo el Ayuntamiento atenerse a lo aprobado. La decisión sobre otorgamiento de la licencia habrá de versar sobre otras cuestiones: las condiciones de seguridad, la adecuación al ambiente...
El artículo 4 de la Ordenanza prevé someter a información pública el programa de implantación. Debe señalarse, en primer término, que este trámite habría de respetar aquéllas previsiones de los operadores contenidas en el programa que estén amparadas por el secreto comercial e industrial. En segundo término, cabe hacer una reflexión sobre la aplicabilidad de este trámite a un supuesto como el presente: El artículo 86 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, regula el llamado trámite de información pública, al que contempla como un cauce de participación ciudadana. De este modo, "cualquier persona física o jurídica", aunque no sea interesado, puede "examinar el procedimiento". El otorgamiento de licencias urbanísticas es un acto autorizatorio, reglado. Cumple otorgar la licencia al solicitante si su solicitud no es contraria al ordenamiento jurídico. El establecimiento de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones es una actividad liberalizada. La existencia de un trámite de información pública, como cauce de participación ciudadana, se predica respecto de aquellos procedimientos administrativos en los que cabe reconocer un importante componente de discrecionalidad en la actuación de la Administración (así lo pone de relieve la jurisprudencia); con ello el trámite de información pública constituye un instrumento de realización del principio de participación ciudadana en la Administración (en definitiva, de realización del principio democrático). De acuerdo con estas consideraciones el artículo 16.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, prevé que se sometan al trámite de información pública las instalaciones que se sitúen en el medio rural, como supuesto de instalación que no se corresponde con el uso general del suelo y en cuya autorización cabe reconocer un cierto margen de discrecionalidad administrativa.
Fuera de este caso (instalaciones en el medio rural) y de otros en que el trámite de información pública se exija por otra norma legal, no parece apropiado someter a la participación ciudadana lo que es un acto reglado de aplicación de la norma. Lo que deberá someterse a información pública es la regulación aplicable a estas instalaciones, que es el punto donde concurre el margen de discrecionalidad administrativa (esto es, que se someta a información pública la normativa que regule la instalación de estas infraestructuras o el instrumento de planeamiento que regule su ubicación); no así, la solicitud del particular que se produzca en el marco de la normativa aprobada. Si la actividad es libre (dentro del marco de la normativa que la haya regulado), es el agente particular que la realiza el que escoge cómo configurar la realización de la misma, sin ver condicionda, por otros límites que los ya reglados, esa libertad. Expresiva de esta vinculación entre el trámite de información pública y la discrecionalidad administrativa es la Sentencia de Sentencia de 9 julio 1991 (RJ 1991\5737):
Título III.- Limitaciones a la instalación (artículos 5 a 7). Con carácter general, ha de reiterarse que la Ordenanza no deberá contener medidas sobre los requisitos que han de cumplir las instalaciones radioeléctricas al objeto de garantizar la protección de la salud frente a las emisiones radioeléctricas de dichas instalaciones, resultando de aplicación en este punto lo dispuesto en el Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas, aprobado por el Real Decreto 1066/2001. En particular, habrán de suprimirse las disposiciones que prevén la inexistencia de instalaciones en el suelo urbano o urbanizable (artículo 6.1 de la Ordenanza) y un valor máximo de 1mW/m² (artículo 6.2). Por lo que se refiere al impacto visual convendría recoger, en primer término, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 5.2: "El proyecto deberá contemplar la compatibilidad con el entorno de la instalación propuesta". A continuación, convendría que la Ordenanza hiciera una especificación de las exigencias de reducción del impacto ambiental, en función de los valores paisajísticos concurrentes. Finalmente, podría recogerse la regla de utilización de una determinada tecnología, como supuesto excepcional. A tal efecto, podría añadirse un inciso que matice los supuestos en que resultará aplicable esta medida: "En el caso de que resulte necesario para asegurar la compatibilidad con el entorno, las instalaciones de telecomunicaciones deberán utilizar aquella tecnología disponible en el mercado que comporte el menor impacto visual". En cuanto al vallado, "En todo caso", de las antenas (artículo 5.3 de la Ordenanza), ha de señalarse que se trata de una regla que puede resultar de difícil o imposible cumplimiento para algunas estaciones emisoras, como puede ser el caso de estaciones de radioaficionados que normalmente instalan sus antenas en los tejados de los edificios. En cualquier caso, lo más relevante del precepto es que no establece ninguna fórmula o cálculo aritmético que permita determinar la relación de proporcionalidad entre la distancia de la valla y la altura y la pire de la antena emisora, por lo que, en la práctica, deviene un precepto inaplicable: "La distancia de la valla será proporcional a la altura total de la instalación y a su potencia isotrópica radiada equivalente (pires), debiendo tener la misma una altura nunca inferior a dos metros". Por otro lado, en esta materia de distancia del vallado debería tenerse en cuanta lo dispuesto en la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero, antes mencionada: "Para las estaciones tipo ER1 y ER3, se calculará un volumen de referencia en forma de paralelepípedo u otra figura geométrica adecuada, que tenga en cuenta los niveles de emisión radioeléctrica preexistentes en el entorno de la estación, aplicando, según sea el caso, las hipótesis de campo cercano o campo lejano, y con los factores de reflexión que resulten adecuados al emplazamiento, de manera que en el exterior al volumen no se superen los niveles de exposición contenidos en el anexo II del Reglamento que establece restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a las mismas. Dicho volumen se representará integrado en los planos de disposición de la estación. En su caso, se mostrará la señalización y, si procede, el vallado que restrinja el acceso de personal no profesional a la zona comprendida dentro del volumen de referencia." El artículo 7, que cierra este Título III de la Ordenanza, se refiere a la compartición de emplazamientos. En este artículo se dispone lo siguiente:
Ha de aclararse que la declaración de uso compartido conforme a lo dispuesto en el Reglamento de obligaciones de servicio público, a la que se refiere el apartado 2 del artículo de la Ordenanza transcrito, resultará de aplicación respecto de las instalaciones que se emplacen ocupando el dominio público municipal . En los casos en que las infraestructuras se instalen en el dominio privado en virtud de un acuerdo con el titular del terreno, el Ayuntamiento puede apreciar, por motivos urbanísticos o ambientales, como prevé el artículo 7.1 de la Ordenanza, la necesidad de que las instalaciones proyectadas por varios operadores, según lo previsto en su programa de implantación, compartan emplazamiento. Esta medida se podrá establecer cuando la compartición de emplazamientos sea necesaria para asegurar el respeto a los valores visuales del entorno. Ahora bien, como puso de relieve el Acuerdo del Consejo de 5 de julio de 2001, por el que se resuelve la consulta planteada por el Ayuntamiento de Carreño, ya citado, en el que caso de que un operador ya tuviera establecida su instalación en virtud de un acuerdo con el propietario del terreno, y la ubicación de un nuevo operador en un emplazamiento distinto estimase el Ayuntamiento que lesionaría valores ambientales, para forzar al establecido a dar acceso a su infraestructura instalada el operador entrante podrá acudir, conforme a lo dispuesto en la normativa de telecomunicaciones, al procedimiento de expropiación, que se tramita por el Ministerio de Ciencia y Tecnología. Resta poner de relieve el uso prudente que ha de hacerse del instrumento de la compartición en estos casos: La concentración de operadores en una estación base pueda dar lugar a aumento de la densidad de potencia que se concentre en las áreas que, próximas a las antenas, se encuentren en la dirección de radiación de las mismas. En este sentido, el artículo 8.7 c) del Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas señala: "La compartición de emplazamientos podría estar condicionada por la consiguiente concentración de emisiones radioeléctricas." Título IV.- De la licencia (artículos 8 a 16). El artículo 10.5 de la Ordenanza prevé que se habrá de presentar, como documento a acompañar a la solicitud de licencia una "Póliza de seguro de responsabilidad civil ilimitada". Ha de señalarse que, según el artículo 75 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, "Será obligatorio el seguro de responsabilidad civil para el ejercicio de aquellas actividades que por el Gobierno se determinen". A este respecto lo que se establece en el Reglamento de medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas es que "Las instalaciones radioeléctricas deben ser realizadas por instaladores de telecomunicación inscritos, para el tipo correspondiente, en el Registro de Instaladores de Telecomunicación, según lo dispuesto en el Real Decreto 279/1999, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Regulador de las Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones para el Acceso a los Servicios de Telecomunicación en el Interior de los Edificios y de la Actividad de Instalación de Equipos y Sistemas de Telecomunicaciones". Este Reglamento regulador de las Infraestructuras Comunes de Telecomunicación señala que "Los instaladores deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Haber contratado un seguro de responsabilidad civil subsidiaria o de la responsabilidad civil que pueda corresponder, cuya cobertura mínima sea de 50.000.000 de pesetas, de conformidad con el artículo 75 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro, que cubra los posibles daños que pudieran causar a las redes públicas de telecomunicaciones o al dominio público radioeléctrico por defectos de instalación o mantenimiento de los equipos o sistemas de telecomunicación que instalen o mantengan, así como por la instalación de equipos no destinados a ser conectados a las redes públicas de telecomunicación.(...)" En cuanto a la responsabilidad civil por daños a terceros, no se ha encontrado ninguna disposición que ampare la exigencia de seguro obligatorio en esta materia, que contiene el texto de la Ordenanza. En otro orden de cosas, en relación a lo previsto en el artículo 12, ha de reiterarse lo ya manifestado sobre el trámite de información pública. Finalmente, respecto a lo previsto en el artículo 16, ha de señalarse que la certificación de la instalación que en este artículo se exige, no será de aplicación respecto de aquellos aspectos que sean objeto de certificación ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología, conforme a la Orden CTE/23/2002, de 11 de enero. Título V.- Lo dispuesto en el artículo 17, sobre obligación de revisar la instlación, no podrá aplicarse a la revisión de la instalación por criterios de protección de la salud frente a emisiones radioeléctricas, materia en la que será de aplicación lo dispuesto sobre certificaciones periódicas en el Reglamento aprobado por el Real Decreto 1066/2001.
Disposiciones adicionales. La disposición adicional segunda prevé el establecimiento de un Registro de las instalaciones de telecomunicación que existan en el término municipal (en el que constará la ubicación de la instalación, cobertura y otros parámetros). Habrá de garantizarse que el acceso por terceros a la información ahí contenida se produzca respetando las materias amparadas por el secreto profesional o industrial. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |