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D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de septiembre de 2002, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA INICIADO POR UNA SOLICITUD PRESENTADA POR LA ENTIDAD MADRITEL COMUNICACIONES S.A.U. RELATIVA AL CONVENIO SUSCRITO ENTRE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA COMUNIDAD DE MADRID Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. PARA DOTAR DE CONEXIÓN ADSL A INTERNET A LOS CENTROS EDUCATIVOS DE LA COMUNIDAD.
HECHOS PRIMERO.- Con fecha 13 de mayo de 2002, tuvo entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito presentado por Don Javier Gerbolés de Gáldiz, en nombre y representación de Madritel Comunicaciones S.A.U. (en adelante MADRITEL), en el que exponía que su representada había tenido conocimiento a través de la prensa y de otras fuentes, de que la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid (en adelante la Consejería de Educación) había firmado un convenio con Telefónica de España, S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA) para dotar de conexión ADSL a Internet a los centros educativos de la Comunidad, de forma gratuita para los mismos. Junto con diversas alegaciones a las que se hará referencia más adelante, con el escrito se adjunta información acerca del citado convenio. Esta información consiste en los siguientes documentos:
Basándose en esta documentación, MADRITEL realiza una serie de alegaciones, entre las cuales conviene señalar los siguientes extremos:
Abundando más en la materia, MADRITEL alega que el citado Convenio implica la financiación o subvención, por parte de una administración pública, directamente a un único operador, sin haber sido convocado concurso previo, lo que resulta contrario a los principios de discriminación y concurrencia consagrados en la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel) y al Ordenamiento Jurídico vigente. Asimismo, MADRITEL destaca la importancia de la existencia de un mercado de servicios de banda ancha en competencia efectiva a largo plazo, en el que la formación de precios y las ofertas de servicios se realicen de forma transparente y no discriminatoria, especialmente, en relación con los servicios ofrecidos por el operador dominante del sector de las telecomunicaciones español. Por todo lo anterior, MADRITEL solicita a esta Comisión que requiera la información que resulte necesaria para verificar los términos del Convenio y se adopten las acciones necesarias para, en su caso, declarar la anulación del mismo.
SEGUNDO.- Ante los hechos denunciados, y de conformidad con el artículo 69.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), mediante escritos del Secretario de esta Comisión de fecha 22 de mayo de 2002 se procedió a abrir un periodo de información previa con el fin de esclarecer adecuadamente el alcance de los hechos denunciados y determinar la conveniencia o no de iniciar un procedimiento administrativo.
TERCERO.- En el marco del citado trámite de información previa, y acogiéndose tanto a su habilitación competencial como a la disposición específica del artículo 30 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado mediante Real Decreto 1994/1996, de 6 de Septiembre (en adelante, Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), el cual faculta a esta Comisión para: "recabar cuanta información requiera para el ejercicio de sus funciones de las entidades que operen en el sector de las telecomunicaciones, que estarán obligados a suministrarla", mediante escritos con fecha 31 de mayo de 2002, está Comisión procedió a solicitar la siguiente información:
Ese mismo día, 31 de mayo de 2002, y en el marco del mismo expediente, se remitía al Director General de Centros Docentes de la Consejería de Educación el siguiente requerimiento de información:
CUARTO.- Mediante escritos de fecha 31 de mayo de 2002 y de acuerdo con el artículo 37.5.d) de la LRJPAC y la disposición adicional decimotercera, de la LGTel, se declaró la no confidencialidad de la información contenida en el Anexo II del escrito remitido por MADRITEL, solicitada por MADRITEL en su escrito de 13 de mayo de 2002, dado que el contenido del mismo no tiene transcendencia comercial o industrial, cuya difusión pudiera perjudicar al interesado.
QUINTO.- CONTESTACIÓN DE MADRITEL AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. El 19 de junio de 2002 se recibió en esta Comisión la contestación de MADRITEL al requerimiento de información, adjuntando la documentación solicitada. En su escrito, MADRITEL traslada a esta Comisión su preocupación por las posibles consecuencias que pueda tener el Convenio anteriormente citado, dada las solicitudes de baja del servicio EDUCABLE que le han sido remitidas por diversos centros educativos. A modo de ejemplo, se adjunta una carta de la dirección del C.E.I.P. María Montessori en la que se expone que el "Centro ha sido seleccionado de modo prioritario por la Comunidad de Madrid para la instalación de la línea ADSL con gratuidad total del servicio de Internet", razón por la cual solicita la rescisión del contrato firmado con MADRITEL. Por otro lado, MADRITEL alega que "existiendo todavía en la Comunidad de Madrid un gran número de colegios públicos que carecen de conexión a Internet de ningún tipo, se esté instalando el servicio de "forma prioritaria", en colegios en los que ya existe una conexión de acceso a Internet de banda ancha, sin haber ofrecido previamente al operador que viene prestando el servicio alternativas para continuar prestándolo". SEXTO.- CONTESTACIÓN DE TELEFÓNICA AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. Tras solicitar el 14 de junio de 2002 una ampliación del plazo inicialmente concedido para contestar el requerimiento, el 21 de junio se recibió en esta Comisión la contestación de TELEFÓNICA al mismo. En su escrito, TELEFÓNICA señala que no existe ningún Convenio suscrito con la Consejería de Educación y que los precios que aplica a los centros educativos son los oficialmente aprobados. En concreto, TELEFÓNICA aplica la reducción prevista en el anejo III de la Orden de 3 de Agosto de 2001 por la que se dispone la publicación de los acuerdos de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de 2 de agosto de 2001, sobre tarifas y servicios prestados por Telefónica de España, S.A.U. (en adelante OM 3/8/2001), relativo a los servicios ADSL Minoristas en centros que impartan ciclos de enseñanza obligatoria y en bibliotecas públicas.
SÉPTIMO.- CONTESTACIÓN DE LA CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. El 21 de junio de 2002 se registró la entrada en esta Comisión de la contestación de la Consejería de Educación al requerimiento de información. En dicho escrito, la Consejería de Educación comunica que no ha suscrito convenio alguno con TELEFÓNICA para dotar de conexión ADSL a Internet a los centros públicos que de ella dependen, al ser la materia en cuestión, competencia del Organismo Autónomo Informática y Comunicaciones de la Comunidad de Madrid (en adelante OAICM). Por último, señala que el citado organismo, tras un procedimiento de licitación, suscribió el 19 de Diciembre de 2001 contrato administrativo con TELEFÓNICA, relativo a Infraestructuras y Servicios de Telecomunicaciones de la Comunidad de Madrid: red de voz y datos de los centros periféricos. A tenor de lo anterior, la Consejería de Educación dio traslado de todos los escritos que le han sido remitidos por esta Comisión al OACIM.
OCTAVO.- Con fecha 24 de junio de 2002 se remitieron, tanto a TELEFÓNICA como al OAICM, sendos requerimientos de información con el objetivo de esclarecer, por un lado, las condiciones de la oferta presentada por TELEFÓNICA al citado concurso, según la cual resultó adjudicataria y, por otro, las especificaciones del pliego técnico del Concurso convocado por el OAICM. En concreto, la información requerida al OAICM fue la siguiente:
De igual forma, y con el mismo fin, se solicitó de TELEFÓNICA la remisión de la siguiente información:
NOVENO.- CONTESTACIÓN DEL OAICM AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. El 8 de julio de 2002 tuvo entrada en esta Comisión escrito del OAICM contestando parcialmente al citado requerimiento de información. En su escrito, el OAICM señala que ha suscrito con diferentes entidades, entre las que figura TELEFÓNICA, los cinco contratos relativos a Infraestructuras y servicios de telecomunicaciones, en concreto sobre:
Todos se efectuaron por concurso, y fueron adjudicados mediante procedimiento abierto, previa publicación en su caso en el DOCE. El OAICM acompaña su escrito con copia cotejada de las páginas 1 a 4 del Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares y los Anexos I a IV del concurso relativo a la red de transporte de voz y datos de los centros periféricos, adjudicado a TELEFÓNICA. Asimismo, adjunta copia cotejada de la página 1 correspondiente al servicio ADSL del Catálogo de Productos y Servicios, en que se concreta la oferta económica formulada por TELEFÓNICA.
DÉCIMO.- CONTESTACIÓN DE TELEFÓNICA AL SEGUNDO REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. Con fecha 10 de julio de 2002 tuvo entrada en esta Comisión la contestación de TELEFÓNICA al segundo requerimiento de información, no aportando toda la información solicitada. En su escrito, TELEFÓNICA alega que el objeto del presente expediente se limita a la conexión ADSL para los centros educativos. Junto con ello, adjunta las condiciones económicas relativas al citado servicio, esto es, el preciario aplicado por TELEFÓNICA derivado del Concurso:
Por último, TELEFÓNICA alega que una vez acreditada la inexistencia del Convenio, objeto de la denuncia de MADRITEL, el expediente ha perdido por completo su ratio essendi y se debe proceder a su cierre. UNDÉCIMO.- ALEGACIONES DE MADRITEL TRAS HABER TENIDO ACCESO AL EXPEDIENTE. Con fecha 17 de julio de 2002 tuvo entrada en el registro de esta Comisión, escrito de MADRITEL en el cual, entre otras alegaciones a las que se hará referencia más adelante, estima que el "expediente es incompleto", debido a que únicamente obran en el mismo algunos anexos del pliego de condiciones del concurso convocado y una página correspondiente al servicio ADSL de la oferta económica formulada por Telefónica. Así mismo, MADRITEL solicita un nuevo requerimiento de información con el objeto de completar la información contenida en el expediente. DUODÉCIMO.- REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN AL OAICM. Con fecha 19 de julio de 2002 se solicitó al OAICM la remisión de cierta información, con el fin de completar la información contenida en el expediente y comprobar el alcance de las alegaciones presentadas por MADRITEL. En concreto, la información solicitada fue la siguiente:
DECIMOTERCERO.- CONTESTACIÓN DEL OACIM AL REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. Con fecha 30 de julio de 2002 tuvo entrada en el registro de esta Comisión escrito del OAICM contestando al segundo requerimiento de información. El OACIM acompaña su escrito con copias cotejadas de toda la información solicitada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- HABILITACIÓN COMPETENCIAL DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES. La Ley 12/1997, en su artículo 1.Dos.1, establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector; idéntica previsión se establece en el artículo 4 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para el cumplimiento de los objetos anteriormente señalados, el legislador ha encomendado a esta Comisión el ejercicio de diversas funciones, entre ellas las siguientes:
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adecuará sus actuaciones a lo previsto en LRJPAC, este texto legal regula, en virtud de lo expuesto en el artículo 1 de la mencionada Ley 12/1997 y en el artículo 2 del citado Reglamento de la Comisión de las Telecomunicaciones, el ejercicio de las funciones públicas que esta Comisión tiene encomendadas.
SEGUNDO.- VALORACIÓN DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN EL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA. Como ha manifestado reiteradamente esta Comisión, el trámite de información previa responde a razones elementales de prudencia, tratando de evitar la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente. En el supuesto que nos ocupa, y teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta Comisión inició un período de diligencias previas, dirigiendo a los interesados requerimientos que tenían por objeto la verificación de los hechos controvertidos. Del examen del escrito de MADRITEL se deduce que la contratación de TELEFÓNICA, sin acudir al procedimiento de concurso público por parte de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, para realizar los servicios a los que se ha hecho referencia en el Antecedente de Hecho Primero, podría constituir una conducta contraria a la libre competencia. Tal circunstancia, determinó la necesidad de conocer los términos del supuesto Convenio con el fin de analizar si éste se ajustaba a la legislación aplicable a la contratación de servicios de telecomunicaciones, respetando el principio de igualdad de trato y no discriminación. Dicho principio viene garantizado tanto en la normativa de la contratación pública como en la normativa sectorial de telecomunicaciones:
"Los contratos de las Administraciones Públicas se ajustarán a los principios de publicidad y concurrencia salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación"
Sin embargo, tanto TELEFÓNICA como la Consejería de Educación comunicaron a esta Comisión la inexistencia del Convenio denunciado por MADRITEL. Asimismo, la Consejería de Educación señaló que los citados servicios pertenecen al ámbito de ejecución del contrato administrativo firmado el 19 de diciembre entre el OAICM y TELEFÓNICA, relativo a Infraestructuras y Servicios de Telecomunicaciones: voz y datos de los centros periféricos. En relación con este nuevo hecho, y a los efectos que aquí interesan en relación con la denuncia de MADRITEL, esta Comisión consideró conveniente conocer los términos y condiciones del procedimiento de licitación del citado Contrato. Así, y tras el análisis de la información aportada por el OACIM y TELEFÓNICA se pueden extraer las siguientes conclusiones:
De la información mencionada en el Antecedente de Hecho Duodécimo, se deduce que la adjudicación del citado contrato se ha realizado con publicidad y concurrencia, sin que existan indicios de vulneración del principio de igualdad y no discriminación. En efecto, la convocatoria del Concurso fue publicada el 26 de julio de 2001 en el B.O.C.M. y el 3 de agosto de 2001 en el B.O.E.
Conforme a la información recibida, los precios anteriores coinciden con los del preciario aplicado por TELEFÓNICA derivado del Concurso convocado por el OACIM, señalados en el Antecedente de Hecho Décimo.
TERCERO.- CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES DE MADRITEL.
En este sentido, si bien es cierto que tanto TELEFÓNICA como el OAICM no remitieron la totalidad de la información que se les requirió, al examinar la misma, y dado que el concurso relativo a "Infraestructuras y Servicios de Telecomunicaciones: voz y datos de los centros periféricos" abarca otros servicios de telecomunicaciones que no son objeto de la denuncia, se consideró que ésta era suficiente. No obstante, esta Comisión procedió a solicitar al OACIM la remisión de la totalidad de los pliegos del concurso así como la propuesta económica presentada por TELEFÓNICA y el contrato administrativo que rige la prestación de los servicios objeto de licitación.
En este sentido, y según las competencias atribuidas por la Ley 12/1997, esta Comisión no tiene competencias para determinar el carácter o la finalidad de los servicios de telecomunicaciones. En este caso, será la Consejería de Educación, de acuerdo con sus objetivos de política educativa, la que determine el uso del servicio de acceso a Internet en los centros públicos de enseñanza ya sea con una finalidad educativa, administrativa, o ambas.
A este respecto, cabe recordar que las Administraciones Públicas deben ajustar sus actuaciones en materia contractual respetando los principios de publicidad y concurrencia y, en todo caso, los de igualdad y no discriminación. De la lectura del Pliego del Concurso no se deducen elementos discriminatorios, ya que, los servicios demandados por el OAICM pueden ser prestados por cualquier operador que cuente con la debida licencia y/o autorización, bien a través de sus redes bien alquilando las de otros.
En primer lugar, esta Comisión no tiene competencias para decidir si la oferta económica presenta por TELEFÓNICA al Concurso se ajusta o no a las condiciones del Pliego. En este sentido, será el Órgano de Contratación el encargado de evaluar las propuestas económicas presentadas al Concurso y decidir si las mismas se adecuan al modelo indicado en los Pliegos. En segundo lugar, y de acuerdo con los Pliegos del Concurso, hay que distinguir entre la oferta económica que el licitador debe presentar al Concurso y el catálogo de productos y servicios donde figuran los precios unitarios de todos y cada uno de los servicios y equipamientos. La oferta económica será valorada a efectos de los criterios económicos para la adjudicación del contrato, no así el citado catálogo, que sirve de base para la adquisición e instalación de equipos y servicios a lo largo de la vigencia del contrato. Así, la información remitida por el OACIM y TELEFÓNICA en contestación al requerimiento de información de 24 de junio de 2002, hace referencia al Catálogo de Productos y Servicios. Por lo tanto, la información remitida no constituye la oferta económica presentada, si no que, tal y como se especifica en la página 41 del Pliego de Prescripciones Técnicas, se corresponde con el Catálogo de Productos y Servicios que TELEFÓNICA presentó al Concurso. No obstante, y tras el examen de la Oferta Económica presentada por TELEFÓNICA al Concurso, remitida por el OACIM en el requerimiento de información de 19 de julio de 2002, se comprobó que la misma se ajusta a lo especificado en el Pliego. Por último, y en cuanto a la duda que se plantea MADRITEL sobre la pertenencia de la información sobre los precios del servicio de acceso a Internet ADSL a la oferta presentada al Concurso de referencia, esta Comisión quiere hacer constancia que el respeto a los principios de buena fe y de confianza legítima consagrados en artículo 3.1 de la LRJPAC y en los artículos 2 y 3 de la LOFAGE, informa su actividad dando en primera instancia por cierta la información recibida.
Con respecto a las cuestiones planteadas, de la lectura del Catálogo de Productos y Servicios de TELEFÓNICA, resulta obvio que:
Continuando con sus alegaciones, MADRITEL señala que no queda claro que el servicio de acceso a Internet objeto del Concurso incluya capacidad de albergamiento de 10 MB para página web de cada colegio, cuentas de correo para fines didácticos, y, en ningún apartado del Pliego de Condiciones Técnicas, aparece descripción del servicio de filtrado de contenidos de páginas web. Los servicios de correo electrónico y albergamiento ofrecidos a los centros educativos se corresponden con los aprobados por la OM 3/8/2001. En concreto, los servicios incluidos están constituidos por 5 buzones de correo y 10 MB para página web. Por lo tanto, los servicios IP que se citan en la nota interna de la Consejería de Educación, remitida por MADRITEL, son prestados por TELEFÓNICA de acuerdo con lo aprobado por la citada Orden. En cuanto a los servicios de filtrado de contenidos, pueden ser prestados por TELEFÓNICA bien por que hayan sido incorporados como nuevo servicio bien por que hayan sido ofrecidos como mejora por parte del licitador. En el primer supuesto, los servicios de filtrado habrían sido incorporados al Contrato como una nueva funcionalidad, tal y como se contempla en el apartado 5.5 del Pliego de Condiciones Técnicas: Incorporación de nuevas funcionalidades. La incorporación de nuevas funcionalidades implicaría, según el artículo 101 del TRLCAP, la modificación del Contrato. Dado que en el Contrato remitido por el OAICM no consta que se hayan producido modificaciones, se deduce que los servicios de filtrado de contenidos para los centros educativos fueron ofertados por TELEFÓNICA como una mejora, tal y como se contempla en el Pliego de Condiciones Administrativas, Anexo III.
Si bien en los Pliegos del Concurso se cita que el Plan de Implantación se debe consensuar con el actual proveedor de servicios de comunicaciones, dicho proveedor de servicios será aquel que venía prestando los servicios existentes previo a la convocatoria del concurso. En el apartado 2 del Pliego de Condiciones Técnicas se relacionan dichos servicios y, en concreto, para el servicio de acceso a Internet, se cita que el servicio de acceso a Internet proporcionado a los centros periféricos se presta en su mayor parte a través de enlaces RTB, existiendo algún caso concreto de acceso vía canal de datos RDSI. Dado que en el Pliego no se ha referencia alguna a accesos a Internet de banda ancha, se deduce que el servicio prestado por MADRITEL a los centros educativos no ha sido contratado directamente con el OAICM, por lo tanto no estaría sujeto al Plan de Implantación. En este caso, será el colegio que haya suscrito contrato con MADRITEL el que decida continuar o no con el servicio que ésta le presta. TERCERO.- CONCLUSIONES. A la vista de la documentación aportada por los interesados, y en atención a las consideraciones expuestas, esta Comisión estima que los hechos denunciados no resultan acreditados ni tan siquiera a título indiciario, por lo que, en consecuencia, no existen elementos de juicio suficientes para iniciar un procedimiento administrativo.
Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE ÚNICO.- Archivar la solicitud de intervención formulada por MADRITEL contra TELEFÓNICA y la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Madrid, sin iniciar procedimiento administrativo alguno. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |
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