D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 6 de junio de
2002, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba el
INFORME AL MINISTERIO
DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA SOBRE LA CANCELACIÓN DE LA GARANÍA
DEFINITIVA CONSTITUIDA POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. PARA LA
FORMALIZACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN
DEL SERVICIO FINAL TELEFÓNICO BÁSICO Y DE LOS SERVICIOS
PORTADORES.
- ANTECEDENTES DE HECHO.
- La Orden del Ministerio de Fomento de 26 de diciembre
de 1997 aprobó el pliego de cláusulas administrativas
particulares y de prescripciones técnicas y convocó
el concurso para la adjudicación, por procedimiento abierto,
de una concesión para la prestación del servicio final
telefónico básico y de los servicios portadores.
- La Orden del Ministerio de Fomento de 28 de mayo
de 1998 resolvió el concurso público convocado, adjudicando
la concesión de gestión indirecta del servicio final
telefónico básico y de los servicios portadores a
las siguientes entidades que, bajo la denominación común
de "CONSORCIO LINCE", licitaron conjuntamente: "FRANCE
TELECOM, S.A.", "EDITEL, S.L." y "CABLEUROPA,
S.A.".
- El contrato administrativo de concesión
para la prestación del servicio final telefónico básico
y de los servicios portadores fue formalizado entre la Administración
General del Estado y "LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.",
con fecha 21 de julio de 1998.
- Dos meses después, el 27 de septiembre de
1998 entró en vigor la Orden del Ministerio de Fomento, de
22 de septiembre, por la que se establece el régimen aplicable
a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones
y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares, que desarrolla
el capítulo III del título II de la Ley 11/1998, de
24 de abril, General de Telecomunicaciones estableciendo la regulación
de la prestación de determinados servicios de telecomunicaciones,
entre los que se encontraban el servicio telefónico fijo
disponible al público y el establecimiento y explotación
de redes públicas de telecomunicaciones, mediante la obtención
de la correspondiente licencia individual, sin limitación
en el número de operadores que pudieran ser titulares de
las mismas, siendo otorgadas las primeras por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones el día 3 de diciembre
de 1998.
- Con fecha 30 de septiembre de 1999, se dictó
Orden del Ministerio de Fomento por la que se transforma el título
habilitante que ostentaba "LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A." (en adelante
LINCE), para la prestación del servicio final telefónico
básico y de los servicios portadores, pasando a ser titular
de una Licencia Individual de tipo B1 para la prestación
del servicio telefónico disponible al público, mediante
el establecimiento o explotación, por su titular, de una
red pública telefónica fija de ámbito nacional.
En la citada Orden de transformación se mantienen
vigentes los siguientes derechos y obligaciones del título
transformado:
- Los derechos y obligaciones que expresamente
estén contemplados en la presente licencia.
- Las obligaciones que sean definidas como obligaciones
de servicio público en los términos establecidos en
el aparado 6 de la disposición transitoria primera de la
Orden de Licencias y en su normativa de desarrollo.
- La garantía definitiva constituida
presentada para la normalización del contrato de concesión
para la prestación del servicio final telefónico básico
y de los servicios portadores.
- y las obligaciones consistentes en los siguientes
compromisos y garantías de entre los contenidos en el apartado
5 (compromisos y garantías adicionales) del sobre nº2 (oferta
técnica y económica) de la oferta.
1º- "Garantías
de calidad del servicio", en los términos contemplados
en el punto I.2 del apartado 5 del sobre nº2 de la oferta".
- Por Resolución del Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 30 de noviembre de
2000 (expediente nº 2000/2739) se modificaron las condiciones de la
licencia individual de tipo B1 de LINCE sustituyendo la Obligación
nº 2.15 del apartado QUINTO.II de la Orden del Ministerio de Fomento
de 30 de septiembre de 1999 por la obligación de similar naturaleza
y finalidad impuesta por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
a los titulares de licencias individuales de tipo B1, y que figura
en las resoluciones de otorgamiento de esas licencias.
- Mediante escrito de fecha 11 de abril de 2002 D.
Christian Hacker, en nombre y representación de la entidad
LINCE, solicitó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
que proceda a instar al Ministerio de Ciencia y Tecnología
la cancelación de la garantía definitiva constituida
y presentada por dicha entidad para la formalización del contrato
de concesión para la prestación del servicio final telefónico
básico y de los servicios portadores, garantía que le
fue mantenida una vez transformado su título concesional en
licencia individual de tipo B1.
- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
- Competencia de la comisión del mercado
de las telecomunicaciones y objeto del presente informe.
El presente informe se emite al
amparo de lo dispuesto en el artículo 1.Dos 2 j) de la Ley
12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones
que incluye entre las funciones de esta Comisión la de "asesorar
al Gobierno y al Ministro de Fomento, a solicitud de éstos
o por propia iniciativa, en los asuntos concernientes al mercado
y a la regulación de las telecomunicaciones y de los servicios
a que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo,
particularmente en aquellas materias que puedan afectar al desarrollo
libre y competitivo del mercado. Igualmente, podrá asesorar
a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales,
a petición de los órganos competentes de cada una
de ellas".
Asimismo, en virtud de lo dispuesto
en el apartado SÉPTIMO de la Orden de 30 de septiembre de
1999, por la que se transforma el título habilitante que
ostenta LINCE para la prestación del servicio final telefónico
básico y de los servicios portadores en Licencia Individual
de tipo B1 de ámbito nacional en el que se establece, in
fine, «(...) En relación con la garantía definitiva
constituida, en cuanto que va dirigida a asegurar el cumplimiento
de las mencionadas obligaciones de servicio público, el Ministerio
de Fomento podrá, a instancia de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones mediante informe motivado, cancelar, en
todo o en parte, la citada garantía».
En respuesta a la solicitud formulada
por LINCE, el presente informe tiene por objeto el análisis
de la procedencia o no de proponer al Ministerio de Ciencia y Tecnología
(antes Ministerio de Fomento) la devolución de la garantía
definitiva a la que se refiere el párrafo anterior a la luz
de la normativa vigente en la materia.
- Sobre la procedencia de la devolución
de la fianza solicitada por LINCE
La respuesta a la solicitud de devolución de
la fianza solicitada por LINCE hace necesario el estudio sistemático
de la normativa aplicable al título habilitante otorgado a
LINCE, así como la parte de la misma que ha incidido en una
determinada configuración del mismo y en su posterior transformación.
A la cuestión objeto del presente informe son
de aplicación la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones
(en adelante LGT); el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por
el que se aprueba el Reglamento de desarrollo del título III
de la Ley General de Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio
universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de
servicio público y a las obligaciones de carácter público
en la prestación de los servicios y en la explotación
de las redes de telecomunicaciones (en adelante Reglamento del Servicio
Universal); la Orden del Ministerio de Fomento, de 22 de septiembre,
por la que se establece el régimen aplicable a las licencias
individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones
que deben cumplirse por sus titulares (en adelante OLI) y la Orden
del Ministerio de Fomento, de 14 de octubre de 1999, por la que se
regulan las condiciones de calidad en la prestación de los
servicios de telecomunicaciones (en adelante Orden de Calidad), junto
con la Orden del Ministerio de Fomento de 26 de diciembre de 1997
aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares
y de prescripciones técnicas y convocó el concurso para
la adjudicación, por procedimiento abierto, de una concesión
para la prestación del servicio final telefónico básico
y de los servicios portadores; la Orden del Ministerio de Fomento
de 28 de mayo de 1998 por la que se resuelve el concurso público
convocado, adjudicando la concesión de gestión indirecta
del servicio final telefónico básico y de los servicios
portadores a las siguientes entidades que, bajo la denominación
común de "CONSORCIO LINCE", licitaron conjuntamente:
"FRANCE TELECOM, S.A.", "EDITEL, S.L." y "CABLEUROPA,
S.A." y la Orden del Ministerio de Fomento de 30 de septiembre
de 1999 por la que se transforma el título habilitante que
ostentaba "LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A." en una licencia individual
de tipo B1.
La Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación
de las Telecomunicaciones, bajo cuya vigencia se convocó el
concurso para la adjudicación de una concesión para
la prestación del servicio final telefónico básico
y de los servicios portadores del que resultó adjudicatario
LINCE, consideraba las telecomunicaciones como "servicios
esenciales de titularidad estatal reservados al sector público",
esto es, servicios públicos. Esta conceptualización
como servicio público supone que
para la gestión indirecta de los servicios allí regulados
por los particulares fuera necesario acudir a la figura de la concesión
administrativa y, por ende, a la aplicación de la legislación
de contratos de las administraciones públicas. La LGT, por
el contrario, "liberaliza" el sector, así en su artículo
2 configura las telecomunicaciones como "servicios de interés
general que se prestan en régimen de competencia",
se pasa pues de servicios públicos a servicios de interés
público y de un régimen concesional (para la gestión
indirecta) a un régimen de autorizaciones y licencias.
Así, como consecuencia de este cambio normativo,
la transformación del título supuso el paso de una relación
entre la Administración y LINCE puramente contractual mediante
concesión, en un régimen con un número limitado
de operadores, a un otorgamiento reglado sin limitación en
el número de titulares de las licencias y que sólo se
regirá subsidiariamente y en aspectos tasados por la normativa
aplicable a la contratación pública.
Por otro lado, la LGT exige la aplicación de
los principios de "igualdad, transparencia, no discriminación..."
en el cumplimiento de las obligaciones de servicio público
en la prestación de servicios y en la explotación de
redes de telecomunicaciones , tal y como establece en su artículo
35.2. Por tanto si los derechos y obligaciones que en la actualidad
le corresponden a LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. como titular de
una licencia individual de tipo B1 son los mismos que los de los demás
titulares de ese mismo tipo de licencia, sería ir contra los
principios de igualdad y de no discriminación dar un trato
jurídico diferente a operadores que se encuentran en idéntica
situación jurídica (conjunto de derechos y obligaciones).
Carga que no se justifica por el hecho de haber obtenido con 2 meses
de antelación a la aprobación de la OLI, que supuso
la liberalización de estos servicios, el título considerado.
Estos principios además hay que entenderlos
en relación con el artículo 4 del Reglamento del Servicio
Universal que determina cuáles son los que rigen la imposición
de obligaciones de servicio público a los operadores, exigiendo
que ésta guarde la necesaria proporcionalidad entre obligaciones
impuestas y derechos reconocidos.
Como ya señalo la CMT en el acuerdo de 30 de
noviembre de 2000 (expediente 2000/2739), "cabe cuestionar
la justificación de que los antiguos operadores mantengan los
derechos y obligaciones de sus contratos concesionales una vez transformado
su título, con la excepción de los derechos especiales
o exclusivos, compitiendo con operadores con licencias individuales
obtenidas bajo la Ley General de Telecomunicaciones que no están
sujetos a los mismos derechos y obligaciones. En efecto, en el actual
marco de las licencias individuales, al haber desaparecido las ventajas
de que disfrutaban los concesionarios, debe reorganizarse el conjunto
de cargas derivadas del régimen de servicios públicos
que aquéllos soportaban, las cuales no encajan en el actual
esquema de libre competencia". En este sentido la garantía
definitiva sólo podría mantenerse si se encontrase,
en el marco de la nueva regulación, justificación suficiente.
Así, en desarrollo de la LGT, la OLI regula
las licencias individuales sin diferenciar ni imponer condiciones
distintas a los diferentes operadores, haciendo únicamente
distinción en cuanto a derechos y obligaciones en virtud de
los servicios que se presten y por tanto de los diferentes títulos
que se otorgan a los operadores. En este sentido, se establece una
íntima conexión entre el título otorgado y los
derechos y obligaciones a los que están sujetos los titulares.
Se permite, sin embargo, que los solicitantes amplíen voluntariamente
los compromisos mínimos de calidad que asumen, en relación
con la prestación del servicio o el establecimiento o explotación
de la red, por encima de los que resulten exigibles, admitiendo, voluntariamente,
un mayor margen de compromiso de los operadores.
Es claro que tanto en la regulación de la OLI
como en la transformación de los títulos hay un mayor
margen de autonomía de la voluntad en el ámbito de la
calidad, quedando cada operador vinculado a su propia declaración,
siempre que se respeten los mínimos exigidos por el ordenamiento
en esta materia.
Obligaciones aplicables a la garantía.
En atención a la licencia individual de tipo B1 de ámbito
nacional de la que es titular en la actualidad LINCE, las obligaciones
cubiertas por la garantía serían:
- Derechos y obligaciones de la licencia, que son
los mismos que corresponden al resto de los operadores titulares
de licencias individuales de tipo B1 de ámbito nacional,
excepto en lo relativo al cumplimiento, en materia de calidad, de
las condiciones en la prestación del servicio establecidas
en la base 39 del Pliego y de las mejoras sobre las condiciones
de calidad comprometidas en el contrato administrativo de concesión
y cuyos incumplimientos permiten a los abonados ser indemnizados,
en relación con la prestación del servicio o el establecimiento
o explotación de la red (apartado II "Contenido de la
Licencia" y obligación 2.9 de la licencia).
En la base 39 se dice que el
concesionario queda obligado a prestar el servicio telefónico
básico con un nivel superior al umbral de tolerancia
y al umbral mínimo de calidad que se fijan en el anexo
V,....Respecto a los servicios portadores, serán de aplicación
las obligaciones de calidad establecidas en el Reglamento Técnico
y de Prestación del Servicio Portador de Alquiler de
Circuitos, aprobado por Real Decreto 1558/1995, de 21 de septiembre...
- Obligaciones que sean definidas como obligaciones
de servicio público en los términos establecidos en
el apartado 6 de la disposición transitoria primera de
la Orden de Licencias y en su normativa de desarrollo. Esta
disposición ha sido desarrollada por la disposición
adicional cuarta de la Orden del Ministerio de Fomento, de 14 de
octubre de 1999, por la que se regulan las condiciones de calidad
en la prestación de los servicios de telecomunicaciones,
en la que se señala "Una vez producida la transformación
de los títulos habilitantes...,sólo tendrán
la condición de obligaciones de servicio público,
a los efectos exclusivos de lo dispuesto en el apartado 6 de la
disposición transitoria primera de dicha disposición,
las obligaciones de calidad, cobertura y extensión
que figuran en la normativa de desarrollo de la Ley 11/1998, de
24 de abril, General de Telecomunicaciones, y en su caso en los
pliegos que rigieron los concursos para el otorgamiento de los correspondientes
títulos habilitantes y que se mantienen en los títulos
resultantes de la transformación."
A tenor de lo anterior y puesto que ya han sido equiparadas
las obligaciones de cobertura y extensión a las del resto de
titulares de licencias individuales de tipo B1 de ámbito nacional
en la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de 30 de noviembre de 2002, parece claro
que solamente permanecen vigentes, con un régimen diferenciado
del resto de los operadores, las obligaciones de calidad recogidas
tanto en el título transformado como en los pliegos del concurso.
La OLI en el apartado 2 (Proyecto técnico)
apartado B) del artículo 13 establece en el punto 2.1 Plan
de calidad del servicio, en el que se especificarán los compromisos...por
encima de los que resulten exigibles.
El artículo 15 de la Orden de Calidad dispone
que "Al incumplimiento de los niveles mínimos de calidad
será de aplicación el régimen sancionador, en
los términos establecidos en el artículo 79.11 y en
su caso, en el artículo 80.1 de la Ley General de Telecomunicaciones".
Por todo lo anterior, el Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones resuelve
Proponer al Ministerio de Ciencia y Tecnología
la devolución de la garantía definitiva constituida
y presentada por LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U. para la formalización
del contrato de concesión para la prestación del servicio
final telefónico básico y de los servicios portadores,
garantía que le fue mantenida una vez transformado su título
concesional en licencia individual de tipo B1 de ámbito nacional.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez
Quintana
José Giménez
Cervantes
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