D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 16 de mayo de 2002, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la:

 

CONTESTACIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR BT IGNITE ESPAÑA, S.A. SOBRE LA POSIBILIDAD DE SOLICITAR LA PRESELECCIÓN TELEFÓNICAMENTE.

 

  1. ANTECEDENTES Y OBJETO DE LA CONSULTA.

Con fecha 20 de marzo de 2002, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por BT Ignite España, S.A. (en adelante, BT) por el que se plantea consulta acerca de la posibilidad de solicitar la preselección telefónicamente.

En su escrito de consulta, BT expone lo siguiente:

  • Que el apartado tercero de la Circular 1/2001, de 21 de junio, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), establece que el cambio de operador por preselección se realizará previo consentimiento escrito del abonado.
  • Que, por Acuerdo de 10 de febrero de 2000, el Consejo de la CMT dio contestación a la consulta planteada por Lince Telecomunicaciones, S.A., sobre la determinación de las personas físicas o jurídicas que pueden solicitar la preselección, concluyendo que el abonado al operador de acceso podía solicitar la preselección a otro operador a través de un representante que actuará en su nombre en todo lo relativo a la preselección, pudiendo el poder de representación otorgarse mediante documento público o privado.
  • Que, no obstante la conclusión que figura en el Acuerdo adoptado el 10 de febrero de 2000, BT señala que en el texto de este Acuerdo se hacía alusión a la normativa aplicable al mandato, y que, conforme al Código Civil, el mandato puede otorgarse de palabra, con lo que BT plantea la posibilidad de que "los mandatos para la gestión de la preasignación pueden realizarse verbalmente".
  • Que "interesa a BT conocer si lo establecido en la Circular 1/2001 relativo al consentimiento escrito del abonado, limita tanto la posibilidad de solicitar directamente la preasignación como la de otorgar mandato para la gestión de la preasignación, de palabra, y en concreto de manera telefónica".

Asimismo, BT señala que "existirían algunos argumentos a favor de que las solicitudes de preasignación, o los mandatos de gestión de la preasignación, puedan llevarse a cabo telefónicamente". Al respecto, se refiere al principio de libertad de forma en materia de contratación, al artículo 1710 del Código Civil, que permite otorgar el mandato de palabra, y a cierta jurisprudencia relativa a esta posibilidad, así como el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, sobre contratación telefónica con consumidores. También señala que la protección del usuario puede alcanzarse fijando "un determinado contenido para las solicitudes telefónicas junto con la obligatoriedad de que las mismas se graben, registren y estén disponibles en caso de reclamaciones".

BT también manifiesta que, con respecto al método de solicitud de la preselección, existen igualmente aspectos que necesitarían de clarificación: "la manera de encajar el derecho de desistimiento en los casos de contratación telefónica con la operativa de la preasignación", "la manera en que deben ser puestas a disposición del operador de acceso las grabaciones correspondientes", "el contenido mismo que deberían tener esas conversaciones".

Expuesto esto, BT concreta los términos de su consulta en las siguientes cuestiones:

"Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, se resuelva la consulta relativa a los siguientes aspectos relativos a la preasignación:

  1. Posibilidad de que las solicitudes de preasignación de los abonados se realicen telefónicamente.
  2. Posibilidad de que el apoderamiento del abonado al representante, al efecto de realizar en su nombre las actuaciones relativas a la preasignación, se realice telefónicamente.
  3. Condiciones y contenidos que ha de reunir en ambos casos la comunicación la telefónica que realice el abonado.
  4. Condiciones que ha de reunir el método de grabación, registro y puesta a disposición de las conversaciones."

El presente Acuerdo tiene por objeto dar respuesta a estas cuestiones planteadas por BT, relativas a la posibilidad de solicitar la preselección telefónicamente.

 

  1. HABILITACIÓN COMPETENCIAL.

El Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, otorga en su artículo 29.2 a), a esta Comisión, la competencia de "Resolver las consultas que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios".

Con carácter general, ha de entenderse que las consultas que regula el precepto transcrito pueden versar, principalmente, sobre los siguientes ámbitos:

  • los actos y disposiciones dictadas por esta Comisión,
  • las normas que han de ser aplicadas por esta Comisión y
  • las situaciones y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión.

La consulta que plantea BT se formula al amparo del artículo 29.2 a) del Real Decreto 1994/1996, puesto que dicha consulta se refiere a la forma de efectuar las solicitudes de preselección y a la tramitación de las mismas, materias que se encuentran reguladas –sin perjuicio de lo previsto en el Reglamento relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración- en una circular de la CMT: la Circular 1/2001, de 21 de junio, sobre implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicación fijas.

 

  1. SOBRE EL CONSENTIMIENTO DADO POR EL ABONADO A LA PRESELECCIÓN.
  2. A la materia concerniente a la manifestación del consentimiento que el abonado da a la preselección, se refiere el artículo 19 del Reglamento relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración (en adelante, Reglamento de interconexión), aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio), y el apartado tercero de la vigente Circular 1/2001, de la CMT, habiendo sido también objeto de regulación en anteriores circulares de esta Comisión referidas a la preselección.

    El Reglamento de interconexión se refiere a la forma en que ha de manifestarse el consentimiento del abonado para la preselección, a los efectos de que pueda tramitarse el procedimiento que permita articular el cambio de operador encargado de la prestación del servicio telefónico.

    Como regla general, el Reglamento de interconexión exige un consentimiento manifestado por escrito, que deberá producirse con carácter previo al inicio del procedimiento de tramitación correspondiente a una solicitud de preselección. Así lo expresa el artículo 19 del Reglamento, en su apartado 2:

    "El cambio de operador por preselección será coordinado por el operador beneficiario del mismo. Previa solicitud escrita del abonado a dicho operador, éste informará de la misma al operador preseleccionado con anterioridad, comunicándole la fecha de efectividad de tal preselección."

    Ahora bien, esta regla general admite excepción. En función del desarrollo de la competencia efectiva en el mercado, y cuando sea indispensable para conseguir la implantación efectiva de la misma, el apartado 3 del artículo 19 del Reglamento de interconexión permite a la CMT establecer procedimientos de preasignación a cada abonado, mediante sistemas de encuesta directa u otras fórmulas, fijando, en su caso, los supuestos para la preasignación de operador a aquellos abonados que no den contestación a la citada encuesta: "En función del desarrollo de la competencia efectiva en el mercado, cuando sea indispensable para conseguir la implantación efectiva de la misma, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá establecer procedimientos de preasignación de operador a cada abonado, mediante sistemas de encuesta directa u otras fórmulas, fijando, en su caso, los supuestos para la preasignación de operador a aquellos abonados que no den contestación a la citada encuesta, así como al reparto de los costes derivados de dichas actuaciones."

    Así pues, el Reglamento de interconexión establece como regla general, al objeto de tramitar el procedimiento de preselección entre operadores, la exigencia de un consentimiento escrito del abonado. No obstante, admite que la CMT pueda establecer otras formas de manifestación del consentimiento, en función del desarrollo de la competencia en el mercado y cuando sea indispensable para conseguir la implantación efectiva de la misma.

    En el marco de lo establecido en el Reglamento de interconexión, la CMT ha regulado la preselección por medio de circulares, que ha ido aprobando en función de la implantación de esta facilidad en el mercado.

    La Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de la CMT, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores dominantes en el mercado de redes públicas de telecomunicación fijas, reguló la implantación de la preselección para las llamadas de larga distancia y las llamadas fijo-móvil. Esta Circular estableció que los operadores no podrían iniciar el proceso de preasignación a un abonado sin consentimiento escrito de éste último.

    Al amparo de lo dispuesto en el artículo 19.3 del Reglamento de interconexión, la Circular 1/2000, de 30 de noviembre, de la CMT, sobre habilitación de procedimientos para la preselección de comunicaciones de ámbito metropolitano, permitió a los operadores iniciar el procedimiento de preasignación de un abonado para las llamadas metropolitanas, siempre que obrara en su poder evidencia del consentimiento expreso o tácito de este último. Esta medida se estableció para los supuestos en los que el abonado que prestaba su consentimiento, expreso o tácito, a la preselección metropolitana, ya había otorgado, con anterioridad, su consentimiento por escrito al mismo operador, en relación con las llamadas de larga distancia y fijo-móvil. La citada medida se fundamentó en la necesidad de implantar la competencia en el servicio telefónico de ámbito metropolitano, que, en aquél momento, como expresaba el Preámbulo de la Circular, era "prácticamente inexistente".

    La Circular 1/1999 y 1/2000 quedaron derogadas por la Circular 1/2001, de 21 de junio, de la CMT, sobre la implantación de la preselección de operador por los operadores de acceso obligados a proveerla en el mercado de redes públicas de telecomunicación fijas. No obstante, la Circular 1/2001 mantuvo la vigencia, hasta el 31 de diciembre de 2001, de las disposiciones contenidas en la Circular 1/2000 relativas al consentimiento expreso o tácito del abonado, para la tramitación de solicitudes de preselección de llamadas metropolitanas de aquellos abonados que ya tuvieran habilitada la preselección.

    Como señala BT en su escrito de consulta, la Circular 1/2001 se refiere al consentimiento escrito dado por el abonado a la preselección. Conforme a lo dispuesto en el apartado tercero de esta Circular, para que se inicie el procedimiento que permita efectuar el cambio de operador por preselección es necesario que el abonado en cuestión haya manifestado su consentimiento previamente por escrito:

    "El cambio de operador por preselección se iniciará previo consentimiento escrito del abonado.

    En ningún caso podrá condicionarse la tramitación de una solicitud de preselección, ni la activación de la misma, a la aportación de documentos al operador de acceso que acrediten el consentimiento escrito del abonado."

    La aprobación de la Circular 1/2001 tenía por objetivo –según se expresa en el Preámbulo- unificar en un solo texto las diferentes modalidades de preselección reguladas en las circulares anteriores. Su exigencia de consentimiento escrito se encuentra en consonancia con la regla general, que acerca de la manifestación del consentimiento del abonado, contiene el artículo 19.2 del Reglamento de interconexión.

     

  3. SOBRE LA CONTRATACIÓN DE LA PRESELECCIÓN POR MEDIO DE REPRESENTANTE.

La consulta planteada por BT se refiere a la forma de efectuar las solicitudes de preselección, teniendo en cuenta que la contratación de esta facilidad puede hacerse por medio de representante.

Pueden distinguirse, por tanto, dos supuestos:

  • Los casos de contratación por uno mismo de la preselección, en los que la solicitud de preselección se efectúa directamente por el abonado al operador beneficiario.

  • Los casos de contratación por medio de representante, en los que la solicitud de preselección se efectúa, al operador beneficiario, por medio del representante del abonado. En este supuesto cabe diferenciar dos actos de manifestación del consentimiento a los efectos de contratar la preselección:

1º. El consentimiento que el abonado da a su representante para que éste contrate la prestación del servicio telefónico por preselección: El contrato de mandato dado por el abonado a su representante.

2º. El consentimiento que el representante da al operador beneficiario de la preselección: El contrato de preselección que el representante firma con el operador beneficiario.

Con relación con el primero de estos supuestos (declaración de consentimiento para la preselección manifestada por la misma persona que va a disfrutar de este servicio), el tenor de lo dispuesto en el apartado tercero de la Circular de la CMT 1/2001 es claro al exigir el consentimiento de abonado manifestado por escrito, y al exigir que dicho consentimiento se haya producido con carácter previo al inicio de la tramitación correspondiente a la solicitud de preselección: "El cambio de operador por preselección se iniciará previo consentimiento escrito del abonado".

En consonancia con lo previsto en este apartado, el apartado 7.1 del Anexo II a la Circular 1/2001, apartado que tienen carácter imperativo, establece: "El operador que inicie la actuación a instancias del cliente dispondrá de una copia firmada de la solicitud del abonado preseleccionado".

Con relación al segundo supuesto (contratación por medio de representante), es necesario aclarar si la exigencia de consentimiento escrito contenida en el apartado tercero de la Circular 1/2001 resulta de aplicación a los dos actos de manifestación del consentimiento que se han enumerado o si tan sólo a alguno de ellos, y, en tal caso, a cuál. Ha de tenerse en cuenta, como punto de partida, que la evidencia de ambos consentimientos -el que corresponde al contrato de mandato y el que corresponde al contrato de preselección- (de los dos conjuntamente), será necesaria para acreditar el consentimiento dado por el abonado a un operador a efectos de la preselección, en los supuestos de contratación por medio de representante.

Del tenor del escrito presentado por BT, se observa que su consulta sobre contratación telefónica se refiere específicamente al "apoderamiento del abonado al representante, al efecto de realizar en su nombre las actuaciones relativas a la preasignación". En cuanto al consentimiento que el representante da al operador beneficiario de la preselección, BT no hace una referencia específica en su escrito de consulta. Se comienza por analizar este último caso, para terminar con el del apoderamiento dado al representante, que es el supuesto en el que incide la consulta:

a) Consentimiento que el representante da al operador beneficiario de la preselección:

El contrato celebrado entre representante y operador beneficiario es propiamente el contrato de preselección. En este contrato queda identificado el operador beneficiario –sin perjuicio de los eventuales casos en que el mandato se hubiera dado al representante para la contratación de la preselección con un determinado operador-, y se identifican, asimismo, los derechos y las obligaciones de las partes. Tales derechos y obligaciones serán asumidos por el mandante, que es el abonado.

Por ello, la regla del consentimiento escrito resulta de aplicación a este supuesto, ya que se trata de un consentimiento a la preselección cuyos efectos jurídicos se van a producir en la esfera jurídica del abonado. Ello es debido a que, si bien el contrato es celebrado por el mandante, éste actúa en nombre y por cuenta del abonado.

De este modo, el representante –que ha recibido el encargo específico de contratar la preselección, o que se dedica a tal actividad (si ha organizado en forma de empresa la actividad de representar a los abonados del servicio telefónico a los efectos de contratar la preselección)- firmará por escrito el contrato de preselección.

Esta exigencia se encuentra claramente recogida en el apartado 7.3 del Anexo II a la Circular 1/2001, apartado que tiene carácter imperativo:

"La copia/original firmada de la solicitud deberá tener el texto legible y contener los siguientes

datos:

- Nombre del abonado/denominación de la entidad abonada/nombre del representante apoderado de la entidad que firma o mandatario.

- DNI/CIF

- Número o Números que identifiquen el acceso o las líneas a preseleccionar

- Unidad de preselección (línea individual o en bloque)

- Operador solicitante

- Operador de acceso

- Tipo de actuación o modificación (preselección LD, preselección global, etc)

- Fecha y firma del abonado/firma del representante o apoderado

Además, para mejor identificación de la solicitud se deberá incluir el Número de referencia asignado por el operador beneficiario (Nº Ref. operador)."

b) Consentimiento dado por el abonado a su representante:

Es éste el supuesto en el que incide BT en su escrito de consulta.

Para apoyar la posibilidad de una manifestación telefónica de la voluntad de ser representado, a los efectos de contratar la preselección, BT se refiere, básicamente a dos argumentos: Por una parte, al hecho de que las normas de contratación admiten la contratación "de palabra" (voluntad expresada oralmente), y, por otra parte, a la posibilidad de que la contratación telefónica se produzca con garantías de "protección para el usuario".

En primer término, ha de ponerse de relieve que la exigencia de consentimiento escrito dado por el abonado al operador beneficiario de la preselección se realiza por la normativa administrativa (el Reglamento de interconexión y la Circular 1/2001) a los efectos de que se dé curso a la solicitud de preselección. Se trata por tanto de una norma encuadrada en el marco de la regulación de las relaciones entre operadores de telecomunicaciones. Así, el Reglamento de interconexión prescribe que "previa solicitud escrita del abonado a dicho operador [el operador beneficiario del cambio], éste informará de la misma al operador preseleccionado con anterioridad".

En la misma línea, la Circular 1/2001 señala que el operador beneficiario de la preselección podrá solicitar, al operador de acceso, el cambio de operador por preselección, si cuenta con el consentimiento escrito del abonado. Por su parte, el operador afectado por el cambio, podrá exigir –conforme a esta Circular- al operador que solicitó la preselección, la acreditación de dicho consentimiento escrito dado por el abonado, en los términos y condiciones que establece el apartado 7.1 del Anexo II de la mencionada Circular, apartado que tiene carácter imperativo.

Éste es el sentido que tiene lo dispuesto en la Circular (regulación de las relaciones entre operadores), en consonancia con el ámbito que tiene la potestad normativa de la CMT. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de octubre de 2001, recaída en el recurso núm. 1744/1999, destaca que la competencia normativa de la CMT "se circunscribe a un espacio material y subjetivo determinado"; este ámbito subjetivo lo constituyen los operadores del sector, "destinatarios de las Circulares".

Con ello, la exigencia de forma escrita contenida en la Circular 1/2001 se establece a los efectos que son propios de una normativa de carácter administrativo, y su eficacia se produce independientemente de lo que prescriba la normativa jurídico-privada sobre consentimiento en la contratación.

En segundo término, en lo que se refiere a las garantías de protección para el usuario, si bien es cierto que la contratación telefónica puede producirse con garantías de protección para el usuario (en este sentido, el Real Decreto 1906/1999 –al que BT hace alusión-, sobre contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, se refiere, con relación a la contratación telefónica, a las grabaciones sonoras), también ha de tenerse en cuenta que la exigencia de forma escrita para el contrato implica, como regla, una mayor seguridad para las partes, así como una mayor facilidad para acreditar el consentimiento, agilizando los trámites.

En particular, el hecho de que el abonado manifieste su consentimiento por escrito supone, en principio, una mayor garantía en lo que respecta a la voluntad del abonado de contratar la preselección.

En cualquier caso, la competencia atribuida a la CMT por el artículo 19.3 del Reglamento de interconexión para establecer procedimientos de preasignación de operador a cada abonado, mediante sistemas alternativos al del consentimiento escrito, está establecida para ser ejercitada en función del desarrollo de la competencia efectiva en el mercado, y cuando sea indispensable para conseguir la implantación efectiva de la misma.

Ponderando, por un lado, las circunstancias de la preselección concurrentes en el momento de la aprobación de la Circular 1/2001, y, por otro lado, los intereses que protege la exigencia de consentimiento escrito que figura en el artículo 19.2 del Reglamento de interconexión, el Consejo de la CMT recogió la exigencia de consentimiento escrito del abonado para que pudiera iniciarse el cambio de operador por preselección. La Circular 1/2001 -que pretendía llevar a cabo una revisión de la regulación que estaba contenida en las dos circulares de preselección anteriores, incorporando la experiencia adquirida en el proceso de implantación de la facilidad- no respondía a la coyuntura que fundamentó la medida sobre consentimiento expreso o tácito, contemplada en la Circular 1/2000. Esta Circular 1/2000 se refería a la implantación en el mercado de la preselección metropolitana, y su regulación estaba orientada a permitir introducir la competencia en este sector. Se trataba por lo tanto de una medida excepcional, que tenía, además, un carácter transitorio: permitir la implantación de la competencia en el ámbito metropolitano en un breve período de tiempo.

De esta manera, el espíritu y la letra de lo previsto en el apartado tercero de la Circular 1/2001, exige que el consentimiento que el abonado presta a su representante sea manifestado por escrito. Conforme a dicha Circular, el consentimiento escrito del abonado es una condición necesaria para iniciar el cambio de operador.

La finalidad que tiene la exigencia de consentimiento escrito podría quedar desvirtuada si se permitiera que el consentimiento que el abonado da a su representante, para contratar la preselección, pudiera realizarse de otra forma. Con ello, la regla del consentimiento escrito habrá de concurrir también para el acto de otorgamiento del poder dado por el abonado al representante, puesto que es un poder encaminado a realizar un acto que ha de constar por escrito.

En conclusión, a los efectos de dar curso a la solicitud de preselección, el poder dado por el abonado a su representante deberá constar en documento público o privado, tal y como ya señaló el Consejo de la CMT en su Acuerdo de 10 de febrero de 2000, por el que se dio contestación a la consulta planteada por Lince Telecomunicaciones, S.A., sobre la determinación de las personas físicas o jurídicas que pueden solicitar la preasignación.

 

  1. CONTESTACIÓN A LAS CUESTIONES PLANTEADAS.
  2. A continuación, y de acuerdo con lo expuesto en los apartados anteriores del presente Acuerdo, se procede a dar contestación a las cuestiones planteada por BT en su escrito de consulta:

    1ª. En relación con la posibilidad de que las solicitudes de preselección de los abonados se realicen telefónicamente, ha de señalarse que esta posibilidad no esta permitida por el apartado tercero de la Circular 1/2001, que exige, para iniciar el cambio de operador por preselección, el consentimiento previo del abonado manifestado por escrito.

    2ª. En relación con la posibilidad de que el apoderamiento del abonado al representante se realice telefónicamente, ha de señalarse que esta posibilidad no está permitida por el apartado tercero de la Circular 1/2001, siendo necesario –también en este supuesto- que el consentimiento del abonado se manifieste por escrito.

    3ª y 4ª. Dado que estas cuestiones tienen por presupuesto una comunicación telefónica entre representante y abonado (se refieren, respectivamente, a las condiciones y contenido de la comunicación telefónica, y a las condiciones del método de grabación) no resulta necesario entrar a responderlas.

     

  3. CONCLUSIONES.

Primera.- De acuerdo con lo dispuesto en la vigente Circular 1/2001, en los supuestos en que el abonado contrate por sí mismo la preselección, se requerirá su consentimiento manifestado por escrito para iniciar el cambio de operador por preselección.

Segunda.- De acuerdo con lo dispuesto en la vigente Circular 1/2001, en los supuestos en que el abonado contrate la preselección por medio de representante, se requerirá, a los efectos de poder iniciar el cambio de operador por preselección:

  • el consentimiento escrito del representante al operador beneficiario, y
  • el consentimiento escrito del abonado a su representante.

 

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes