D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 30 de julio de 2002, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
En relación con el expediente AJ 2002/6681:
RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA INICIADO EN RELACIÓN CON ESCRITO PRESENTADO POR LA ASOCIACIÓN DE CONSUMIDORES "TORRE RAMONA" SOBRE DETERMINADAS PRÁCTICAS REALIZADAS POR RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. RELACIONADAS CON EL DENOMINADO "CONTRATO LIBRE"
HECHOS Primero.- Con fecha 24 de abril de 2002, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT), escrito presentado por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona". En dicho escrito se expone que la citada Asociación ha recibido "numerosas quejas y reclamaciones" referidas a la publicidad que realiza la empresa "Amena" (Retevisión Móvil, S.A.) en relación con el denominado "Contrato Libre". En concreto, se señala que, pese a que la publicidad de este contrato no hace referencia a ningún tipo de exclusión, "en algunos casos" la contratación ha sido denegada, alegando motivos de solvencia o que no se tienen cumplidos los veinticinco años de edad. Al escrito remitido, se le acompaña copia de los documentos correspondientes a la comunicación mantenida por la mencionada Asociación con el Servicio de Atención al Cliente de Retevisión Móvil, S.A. (en adelante, AMENA) en febrero de 2002 en relación con los hechos expuestos (y, en concreto, respecto del contrato identificado como "contrato 35"), y copia de cierta publicidad relativa al "Contrato Libre". Segundo.- Mediante escrito de fecha 30 de abril de 2002 esta Comisión notificó a Amena la apertura de un periodo de información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias concretas del escrito presentado y, consecuentemente la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento, y de modo que los notificados pudieran efectuar las alegaciones que estimasen convenientes. Tercero.- Mediante escrito de 30 de abril de 2002 se requirió a Amena para que aportara la siguiente información:
Cuarto.- Mediante escrito de 30 de abril de 2002 se requirió a la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" para que aportara la siguiente información:
Quinto.- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 27 de mayo de 2002, la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" atendió al requerimiento que se le efectuó, manifestando que las reclamaciones a las que hace referencia en su escrito se recibieron el 2, 7 y 22 de enero de 2002 y todas ellas respecto de la modalidad "Quiero el Contrato Libre" y aportando la siguiente documentación:
Sexto.- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 30 de mayo de 2002, Amena atendió al requerimiento que se le efectuó, manifestando que:
Asimismo manifiesta Amena que ella es la primera interesada en conseguir un nuevo cliente por lo que los requisitos de solvencia exigidos son los mínimos imprescindibles necesarios para garantizar la viabilidad de la relación contractual.
Séptimo.- Con fecha 30 de mayo de 2002, tuvo entrada en el Registro de la CMT, escrito presentado por la D. Rafael Antonio Luque Fobelo solicitando a esta Comisión que se estudie el comportamiento y las prácticas comerciales descritas imponiendo, en su caso, la sanción administrativa correspondiente, para que dichas prácticas no se produzcan. En concreto, en dicho escrito se expone que:
Al escrito remitido, se le acompaña copia de la factura de compra del terminal así como justificante acreditativo del pago efectuado mediante tarjeta bancaria.
A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Calificación de los escritos. Los escritos presentados por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" y D. Rafael Antonio Luque Fobelo que tuvieron entrada en esta Comisión los días 24 de abril y 30 de mayo de 2002, respectivamente, constituyen sendas denuncias, en cuya virtud se pone en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos respecto a una supuesta conducta discriminatoria de Amena en relación con la contratación del denominado "Contrato Libre". Pese a que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) establece que la denuncia es una de las formas de provocar el acuerdo de inicio de oficio de un procedimiento administrativo, sin embargo, no recoge una definición concreta de lo que debe entenderse por "denuncia". A este respecto, según definición dada por la Real Academia Española, debe entenderse por denuncia "noticia que de palabra o por escrito se da a la autoridad competente de haberse cometido algún delito o falta". Asimismo el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable únicamente a los procedimientos sancionadores tramitados, determina que: "A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...) d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". En los escritos suscritos por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" y D. Rafael Antonio Luque Fobelo, que han sido presentados ante esta Comisión, se alude a la presunta negativa injustificada de AMENA (como operador prestador del servicio de telefonía móvil) a aceptar determinadas solicitudes de contratación, lo que pudiera constituir un incumplimiento de la actual normativa de telecomunicaciones y de sus obligaciones como prestador del servicio de telecomunicaciones. De acuerdo con esto y con el precepto transcrito, han de calificarse los escritos de referencia como dos denuncias a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC, si procede iniciar el correspondiente expediente.
SEGUNDO. Delimitación material del objeto de la reclamación. El escrito presentado ante esta Comisión por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" se fundamenta en la supuesta negativa por parte de Amena a aceptar las solicitudes de contratación suscritas por diferentes socios dirigidas a esta entidad como operador de telefonía móvil disponible al público, por razones de edad y de falta de solvencia. Y, por su parte, el escrito presentado por D. Rafael Antonio Luque Fobelo ante esta Comisión también recoge la negativa de Amena a suscribir con él un contrato de prestación del servicio telefónico móvil en su modalidad de postpago. En atención a lo anterior, cabe significar que el contenido material de ambos escritos consiste en sendas reclamaciones relativas a la negativa de Amena a prestar el servicio telefónico móvil a determinados usuarios. A tal efecto, una vez realizada la valoración de las actuaciones practicadas, resulta necesario, en primer lugar, analizar qué obligaciones ostenta Amena en materia de prestación del servicio telefónico móvil frente a los usuarios que pretenden recibir tal prestación y, en segundo lugar, determinar la habilitación competencial que ostenta la Administración de Telecomunicaciones en esta materia.
TERCERO. Valoración de las actuaciones practicadas. La problemática planteada por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" y D. Rafael Antonio Luque Fobelo, a los efectos que aquí interesan, hacen directa referencia a la actuación de Amena como operador prestador del servicio telefónico móvil disponible al público y a sus obligaciones de transparencia y no discriminación entre usuarios así como de admisión a todas las personas físicas o jurídicas que lo deseen. Examinados los escritos y los documentos adjuntos presentados por la Asociación "Torre Ramona", D. Rafael Antonio Luque Fobelo y AMENA, que forman parte del presente expediente, se ha de poner de relieve que, a juicio de esta Comisión, los mismos permiten concluir que:
CUARTO. Obligaciones de AMENA respecto a la prestación del servicio telefónico móvil disponible al público. En cuanto al análisis de la obligación de AMENA de prestar el servicio telefónico móvil que debe realizarse en el marco de este expediente, debemos tener en cuenta que tal obligación deriva, por una parte, de las propias obligaciones asumidas en virtud del título habilitante que ostenta para llevar a cabo tal prestación del servicio y, por otra parte, de las obligaciones que emanadas de la legislación vigente. Así, en primer lugar, debe señalarse que AMENA está habilitada para la prestación del servicio telefónico móvil disponible al público en virtud de una concesión para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800 convocada a concurso por la Orden de 26 de febrero de 1998 y a ella otorgada por Orden de 24 de junio de 1998. A los efectos que interesan en este procedimiento, tal y como establece la Base 24 del Pliego de Bases Administrativas particulares y de prescripciones técnicas para la adjudicación de la citada concesión, AMENA, en su calidad de adjudicataria, está obligada al "cumplimiento fiel y exacto de los términos de la concesión, con pleno respeto a los derechos y libertades reconocidos en la Constitución" y, en concreto está obligada a: "b) Admitir como abonados al servicio a todas las personas físicas o jurídicas que lo deseen, sin más limitaciones que las que se deriven de la capacidad técnica del servicio." En este sentido, el Contrato Administrativo de Concesión para la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de Comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800 y concesión demanial aneja suscrito por AMENA y la Administración del Estado con fecha 24 de julio de 1998 en virtud de la adjudicación del contrato resuelta a su favor, establece en su cláusula Primera que "El concesionario se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato con estricta sujeción a lo dispuesto en el Real Decreto 1252/1997, de 24 de julio, Real Decreto 1486/1994, de 1 de julio, pliego de bases administrativas y particulares y de prescripciones técnicas aprobado por Orden de 26 de febrero de 1998, así como a lo establecido en estas cláusulas." y la cláusula sexta del mismo Contrato Administrativo determina que "El concesionario se somete al pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas aprobado por Orden de 26 de febrero de 1998 que rige para este concurso ..." En segundo lugar, y teniendo en cuenta que aún no ha sido transformado el citado título en la actualidad, debe tomarse en consideración que el apartado 2.c) de la Disposición transitoria primera de la Orden de Licencias, ha especificado que "los títulos para la prestación de servicios de telefonía móvil automática se transformarán en licencias individuales de tipo B2". En consecuencia, aún cuando estos títulos todavía no hayan sido objeto de transformación formal - como es la citada concesión adjudicada a Amena – sin embargo, deben ser interpretados teniendo en cuenta este criterio. Asimismo, ha de tenerse en cuenta el apartado b) del punto 6 de la Disposición transitoria primera de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) que establece que la normativa de desarrollo de la legislación vigente hasta la entrada en vigor de esta Ley tan sólo será de aplicación en lo que no se oponga a ella y, en especial, a las normas sobre libre competencia. En este sentido, el artículo 35.1 de la LGTel señala que "Los titulares de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya prestación, instalación o explotación se requiera licencia individual, de conformidad con lo dispuesto en el Título II, se sujetarán al régimen de obligaciones de servicio público". Esta misma consideración también se recoge en el artículo 6 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Servicio Universal). Y, en tal sentido, el artículo 35.2 de la LGTel señala que "El cumplimiento de las obligaciones de servicio público en la prestación de servicios y en la explotación de redes de telecomunicaciones para los que aquéllas sean exigibles, se efectuará con respeto a los principios de igualdad, transparencia, no discriminación, continuidad, adaptabilidad, disponibilidad y permanencia y conforme a los criterios de calidad que reglamentariamente se determinen ..." y el artículo 7 del Reglamento de Servicio Universal establece que en la prestación de los servicios que lleven aparejadas obligaciones de servicio público los operadores deberán cumplir, entre otras obligaciones de servicio público de carácter general: "b) Otorgar igual trato y permitir idénticas condiciones de acceso y uso a los servicios para los usuarios" De todo lo anterior se desprende que AMENA resulta obligada a dar el acceso a sus servicios a aquellas personas que lo soliciten de forma no discriminatoria. En primer lugar, se ha de señalar que la aplicación de cualquier condición por parte de los operadores a los usuarios debería presentarse objetivada y ser transparente, para asegurar, en todo caso, que la aplicación de la misma no alberga prácticas discriminatorias. Por ello, sería necesario que estuvieran previamente determinados los criterios a aplicar a los usuarios como condicionantes de la contratación y que dichos criterios fueran conocidos por éstos.
Por otro lado, se ha de analizar si la condición de solvencia, al margen de la necesaria transparencia que exigiría su aplicación, es un criterio que permite dar un trato diferente a los usuarios. Como es de sobra conocido, el principio de igualdad de trato implica aplicar condiciones iguales a situaciones equivalentes. Lo que ha de cuestionarse, entonces, es si el trato diferente dado a los clientes para los que no se admite la modalidad postpago se encuentra justificado objetivamente en las condiciones de solvencia que concurren en cada uno de ellos. Cierto es que el trato diferenciado dado por AMENA a quienes pretendían activar el "Contrato Libre" se debe a la diferente condición de solvencia que presenta cada usuario. La posibilidad de dar un trato diferente en función de sus circunstancias de solvencia es un aspecto que está contemplado en la normativa de telecomunicaciones. De hecho, la normativa prevé la exigencia de una depósito previo en caso de existencia de impagos en la prestación del servicio telefónico (tanto en el mismo contrato de abono como en otros, vigentes o no) y tanto en el momento de contratar como durante la vigencia del propio contrato. No obstante, a diferencia de lo anterior, AMENA excluye la posibilidad de contratar postpago a los clientes que no reúnan las condiciones de solvencia que este operador juzga necesaria en cada caso. Por tanto, la distinción que por motivos de solvencia efectúa AMENA entre los usuarios y las diferentes consecuencias a que ella da lugar, admitir o rechazar la contratación postpago, podrían no estar suficientemente objetivadas, todo lo cual debería ser analizado en profundidad por la Administración competente.
QUINTO. Habilitación competencial de la Administración de Telecomunicaciones. Como consecuencia del contenido material de las denuncias presentadas por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" y D. Rafael Antonio Luque Fobelo, el análisis que a continuación se realiza se refiere a la competencia de la Administración para resolver una reclamación de un usuario relativa al presunto incumplimiento de AMENA con respecto a la debida provisión del servicio de telefonía móvil en su modalidad DCS-1800, postpago a los usuarios. En concreto, para determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de la cuestión planteada en las denuncias, ha de analizarse si la conducta descrita en los escritos de denuncia se puede considerar como una conducta revisable directamente por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En primer lugar, la obligación de AMENA de admitir como abonado a sus servicios a todas las personas físicas o jurídicas que lo deseen, sin más limitaciones que las que se deriven de la capacidad técnica del propio servicio, resulta ser una de las obligaciones que se le exigen a AMENA derivadas del título habilitante que posee para prestar el servicio telefónico móvil. En cuanto a la competencia de la Administración para efectuar el control del cumplimiento de las obligaciones asumidas por AMENA como adjudicataria de una concesión para prestar el servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800, ha de tenerse en cuenta que la cláusula Decimosexta del contrato administrativo suscrito entre Amena y la Administración del Estado señala que "[...] Las cuestiones surgidas de la interpretación o cumplimiento del presente contrato serán resueltas por el órgano administrativo de contratación [inicialmente el Ministerio de Fomento y, en la actualidad, el Ministerio de Ciencia y Tecnología], sin perjuicio de las facultades de interpretación que tiene atribuidas la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones. Contra los acuerdos del órgano de contratación podrá interponerse recurso contencioso-administrativo, conforme a lo dispuesto por la Ley reguladora de dicho orden jurisdiccional." En segundo lugar, tal y como se ha indicado, la obligación de AMENA a dar acceso y uso del servicio telefónico móvil prestado por ella con igualdad de trato para los usuarios, resultaría ser una de las obligaciones de servicio público que se le exigen. En cuanto a la competencia de los órganos de la Administración para efectuar el control de las obligaciones de servicio público que establece la LGTel y el Reglamento de Servicio Universal para la prestación del servicio telefónico móvil por parte de AMENA, ha de observarse el contenido del artículo 35.2 de la LGTel, en su actual redacción, el cual establece que "Corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología el control y ejercicio de las facultades de la Administración relativas a las obligaciones de servicio público que se imponen en este artículo." De lo señalado con anterioridad debe concluirse que el Ministerio de Ciencia y Tecnología tiene competencia para (i) exigir a AMENA el cumplimiento de las obligaciones que se derivan de la adjudicación de la concesión para la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800 y concesión demanial aneja y (ii) efectuar el control de las obligaciones de servicio público establecidas por la normativa vigente que debe observar AMENA. Por su parte, respecto a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones establece que "1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector." Y, para el cumplimiento efectivo de su objeto, la Comisión está facultada, entre otras funciones, para "Denunciar ante los servicios de inspección de las telecomunicaciones del Ministerio de Fomento, las conductas contrarias a la legislación de ordenación de las telecomunicaciones cuando no le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, y, en su caso, instar la actuación de los órganos de defensa de la competencia. (Art.1.Dos.m) de la Ley 12/1997). Por consiguiente el supuesto que nos ocupa podría suponer un incumplimiento de determinadas obligaciones de servicio público establecidas en los artículos 35 de la LGTel y 7 del Reglamento de Servicio Universal y un incumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato administrativo de concesión para la prestación del servicio telefónico suscrito con la Administración General del Estado el día 24 de julio de 1998 (en concreto Base 24 del Pliego de Bases de la Orden 26 de febrero de 1998). De ahí, que determinados hechos alegados por los reclamantes podrían calificarse como conductas contrarias a la legislación de telecomunicaciones y al contrato administrativo de concesión para la prestación del servicios, por lo que procede la denuncia a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información. De conformidad con todo lo señalado anteriormente, a esta Comisión corresponde denunciar ante el Ministerio de Ciencia y Tecnología las conductas reflejadas en el presente procedimiento y enviar la documentación obrante en este expediente, en cuanto al control del cumplimiento de las obligaciones de servicio público de AMENA y de las obligaciones asumidas por este operador como adjudicatario de una de las concesiones para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Primero.- No iniciar intervención alguna en relación a las reclamaciones planteadas por la Asociación de Consumidores "Torre Ramona" y por D. Rafael Antonio Luque Fobelo en sus escritos presentados los días 24 de abril y 30 de mayo de 2002, respectivamente, por falta de habilitación competencial para conocer de la alegada conducta llevada a cabo por la entidad Retevisión Móvil, S.A. Segundo.- Remitir las actuaciones al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Proceder a la denuncia de la conducta imputada por los denunciantes respecto a la negativa de Retevisión Móvil, S.A. a admitir como abonados suyos del servicio telefónico móvil postpago en su modalidad de "Contrato Libre" a personas que se lo solicitan en las circunstancias reflejadas, ante la inspección de telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología, conforme a la previsión del artículo 1.Dos.2 m) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, por poder ser constitutiva de infracción sancionable por el Ministerio.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |