D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 31 de enero de 2002, el Consejo ha adoptado el siguiente ACUERDO, en relación con el Expediente AJ 2001/5001.


RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA INICIADO EN RELACIÓN CON LA DENUNCIA PRESENTADA POR AGRUPACIÓN DE OPERADORES DE CABLE, A.I.E., LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., RETEVISIÓN I, S.A.U., CABLEUROPA, S.A., SANTANDER DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., CORPORACIÓN MALLORQUINA DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., ALBACETE SISTEMAS DE CABLE, S.A.U., CÁDIZ DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A.U., CABLE Y TELEVISIÓN DE EL PUERTO, S.A.U., HUELVA DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A.U. y CABLE Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA, S.A.U. CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. RELATIVA A LOS CUPOS MÁXIMOS DE SOLICITUDES DE PORTABILIDAD.

HECHOS

Primero.- Con fecha 28 de junio de 2001, tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT), escrito presentado por AGRUPACIÓN DE OPERADORES DE CABLE, A.I.E. (en adelante, AOC), LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (en adelante, UNI2), RETEVISIÓN I, S.A.U. (en adelante, RETEVISIÓN I) y CABLEUROPA, S.A., SANTANDER DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., CORPORACIÓN MALLORQUINA DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., ALBACETE SISTEMAS DE CABLE, S.A.U., CÁDIZ DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A.U., CABLE Y TELEVISIÓN DE EL PUERTO, S.A.U., HUELVA DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A.U. y CABLE Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA, S.A.U. (en adelante, ONO), en virtud del cual pone en conocimiento de esta Comisión una denuncia contra la entidad Telefónica de España, S.A. relativa a los cupos máximos de solicitudes de

portabilidad vigentes en ese momento. En concreto, los denunciantes manifiestan:

  • Que la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Titulo II de la citada Ley, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración (en adelante, Reglamento de Interconexión y Numeración), establece que determinados operadores de servicios de telecomunicaciones tienen el derecho a disponer de números e intervalos de numeración y la obligación de facilitar a los abonados que lo soliciten la conservación de sus números en caso de cambio de operador en determinadas circunstancias.
  • Que "se están encontrando con serias dificultades para cumplir con la obligación expresada en el expositivo anterior, habida cuenta de las trabas que Telefónica, como operador donante en los procesos de portabilidad está poniendo al normal desarrollo de los mismos."
  • Que corresponde a esta Comisión la resolución de los problemas mencionados en el ejercicio de las competencias que le corresponden en virtud del Art.1.Dos.1 de la Ley 12/1997, el Art. 4 del R.D. 1994/1996, el Art.23.1 del Reglamento de Interconexión y Numeración y el Art.2 de la Orden de 4 de agosto de 1997.
  • Que las Especificaciones Técnicas de Procedimientos Administrativos aprobadas mediante Resolución de la CMT de 6 de mayo de 1999 establecen unos cupos iniciales, válidos para los primeros tres meses de disponibilidad de la portabilidad a revisar frecuentemente en función de la evolución de la demanda del mercado. Esto es, se establece como principio general la regulación continua y flexible de los cupos para acomodar la demanda de portabilidad de los abonados, debiéndose distinguir entre actualización extraordinaria y ordinaria de los cupos.
  • Que las Especificaciones Técnicas justifican la existencia de la revisión extraordinaria sobre la base de que los tiempos largos de espera y desbordamientos deben dar lugar a la revisión automática al alza de los cupos. Pese a ello, "en la práctica, y a instancia de Telefónica de España, ha sido fijado un límite máximo al cupo diario de solicitudes de portabilidad, ya que dicho operador mantiene que el cupo diario máximo de portabilidad que permiten sus sistemas de red, para accesos analógicos, es de 800 peticiones diarias... (anteriormente era de 500)."
  • Que "el establecimiento de un límite máximo a los cupos por parte de Telefónica constituye un fraude a la letra de la especificación y a su espíritu, y, en consecuencia, un incumplimiento de la normativa vigente." Impidiendo conseguir el objetivo perseguido con el mecanismo de actualización de cupos.
  • Que la limitación impuesta por Telefónica causa un grave perjuicio económico a los operadores receptores del número portado dado que (i) Telefónica mantiene cautivo al cliente y durante ese tiempo continúa beneficiándose ilícitamente de los ingresos que provienen de ese cliente cautivo y (ii) supone un freno al lanzamiento comercial de la portabilidad por parte de algunos operadores, al crearse un deterioro de la imagen de los propios operadores y de la portabilidad.

En consecuencia, AOC, UNI2, RETEVISIÓN I y ONO solicitan que:

"I. Que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y en su virtud se incoe por parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el oportuno expediente relativo a la denuncia formulada, dando traslado del mismo a las partes que pudieran estar interesadas y de acuerdo con lo expuesto en la narración de los hechos y fundamentos de derecho, requiera a TELEFÓNICA DE ESPAÑA para que de manera inmediata cese en la aplicación de la limitación relativa al cupo máximo de solicitudes de portabilidad expresada en el cuerpo de este escrito.

II. Que por constituir la conducta denunciada una infracción muy grave de la normativa aplicable y de acuerdo con lo dispuesto en el régimen de inspección y sanción previsto en el Título VIII de la Ley General y de Telecomunicaciones, y más concretamente en su artículo 79, proceda a la incoación del correspondiente expediente sancionador por el incumplimiento de la resolución aprobada por acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) en sesión celebrada el 6 de mayo de 1999, sobre la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de red telefónica fija, por parte de Telefónica de España, S.A.Unipersonal, al imponer límites máximos a la actualización de cupos.

III. Que en mérito a los argumentos esgrimidos y en aplicación del artículo 31 del Real Decreto 1994/1996 por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se adopten las medidas cautelares oportunas con el fin de impedir que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. continúe realizando prácticas contrarias a la normativa que regula la conservación del número en caso de cambio de operador, y hasta hacerse efectiva la citada delimitación del cupo, y con el fin de evitar que continúe causándose a los operadores que suscriben el presente escrito el grave perjuicio expresado anteriormente, se imponga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA la obligación de realizar una portabilidad que podríamos denominar "virtual", en cuanto que consiste en las siguientes actuaciones:

    1. Desde la misma fecha en que Telefónica hubiera debido realizar la portabilidad sin hacerlo, ésta no facturará al cliente ni la cuota de acceso ni el tráfico telefónico generado.

    2. Seguidamente Telefónica enviará la información necesaria (CDR´s) al "Operador Beneficiario" o receptor del número cuya portabilidad se hubiera solicitado para que este pueda realizar la tarificación y facturación de los tráficos telefónicos a su cliente.

    3. Telefónica, en todo momento, mantendrá los servicios suplementarios y el mantenimiento de la línea que venía realizando hasta el momento, hasta que realice la portabilidad efectiva.

    4. Por último, Telefónica deberá acordar con el Operador Beneficiario una nueva ventana de portabilidad.

IV. Que en el supuesto de que la conducta denunciada constituya infracción de la normativa aplicable por resultar contraria a la libre competencia, en aplicación del artículo 28 del Real Decreto 1994/1996 por el que se prueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se dirija a los órganos de defensa de la competencia petición razonada de iniciación del correspondiente procedimiento sancionador por parte de dichos servicios."

Segundo.- Mediante sendos escritos de fecha 9 de julio de 2001 esta Comisión notificó a los interesados la apertura de un periodo de información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias concretas de la reclamación presentada y, consecuentemente la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento, y de modo que los notificados pudieran efectuar las alegaciones que estimasen convenientes.

Tercero.- Con fecha 25 de julio de 2001 tuvo entrada en esta Comisión escrito de alegaciones de Telefónica de España en el marco del periodo de información previa. Telefónica de España manifiesta lo siguiente:

1º.- Sobre la situación actual de la portabilidad y la actuación de Telefónica de España:

  • rechaza todas las acusaciones vertidas contra ella por los denunciantes.
  • en cumplimiento de la normativa vigente sobre conservación de numeración, está facilitando la consecución de los procesos de portabilidad así como la mejora de dichos procesos, ofreciendo desde mayo 2001 el Sistema de Gestión de Operadoras.

2º.- Sobre el supuesto incumplimiento por parte de Telefónica de España de las especificaciones técnicas de portabilidad:

  • la existencia de cupos está reconocida y argumentada por las Especificaciones y por la propia CMT (expediente DT 2001/4637), estableciéndose la posibilidad de revisión ordinaria y extraordinaria del cupo en función de la demanda.
  • Telefónica de España defiende una fórmula ordinaria que esté estrictamente basada en la demanda real de mercado, por lo que, ante la falta de acuerdo al respecto, se ha sometido a la CMT la consideración de dicho concepto y la fórmula de actualización del cupo (expediente DT 2001/4637)
  • "En ningún momento Telefónica de España ha actuado unilateralmente sino que las modificaciones del cupo que se han producido han sido acordadas por los operadores." Así en la Reunión 24ª del CSER se acordó la ampliación del cupo de 300 a 500 y en la 25ª se elevó el cupo a 800 y se fijaron los criterios de actualización del cupo.

Finalmente, Telefónica de España solicita que se acuerde no iniciar el correspondiente expediente "desestimando la demanda planteada".

Cuarto.- Mediante escrito de 15 de noviembre de 2001 esta Comisión requirió a cada uno de los denunciantes, para que aportara la siguiente información y documentación:

"En las páginas 8 y 9 de su escrito de fecha 28 de junio de 2001 los denunciantes expresaron que "tras la comunicación de Telefónica fechada el 18 de abril de 2001, dicho operador se ha mantenido en situación de absoluta pasividad respecto al problema del cupo máximo de solicitudes, a pesar de las innumerables reclamaciones que por parte del resto de operadores, bien directamente bien a través del propio CSER, se le están formulando".

Al respecto, justifíquense documentalmente las indicadas reclamaciones así como la respuesta obtenida a las mismas e infórmese el motivo por el cual tal revisión no se llevó a cabo."

Quinto.- Mediante escrito de 8 de noviembre de 2001 esta Comisión requirió a Informática de El Corte Inglés, S.A. (en adelante, IECISA), en su calidad de Entidad de Gestión Técnica, para que aportara la siguiente información (con la justificación documental oportuna en cada caso):

  • Que se informe sobre los mensajes de solicitud de portabilidades (SP) y denegaciones por día (DSP1) para redes fijas que se han registrado desde el día 1 de abril, acompañándose de un resumen estadístico con detalle diario del número de solicitudes, de portabilidades y de denegaciones por día DSP1 por superación de cola de solicitudes dirigidas a Telefónica registradas por ustedes a partir del día 1 de abril de 2001.
  • Que se determine en qué momento y con qué magnitudes se han producido las condiciones de desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera que se establecen para actualizar al alza los cupos afectados en el apartado 6 de las Especificaciones técnicas aplicables a la conservación de numeración en caso de cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas aprobadas mediante Resolución de esta Comisión de fecha 6 de mayo de 1999, antes de la modificación introducida por la Resolución de esta Comisión de 20 de septiembre de 2001.

En caso afirmativo, infórmese porqué, especialmente a partir de la 25ª Reunión del Comité de Seguimiento del Convenio sobre la Entidad de Referencia (en adelante, CSER) fecha en la que se aprobó la fórmula extraordinaria de revisión, tal revisión al alza del cupo diario de portabilidades no se llevó a efecto.

  • Que se informe si en algún momento ha recibido alguna reclamación de los operadores bien directamente o bien a través del CSER para proceder a la revisión al alza del cupo diario fijado en cada momento. En caso afirmativo, infórmese el motivo por el cual tal revisión no se llevó a cabo.

Sexto.- Mediante escrito que tuvo entrada en esta Comisión el día 28 de noviembre de 2001, IECISA procedió a solicitar ampliación de plazo para proceder a contestar el requerimiento de información efectuado por esta Comisión. A dicha solicitud, esta Comisión contestó mediante escrito de 29 de noviembre de 2001, ampliando el plazo en cinco días adicionales a los diez previamente concedidos.

Séptimo.- Con fecha 29 de noviembre y 20 de diciembre de 2001, Telefónica de España procedió a tomar vista de la documentación obrante en el presente periodo de información previa, teniendo acceso, en esta última vista de los escritos de AOC, Retevisión I, ONO y IECISA de contestación a los requerimientos de información efectuados.

Octavo.- Con fecha 5 de diciembre de 2001, Retevisión I procedió a tomar vista de la documentación obrante en el presente periodo de información previa.

Noveno.- Mediante escrito que tuvo entrada en esta Comisión el día 29 de noviembre de 2001, AOC procedió a solicitar ampliación de plazo para proceder a contestar el requerimiento de información efectuado por esta Comisión y aportar la documentación requerida. A dicha solicitud, esta Comisión contestó mediante escrito de 30 de noviembre de 2001, ampliando el plazo en cinco días adicionales a los diez previamente concedidos.

Décimo.- Mediante escrito que tuvo entrada en esta Comisión el día 30 de noviembre de 2001, ONO procedió a solicitar ampliación de plazo para proceder a contestar el requerimiento de información efectuado por esta Comisión y aportar la documentación requerida. A dicha solicitud, esta Comisión contestó mediante escrito de 3 de diciembre de 2001, ampliando el plazo en cinco días adicionales a los diez previamente concedidos.

Undécimo- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 5 de diciembre de 2001, IECISA atendió al requerimiento que se le efectuó, mediante la remisión de un informe efectuado al efecto, de cuyo contenido se desprende que:

  • Si bien la Entidad de Gestión Técnica notificó y cuantificó que a partir de mediados del mes de febrero de 2001 comenzó a superarse el cupo inicial, la actualización respectiva no pudo llevarse a cabo hasta la adopción de los correspondientes acuerdos por parte de la CSER.
  • Así, en la 25ª Reunión del CSER (26 de abril de 2001) se acordó, entre otras cuestiones, "aplicar a partir del día 4 de mayo un nuevo cupo de 800 líneas analógicas". En la 26ª Reunión del CSER (25 de mayo de 2001) "se acuerda dar instrucciones a la Entidad de Referencia para que siga manteniendo el cupo de 800 portabilidades analógicas diarias evitando así los graves problemas de funcionamiento que provocaría establecer un cupo superior al límite comunicado por el principal operador donante".
  • A fecha del informe, la Entidad de Gestión Técnica no ha registrado reclamación alguna ni directamente por parte de los Operadores ni a través del CSER para proceder al alza del cupo diario fijado. No obstante, señala en su contestación, en el caso que se hubiese efectuado alguna reclamación, se habría elevado al CSER, único órgano competente para dichas decisiones, de acuerdo con lo establecido en las Especificaciones Técnicas.

Decimosegundo.- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 7 de diciembre de 2001, RETEVISIÓN I atendió al requerimiento que se le efectuó, realizando al efecto las siguientes alegaciones con la documentación que juzga acreditativa de ello:

  • Que tras los problemas de superación del cupo diario detectados en marzo de 2001, RETEVISIÓN I exigió la inmediata actualización de los cupos por parte de Telefónica de España.
  • Telefónica de España anunció que el cupo máximo de portabilidad que permitían sus sistemas de red para accesos analógicos era de 800 peticiones diarias.
  • Ante la imposición de cupo por parte de Telefónica de España, y en beneficio de los usuarios, el CSER acordó instruir a la Entidad de Gestión Técnica para que aplicara el día 4 de mayo el nuevo cupo de 800 solicitudes, instruyéndose a la Entidad de Gestión Técnica para que registrase el número de solicitudes de portabilidad, incluso por encima del límite fijado.
  • Telefónica de España se opuso a aumentar el cupo por encima de 800 (26ª Reunión CSER) y Retevisión manifestó que consideraba ilegal la imposición unilateral por parte de Telefónica de España de tal cupo.

Decimotercero.- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 11 de diciembre de 2001, la AOC atendió al requerimiento que se le efectuó, realizando al efecto las siguientes alegaciones, aportando copia de diversos correos electrónicos y actas de Reuniones del CSER para su acreditación:

  • Que distintos operadores expusieron los problemas derivados de las denegaciones de portabilidad por desbordamiento de la cola de espera y la necesidad de que Telefónica ampliara el cupo.
  • Que en el seno del CSER el cupo se incrementó hasta 800 solicitudes/día y que en las distintas Reuniones se había debatido sobre el incremento del cupo no habiéndose ampliado el mismo a pesar de las reclamaciones de los operadores frente a Telefónica quien mantenía la postura "de que el cupo máximo debe ajustarse a la demanda real" .

Decimocuarto.- Mediante escrito que tuvo su entrada en esta Comisión el día 14 de diciembre de 2001, ONO atendió al requerimiento que se le efectuó, señalando que sus reclamaciones sobre la necesidad de incrementar el cupo las había efectuado a través de las 25ª y 26ª reuniones del CSER, por lo que se remitía a las Actas de las citadas reuniones.

Decimoquinto.- Con fecha 31 de diciembre de 2001 tuvo entrada en esta Comisión escrito de alegaciones de Telefónica de España en el marco del periodo de información previa. Telefónica de España manifiesta que:

  • Telefónica de España ha sido absolutamente escrupulosa con la normativa vigente sobre conservación de numeración, facilitando la consecución de los procesos de portabilidad.
  • No queda en ningún caso acreditado que la demanda de portabilidad del resto de los operadores se encuentre por encima del cupo aprobado por los operadores en el CSER.
  • A su juicio, hasta el día 28 de noviembre, no existió un criterio unificado entre los operadores en cuanto a la interpretación de la aplicación de la fórmula de actualización del cupo, adoptada en Resolución de la CMT de 20 de septiembre de 2001.

Finalmente, Telefónica de España solicita que se acuerde no iniciar el correspondiente expediente, "desestimando la demanda planteada".

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Calificación del escrito.

El escrito remitido por los representantes legales de AOC, UNI2, RETEVISIÓN I y ONO que tuvo entrada en esta Comisión el día 28 de agosto de 2001, constituye una denuncia, en cuya virtud se ponen en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinadas actuaciones de Telefónica de España en lo relativo a los cupos de portabilidad. En concreto, y a los efectos del presente procedimiento, parece denunciarse la fijación por la operadora, de forma unilateral, de un cupo de 800 solicitudes como límite máximo, que "impide conseguir el objetivo perseguido con el mecanismo de actualización de cupos". De acuerdo con lo establecido en el escrito de denuncia, el comportamiento de Telefónica de España podría constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistente en el incumplimiento de la Resolución de esta Comisión de 6 de mayo de 1999, por la que se aprobaron las Especificaciones Técnicas en materia de portabilidad numérica en las redes telefónicas públicas fijas cuyo anexo prevé la existencia de cupos, así como los procedimientos de actualización de los mismos.

Pese a que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) establece que la denuncia es una de las formas de provocar el acuerdo de inicio de oficio de un procedimiento administrativo, sin embargo, no recoge una definición concreta de lo que debe entenderse por "denuncia".

A este respecto, según definición dada por la Real Academia Española, debe entenderse por denuncia "noticia que de palabra o por escrito se da a la autoridad competente de haberse cometido algún delito o falta". En el mismo sentido, el artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable únicamente a los procedimientos sancionadores tramitados, determina que:

"A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...)

d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa".

En el escrito suscrito por AOC, UNI2, RETEVISIÓN I y ONO que ha sido presentado ante esta Comisión, se alude a la presunta negativa injustificada de Telefónica de España a efectuar las revisiones de lo cupos vigentes en cada momento por considerar finalmente de forma unilateral el cupo de 800 solicitudes como límite máximo, lo que pudiera constituir (i) un incumplimiento del Apartado 6 "Cupo diario de solicitudes de portabilidad" del Anexo de la Resolución de esta Comisión de 6 de mayo de 1999 sobre las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de numeración en el caso de cambio de operador en las redes públicas telefónicas fijas, (ii) un comportamiento contrario al principio de libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones. De acuerdo con esto y con el precepto trascrito, ha de calificarse el escrito de referencia como una denuncia a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC, si procede iniciar el correspondiente expediente.

SEGUNDO. Habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Para determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de las cuestiones planteadas en la denuncia, han de analizarse las dos principales peticiones de los denunciantes, esto es, por un lado, la determinación de sí la conducta descrita se puede considerar como una conducta sancionable, y, por otro, si esta Comisión puede acordar su cese, de acuerdo con las competencias que se le atribuyen.

En este sentido, por una parte, la Ley 12/1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, modificada por la disposición adicional primera de la Ley 52/99, de 28 de diciembre, de Reforma de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante Ley 12/1997), atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su artículo 1.Dos.1 el objeto de salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

Así, el artículo 1.Dos. 2 de la citada Ley 12/1997 dispone que para el cumplimiento de este objeto la Comisión ejercerá, entre otras, la función de "velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias y asignando la numeración a los operadores", tal y como se recoge en el apartado c). Y, el artículo 1.Dos.2 letra f) del mismo texto legal atribuye a la Comisión la facultad de "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la interconexión de las redes y el suministro de red en condiciones de red abierta y la política de precios y comercialización por los operadores de los servicios."

De este modo, la conservación de numeración constituye una herramienta esencial para la introducción y mantenimiento de competencia efectiva del mercado de los servicios de telefonía disponible al público. La problemática planteada en la denuncia de AOC, UNI2, RETEVISIÓN I y ONO afecta a todos aquellos abonados que, teniendo suscrito un contrato de prestación de servicios telefónicos con un determinado operador, pretenden cambiar de operador de red conservando el mismo número asignado inicialmente, pudiendo incidir el comportamiento de los operadores donantes en la introducción de competencia efectiva y la pluralidad de oferta de servicios en el mercado.

Por otra parte, el artículo 79.15 de la LGTel, tipifica como infracción muy grave "el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, en el ejercicio de sus funciones, con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes".

El artículo 23.1 del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba en Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración (en adelante, Reglamento de Interconexión y Numeración) establece que:

"1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a propuesta de los operadores, aprobará las especificaciones técnicas aplicables a la conservación de números.

A efectos de lo determinado en el párrafo anterior, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecerá el procedimiento a seguir y otorgará un plazo a los operadores para que éstos propongan las soluciones técnicas que consideren más adecuadas.

Una vez fijadas las especificaciones definitivas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las hará públicas".

Así, mediante la Resolución de 6 de mayo de 1999, esta Comisión aprobó las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de numeración en el caso de cambio de operador en las redes públicas telefónicas fijas a fin de garantizar el derecho de los abonados a la conservación de numeración, en los términos recogidos en el Reglamento de Interconexión y Numeración y las Especificaciones Técnicas aprobadas.

Entre otras cuestiones, y en lo que afecta al presente expediente, las Especificaciones Técnicas recogen en su apartado 6 la regulación sobre el "Cupo diario de solicitudes de portabilidad", el cual se define en las propias Especificaciones como "el máximo número de solicitudes de conservación de número por cambio de operador, de un determinado tipo de accesos, para el que un operador donante garantiza su gestión y ejecución de los procesos asociados en los plazos y condiciones establecidos en esta especificación"; y, en concreto, establecen unos mecanismos de revisión de los cupos diarios que - en la fecha de los hechos que se denuncian(1)- se recogían en los siguientes términos:

[(1) Esta redacción fue modificada por la Resolución de la CMT de 20 de septiembre de 2001.]

"A partir de los tres primeros meses, y durante el primer año de operación de la portabilidad, los operadores acordarán aplicar un mecanismo de asignación de cupos diarios, aplicable para cada mes siguiente, por cada operador, sobre la base del principio de proporcionalidad en función de los datos históricos registrados por la ER relativos, por ejemplo, a números importados y solicitudes de cambio recibidas por cada operador.

Cuando se produzcan denegaciones de solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración por desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera, ocurriendo estas denegaciones en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos, los operadores deberán actualizar al alza los cupos afectados de manera inmediata, en función de la nueva demanda.

Después del primer año de operación, los cupos por operador se deberán seguir actualizado en función de la demanda del mercado, al menos cada cuatro meses."

De este modo, la problemática planteada por los denunciantes hace directa referencia, a la actuación de Telefónica de España respecto a lo establecido en las Especificaciones Técnicas para el "Cupo diario de solicitudes de portabilidad".

TERCERO. Respecto al posible incumplimiento de la Resolución de 6 de mayo de 1999.

La principal cuestión planteada en el escrito de denuncia de AOC, UNI2, RETEVISIÓN I y ONO, es la relativa al posible incumplimiento por parte de Telefónica de España, de la Resolución de 6 de mayo de 1999 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se aprobaron las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de numeración en el caso de cambio de operador en las redes públicas telefónicas fijas.

Los denunciantes basan su denuncia en las trabas que Telefónica de España, como operador donante en los procesos de portabilidad, está poniendo al normal desarrollo de los mismos, lo que les produce serias dificultades para cumplir con las obligaciones que les impone la actual normativa.

Así, aún cuando las Especificaciones Técnicas prevén la existencia de unos mecanismos de revisión de los cupos vigentes, los denunciantes señalan que "en la práctica, y a instancia de Telefónica de España, ha sido fijado un límite máximo al cupo diario de solicitudes de portabilidad, ya que dicho operador mantiene que el cupo diario máximo de portabilidad que permiten sus sistemas de red, para accesos analógicos, es de 800 peticiones diarias ... (anteriormente era de 500)."

El establecimiento de un límite máximo a los cupos por parte de Telefónica de España constituye, a juicio de los denunciantes, un fraude a la letra de la especificación y a su espíritu, y, en consecuencia, un incumplimiento de la normativa vigente, ya que con ello se impide conseguir el objetivo perseguido por la actualización de cupos previsto en las citadas Especificaciones.

Ante estas alegaciones de incumplimiento de Telefónica de España de las Especificaciones Técnicas aprobadas por esta Comisión, han de analizarse pormenorizadamente las distintas actuaciones de los operadores implicados en los procesos de portabilidad, a fin de llegar a una conclusión definitiva sobre si realmente se produjo el incumplimiento alegado por parte de Telefónica de España.

A dichos efectos, lo principal es examinar el contenido de las actas del CSER, donde se reflejan todas y cada una de las cuestiones planteadas en cada sesión, y las decisiones en ellas adoptadas.

Del contenido de las actas puede llegarse a dos conclusiones definitivas. En primer lugar, aún cuando se debatió en diversas reuniones del CSER la posibilidad de que se estableciera un cupo máximo, lo cierto es que, en las reuniones en las que se trató esta cuestión, se adoptaron, por unanimidad, acuerdos de ampliación de los cupos vigentes, sin que pudieran ser considerados como "tope máximo". Así, y esta es la segunda conclusión, se plantearon discusiones acerca de los mecanismos de actualización ordinaria y extraordinaria de los cupos, lo cual implica que, en ningún momento las cuantías acordadas eran consideradas como máximas e intocables.

24ª reunión del CSER

En la 24ª reunión del CSER celebrada el 29 de marzo de 2001, se analizó la necesidad de proceder a la actualización de cupos y, en particular, el cupo de solicitudes individuales para líneas analógicas a la que hacía referencia la sección 6 de la especificación de procedimientos administrativos "cupo diario de solicitudes de portabilidad". Tras una serie de debates en los que se discutieron las dos fórmulas de actualización de los cupos (ordinaria y extraordinaria) contempladas en la citada Especificación, se llegó al siguiente acuerdo:

•"Se actualiza el cupo a 500 solicitudes para líneas individuales analógicas (nuevo cupo como consecuencia de la primera revisión por desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera, ocurriendo denegaciones DSP1 en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos)

• El día 18 de abril de 2001, Telefónica habrá dispuesto sus sistemas y recursos para poder gestionar el nuevo cupo diario de 500 solicitudes para líneas individuales analógicas.

• A partir del día 19 de abril, la ER aplicará la revisión automática de cupos cuando se den las circunstancias excepcionales contempladas en la especificación (denegaciones DSP1 en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos), aplicando como medida de la "nueva demanda" la media aritmética de los mensajes SP recibidos por el operador durante los 8 días hábiles considerados.

• Cuando se aplique la revisión excepcional de cupos (fórmula extraordinaria), la ER/EGT comunicará los nuevos valores "operador/tipo-de-solicitud/cupo" a todos los operadores. La ER y los operadores afectados por la actualización deberán disponer sus sistemas y recursos para el nuevo cupo el día siguiente al de la notificación.

• Se incluirá un tope máximo para cada tipo de solicitud, como límite superior que no podrá ser superado por actualización de cupos. En la determinación del tope máximo se tendrán en cuenta tanto el número de solicitudes SP como el de cancelaciones CNC.

• Se discutirá en el foro de portabilidad, grupo de procedimientos, la definición del mecanismo de asignación de cupos general (fórmula ordinaria).

• Se convocará al grupo técnico del CSER para la discusión de la gestión de colas ante las revisiones de cupos."

En consecuencia, en esta reunión 24 del CSER, los operadores, de común acuerdo y por unanimidad, no sólo ampliaron el cupo a 500, sino que pusieron en marcha el mecanismo de revisión extraordinaria y acordaron analizar la fórmula de revisión ordinaria. Respecto al concepto de tope máximo, el acuerdo señala que "se incluirá un tope máximo", prueba de que, hasta ese momento, no se había fijado tope máximo alguno.

25ª reunión del CSER

Del Acta de la 25ª reunión del CSER celebrada el 26 de abril de 2001, se desprende que en dicha reunión de adoptaron diversos acuerdos trascendentales. En primer lugar, se debatió la actualización del cupo diario mediante la fórmula extraordinaria, ante las distintas interpretaciones existentes sobre la forma de aplicar la fórmula fijada en las Especificaciones Técnicas (denegaciones por superación de tiempo máximo en cola en, al menos, cuatro días, dentro de un periodo de ocho días seguidos). Finalmente, se llegó a una fórmula intermedia de revisión extraordinaria, y se acordó que el Grupo Técnico del CSER elaborase con urgencia una propuesta de fórmula ordinaria en base al concepto de "demanda real".

En segundo lugar, se analizó el concepto de tope máximo del cupo, puesto que Telefónica de España alegó que sus sistemas eran capaces de procesar un máximo de 800 órdenes de portabilidades de líneas individuales analógicas diariamente.

Los representantes de la CMT hicieron una propuesta que no contemplaba un tope máximo como valor absoluto (el cual no podía ser aceptado regulatoriamente) sino reconocía la incapacidad práctica de que Telefónica pudiese responder con adecuadas garantías de cumplimiento de plazos, a altas demandas puntuales; por ello se proponía considerar un ratio máximo medido como aumento máximo de la demanda de solicitudes en un determinado período de tiempo, con el objeto de que Telefónica tuviese tiempo de actualizar y dotar de capacidad a sus sistemas.

Tal y como se expresa en el acta de la reunión, tras un cierto debate en el que se planteó la compatibilidad de la fórmula extraordinaria aprobada con el concepto de tope máximo, y, ante la incertidumbre para aplicar dicha fórmula el Presidente "propuso limitar para el mes de mayo 2001 el cupo de líneas individuales analógicas a 800 y estudiar la posibilidad de poderlo subir a partir de junio 2001.

Finalmente se acordó lo siguiente:

"... aplicar el día 4 de mayo un nuevo cupo de 800 líneas individuales analógicas. Las solicitudes en cola de los días 30/abril, 3 y 4 de mayo que superen el número de 800 expirarán por temporizadores críticos. Entre el día 26 de abril y el día 5 de mayo Telefónica tratará de alcanzar el cupo de 800 (desde los 500).

Asimismo se acordó aplicar la fórmula extraordinaria a nivel informativo a partir del día en que se actualice el cupo a 800 y estudiar con urgencia los tres aspectos pendientes sobre el cupo:

1. Aplicación real de la fórmula extraordinaria

2. Elaboración de la fórmula ordinaria de acuerdo al concepto de "demanda real"

3. Desarrollo del concepto de tope máximo y su aplicación coherente con las fórmulas de revisión del cupo".

Por tanto, en esta reunión 25 del CSER, los operadores fijaron, de común acuerdo y por unanimidad, el cupo en 800, sin que ningún operador manifestase su oposición. Asimismo, se acordó seguir profundizando en las fórmulas de revisión de los cupos, tanto ordinaria, como extraordinaria, lo que significaba que los operadores integrantes del CSER no consideraron el cupo de 800, como "tope máximo", sino como un cupo revisable a través de los mecanismos previstos en las especificaciones que, en todo caso, era necesario aclarar.

Por último, al acordarse que se estudiaría el concepto de tope máximo y su aplicación coherente con las fórmulas de revisión del cupo, indirectamente los operadores ponían de manifiesto que dicho tope máximo no se había establecido, ni voluntariamente por todos los integrantes del CSER, ni de forma unilateral por Telefónica de España, ya que su aplicación requería de un estudio previo, debate y aceptación por el mismo CSER. No obstante, dicho estudio nunca se llevó a cabo, ni tampoco hubo acuerdo sobre el mismo en ninguna reunión del CSER, sino que fue planteado por Telefónica de España ante esta Comisión, en el seno del expediente DT 2001/4637. La Resolución de la CMT de 20 de septiembre de 2001 estableció que era contrario a la normativa vigente el establecimiento de un cupo máximo.

26ª reunión del CSER

En la 26ª reunión del CSER celebrada el 25 de mayo de 2001, se volvieron a plantear las mismas cuestiones que habían surgido en las anteriores reuniones.

Se llegó al acuerdo de que el grupo de procedimientos administrativos (GPAs) del foro de portabilidad analizara tanto el concepto de demanda de mercado como la fórmula ordinaria. Se discutió la posibilidad de aumentar el cupo por encima de 800, pero Telefónica señaló que había realizado un gran esfuerzo para pasar a atender en un breve lapso de plazo desde 300 a 800 peticiones diarias y que en ese momento resultaba técnicamente inviable aumentar el cupo. Ante la imposibilidad de elevar el cupo en esas circunstancias, se acordó dar instrucciones a la Entidad de Referencia para que siguiera manteniendo el cupo en 800 portabilidades analógicas diarias.

Dicho acuerdo se adoptó, asimismo, por unanimidad; Retevisión puso de manifiesto, tal y como quedó reflejado en el Acta, que consideraba "ilegal la imposición de forma unilateral por Telefónica de un cupo de 800". No obstante, dicho operador no votó en contra del acuerdo.

De lo expuesto anteriormente puede llegarse a la conclusión de que en ningún momento Telefónica de España ha actuado unilateralmente fijando un tope máximo de cupo, sino que las modificaciones del cupo que se han producido han sido acordadas por los operadores, de forma voluntaria y, lo que es más importante, por unanimidad.

Es cierto, y así queda reflejado en las actas de las reuniones, que hubo reclamaciones de los operadores en el seno del CSER a fin de ampliar el cupo vigente, pero este cupo fue modificándose de conformidad con los acuerdos tomados en el CSER, aceptando Telefónica de España dichos aumentos a medida que la demanda lo reclamaba, con el límite de la capacidad de sus sistemas. De las contestaciones de todos ellos al requerimiento de información realizado por esta Comisión y del informe de IECISA se deduce que dichas reclamaciones únicamente se realizaron en el seno del CSER, en cuyas reuniones, tal y como ha quedado demostrado anteriormente, los operadores denunciantes no realizaron una oposición formal a las propuestas planteadas.

Si los operadores no estaban de acuerdo con lo adoptado por el CSER, podían haber votado en contra y, en su caso, recurrir a la CMT, a fin de lograr un acuerdo sobre la fijación de nuevos cupos, o sobre la no procedencia del establecimiento de un cupo máximo. Así lo hizo Telefónica de España, pues, al no haber acuerdo entre los operadores en determinadas cuestiones, solicitó con fecha 18 de abril de 2001 un pronunciamiento expreso de esta Comisión sobre las mismas (dando origen al expediente DT 2001/4637). Entre dichas cuestiones destacaba la aclaración de la fórmula de revisión ordinaria, y el establecimiento de un tope máximo en los cupos, de lo cual puede deducirse que Telefónica de España no ha tenido intención de incumplir la Resolución de 6 de mayo de 1999.

Por último, ha de hacerse mención al Informe presentado por IECISA. En él, se pone de manifiesto que en diversas ocasiones se produjeron desbordamientos en cola de espera y que, todos ellos fueron comunicados puntualmente al CSER, el cual, tras el oportuno debate, le dictaba las correspondientes instrucciones. En este sentido, IECISA, reproduce literalmente el contenido de las actas de las 24, 25 y 26 reuniones del CSER y aclara que sólo modificó los cupos según los acuerdos del CSER. Así, tras su análisis, IECISA señala:

"Tras lo expuesto, queda de manifiesto que la Entidad de Gestión Técnica, a partir de la 24 Reunión del Comité de Seguimiento de la Entidad de Referencia, siempre llevó a cabo toda petición, decisión y acuerdo encomendado por este último ente, acorde a lo que dictan las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de numeración en caso de cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas, aprobadas mediante Resolución de fecha 6 de mayo de 1999."

En conclusión, de lo expuesto, puede señalarse que no ha quedado acreditado el incumplimiento de Telefónica de España, alegado por los denunciantes. En efecto, del contenido de las actas del CSER y del informe de IECISA se desprende que, aun cuando hubo desbordamientos en cola de los cupos de forma puntual en los primeros días de mayo, los operadores votaron a favor de los distintos acuerdos de aumento de cupo y de revisión de los procedimientos de actualización de los mismos, sin que quedase reflejada la imposición unilateral por parte de Telefónica de España de un cupo máximo.

En todo caso, ha de señalarse que a partir de la Resolución de esta Comisión de 20 de septiembre de 2001, mediante la cual se aprobaron los mecanismos ordinario y extraordinario de revisión de cupos, han quedado clarificados los esquemas de modificación de los cupos de obligado cumplimiento por parte de todos los operadores. Hasta el momento de su aprobación, la falta de claridad en las cuestiones relativas a los cupos, dejaba al acuerdo de los operadores la modificación del cupo en función de la demanda. Así, durante los meses de abril, mayo y junio, y en paralelo con las discusiones mantenidas en grupos de trabajo para llegar a un acuerdo sobre todas las cuestiones relativas a los cupos, el CSER tuvo que ir aprobando modificaciones puntuales del cupo, ante determinados aumentos de la demanda. Si bien estos acuerdos se adoptaron de forma unánime, sí ha quedado patente la inquietud de los operadores porque hubiera un sistema de revisión transparente.

Esta inquietud ha quedado solventada tras la aprobación de la Resolución de 20 de septiembre, por lo que, situaciones como las que han dado lugar al presente expediente, no se deberían producir en el futuro,

CUARTO. Sobre la apertura de un procedimiento al amparo de lo establecido en el artículo 1. Dos 2, letras c) y f) de la Ley 12/1997 y la remisión de las actuaciones al Tribunal de Defensa de la Competencia.

En el escrito de denuncia, se contiene, junto a la petición de apertura de expediente sancionador contra Telefónica de España, una solicitud de apertura de expediente administrativo por esta Comisión por entender que la conducta denunciada pudiera ser considerada contraria a los principios de libre competencia en el mercado.

Asimismo, se solicita que, en el caso de considerar anticompetitiva dicha actuación, "se dirija a los órganos de defensa de la competencia petición razonada de iniciación del correspondiente procedimiento sancionador por parte de dichos servicios."

De lo expuesto en los epígrafes anteriores, puede señalarse que no puede hablarse de una conducta anticompetitiva por parte de Telefónica de España ya que el acuerdo sobre los cupos al que hace referencia el escrito de denuncia se adoptó por unanimidad del CSER, y no de forma unilateral por la operadora.

En conclusión, al no existir indicios de una actuación individual e impuesta por TESAU, no cabe entender que se hayan producido actuaciones contrarias a la libre competencia, por lo que no solo no procede abrir el correspondiente expediente, sino que tampoco cabe remitir las actuaciones a los órganos de defensa de la competencia.

QUINTO. Respecto a la solicitud de imposición, mediante la adopción de medidas cautelares, a Telefónica de España de la realización de portabilidades "virtuales".

En el escrito de los denunciantes, se solicitaba la adopción de una medida cautelar que impusiese a Telefónica de España la utilización de un mecanismo de portabilidades "virtuales" por el cual el operador receptor pudiera facturar al abonado aún siendo el operador donante el que siguiera cursando temporalmente el tráfico correspondiente a las llamadas efectuadas.

Habida cuenta de la íntima relación que esta materia tenía con las cuestiones que se sustanciaban en el expediente DT 2001/4637 abierto en esta Comisión, se acordó incorporar esta solicitud al citado procedimiento que terminó mediante Acuerdo del Consejo de esta Comisión de 20 de septiembre de 2001 donde se resolvió no adoptar ninguna medida cautelar imponiendo la obligación de realizar "portabilidades virtuales".

En la citada Resolución, esta Comisión estimó que "el establecimiento de un mecanismo de portabilidad "virtual" debería ir acompañado de un cambio "virtual" total de operador, lo cual en muchas ocasiones no permitiría que el operador receptor prestase servicios que el abonado en el ámbito del contrato firmado con él ya hubiese contratado o esperara contratar en un futuro. Además, el establecimiento de las distintas formas de revisión de cupos en el ámbito del presente expediente, junto con la propia existencia de cupos diarios y de colas de espera, constituyen un conjunto de mecanismos que facilitan la adaptación de los recursos de los operadores donantes a la variación de demanda, haciendo innecesaria la portabilidad virtual que, en sí misma, es incompatible con la conexión física a otra red y oferta de servicios diferenciada del nuevo operador."

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

Archivar la denuncia formulada por la Agrupación de Operadores de Cable, A.I.E., Lince Telecomunicaciones, S.A., Retevisión I, S.A.U., Cableuropa, S.A., Santander de Cable, S.A., Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A., Valencia de Cable, S.A., Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A., Corporación Mallorquina de Cable, S.A., Región de Murcia de Cable, S.A., Albacete Sistemas de Cable, S.A.U., Cádiz de Cable y Televisión, S.A.U., Cable y Televisión de El Puerto, S.A.U., Huelva de Cable y Televisión, S.A.U. y Cable y Televisión de Andalucía, S.A.U. contra Telefónica de España, S.A.U. relativa a los cupos máximos de solicitudes de portabilidad.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes