D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 29 de abril de
2002, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el cual se aprueba la siguiente
RESOLUCIÓN
ADOPTANDO MEDIDAS CAUTELARES CON RESPECTO A LA "OFERTA DE SERVICIOS
DE TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS PARA LOCUTORIOS" DE TELEFÓNICA
TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS.
(Expediente OM 2002/6634)
I. ANTECEDENTES
DE HECHO
Primero.- ESCRITO DE BT IGNITE.
El día 12 marzo de 2002, se registró la entrada en esta
Comisión de un escrito remitido por BT IGNITE mediante el que
se ponía en conocimiento de esta Comisión una oferta
que TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. (en
adelante TTP) estaba remitiendo a distintos locutorios.
Dicha oferta consta de dos partes:
una descripción de las condiciones de la oferta y un Anexo
I en el que se detallan los precios según destino de las llamadas.
Segundo.- ESCRITO DE PRIMUS.
El 19 de abril de 2002 tuvo entrada en esta Comisión escrito
remitido por PRIMUS TELECOMMUNICATIONS IBÉRICA, S.A.U. (en
lo sucesivo PRIMUS), adjuntando el Contrato que TTP firma con sus
clientes, en el que se expone que:
- «PRIMUS ha tenido conocimiento de que (...) Telefónica
está condicionando la conexión de líneas a
la firma de un contrato con Telefónica Telecomunicaciones
Públicas, S.A., lo cual impone el uso exclusivo de los servicios
telefónicos de TESAU».
Tercero.- ESCRITO DE CALL HOME
CABINS, S.L. El 22 de abril de 2002 se registró la entrada
en esta Comisión de escrito remitido por CALL HOME CABINS,
S.L. (CABINS, en lo que sigue) por el que se manifiesta que:
- «La única opción que [en Telefónica]
han dado (...) es la de ofrecerles una reconexión a través
de una de sus plataformas, Cabitel, un reseller de Telefónica
(...) forzando a sus clientes a utilizar una plataforma de su titularidad
(...). No ofreciendo ninguna posibilidad o alternativa más
que esta».
Cuarto.- PERSONACIÓN DE
ASTEL Y ALEGACIONES. El 25 de abril de 2002 se recibió
en esta Comisión solicitud de intervención de la ASOCIACIÓN
DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES (ASTEL)
con relación a la oferta de TTP.
En su escrito, ASTEL indica que:
- Que ASTEL ha tenido conocimiento que Telefónica
Telecomunicaciones Públicas (en adelante TTP) ofrece un servicio
de gestión de líneas para los locutorios, por el cual
TTP es el titular de las líneas de tales locutorios realizando
como tal las gestiones precisas para que los locutorios que contraten
tal servicio puedan llevar a cabo su actividad.
- Que igualmente ASTEL ha tenido conocimiento de
la apertura en esa Comisión de un expediente sobre el asunto
señalado y las implicaciones que puede tener o tiene en el
mercado de la telefonía de uso público, e incluso
en el mismo mercado de la telefonía fija.
- Que entre los asociados de ASTEL se encuentran
representados muchos de los operadores a los cuáles les afecta
sustancialmente el objeto del procedimiento aquí referido.
- Que como interesados, ASTEL desea personarse en
el marco del trámite de audiencia para poder alegar y presentar
los documentos y justificaciones que estime pertinente (art. 84.2
Ley 30/1992 precitada), manifestando su interés en que tales
observaciones sean igualmente tomadas en cuenta en el expediente
de referencia.
Igualmente, con relación a
la Oferta de TTP, ASTEL considera que:
- La existencia del contrato descrito en el apartado
primero de la parte expositiva de este texto, supone directamente
un grave perjuicio a los demás operadores del mercado, que
no pueden ser escogidos por un colectivo de clientes tan importante
como es el sector de la telefonía pública.
- Más aún, para las empresas que llevan
a cabo actividades de telefonía pública (por ej. Locutorios),
pueden derivarse de la firma de tal contrato igualmente graves perjuicios
al verse vinculados contractualmente a TTP, y con ello a las ofertas
del operador dominante.
En consecuencia, ASTEL solicita a
esta Comisión:
- Considerar las alegaciones de ASTEL dentro del
expediente OM 2002/6634, que son expuestas en el presente escrito,
y tomarlas en cuenta para la imposición de medidas cautelares
que estime oportunas para garantizar la eficacia de la Resolución
del presente expediente.
Quinto.- COMUNICACIÓN DE
APERTURA DEL PROCEDIMIENTO. Con arreglo al artículo 42.4
de la LJRPAC, se comunicó a las partes, mediante escritos de
22 de abril de 2002, que el plazo de resolución del presente
procedimiento era de tres meses, contados a partir del día
19 de abril de 2002, fecha de apertura del presente procedimiento.
En este sentido, se comunicaba igualmente
a los interesados la aplicación al procedimiento de la tramitación
de urgencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 50 de
la LJRPAC, en la medida en que ante la actual problemática
suscitada con respecto al mercado de la telefonía de uso público
en general y de los locutorios en particular, aconseja el más
pronto esclarecimiento de licitud o no de la oferta de TELEFÓNICA
TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y su incidencia en el mercado
referido.
II. HABILITACION
COMPETENCIAL DE LA COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
De conformidad con el artículo
1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de
diciembre (en adelante Ley 12/97), la CMT tiene por objeto "salvaguardar,
en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva
en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales,
telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación
de precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en
los conflictos que surjan en el sector".
Para el cumplimiento de ese objetivo
general, el legislador ha encomendado a esta Comisión el ejercicio
de determinadas funciones, entre ellas la recogida en el artículo
1.Dos.2, letra f), de la misma Ley 12/97: "adoptar las medidas
necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios,
el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la
interconexión de las redes y suministro de red en condiciones
de red abierta y la política de precios y comercialización
por los operadores de los servicios".
Por su parte, el artículo 1.Seis
de la antes citada Ley 12/97, y en su desarrollo el artículo
31 del Reglamento de la CMT, aprobado mediante Real Decreto 1994/1996,
de 6 de septiembre (en adelante RCMT), habilitan a la CMT para, en
el ejercicio de sus funciones, adoptar de oficio o a instancia de
los interesados, una vez iniciado el correspondiente procedimiento,
"las medidas cautelares que estime oportunas para asegurar
la eficacia (...) de la resolución que pudiera recaer, si existiesen
elementos de juicio suficientes para ello".
De acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 1 de la citada Ley 12/97 y en el artículo 2
del RCMT, esta Comisión, en el ejercicio de las funciones públicas
que tiene encomendadas, adecuará sus actuaciones a lo previsto
en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante
LRJPAC).
Conforme a las previsiones contenidas
en el artículo 72 de la citada LRJPAC, "1. Iniciado
el procedimiento, el órgano administrativo competente para
resolverlo (en este caso la CMT) podrá adoptar, de oficio
o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas
para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer,
si existiesen elementos de juicio suficientes para ello".
III. FUNDAMENTOS
DE DERECHO: CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA ADOPCIÓN
DE UNA MEDIDA CAUTELAR POR PARTE DE ESTA COMISIÓN
La presente resolución tiene
por objeto la adopción de una medida cautelar que asegure el
efecto útil de la resolución que en su día se
dicte en el procedimiento iniciado por esta Comisión con respecto
a la "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas
para Locutorios" de TTP.
Para poder adoptar la misma, es necesario
que concurran en el presente expediente todos los elementos necesarios
que justifican la adopción de una medida cautelar, a saber:
- Existencia de elementos de juicio suficientes para
adoptar la citada medida cautelar;
- Necesidad para asegurar la eficacia de la resolución
que pudiera recaer;
- Inexistencia de perjuicios de difícil o
imposible reparación a los interesados o de efectos que impliquen
violación de derechos amparados por las leyes.
El Tribunal Constitucional ha interpretado
el régimen de adopción de medidas cautelares (ver,
entre otras, las siguientes Sentencias: STC 31/1981, de 28 de julio;
13/1982, de 1 de abril; 66/1984 y 108/1984, de 26 de noviembre; y
22/1985, de 15 de febrero), concluyendo que no se produce vulneración
de derechos constitucionales, incluso en el caso de que se tomen sin
audiencia de las partes, siempre que:
- Exista una norma jurídica que permita su
adopción;
- Se adopten las medidas cautelares por resolución
en derecho;
- Y se basen en un juicio de razonabilidad en cuanto
a la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes.
- Existencia de una norma jurídica que
permite la adopción de las medidas cautelares en el marco
del presente procedimiento.
Como se ha indicado anteriormente
en el apartado Habilitación Competencial, esta Comisión
está facultada para adoptar medidas cautelares en el presente
caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.Seis de la
Ley 12/97 (y en su desarrollo el artículo 31 del RCMT), en
relación con los artículos 1.Dos .1 y 1. Dos. 2, letra
f) del mismo texto legal; así como en el artículo
72 de la LRJPAC y artículo 25 de la Ley General de Telecomunicaciones.
- Apariencia de buen derecho.
Previo. LA "OFERTA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
PÚBLICAS A LOCUTORIOS" DE TTP. La "Oferta de
Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios"
de TTP (en lo que sigue, la Oferta de TTP), consiste en que TTP
«dispone de una plataforma de gestión para cursar tráfico
a través de Telefónica de España, S.A.U. (en
adelante TESAU), cuyo acceso facilita para el encaminamiento de
las líneas del locutorio (en adelante Plataforma)» (Estipulación
segunda del Contrato TTP-cliente). De este modo, TTP, que asume
la titularidad de las líneas y es por tanto quien las solicita
a TESAU, ofrece además sus propios precios por el servicio
telefónico que recibe el cliente.
B.1. Desde la perspectiva de la normativa sectorial
de telecomunicaciones.
Primero.- CALIFICACIÓN DEL "SERVICIO
DE TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS" QUE PRESTA TTP. La
actividad realizada por TTP es denominada por la propia TTP como
de reventa del servicio telefónico fijo disponible
al público.
Así, el contrato que TTP está firmando
con sus clientes se denomina "CONTRATO REVENTA DE TRÁFICO
(LOCUTORIO AJENO)". Del mismo modo, en la descripción
de la Oferta que realiza la propia TTP señala que es una
relación de "venta de tráfico telefónico".
La calificación que realiza TTP en los documentos
mencionados es acorde con la realidad de la relación establecida
entre TTP y el cliente.
En efecto, TTP presta el servicio en nombre y por
cuenta propia, con sus propias tarifas –no sólo establece
precios sensiblemente inferiores en llamadas internacionales a los
vigentes de Telefónica de España, S.A.U. (TESAU),
sino que, por ejemplo, no cobra cuota de alta de la línea
y cobra las llamadas por segundos- y realiza la facturación
al cliente.
Así, en la Estipulación cuarta del
anteriormente mencionado "Contrato Reventa..." se establece
que: «las llamadas cursadas por el Locutorio a través de
la Plataforma le serán facturadas por T.T.P. en los primeros
días del mes siguiente a su realización, conforme
a la tabla de precios que figura en el Anexo I (impuestos indirectos
no incluidos). Las modificaciones a esta lista de precios se comunicarán
con una antelación mínima de 5 días a su entrada
en vigor»).
En consecuencia, es evidente que TTP no se limita
a realizar una mera intermediación de los servicios de TESAU.
TTP contrata en su propio nombre y presenta a sus potenciales clientes
el servicio como propio, con sus propias condiciones y tarifas.
A este respecto, puede recordarse que, tal y como estableció
esta Comisión en su Resolución con respecto al
acuerdo entre TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y FADESA
INMOBILIARIA, S.A., de 7 de febrero de 2002, «es consustancial
a la figura del agente el limitarse a mediar en los contratos por
cuenta de su principal. El cliente final con quien realmente está
contratando es con el principal. El agente se limita a su labor
de mediación. El principal es, por tanto, quien define el
servicio y su precio. En caso contrario, no podría hablarse
de acuerdo de agencia, y se habría de analizar el acuerdo
a la luz del derecho de la competencia (...) en tanto que agente,
no puede alterar las condiciones aplicables a la prestación
del servicio. Es TESAU quien presta el servicio y quien define el
precio del mismo, con arreglo al sistema de regulación de
precios vigente. En caso de pretender (...) alterar las condiciones
de prestación del servicio y, singularmente, el precio, entraría
en funciones más propias de un revendedor que de un agente.
En efecto, existen en el mercado de las telecomunicaciones diversas
entidades cuyo negocio, en todo o en parte, consiste en adquirir
servicios de telecomunicaciones de operadores para, alterando las
condiciones de prestación del mismo o, simplemente, su precio,
ponerlo a disposición de los clientes finales. La diferencia
entre estas entidades y los agentes es que las primeras contratan
en nombre propio con el cliente, y ello les permite fijar o modular
las condiciones de prestación del servicio o su precio, en
tanto que los agentes se limitan a promover la contratación
de servicios de su principal, cuyo servicio, con sus condiciones
y precio, es el que los clientes finales contratan y reciben, sin
alteración»-.
En consecuencia, la actividad que TTP realiza en
el marco de su "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones"
es una reventa del servicio telefónico fijo disponible al
público.
Segundo.- NECESIDAD DE ACTUACIÓN CON RESPECTO
A LA ACTIVIDAD DE TTP. Es evidente que para poder realizar una
oferta de servicios de telecomunicaciones, TTP habría de
disponer del título habilitante correspondiente, de acuerdo
con lo establecido en los artículos 7 y siguientes de la
Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en lo
sucesivo, LGTel).
A este respecto, y puesto que la Oferta de TTP se
concreta en la provisión del servicio telefónico disponible
al público a través de reventa, debería de
haber obtenido previamente una autorización provisional,
tal y como vienen realizando las diversas entidades interesadas
en prestar dicho servicio
Así lo ha reiterado en diversas ocasiones
esta Comisión, por ejemplo, en la "Contestación
a la consulta formulada por las entidades RSL COMMUNICATIONS SPAIN,
S.A. y VIATEL SPAIN LIMITED sobre el régimen jurídico
aplicable a la actividad denominada reventa de servicios telefónicos",
aprobada mediante Resolución del Consejo de 2 de marzo de
2000, en la que se indicaba que:
"Para la obtención del título
habilitante para la prestación de servicios de reventa del
servicio telefónico, los interesados deberán presentar
sus solicitudes a la Secretaría General de Comunicaciones
[actualmente Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y
para la Sociedad de la Información] en la forma establecida
en el artículo 13 de la Orden de Autorizaciones Generales.
La Secretaría General, de conformidad con lo establecido
en el artículo 14 de la misma orden, una vez recibida la
solicitud, establecerá las condiciones provisionales a las
que habrá de someterse el interesado para llevar a cabo la
actividad pretendida. La autorización provisional así
obtenida será notificada por la Secretaría General
de Comunicaciones a esta Comisión (art. 15 de la Orden de
Licencias) al objeto de su inscripción en el Registro Especial
de Titulares de Autorizaciones Generales. Finalmente, de conformidad
con lo establecido en el artículo 16 de la citada Orden,
el Ministerio de Fomento [actualmente el Ministerio de Ciencia y
Tecnología] habrá de proceder a la determinación
de las condiciones definitivas a las que deberán ajustarse
los titulares de las autorizaciones generales para la prestación,
el establecimiento o la explotación de los servicios a los
que se refieren las autorizaciones provisionales otorgadas al amparo
de los preceptos anteriormente indicados".
En este sentido, TTP no dispone actualmente de
título habilitante alguno en materia de telecomunicaciones
que le permita prestar el servicio telefónico fijo disponible
al público, ni siquiera a través de reventa, lo cual
impone la necesidad de paralizar su actividad en este sentido.
Con el objeto de que las empresas de telefonía
de uso público que actualmente reciban el servicio de TTP
no queden sin servicio, se pondrá en su conocimiento la actual
medida cautelar dándoles un plazo razonable para que puedan
proceder a la contratación de los servicios de aquellos operadores
del servicio telefónico fijo disponible al público
o revendedores debidamente habilitados que mejores condiciones les
ofrezcan.
B.2. Desde la perspectiva de la libre competencia.
A las conclusiones expuestas en el apartado anterior
con respecto a la "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones
Públicas" de TTP desde la óptica de la normativa
sectorial de telecomunicaciones vigente, es necesario destacar que
a través de esta Oferta podría darse la existencia
de un abuso de posición de dominio por parte del Grupo Telefónica.
Primero.- MERCADOS RELEVANTES. Los mercados
de producto que resultarían afectados con motivo de la Oferta
de TTP son el mercado del telefonía fija y el mercado descendente
de servicio de telefonía de uso público. El Grupo
Telefónica está presente en ambos mercados.
En cuanto al mercado geográfico, ha de considerarse
el comprendido por el territorio nacional en su conjunto, en tanto
que los agentes presentes en ambos mercados de producto pueden competir
entre sí en todo el territorio nacional, sin diferencias
sustanciales en las características de la demanda en el mismo
y con sujeción además a una misma normativa. Así,
puede afirmarse que las condiciones de competencia son similares
en todo el territorio nacional y, por tanto, éste ha de ser
el mercado geográfico considerado.
Segundo.- POSICIÓN DE DOMINIO DEL GRUPO
TELEFÓNICA EN AMBOS MERCADOS. Telefónica de España,
S.A.U. (en adelante TESAU) es dominante en el mercado de telefonía
fija. En efecto, de acuerdo con el Informe de esta Comisión
correspondiente al primer semestre del año 2001, y en lo
atinente a su posición de dominio en sentido estático,
TESAU mantiene una cuota de mercado del 89,30% por ingresos, del
83,79% por tráfico y del 70,60% por clientes.
Es doctrina sostenida por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas, en adelante TJCE [sentencias de 13
de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann – La Roche ("Vitaminas"),
Rec 461, y de 16 de diciembre de 1975, asuntos 40-48, 50, 54-56,
111, 113-114/73, Suiker Unie e.a ("Azúcar"),
Rec. 1663] que cuando la cuota de mercado alcanza o supera el 80%
revela per se la existencia de una posición de dominio
En cuanto a su posición de dominio en
sentido dinámico, debe tenerse en cuenta cómo
la cuota por facturación ha pasado de un 99,98 % en 1997
al 91,57% en 2000, mostrando una estabilidad considerable. Debe
señalarse, además, que la disminución en la
cuota de mercado por facturación ha decrecido en el período
1999-2000 –descenso de 2,77 puntos porcentuales- con respecto al
período anterior 1998-1999 –en que la variación a
la baja fue de un 3,46%-.
Pero, es más, como ya se señalaba
en la Resolución de 8 de noviembre de 2000, que «TESAU es
propietaria del 99 % de los accesos a las redes telefónicas
(...). Ello le otorgaría una clarísima posición
de dominio» que, además, refuerza indudablemente la posición
de dominio que ostenta en el mercado descendente de telefonía
fija aquí considerado.
Además, la posición de dominio de
TESAU en el mercado de telefonía fija se potencia igualmente,
y de modo destacado, por otros indicadores, tales como la mayor
experiencia de TESAU con respecto a sus competidores, su extensa
red comercial, su capacidad financiera o la reputación de
su marca, entre otros. Con respecto a indicadores como los anteriores
y su evaluación en el análisis referente a la determinación
de la posición de dominio de una empresa en un mercado determinado,
puede verse, entre otras, la Resolución del TDC, de 30
de diciembre de 1991, en el expediente 295/91, en el asunto General
Electric CGR España, S.A.
Por otra parte, TESAU y TPP están muy bien
posicionados respecto de sus competidores en el mercado de Telefonía
de Uso Público. Así, son con diferencia los
dos agentes con mayor número de terminales en el mercado.
De hecho, en su "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones
Públicas, S.A.U.", la propia TTP se manifiesta como
"la empresa líder indiscutible del mercado de
telecomunicaciones de uso público".
En efecto, de acuerdo con los datos facilitados
por TESAU, la cuota de mercado de ambas es del 71% por número
de teléfonos de uso público y del 99% por número
de minutos cursados. El hecho de que su cuota de mercado sea tan
elevada es singularmente destacable en un mercado tan fragmentado
como el de la telefonía de uso público en el que existe
una elevada fragmentación entre el resto de agentes y en
el que, por tanto, cuotas sensiblemente inferiores otorgarían
igualmente una posición de dominio.
A todo lo anterior debe sumarse igualmente el refuerzo
que suponen sobre la posición de dominio del Grupo Telefónica
en este mercado activos intangibles tales como la reputación
de sus respectivas marcas, la hegemonía señalada en
el mercado ascendente de telefonía fija, su red comercial
y otras sinergias de negocio.
Por último, y sin perjuicio de que haya quedado
comprobada la posición de dominio del Grupo Telefónica
en ambos mercados, es necesario recordar que el abuso realizado
en un mercado puede desplegar sus efectos anticompetitivos en un
mercado donde no se es necesariamente dominante, siempre que
se trate de un mercado conexo. Así, por ejemplo, en el Asunto
C-333/94 P Tetra Pack International SA contra Comisión de
las Comunidades Europeas (Tetra Pack II) y en Asunto 311/84
CBEM/CLT e IPB, Rec. 1985. Esquema que se reproduce en la Resolución
de la CMT de 8 de noviembre de 2001 Tarifa Plana Terra. En
este sentido, es evidente que el mercado descendente de telefonía
de uso público es un mercado con una íntima conexión
al mercado de telefonía fija, en la medida misma en que sin
el segundo no es posible la existencia misma del primero.
Tercero.- ACTUACIÓN COMO GRUPO. En
cuanto a la posible imputación de conductas al grupo
Telefónica hay que recordar cómo la CMT, en su Resolución
ADSL Minorista, interpretando reiterada jurisprudencia comunitaria
ya ha precisado que "cuando un grupo de sociedades constituye
una "unidad económica", en tanto en cuanto carecen de la
necesaria autonomía de comportamiento en el mercado respecto
de la sociedad matriz, existe una sola empresa a los efectos de
aplicar las disposiciones del derecho de la competencia. Téngase
en cuenta que cuando una filial lo es al 100% en relación
a la matriz, puede presumirse la falta efectiva de independencia
económica. ... cuando la participación en la filial
no es del 100%, o de la casi totalidad del capital social, no cabe
la presunción anterior, siendo necesario verificar la ausencia
efectiva de poder decisorio esencial" (Resolución de
la CMT de 8 de noviembre de 2001, sobre Tarifa plana de Terra
y Resolución de la CMT de 20 de mayo de 1999, interpretando
la práctica de la Comisión Europea y la jurisprudencia
comunitaria).
Asimismo el TJCE tiene declarado en la Sentencia
de 14 de julio de 1972, ICI caso 48/60 que "la circunstancia
de que la filial tenga personalidad jurídica propia no basta
para excluir la posibilidad de que su comportamiento sea imputado
a la matriz... esto es especialmente así cuando la filial
no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado".
En cualquier caso, la determinación de si
se está actuando en una determinada conducta como grupo habrá
de hacerse caso por caso. En este supuesto resulta evidente que
la "Oferta de Servicios de Telecomunicaciones Públicas"
de TTP aparece tras las últimas actuaciones de TESAU con
respecto al sector de la telefonía de uso público
y las entidades que operan en el mismo. Con relación a dichas
actuaciones, existen diversos expedientes actualmente en tramitación
en esta Comisión con respecto a las mencionadas actuaciones
de TESAU:
- Expediente OM 2001/5789, en el que se analizan
tanto los posibles abusos de posición de dominio que TESAU
habría podido venir realizando durante los últimos
años en el mercado de telefonía de uso público
–cláusulas de exclusividad y fidelización, precios
discriminatorios, falta de transparencia y retiradas de suministro
en condiciones abusivas- como el posible incumplimiento por TESAU
del régimen de regulación de precios a través
de la oferta de descuentos no autorizados a distintas empresas de
telefonía de uso público.
- ROL 2002/6162, en el que se analiza el conflicto
de acceso derivado de la intención de Telefónica de
imponer unilateralmente modificaciones a los contratos suscritos
hasta febrero de 2002 con los proveedores de servicios de telefonía
de uso público. En él se han adoptado ya tres resoluciones:
una medida cautelar de 28 de febrero rechazando por una parte la
posibilidad de que TESAU procediera a la rescisión unilateral
de los contratos vigentes con las empresas de telefonía de
uso público a las que presta servicio y aceptando por otro
la posibilidad de que establezca un aval; un complemento a la medida
cautelar de 14 de marzo con el objeto de aclarar que las empresas
de telefonía de uso público que no cursen tráfico
con TESAU sólo han de constituir el aval por las cuotas de
abono de las líneas que no se les facturen en prepago, y
una desestimación a la propuesta de modificación de
la medida cautelar de 28 de febrero, de 11 de abril.
- ROL 2002/6180, conflicto de acceso por la negativa
de TESAU a proporcionar líneas a determinados locutorios
y empresas de telefonía de uso público.
- ROL 2002/6590, trámite de información
previa abierto con el objeto de analizar si existen indicios de
posible incumplimiento de la medida cautelar de 28 de febrero por
parte de TESAU.
- ROL 2002/6591, trámite de información
previa por posible vulneración del principio de no disciminación
por parte de TESAU, que podría estar ofreciendo a algunas
empresas de telefonía de uso público mejores condiciones
que al resto.
La oferta de TTP aquí analizada se constituye
en un elemento más que, sumado al resto de incidencias que
se analizan en el resto de expedientes mencionados, puede contribuir
sin duda a potenciar la posición de dominio del Grupo Telefónica
en los mercados de referencia.
En este sentido, y como consecuencia de esta "Oferta
de Servicios de Telecomunicaciones" a los proveedores de servicios
de telefonía de uso público, es más que previsible
que el Grupo Telefónica fortalezca su posición de
dominio tanto en el mercado de telefonía fija como en el
de telefonía de uso público.
En cuanto a los efectos de la Oferta de TTP sobre
el mercado de telefonía fija son claramente favorables al
Grupo Telefónica, en concreto a TESAU, en la medida en que
los clientes captados por TTP a través de su Oferta supondrán
la captación de todo su tráfico en exclusivo para
TESAU. De este modo se sustraen clientes al resto de operadores
al suponer la Oferta de TTP la aceptación de que todas las
llamadas se cursen a través de TESAU en exclusiva.
De hecho, son varios los operadores del servicio
telefónico fijo disponible al público que han mostrado
su preocupación con respecto a las recientes conductas de
TESAU en el sector de la telefonía de uso público
y, en concreto, con relación a esta Oferta de TTP, que se
estaría configurando por parte del Grupo Telefónica
en la única alternativa para aquellas empresas de telefonía
de uso público que quieran nuevas líneas y no consideren
suficientemente competitivas las tarifas de TESAU.
En lo atinente al mercado de telefonía de
uso público, la Oferta de TTP también dificultará
el mantenimiento o el aumento de la competencia en el mismo. En
efecto, TTP asume la titularidad de las líneas con lo que
a partir de ese momento dependerá de TTP el dar de alta o
de baja o el solicitar en su caso cambios de titularidad futuros,
en perjuicio de la empresa de telefonía de uso público
que pierde así buena parte de la autonomía necesaria
para la gestión de su negocio.
Así, por ejemplo, ASTEL alega, resumiendo
de algún modo las consideraciones expuestas, que:
«La firma de un contrato con TTP, por el cual pase
a ser esta empresa la titular de las líneas de la persona
física o jurídica que tenga un locutorio como actividad
empresarial, supone directamente la vinculación del locutorio
con TTP, puesto que será esta empresa como titular de las
líneas la legitimada para la contratación de los servicios
que dichas líneas puedan soportar. Es decir TTP será
el abonado, y por lo tanto ostentará exclusivamente los derechos
que la normativa sectorial otorga al mismo.
Entre otros servicios afectados, se encontraría
la preselección, que es de gran importancia para la actual
actividad de los locutorios, al ofrecer en la mayor parte de los
casos tarifas más ventajosas para los mismos que Telefónica
de España, S.A.U (con quién es de suponer mantendría
el servicio su filial TTP). Además, la titularidad de
Cabitel sobre las líneas, supondría para los locutorios
la imposibilidad de elección de operador, o de obtener el
máximo beneficio de los servicios de telecomunicaciones,
principios fundamentales de la liberalización del sector.
La existencia u contratación del contrato
descrito en el apartado primero de la parte expositiva de este texto,
supone directamente un grave perjuicio a los demás operadores
del mercado, que no pueden ser escogidos por un colectivo de clientes
tan importante como es el sector de la telefonía pública».
Cuarto.- POSIBLES ABUSOS. Tal y como se ha
reiterado tantas veces por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Europea (TJCE) y decisiones de las autoridades competentes
en materia de defensa de la competencia, la posición de dominio
no es en sí objeto de sanción, si bien, eso sí,
impone a la empresa que la ostenta unas particularidades en cuanto
a su ámbito de actuación, que básicamente se
concretan en que no resultan admisibles comportamientos de la misma
que no plantearían objeción en caso de ser ejecutados
por empresas sin dicha posición de dominio. Así, el
Tribunal de Justicia de la CE (en lo sucesivo, TJCE), ha establecido
que incumbe a la empresa en posición dominante una responsabilidad
particular, la de no perjudicar una competencia efectiva y no distorsionada
(sentencia del TJCE de 9 de noviembre de 1983, Michelin/Comisión,
322/81, Rec. p. 3461).
En este sentido, puede adelantarse que la configuración
de la Oferta de TTP tal y como la misma es descrita en la "Oferta
de Servicios de Telecomunicaciones Públicas a Locutorios"
y el "Contrato reventa..." indica la existencia de posibles
abusos de posición de dominio.
En primer lugar, la Oferta implica la exclusividad
en el tráfico a través de TESAU. Así, en efecto,
de acuerdo con el "Contrato reventa..." todas las líneas
se contratarán a TESAU y todas las llamadas se cursarán
a través de TESAU. De este modo, el Grupo Telefónica
se asegura la exclusividad en la prestación del servicio
al cliente, constituyendo un abuso de acuerdo con la jurisprudencia
reiterada del TJCE y el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC
en adelante). Entre otras, pueden verse al respecto las sentencias
del TJCE Hoffman-La Roche & Co AG v Comisión (Caso
85/76), de 13 de febrero de 1979,o BPB Industries plc v Comisión
(Caso C-310/93P), de 6 de abril de 1995, así como la Resolución
del TDCE en el expediente 413/97 AIRTEL/TELEFÓNICA y la Resolución
del Consejo de esta Comisión sobre los programas de descuentos
sobre las tarifas de los servicios interprovinciales de telefonía
practicados por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. (Programa
MEGAVIP INTERPROVINCIAL o por cliente y Programa básico interprovincial
o por línea), de 19 de febrero de 1998.
En segundo lugar, existe una vinculación
de servicios, en tanto que la aceptación de la Oferta de
TTP para conseguir el alta de nuevas líneas implica no sólo
el que las mismas serán solicitadas única y exclusivamente
a TESAU, sino también que se ha de aceptar que todo el tráfico
se cursará indefectiblemente a través de dicha entidad,
lo que podría constituir un abuso de posición de dominio,
tal y como se recoge en la Comunicación sobre la aplicación
de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector
de las telecomunicaciones (98/C 265/02) de la Comisión
(en adelante, Comunicación de acuerdos de acceso) o, entre
otras, la sentencia del TJCE en el asunto Tetra Pak International
SA vs Comisión (C 333/94).
Por otra parte, de las tarifas cobradas por TTP
parece desprenderse la existencia de una discriminación de
precios abusiva a favor de TTP con respecto al resto de empresas
de telefonía de uso público.
En efecto, la tarifa ofertada por TTP para llamadas
internacionales es más barata que la de TESAU, llegando a
ser un 70% inferior en algunos destinos. Ello puede deberse a que
TESAU estaría cobrando unos precios a TTP que, además
de no cumplir con la regulación de precios, serían
discriminatorios a favor de TTP frente al resto de clientes y, en
concreto, el resto de empresas de telefonía de uso público.
La discriminación de precios es una práctica
contraria a la libre competencia, tal y como señala la reiterada
jurisprudencia del TJCE y reiteran, con respecto a la actuación
de empresas con posición de dominio en mercados de telecomunicaciones,
por ejemplo, las Directrices para la aplicación de las
normas comunitarias sobre competencia en el sector de las telecomunicaciones
(91/C 233/02) de la Comisión (en lo sucesivo, las Directrices
sobre competencia en telecomunicaciones) así como la
ya citada Comunicación de acuerdos de acceso.
En este caso, TTP disfrutaría de unos precios
favorables que le otorgarían una ventaja competitiva frente
al resto de agentes que prestan servicios de telefonía fija
a través de reventa, con lo que el precio discriminatorio
establecido por TESAU tendría unos efectos anticompetitivos
claros y constituiría un abuso de su posición de dominio.
Existe, eso sí, la posibilidad de que el
precio al que TESAU factura el servicio a TTP fuera acorde con la
regulación de precios y no existiera discriminación
alguna. En este caso, las tarifas ofertadas por TTP podrían
incurrir muy posiblemente en precios predatorios, en la medida en
que, recuérdese, están por debajo de las tarifas de
su proveedor. En efecto, tal y como ha establecido la doctrina del
TJCE, un precio es predatorio cuando está por debajo de los
costes y, por tanto, el operador incurre en pérdidas en el
corto plazo con el fin de impedir la entrada de competidores o eliminar
competidores del mercado y con el objeto último de aumentar
su poder de mercado e incrementar los beneficios futuros cuando
la competencia esté debilitada. Concretamente, en general,
un precio es predatorio, de acuerdo con el TJCE - Sentencia de 3
de julio de 1991, Asunto C-62/86 Azko vs. Comisión-
si está por debajo de los costes medios variables de la empresa
dominante o si está entre los costes medios variables y los
costes medios totales y es parte de un plan deliberado para expulsar
a los competidores del mercado.
En este supuesto, al estar la tarifa de TTP por
debajo de las tarifas de TESAU existen indicios más que relevantes
de que se estaría por debajo de los costes medios variables.
Si bien no existen datos para determinar los costes medios totales
de TTP, tal y como se ha señalado en los párrafos
precedentes, la Oferta de TTP constituye un elemento más
de las recientes actuaciones de TESAU sobre el mercado de la telefonía
de uso público tendente a captar para el Grupo Telefónica
todo el tráfico posible de las empresas de telefonía
de uso público, con lo que existiría el elemento volutivo
necesario para declarar la existencia de una práctica abusiva.
Finalmente, las alegaciones recibidas en los expedientes
abiertos por esta Comisión indican que TESAU podría
estar negando o dificultando el suministro de nuevas líneas
salvo que se contraten a través de, y a nombre de, TTP. Respecto
de esta posible negativa de suministro, el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas en el Asunto Commercial Solvents
declaró que "toda empresa que goce de una posición
dominante en el mercado de materias primas y que, con el fin de
reservarse tales materias primas para la fabricación de sus
propios derivados, se niegue a suministrar a un cliente que fabrique
tales derivados, y que como consecuencia de ello, pueda eliminar
toda competencia del cliente, abusa de su posición dominante
en el sentido de lo dispuesto en el artículo 86". Este mismo
razonamiento es aplicable a una empresa dominante en el mercado
de acceso, que niega este servicio a su cliente, de forma que pueda
eliminar la competencia que éste le hace a sus propios servicios
o a los de sus filiales.
Quinto.- CON RESPECTO A LA POSIBLE EXISTENCIA
DE ABUSOS DE POSICIÓN DE DOMINIO DEL GRUPO TELEFÓNICA.
Tal y como se ha expuesto, a través de la Oferta de TTP podrían
estarse generando distintos abusos de posición de dominio.
No es este el momento procedimental adecuado para
realizar una declaración de la existencia de dichos abusos,
que habrán de determinarse en su caso durante la tramitación
del expediente de referencia. Sin embargo, existen como se ha señalado
indicios más que suficientes de que algunos de los abusos
mencionados se están efectivamente produciendo, tales como
la exclusividad en cuanto a los servicios de TESAU y la vinculación
entre la contratación de las líneas y las del servicio
telefónico de dicho operador, pues así se recogen
literalmente en el "Contrato Reventa..." de TTP.
En consecuencia, las consideraciones realizadas
en los párrafos precedentes con respecto a la posible existencia
de abusos de posición de dominio del Grupo Telefónica
materializados a través de la Oferta de TTP llevan a reforzar
aun más, si cabe, la conclusión derivada de la normativa
sectorial de telecomunicaciones de proceder a la suspensión
de la Oferta de TTP.
- Necesidad y urgencia de la medida cautelar
a adoptar.
La medida cautelar propuesta en el presente procedimiento
es necesaria para asegurar la eficacia de la resolución que
pudiera recaer, y su adopción debe de ser urgente, pues deberá
producirse a la mayor brevedad para asegurar el efecto útil
de la resolución que se dicte.
En efecto, la no adopción de las presentes
medidas cautelares supondrían un aumento en el número
de clientes de TTP a los que posteriormente afectaría la
Resolución definitiva. De este modo, la adopción de
esta medida cautelar no sólo no supone para TESAU ni para
TTP un perjuicio de imposible o difícil reparación,
sino que, por cuanto se trata meramente de una suspensión
de la Oferta de TTP hasta la Resolución definitiva que recaerá
en los plazos determinados por el procedimiento de urgencia, les
evitará además mayores perjuicios en caso de que
la Resolución final del procedimiento declare que efectivamente
con motivo de dicha Oferta se ha incurrido en abuso o abusos de
la posición del Grupo Telefónica en uno o los dos
mercados considerados. Además, la presente medida cautelar
no se extiende a los contratos suscritos hasta la fecha por TTP,
que surtirán efectos hasta que la resolución definitiva
del presente procedimiento se pronuncie sobre su validez.
Pero es existen dos motivos principales que determinan
tanto la necesidad como la urgencia de adoptar las presentes medidas
cautelares. Por una parte, el interés público en que
sea respetada la normativa en aspectos tan esenciales como que la
actividad de los agentes en el mercado se realice con el título
habilitante exigido por la normativa. Por otra parte, el grave perjuicio
que se ocasiona a los operadores del servicio telefónico
fijo disponible al público, que pierden clientes de elevado
consumo como son los de telefonía de uso público en
momentos en los que el sector además atraviesa por ciertas
dificultades y, especialmente, el perjuicio causado a las empresas
de telefonía de uso público, que pierden la titularidad
de sus líneas para cedérselas a TTP.
Tal y como señala la Comunicación
de acuerdos de acceso, "en el sector de las telecomunicaciones
los ciclos de innovación son relativamente cortos y todo
retraso sustancial que se produzca en la resolución de cualquier
litigio de acceso podría equivaler, en la práctica,
a una denegación del mismo, con lo que prejuzgaría
la correcta resolución del mismo".
Ni siquiera el hecho de que la medida cautelar se
adopte inaudita parte supone un perjuicio para TESAU y TTP.
La adopción de una medida cautelar prescindiendo del trámite
de audiencia, por otra parte no exigido en los preceptos que permiten
la adopción de esta medida, no implica indefensión
alguna, por cuanto la medida cautelar supone una verdadera llamada
al interesado para que en la tramitación del procedimiento
en curso pueda manifestar lo que a su derecho e intereses convenga
y, en cualquier caso, siempre está abierta la posibilidad
de interponer el correspondiente recurso administrativo o contencioso-administrativo.
En razón de las consideraciones de hecho
y de Derecho expuestas, esta Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones
ACUERDA
Primero.- Obligar a TELEFÓNICA
TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. a paralizar su "Oferta
de Servicios de Telecomunicaciones Públicas para Locutorios"
a partir del día siguiente al de la notificación de
la presente Resolución.
Segundo.- Obligar a TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U. a eliminar, en el plazo de cinco (5) días
hábiles contados a partir del día siguiente al de la
notificación de la presente Resolución, cualquier tipo
de discriminación que pueda estar realizando entre TELEFÓNICA
TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. y cualquier otra empresa
de telefonía de uso público y, en particular, las relativas
a:
- La posibilidad de contratación de nuevas
líneas telefónicas.
- El tiempo de entrega de las líneas telefónicas
solicitadas.
- Las tarifas cobradas por la prestación del
servicio telefónico fijo disponible al público.
- La exigencia de avales o prepago y la cuantía
relativa de los mismos.
El incumplimiento de la presente resolución
puede ser considerado como infracción muy grave, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998 de
24 de abril, General de Telecomunicaciones.
El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez
Quintana
José Giménez
Cervantes
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