D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de febrero de 2002, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE AUTORIZA A TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. A SUSPENDER LA INTERCONEXIÓN QUE PERMITE EL ENCAMINAMIENTO DE LAS LLAMADAS CON ORIGEN EN LAS TARJETAS PREPAGO MOVISTAR ACTIVA Y DESTINO EN NÚMEROS 906. (Exp. RO 2001/5736) HECHOS Primero.- Denuncia de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. Con fecha 4 de diciembre de 2001, tuvo entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Dª. María Luisa Rodríguez López, en nombre y representación de la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TME) por el que denuncia que se ha producido en el mes de noviembre de 2001 una situación similar a la descrita en el expediente RO 2001/4834, consistente en disociar la tarjeta prepago del terminal asociado, todo ello comercializado mediante los "packs Movistar Activa", de forma que el saldo que contiene la tarjeta prepago se descarga mediante la realización de llamadas a determinadas líneas de tarificación adicional (906). Se acompaña al escrito los procedimientos internos que TME desarrolla para detectar actuaciones contrarias a la Compañía, en concreto, un informe específico denominado "Fraude Activa 9064 de More Minutes Communications S.L. (nueva variante detectada)" en el que se describe la actuación realizada con las tarjetas disociadas y las llamadas a un número concreto de tarificación adicional, a través de la técnica de la "multiconferencia". En esencia esta situación es similar a la descrita en el expediente 2001/4834, el cuál se resolvió mediante Resolución del Consejo de fecha 15 de noviembre de 2001, permitiendo a TME que no diera curso a las llamadas dirigidas a las líneas 906 objeto de ese expediente, y acordando que para casos posteriores TME solicitara autorización de esta Comisión antes de proceder a la interrupción en el acceso a determinados números 906. En el escrito presentado por TME, además de la denuncia de la actividad "fraudulenta", se solicita se habilite un procedimiento específico de urgencia que permita a TME proceder a la suspensión temporal hasta que la Comisión decida definitivamente sobre la misma. A su vez, se solicita que se adopte medida cautelar para, entre tanto, permitir la suspensión de la interconexión con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino al número 906 426950. Como consecuencia de esta solicitud se procedió a la apertura de procedimiento administrativo en fecha 5 de diciembre de 2001, con la referencia arriba indicada, dándole traslado del mismo a las partes interesadas, TME y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TESAU). Segundo.- Adopción de medida cautelar. En la sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 13 de diciembre de 2001 se adoptó medida cautelar por la que se permitía a TME a suspender la interconexión con origen en las tarjetas prepago "Movistar Activa" y destino al número 906 426950. Mediante escritos de 14 de diciembre de 2001, se comunicó a TME y TESAU la adopción de dicha medida cautelar. Si bien, para poder darle traslado al titular del número 906 afectado, se requirió de TESAU comunicaran el nombre o razón social del titular del número 906 426950 así como su domicilio social o domicilio a efecto de notificaciones. Mediante escrito de fecha 24 de diciembre de 2001, TESAU declaró que el número 906426950 correspondía a MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L., (en adelante More Minutes) procediéndose a comunicar por carta, el día 3 de enero de 2002 la apertura de procedimiento y la adopción de la medida cautelar. Tercero.- Audiencia. Mediante escritos con fecha de salida de 25 de enero de 2002, se dio conocimiento a los interesados de la apertura del trámite de audiencia previo a la resolución definitiva del expediente, de acuerdo con lo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992. Cuarto.- Alegaciones de MORE MINUTES COMMUNICATIONS, S.L. al trámite de audiencia. Con fecha de entrada en el registro de esta Comisión de 6 de febrero de 2002, Dña. Carmen Echavarría Terroba, procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de MORE MINUTES presenta escrito en el cuál formula, en uso de su derecho a presentar alegaciones, las siguientes:
No existe alternativa al cierre parcial de la interconexión puesto que la suspensión, en este caso, supone de por sí el cierre de cualquier otra alternativa económica que pueda contrarrestar el daño que se profiere ya que la misma no tiene ninguna opción para conseguir el rendimiento económico que viene dado por las llamadas recibidas, sean las que sean, desde las tarjetas de prepago de TSM. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Competencias de la CMT. De acuerdo con el art. 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (Ley 12/1997 en adelante) "la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos". En este sentido, entre las funciones que la Ley 12/1997 otorga a esta Comisión está, en el art. 1.Dos.2 c), la de "velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias, asignando la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas", así como la recogida en el apartado f) "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta y la política de precios y comercialización por los operadores de los servicios. A tales efectos la Comisión podrá ejercer la competencia de la Administración General del Estado para interpretar las cláusulas de los títulos habilitantes para la prestación de servicios de telecomunicaciones que protejan la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones". Segundo.- Supresión de la interconexión. La Ley General de Telecomunicaciones, establece en su artículo 22.1 la obligación de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones de facilitar la interconexión de éstas con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público que lo soliciten. Es la propia Ley la que define en su anexo la interconexión como "la conexión física y funcional de las redes de telecomunicaciones utilizadas por el mismo o diferentes operadores, de manera que los usuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios de los diferentes operadores". Es, por tanto, la interoperabilidad, que se identifica como la posibilidad y el derecho de los usuarios de telefonía a acceder a los distintos servicios ofertados por los diferentes operadores, la razón de ser de todo el régimen de la interconexión. A esta finalidad de la interconexión se ordenan, en consecuencia, tanto las obligaciones de los operadores obligados a interconectarse como las competencias de intervención de esta Comisión para los casos en que, o bien la interconexión no es posible por falta de acuerdo, o bien existiendo formalmente interconexión, ésta no permite y garantiza la interoperabilidad. No obstante, como ya se puso de manifiesto en el expediente 2001/4834, esta obligación de proporcionar interconexión a operadores de redes públicas de telecomunicaciones y de mantenerla en garantía de la interoperabilidad de los servicios, admite excepciones. Así, no existirá obligación de proporcionar interconexión cuando, previa resolución de esta Comisión, "existan alternativas técnica y comercialmente viables a ella y cuando la interconexión pedida no pueda satisfacerse por insuficiencia o inadecuación de los recursos disponibles" (artículo 22.1, párrafo segundo de la LGTel). Del mismo modo, y en el caso de que la interconexión ya esté establecida, se, podrá acudir al artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión, el cuál distingue dos supuestos:
Ya en la Resolución de 15 de noviembre de 2001 antes citada esta Comisión entendió que la actuación de TME consistente en desconectar parcialmente su red con la de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. encajaba conceptualmente dentro del supuesto de supresión de la interconexión a que alude el párrafo primero del artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión en la medida en que la práctica consistente en disociar el pack comercializado para descargar después el saldo de la tarjeta en un número de tarificación adicional, "perturba el funcionamiento de un servicio" que, en el ejercicio de su libertad empresarial, TME ha decidido poner en el mercado. Al igual que entonces, esta Comisión no entrará a valorar el carácter fraudulento de la actividad de disociación del packs, que en todo caso corresponderá a la jurisdicción ordinaria. Lo que sí valorará es la incidencia que dicha actividad (disociación de los packs y posterior descarga del crédito en un número de tarificación adicional) produce en el servicio comercializado por TME. Tercero.- Descripción de la actividad denunciada por TME. La situación planteada en el procedimiento 2001/4834 respondía a una supresión de la interconexión realizada de forma unilateral por TME y sin esperar a la autorización por parte de la CMT. Se producía de esta forma un incumplimiento del procedimiento previsto en el art. 4.2 del Reglamento de Interconexión, puesto que no estábamos ante una situación que supusiera riesgos para las personas o para la integridad de las redes. Por ello en el Acuerda de la resolución adoptada por el Consejo el 15 de noviembre de 2001, se obligó a TME a que, para supuestos que se produjeran a partir de la fecha de notificación de dicha Resolución, se abstuviera de interrumpir o impedir el acceso a números accesibles al público sin que mediara la correspondiente autorización de la CMT, siguiendo así el procedimiento previsto en el articulado del Reglamento de Interconexión. Por este motivo TME solicitó autorización a la CMT para impedir el acceso al número 906 426950 desde tarjetas prepago Movistar Activa, acordándose dicha autorización en la medida cautelar adoptada por el Consejo de esta Comisión en sesión celebrada el día 13 de diciembre de 2001. La actividad denunciada por TME consiste en disociar la tarjeta prepago del terminal asociado, todo ello comercializado mediante los "packs Movistar Activa", de forma que el saldo que contiene la tarjeta prepago se descarga mediante la realización de llamadas a determinadas líneas 906 mediante la técnica de la multiconferencia. A través de los procedimientos internos de esta compañía de detección del fraude y, en concreto, el relativo al "Control de fraude en "Packs Activa" mediante la utilización de números de tarificación adicional" ha comprobado que durante los días 16 a 27 de noviembre de 2001, de un total de 9010 llamadas recibidas en el número 906 426950 a través de tarjetas prepago de la red Movistar, 8975 de esas llamadas se efectuaron con tarjetas disociadas de un pack, lo que supone más de un 99.6%. Además, esta situación se ha realizado mediante la facilidad de la multiconferencia, consiguiendo, de este modo, vaciar el saldo de la tarjeta de forma más rápida. Esto es, se realiza una primera llamada y se enlazan las siguientes en multiconferencia al mismo destino 906, de modo que en menos de 30 minutos se puede llegar a vaciar todo el saldo disponible. Al igual que en el expediente de continua referencia, se entiende por esta Comisión que la práctica consistente en disociar el pack Movistar Activa descargando el crédito en un número de tarificación adicional (número que no aporta ningún servicio adicional, pues no tiene como objeto ninguna comunicación, simplemente permitir descargar el crédito de las tarjetas disociadas), perturba el funcionamiento del servicio que como ya se dijo "se ha revelado en España como motor de la introducción de la telefonía móvil, esperando que juegue un importante papel en la telefonía móvil de tercera generación y en los servicios de telefonía y datos conocidos como GPRS. Por ello esta Comisión entiende primordial velar porque los elementos que permiten un mejor desarrollo del mercado se mantengan alejados de distorsiones perjudiciales y, en consecuencia, autoriza, al amparo del artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión, y en los términos especificados en la parte dispositiva de esta resolución, la práctica llevada a cabo por TSM". Práctica que había consistido en suprimir el acceso a determinados números 906, similar a la descrita en este procedimiento. Es por esto por lo que esta Comisión declarará como definitiva la medida adoptada como cautelar en Resolución de 13 de diciembre de 2001, y autorizar con carácter general a TME para que suspenda la interconexión con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino a números de tarificación adicional 906, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los procedimientos internos desarrollados por TME. Cuarto.- Procedimientos Internos. Estos procedimientos internos se adjuntaron en el expediente 2001/3834 por TME como respuesta al requerimiento de información de fecha 8 de junio de 2001. Concretamente, son los denominados "NE-039 DETECCIÓN DEL FRAUDE: TIPOLOGÍAS DETECTADAS EN TME" y el más específico "PR-106 CONTROL DEL FRAUDE EN PACKS ACTIVA MEDIANTE UTILIZACIÓN DE NÚMEROS DE TARIFICACIÓN ADICIONAL". El primero de ellos es un procedimiento general que define el proceso técnico de detección de los diferentes tipo de fraude, el objeto y fin de los mismos, y los perjuicios que originaban a la compañía. Estos procedimientos resumen, de forma global, el mecanismo de detección desarrollado para hacer frente a todas aquellas actividades fraudulentas que se puedan producir dentro de su ámbito comercial. Todos los servicios y productos comerciales de TME se someten a un control determinado, en base a una serie de filtros, patrones y reglas, que generan ciertas alarmas. Según el contenido cualitativo y cuantitativo de dichas alarmas se determinarán casos de posible fraude que serán analizados por procedimientos específicos. Una de las tipologías detectadas en este procedimiento genérico es la rotura del Pack Movistar Activa. En el documento segundo se contiene el procedimiento seguido por los técnicos que gestionan la red, además de contar con las herramientas de gestión y control suficientes para identificar todas las líneas de telefonía móvil dadas de alta, con detalle de todo el ciclo de vida del pack Movistar, es decir, identificar si terminal y tarjeta de un pack son utilizados de manera disociada o, por el contrario, su comercialización ha sido lícita, contrastando los números de las tarjetas de los packs utilizados con los IMEI de los terminales de dichos packs. Una vez que las alarmas del sistema han detectado la utilización disociada de terminal y la tarjeta que componen el pack, el sistema lleva a cabo un riguroso seguimiento del uso de dichas tarjetas, identificando todas las llamadas realizadas por una tarjeta procedente de un pack disociado. Dichas tarjetas son utilizadas únicamente con uno o dos terminales y para realizar llamadas masivas en un determinado horario a unos números 906 determinados. Paralelamente, se realizan llamadas de comprobación a tales numeraciones por TME, constatándose que la misma no ofrece contenido o servicio alguno, sino que simplemente efectúa un descuelgue que permite completar las llamadas efectuadas dicho número y descargar el crédito de tráfico de las tarjetas. De esta forma se intenta detectar el uso fraudulento de packs activa que consista en la rotura de pack y en la utilización del saldo de la tarjeta para efectuar llamadas a números de tarificación adicional. Estos procedimientos adjuntados por TME se consideraron prueba suficiente para autorizar la suspensión de la comunicación, puesto que esta actividad de corte, que es excepción a la regla general de garantizar la comunicación, se realiza sólo cuando existe un seguimiento riguroso y completo. Sólo cuando se constata que dicha suspensión no perjudica a ningún usuario móvil, sólo entonces se producirá el corte en la línea hacia el número 906 detectado. Para ello se desarrolla un informe específico que afecta al número 906 concreto. En el expediente 2001/4834 era el "Informe específico: IF-016-06-2001 Fraude Activa 9064: reclamación ante la CMT de la empresa Red Huelva Telecomunicaciones S.L. por no poder acceder a los 906 de Potitos Comunicaciones S.L." y en este procedimiento el informe específico se denomina "IF-029-08-2001: Fraude Activa 9064 de More Minutes Communications S.L. (nueva variante detectada). Por este motivo, cuando una actividad detectada por TME se ajuste a los procedimientos anteriores, ésta podrá suspender la comunicación, si bien deberá enviar posteriormente a esta Comisión en un plazo no superior a 24 horas el informe específico para la numeración concreta de tarificación adicional afectada por el procedimiento de suspensión autorizado. Además de comunicarlo a la CMT, TME deberá ponerlo en conocimiento al operador a quien se le hubiere asignado la numeración afectada por dicha actividad. No es, por lo tanto, necesario un procedimiento específico de urgencia como pedía TME en su escrito de solicitud, por cuanto la suspensión acordada afecta a los números 906 que ahora o en el futuro quedan identificados en el procedimiento de suspensión específica autorizado. Esta autorización se prevé sólo para los casos en que la actividad detectada por TME se ajuste a los parámetros definidos en los anteriores procedimientos. Si se produjera cualquier cambio en los procedimientos, la suspensión no será susceptible de acogerse a dicha autorización, debiendo, para casos posteriores basados en las nuevas modificaciones introducidas, solicitar una nueva autorización, en su caso, basada en el nuevo procedimiento presentado. Esta suspensión se mantendrá hasta que se produzca una cambio en la titularidad del número afectado, debiendo en este caso el operador a quién está asignado dicho número ponerlo en conocimiento de TME. Desde ese momento se restablecerá la comunicación con dicha numeración. Quinto.- Contestación a las alegaciones de MORE MINUTES, S.L.
La recurrente afirma que los datos aportados por TSM deben ser cuando menos erróneos, puesto que parece alto el porcentaje que consta. Los procedimientos internos presentados por TSM en el expediente RO 2001/4834 ya fueron considerados como elemento de juicio suficiente para proceder al corte de la interconexión. Como entonces, ahora se sigue considerando suficientes, por cuanto aportan datos exhaustivos que demuestran la situación que exige la suspensión de la interconexión. Estos datos sí han sido contrastados por esta Comisión ya que se han obtenido siguiendo rigurosamente los procedimientos internos anteriormente mencionados. La simple afirmación no es prueba suficiente para invertir la carga de la prueba. Será quien niegue los datos, quien deberá demostrar que son erróneos. Sin embargo no se ha adjuntado por el recurrente ningún documento, investigación o análisis que demuestre lo contrario.
Como ya se ha puesto de manifiesto en el fundamento de derecho primero y segundo, la obligación de proporcionar interconexión admite excepciones. Una de ellas se establece en el artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión, es decir, cuando se tenga conocimiento de que las redes públicas de telecomunicaciones conectadas a las suyas perturban el funcionamiento de éstas o de los servicios o no cumplen los requisitos esenciales. En estos casos la Comisión está facultada para suprimir la interconexión, como ya se puso de manifiesto en la resolución de esta Comisión de fecha 15 de noviembre de 2001. Como ya se ha manifestado más arriba, la actuación de TME consistente en desconectar parcialmente su red con la de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. encaja conceptualmente dentro del supuesto 4.2 del Reglamento de Interconexión en la medida en que la práctica consistente en disociar el pack comercializado para descargar el saldo de la tarjeta en un número de tarificación adicional "perturba el funcionamiento de un servicio" que, en el ejercicio de su libertad empresarial, TME ha decidido poner en el mercado,. Vistos los citados antecedentes y fundamentos de derecho, esta Comisión, RESUELVE Primero. Permitir a TME que suspenda definitivamente la interconexión que permite el encaminamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino en el número 906 426950. Esta situación se mantendrá hasta que el actual titular del número de red inteligente considerado (More Minutes Communications, S.L.) deje de serlo. En este sentido, Telefónica de España, S.A.U. deberá comunicar a Telefónica Móviles esta circunstancia. Segundo.- Autorizar a TME para que suspenda la interconexión que permite el encaminamiento de las llamadas con origen en las tarjetas prepago Movistar Activa y destino en los números de tarificación adicional 906, siempre que cumpla los requisitos definidos en los procedimientos "NE-039: Detección del fraude: Tipologías detectadas en TME" y "PR-106: Control del fraude en Packs Activa mediante utilización de números de tarificación adicional" desarrollados por TME. Cuando se produzca dicha suspensión, deberá enviar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en un plazo no superior a 24 horas el informe específico desarrollado para cada numeración afectada. Deberá, a su vez, ponerlo en conocimiento del operador a quien se le hubiere asignado la numeración afectada por dicha actividad. Esta situación se mantendrá hasta que se produzca un cambio en la titularidad del número 906 afectado, un cuyo caso, el operador con la numeración asignada deberá ponerlo en conocimiento de TME. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |