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D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 24 de enero de
2003,se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba el:
INFORME A LA DIRECCIÓN
GENERAL DE CONSUMO DE LA CONSEJERÍA DE GOBERNACIÓN DE
LA JUNTA DE ANDALUCÍA EN RELACIÓN CON DETERMINADAS PRÁCTICAS
LLEVADAS A CABO LA ENTIDAD IBERIAN MEDIANTE EL USO DE UN NÚMERO
DE INTELIGENCIA DE RED.
I. INTRODUCCIÓN.
Con fecha 23 de octubre de 2002, ha tenido entrada
en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
escrito de la Dirección General de Consumo de la Consejería
de Gobernación de la Junta de Andalucía (en adelante,
Dirección General de Consumo), por el que se da traslado
de cuatro denuncias en relación con la actividad desarrollada
por la empresa sita en la calle Jacinto Benavente, 5, Marbella (Málaga)
y que opera bajo las denominaciones de IBERIAN, FREE ENTERPRISE,
S.L y FE. De dichas denuncias, a juicio de la citada Dirección
General de Consumo, se podría derivar la comisión
de determinadas infracciones en materia de publicidad engañosa
y falta de información a los consumidores.
A través de dichas denuncias, se pone de
manifiesto que la entidad denunciada remite publicidad escrita a
los denunciantes en la que se les comunica, que han sido seleccionados,
entre un pequeño grupo de ciudadanos, como beneficiarios
de un importante obsequio, consistente, en la mayoría de
los casos, en una determinada cantidad en metálico, que se
encuentra consignado a su nombre y con sus datos personales. Para
la obtención de dicho obsequio, figura como requisito imprescindible
el que la persona beneficiaria del mismo llame al número
902 120 112 con el objeto de concertar una cita para presentarse
en la dirección indicada. Finalmente, tras aparecer de forma
destacada en la publicidad que la entrega se realizará de
forma inmediata, en el reverso del escrito publicitario se alude
a un cuestionario que el beneficiario deberá de cumplimentar
para comprobar que se ajusta al perfil de la promoción, lo
cual unido a la falta de información sobre los motivos por
los que se realiza el obsequio, la identidad de la empresa y demás
datos que aparecen en la publicidad, han llevado a determinados
beneficiarios a dudar de la legalidad de la práctica llevada
a cabo por la entidad denunciada.
Sobre la base de lo anterior, la Dirección
General de Consumo solicita a esta Comisión que, tras el
estudio de la práctica realizada por la entidad denunciada,
valore la procedencia de una posible cancelación de la asignación
que en su día concedió, en relación con el
recurso público de numeración 902 120 112, el cual
es utilizado por dicha entidad en el desarrollo de su actividad.
- OBJETO DEL INFORME.
El presente informe tiene por objeto
dar respuesta a la solicitud presentada por la citada Dirección
General de Consumo sobre la procedencia de una posible cancelación
de la asignación del número 902 120 112, en relación
con las denuncias remitidas concernientes a la actividad de la entidad
IBERIAN.
En este sentido, para llevar a cabo
el análisis de los temas planteados, se partirá de
la normativa que regula las competencias de esta Comisión
sobre las cuestiones expuestas, así como de relativa a la
asignación y cancelación de recursos públicos
de numeración,
Dicho informe se evacua de conformidad
con el artículo 1.Dos.2.j) de la Ley 12/1997, de 24 de abril,
de Liberalización de las Telecomunicaciones, que establece
como una de las funciones de esta Comisión la de asesorar
a las Comunidades Autónomas a petición sus órganos
competentes en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación
de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos
e interactivos, particularmente en aquellas materias que puedan
afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado.
- CONTESTACIÓN A LA SOLICITUD PLANTEADA
A LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES POR LA
DIRECCIÓN GENERAL DE CONSUMO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.
- Sobre las competencias de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en materia de publicidad engañosa
La Ley 12/1997, de 24 de abril,
de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo
1.Dos.1, así como el Reglamento de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones (aprobado por el RD 1994/1996,
de 6 de septiembre), en su artículo 4, habilitan a esta Comisión
para actuar como garante de las condiciones de competencia efectiva
en el sector de los servicios de telecomunicación.
Entre las diversas funciones que
la CMT está llamada a desempeñar, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 1.Dos.2, letra f), figura la adopción
de las medidas necesarias para asegurar la conformidad de la política
de comercialización de los operadores de los servicios. Al
respecto, cabe indicar que las actividades publicitarias llevadas
a cabo por los agentes del sector se enmarcan en la esfera de la
comercialización de productos y/o servicios.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa,
lo que se denuncia es un presunto comportamiento publicitario engañoso
de la entidad denunciada, la cual, utiliza en el desarrollo de su
actividad, entre otros recursos, un número de inteligencia
de red.
Tal y como se ha reiterado en diversas
resoluciones de esta Comisión, los comportamientos de mera
deslealtad competitiva pertenecen a una esfera competencial ajena
a las funciones y atribuciones de esta Comisión. El legislador
le habilita para conocer y pronunciarse a título principal
en relación con comportamientos que atentan contra la libre
competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer
el juego competitivo, pero las conductas desleales no vulneran per
se los niveles de competencia efectiva en los mercados afectados.
Sin embargo, sí que son susceptibles de constituir un falseamiento
de la misma.
Así, tanto la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo
7, como la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia,
en su resolución de 3 de noviembre de 1995, prevén
la posibilidad de que un comportamiento desleal vulnere las exigencias
de la libre competencia si la conducta en cuestión rebasa
el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo
sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento.
Únicamente en dicho supuesto, quedaría legitimada
la intervención de esta Comisión en materia de competencia
desleal, intervención ésta que se efectuaría
no a título principal, como corresponde a los tribunales
ordinarios, sino a título incidental, a los efectos de resolver
sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento
desleal de especial relevancia.
- Sobre la competencia de la CMT en materia de
cancelación de recursos públicos de numeración.
La Ley 12/1997, de 24 de abril,
de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo
1.Dos.2. c), habilita a esta Comisión, en calidad de órgano
encargado de velar por la libre competencia en el mercado de las
telecomunicaciones, para asignar la numeración a los operadores
mediante las resoluciones oportunas.
En este sentido, en desarrollo de
lo establecido en la Ley 12/1997, mediante Real Decreto 225/1998,
de 16 de febrero, se aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación
y reserva de recursos públicos de numeración por la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante,
Reglamento de Asignación y Reserva), en el que se regulan
tanto los procedimientos mencionados como las condiciones de utilización
de los recursos públicos de numeración. En el artículo
17 de la citada norma, se atribuye a la Comisión la competencia
de modificar o cancelar las asignaciones de numeración.
A tenor de lo anterior, resulta
manifiesta la competencia de esta Comisión en materia de
recursos públicos de numeración para valorar la procedencia
o no de la cancelación del número de inteligencia
de red solicitada, todo ello sin perjuicio de las competencias que,
en materia de planificación, adjudicación y atribución
del espacio público de numeración corresponden al
Gobierno y al Ministerio de Ciencia y Tecnología.
- Sobre la viabilidad legal de cancelar el número
de inteligencia de red 902 120 112, en virtud de las prácticas
denunciadas llevadas a cabo a través de dicho número.
En primer lugar, para analizar la posibilidad de
cancelar la numeración solicitada, se considera conveniente
determinar quiénes tienen derecho a obtener numeración,
y por tanto a qué entidad corresponde la numeración
cuya cancelación se solicita, en el caso que nos ocupa.
A ello responde el artículo 1 del Reglamento
de asignación y reserva, el cual dispone que "sólo
podrán asignarse recursos públicos de numeración
a los operadores que posean un título que les habilite para
la prestación del servicio telefónico básico
o que les otorgue el derecho a la interconexión con las redes
que soporten el servicio telefónico básico".
En este sentido, tras consultar los registros de
operadores cuya llevanza corresponde a esta Comisión, ha
quedado constatado que el número de red inteligente cuya
cancelación se solicita no ha sido asignado a la entidad
que presta servicios a través del mismo por no concurrir
en ella los presupuestos exigidos.
Asimismo, una vez comprobado el registro de numeración,
se ha constatado que el número de referencia fue asignado
a Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica)
mediante Resolución de esta Comisión de fecha 7 de
marzo de 1998, la cual puso dicha numeración a disposición
de los usuarios a través del correspondiente contrato telefónico,
siendo dicho usuario en el presente caso la entidad denunciada.
En segundo lugar, cabe precisar que la numeración
cuya cancelación se solicita, correspondiente a la categoría
de inteligencia de red, pertenece al tipo de tarificación
compartida (902). En relación con dicho tipo de numeración,
resulta conveniente señalar que no existe regulación
alguna que establezca un control del contenido de los servicios
que a través de la misma se prestan, a diferencia de lo que
sucede en relación con los servicios de tarificación
adicional (903/906). Dichos servicios de tarificación adicional
se regulan por su normativa específica en la que se contempla
la existencia de la "Comisión de Supervisión
para los Servicios de Tarificación Adicional", la cual,
en caso de estimar que se ha producido un incumplimiento por parte
del prestador de servicios de tarificación adicional, del
Código de Conducta (que establece, entre otras cuestiones
la información a prestar a través de estos servicios),
actuará para que el operador del servicio telefónico
disponible al público retire el número telefónico
asignado al prestador de servicios de tarificación adicional
o, en caso de que no se produzca dicha retirada, para que la CMT
cancele la numeración correspondiente.
Habida cuenta que la numeración a través
de la que opera la entidad denunciada fue asignada a Telefónica
de España y no corresponde a la categoría de tarificación
adicional (por lo que no resulta aplicable la causa de cancelación
de la numeración prevista en su normativa específica),
para analizar si puede procederse, en el presente caso, a la cancelación
del número 902 120 112, es necesario acudir al régimen
general de cancelación de numeración previsto en el
citado artículo 17 del Reglamento de Asignación y
Reserva.
Con arreglo a dicho precepto, esta Comisión
únicamente podrá proceder a la cancelación
de una asignación en el caso de que se cumplan alguno de
los siguientes supuestos:
"A. Cuando así lo
exijan motivos de utilidad pública o interés general,
incluyéndose en éstos la necesidad de garantizar
una competencia efectiva y justa.
B. A petición del interesado.
C. Por causas imputables al interesado"
En este sentido, una vez analizados los presupuestos
necesarios para proceder a la cancelación de la asignación,
cabe señalar que no nos encontramos ante ninguna de las situaciones
previstas en el citado artículo 17, en virtud de los siguientes
argumentos:
- El primero de los supuestos contempla la posibilidad
de que se proceda a realizar la cancelación de una asignación
"cuando así lo exijan motivos de utilidad pública
o interés general".
Al respecto cabe indicar que, esta
Comisión puede y debe pronunciarse sobre los motivos de interés
general que puedan quedar afectados por una determinada asignación
de numeración a un operador y que exija su cancelación.
En el caso que nos ocupa, dado que la presunta actividad engañosa
no consiste en la utilización indebida del numero 902, sino
que esa utilización es puramente instrumental, no se entiende
que concurran esas razones de utilidad pública o interés
general que justificarían la cancelación, existiendo
en nuestro ordenamiento jurídica vías más adecuadas
para el cese de la actividad presuntamente fraudulenta.
- En los apartados B y C del citado artículo
se prevén los supuestos de que la cancelación se produzca
por petición del interesado o por causas imputables al mismo.
Determinado que, en el caso que nos ocupa, es
Telefónica la entidad titular del recurso público
de numeración cuya cancelación se solicita, el "interesado",
al que alude el presente artículo, respecto del cual la
CMT puede acordar la cancelación de la asignación,
es asimismo Telefónica de España. Al respecto, tal
y como se ha puesto de manifiesto anteriormente, Telefónica
no ha solicitado la cancelación del número, ni ha
realizado actuación alguna que justifique dicha cancelación
con arreglo a lo dispuesto en la normativa de aplicación.
En este sentido en el caso de que esta Comisión
estimase que procede la cancelación solicitada por la Consejería
de Consumo de la Junta de Andalucía, se estaría
cancelando un número a Telefónica de España
por actividades no realizadas por ella misma, sino por la entidad
usuaria de dicho número.
A la vista de todo lo anterior, esta Comisión
estima que no procede la cancelación del recurso público
de numeración 902 120 112, solicitada por la Dirección
General de Consumo de la Consejería de Gobernación
de la Junta de Andalucía. Asimismo, estima que el enjuiciamiento
de las prácticas denunciadas corresponde, en su caso, a
los tribunales ordinarios de la jurisdicción civil.
El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García
del Real
José Giménez
Cervantes
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