D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 30 de enero
de 2003,se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el cual se aprueba la
CONTESTACION A LA
CONSULTA PLANTEADA POR TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. SOBRE LA
INTERPRETACION DE LA RESOLUCION DEL CONSEJO DE LA COMISION DEL MERCADO
DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 10 DE OCTUBRE DE 2002 EN EL EXPEDIENTE
OM 2002/7450 REFERENTE A LA CONSULTA DEL GOBIERNO DE NAVARRA SOBRE
LA ADECUACIÓN AL REGIMEN DE REGULACION DE PRECIOS VIGENTE DE
DETERMINADAS OFERTAS DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES PRESENTADAS
A CONCURSO.
(Expediente OM 2002/7968)
I. OBJETO y antecedentes DE LA
CONSULTA
A. Objeto de la consulta
El presente expediente tiene por objeto
contestar a la consulta planteada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U. (en adelante, TESAU) con fecha 29 de noviembre de 2002, en
relación con la interpretación de la Resolución
adoptada por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de 10 de octubre de 2002 en el Expediente OM 2002/7450 referente a
la consulta del Gobierno de Navarra sobre la adecuación al
régimen de regulación de precios vigente de determinadas
ofertas de servicios de telecomunicaciones presentadas a los concursos
para la contratación de servicios de telecomunicaciones de
voz (excluida telefonía móvil) y datos para la Administración
de la Comunidad Foral de Navarra, y servicios de telefonía
móvil para la Administración de la Comunidad Foral de
Navarra (en adelante, Resolución de 10 de octubre de 2002).
En concreto, TESAU solicita a esta
Comisión en su escrito que "aclare la resolución
referida e indique si la oferta de Telefónica de España
inexcusablemente tiene que estar precedida de la previa y preceptiva
autorización de la Comisión Delegada del Gobierno para
Asuntos Económicos".
Como contexto en el que se produce
la consulta, TESAU hace referencia en su escrito al requerimiento
practicado a dicha entidad, con fecha 7 de noviembre de 2002, por
parte del Presidente de la Mesa de Contratación designada para
los concursos de referencia, por el cual se requería a TESAU
para que obtuviera la correspondiente autorización de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de conformidad
con el Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos de 10 de mayo de 2001, por el que se modifica el
Acuerdo de 27 de julio de 2000 por el que se establece un nuevo marco
regulatorio de precios para los servicios prestados por Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal (BOE de 17 de
mayo) (en adelante, la Orden de 10 de mayo de 2001) por considerarlo
un "requisito necesario para poder aceptar su proposición
económica con el carácter de tarifa plana sin regularización
a consumos reales".
TESAU afirma que dicho requerimiento
tiene su origen en la interpretación realizada por la Mesa
de Contratación de la citada Resolución de 10 de octubre
de 2002, y en el hecho de que dicha Mesa considera que la oferta económica
presentada por TESAU incluye una tarifa plana sin regularización
y no, como estima TESAU, una tarifa plana con regularización.
En apoyo de su tesis, TESAU transcribe
en su escrito de consulta la siguiente Cautela incluida, según
sus alegaciones, en la oferta presentada al concurso convocado por
el Gobierno de Navarra:
"La presente Oferta se
ha realizado de conformidad con el marco regulatorio aplicable
a Telefónica sobre los consumos de tráfico reflejados
en el Pliego. De acuerdo con lo establecido en el Pliego de Prescripciones
Técnicas, y con el fin de incluir modificaciones de consumo,
de servicios contratados, etc. Y por las posibles bajadas de precios
debidos al sistema de tarificación aplicable a Telefónica
o "Price cup" se procederá, a la finalización
del Contrato o, en su caso, con la periodicidad que la Comisión
de Seguimiento constituida por las partes determine, a regularizar
el precio obtenido por los mismos de acuerdo con los consumos
reales y tarifas oficiales vigentes en cada momento. Dicha regularización
se realizará en caso de exceso, de acuerdo con el Pliego
de Cláusulas Administrativas, base 10 apartado e) y en
caso de defecto, Telefónica realizará el abono correspondiente".
A la vista de esta Cautela y del Informe
de esta Comisión contenido en la Resolución de 10 de
octubre de 2002, TESAU entiende que no es necesario obtener la previa
y preceptiva autorización de la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos.
B. Antecedentes de la consulta
de TESAU. La Resolución de 10 de octubre de 2002
Con fecha 16 de agosto de 2002, el
Gobierno de Navarra formuló una consulta ante esta Comisión
en el marco de dos licitaciones convocadas por la empresa pública
OPNATEL mediante concurso para la contratación de servicios
de telecomunicaciones de voz (excluida la telefonía móvil)
y datos para la Administración de la Comunidad Foral de Navarra
servicios de telefonía móvil para la Administración
de la Comunidad Foral de Navarra. En particular, el Gobierno de Navarra
formulaba la siguiente pregunta
"las ofertas económicas
presentadas en la licitación de los concursos de los contratos
de "Servicios de telecomunicaciones de voz (excluida telefonía
móvil) y datos para la Administración de la Comunidad
Foral de Navarra" y "Servicios de telefonía móvil
para la Administración de la Comunidad Foral de Navarra",
convocados por la empresa pública OPNATEL, ¿se adecuan
al régimen de regulación de precios de servicios
de telecomunicaciones actualmente en vigor?".
En respuesta a la pregunta arriba
reproducida, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
adoptó la citada Resolución de 10 de octubre de 2002.
Sin perjuicio de las consideraciones
incluidas en dicha Resolución en relación con el régimen
de regulación de precios vigente y la valoración de
las ofertas económicas presentadas por los distintos licitadores,
es preciso destacar, a los efectos del presente expediente, los siguientes
aspectos contenidos en la citada Resolución:
- Con respecto al establecimiento de tarifas planas
por parte de TESAU para servicios sometidos al régimen de
regulación de precios como el de telefonía fija, es
preciso distinguir dos supuestos:
- El establecimiento de tarifas planas sin regularización
a consumos reales. Este supuesto se refiere a la aplicación
de tarifas planas sin posibilidad de que la renta fija periódica
abonada por consumo variable sea regularizada conforme a los consumos
realmente producidos (tarifa plana sin regularización).
La adopción de este sistema implicaría la existencia
de un nuevo paquete de servicios cuya aplicación precisaría
la previa aprobación por parte de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, de conformidad
con la Orden de 10 de mayo de 2001.
- El establecimiento de dichas tarifas planas
concertadas o con regularización a consumos reales.
Este supuesto se refiere a la aplicación de tarifas planas
con posibilidad de que la renta fija periódica abonada
por consumo variable sea regularizada conforme a los consumos
realmente producidos, procediéndose así a la compensación
de las cantidades efectivamente abonadas.
- Una vez sentado lo anterior, la cuestión
a dirimir fue si la cláusula de actualización de la
tarifa plana incluida por TESAU incluida en la oferta económica
presentada a concurso para los servicios de telecomunicaciones de
voz, permitía o no llevar a cabo una auténtica regularización
a consumos reales. En concreto, la mencionada cláusula de
actualización establece:
"La tarifa plana establecida
por cada tipología será revisable anualmente en
función de los siguientes parámetros: el crecimiento
(medido por sistemas adecuados y convenientemente justificado)
del volumen anual de minutos de las comunicaciones de voz del
centro, ponderado por la tipología de destino de las llamadas
en cada caso; la propia evolución de los precios de mercado
y cada 1 de enero, de acuerdo con las variaciones del índice
de precios al consumo o índice de referencia que en un
futuro lo sustituya."
De la literalidad de esta cláusula,
caben dos posibles interpretaciones en relación con la forma
de actualización:
- Actualización de futuro, al comenzar
el año o periodo temporal correspondiente que es objeto
de actualización, en cuyo caso el crecimiento del volumen
anual de minutos producido en el año anterior al año
objeto de actualización, entendido como la diferencia producida
en ese año anterior entre el volumen estimado en la tarifa
plana aplicada y el volumen de tráfico realmente producido
en dicho año, se tiene en cuenta para calcular y actualizar
la tarifa plana del año objeto de actualización;
o
- Actualización retroactiva, al finalizar
el año o periodo temporal respectivo objeto de revisión,
en cuyo caso el crecimiento del volumen anual de minutos producido
en ese año, entendido como la diferencia entre el volumen
estimado y el volumen de tráfico realmente producido en
dicho año, se tiene en cuenta para revisar, en el sentido
de regularizar, la cuantía de la tarifa plana aplicada
durante ese mismo año y ajustarla y adecuarla al consumo
que efectivamente se haya producido a lo largo de dicho año
en función de la tarifa vigente en el momento en que esos
consumos se generaron.
- Las conclusiones de la Resolución de 10
de octubre de 2002 respecto de la cláusula de actualización
arriba reproducida fueron las siguientes:
- Para que la cláusula de actualización
y, por ello, la oferta económica en forma de tarifa plana
de TESAU pueda considerarse conforme al régimen vigente
en materia de precios sin la necesidad, por tanto, de obtener
una autorización previa según los procedimientos
de la Orden de 10 de mayo de 2001, dicha cláusula debe
ser interpretada en el sentido de efectuar la regularización
de forma retroactiva en el sentido expuesto y, en consecuencia,
en el sentido de que la diferencia entre consumo estimado y real
se calcule respecto del mismo año que es objeto de revisión
de forma que, al final de dicho año, se diera lugar a una
factura, si el consumo real fue superior al estimado o, en el
caso contrario, a una devolución a favor del Gobierno de
Navarra, con lo que en última instancia se cobre aplicando
las tarifas y/o descuentos realmente aprobados y vigentes en el
momento en que los consumos fueron generados.
- Si TESAU optara por una actualización
de futuro, no estaríamos propiamente ante una regularización
a consumos reales sino ante una actualización del consumo
estimado en la tarifa plana para ese año sobre la base
de los consumos reales del año anterior. En consecuencia,
dicha actualización no garantiza que se cumpla el régimen
de precios vigente lo que implica que para que TESAU pueda aplicar
una tarifa plana sin regularización a consumos reales habría
de ser autorizada previamente para ello de conformidad
con el mencionado régimen de regulación de precios
vigente.
Las conclusiones de la Resolución de 10 de
octubre de 2002 respecto de la cláusula de actualización
contenida en la propuesta económica en forma de tarifa plana
presentada por TESAU al concurso de servicios de telecomunicaciones
de voz convocado por el Gobierno de Navarra fueron que, para que
pudiera entenderse conforme al marco regulatorio vigente, dicha
cláusula deberá en cualquier caso ajustarse al mecanismo
de regularización a consumos reales, en el sentido ya expuesto,
a fin de conseguir que las tarifas base de los servicios regulados
de TESAU y/o los descuentos sobre las mismas se apliquen correctamente
en función del consumo efectivamente producido en el periodo
de facturación de que se trate.
II. HABILITACION COMPETENCIAL
de la comisión del mercado de las telecomunicaciones
De acuerdo con lo establecido en el artículo
29.2. del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre por el que
se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, esta Comisión, para el cumplimiento de
su objeto, ejercerá entre otras la siguiente función:
"a) Resolver las consultas que puedan
formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación
y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios".
Con carácter general, ha de entenderse que
las consultas que regula el artículo transcrito pueden versar,
principalmente, sobre los siguientes ámbitos:
- Los actos y disposiciones dictadas por esta Comisión.
- Las normas que han de ser aplicadas por esta
Comisión.
- Las situaciones y relaciones jurídicas
sobre las cuales ha de ejercer sus competencias la Comisión.
Dicha función se extiende, en el marco del
precepto mencionado, a todo lo concerniente a los servicios de telecomunicaciones,
audiovisuales, telemáticos e interactivos, de forma que el
asesoramiento se podrá efectuar sobre todos aquellos asuntos
que conciernan al mercado y a la regulación de las telecomunicaciones
y de los servicios telemáticos e interactivos, particularmente
en aquellas materias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo
de dichos mercados
Por tanto, puede entenderse que la consulta planteada
se encuentra en el ámbito previsto en el citado artículo
29.2.a), por referirse a una norma cuya aplicación corresponde
a esta Comisión, conforme a las competencias que le son atribuidas
por las leyes. Puede concluirse, por tanto, la habilitación
legal de esta Comisión para resolver la consulta que es objeto
del presente informe.
Junto con estas competencias en materia consultiva,
debe señalarse asimismo que esta Comisión resulta
competente en materia de vigilancia del cumplimiento del régimen
de regulación de precios de acuerdo con los términos
de la Ley 12/1997 de 24 de abril, y del Real Decreto 1994/1996,
de 6 de septiembre.
En concreto, y en virtud del artículo 1.Dos.2,h)
de la Ley 12/1997, esta Comisión tiene como función
informar preceptivamente las propuestas de tarifas de los servicios
de telecomunicación, así como vigilar la debida aplicación
de estas tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resoluciones
que procedan.
Por otra parte, y teniendo en cuenta que Telefónica
contesta en el apartado tercero de su escrito de consulta la competencia
de esta Comisión para resolver las consultas que se le formulaban,
es conveniente recordar a la operadora que tal competencia viene
recogida, además de en el apartado citado anteriormente,
en el art. 1.Dos.2,j, de la Ley 12/1997 de Liberalización
de las Telecomunicaciones y en el art. 25.2 del Reglamento aprobado
por Real Decreto 1994/1996.
III. RESPUESTA A LA CONSULTA
PLANTEADA
El objeto de la Consulta formulada por Telefónica
implica el análisis de dos cuestiones de diferente naturaleza:
por una parte, el régimen de aprobación de precios
y la competencia de la CDGAE y por otro, su aplicación al
caso concreto de la cláusula propuesta (tomada ya en los
términos que TESAU aclara en el apartado Cuarto de su escrito
de consulta).
Respecto de la primera de las cuestiones es preciso
recordar ahora lo que ya se señalaba en la respuesta al Gobierno
de Navarra, Resolución de 10 de octubre de 2002, expediente
OM2002/7450:
El principio de intervención tarifaria
de los servicios de telecomunicaciones encuentra su sede jurídica
en la Disposición transitoria cuarta de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante,
LGT), conforme a la cual:
"La Comisión Delegada del Gobierno
para Asuntos Económicos, previo informe de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, podrá fijar, transitoriamente,
precios fijos máximos y mínimos o los criterios
para su fijación y los mecanismos para su control, en
función de los costes reales de la prestación
del servicio y del grado de concurrencia de operadores en el
mercado. Para determinar el citado grado de concurrencia, se
analizará la situación propia de cada uno de los
distintos servicios, de forma tal que se garantice
la concurrencia, el control de las situaciones de abuso de posición
dominante y el acceso a aquéllos de todos los ciudadanos
a precios asequibles (...)".
Con base en esta normativa, el régimen
de regulación de precios es desarrollado mediante el
Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos
Económicos de 10 de mayo de 2001, por el que se modifica
el Acuerdo de 27 de julio de 2000 por el que se establece
un nuevo marco regulatorio de precios para los servicios prestados
por Telefónica de España, Sociedad Anónima
Unipersonal (BOE de 17 de mayo) -en adelante la Orden de 10
de mayo de 2001-.
Esta Orden, por tanto, concreta y desarrolla
las disposiciones legales indicadas anteriormente, y establece
en el momento actual cuál es el operador de telecomunicaciones
cuyos precios deben ser objeto de regulación (Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal, TESAU
en adelante) y cuáles de sus servicios han de tener precios
regulados y bajo qué régimen.
El régimen de regulación de
precios recogido en la LGT y en la citada Orden constituye uno
más de los mecanismos previstos por el legislador para
equilibrar, en la medida de lo posible, la inevitable desigualdad
de posiciones de los nuevos entrantes respecto de los operadores
dominantes.
Como resulta de la citada disposición
transitoria cuarta, el principio de intervención tarifaria
está vinculado no sólo a los costes reales de
prestación del servicio, sino también al "grado
de concurrencia de operadores en el mercado", para cuya
determinación se exige analizar "la situación
propia de cada uno de los distintos servicios, de forma tal
que se garantice la concurrencia, el control de las situaciones
de abuso de posición dominante y el acceso a aquéllos
de todos los ciudadanos a precios asequibles".
Este objetivo también se subraya en
el apartado I.2 del Anexo I en la Orden de 10 de mayo de 2001,
que prevé, para sucesivas aplicaciones del modelo, la
exclusión o inclusión de ciertos servicios o facilidades
del régimen de precios según los mismos "hayan
evolucionado hacia una situación de competencia efectiva
en sus mercados de referencia" o "haya dejado de darse
la situación de competencia efectiva en sus mercados
de referencia", respectivamente.
Efectivamente, dado el precario nivel de
competencia efectiva que caracteriza todo mercado recientemente
liberalizado, la finalidad perseguida por la disposición
transitoria cuarta de la LGT no es otra que la de prevenir eventuales
comportamientos anticompetitivos por parte de quienes disfruten
de una particular posición de fortaleza en el mercado,
fomentando asimismo un deseable nivel de competencia efectiva
en el sector nacional de telecomunicaciones.
La intervención ex ante del legislador
trata de promover una eficiencia de actuaciones suficiente,
y de evitar tanto la aparición de barreras que impidan
o dificulten seriamente la entrada de nuevos actores, como
conductas que obliguen a los entrantes, una vez instalados
en el mercado, a operar en condiciones de excesiva desventaja
competitiva y, por tanto, de ineficiencia. Esta idea es de notable
importancia en los concursos públicos por cuanto en muchos
casos el servicio ya viene siendo prestado por el operador incumbente,
y por tanto podría ser más difícil que
un nuevo entrante se hiciera con el servicio.
En el contexto del análisis acerca del
efecto que sobre las ofertas de servicios presentadas a las Administraciones
Públicas en el marco de los respectivos concursos tiene
el régimen de regulación de precios, es preciso
señalar dos aspectos. Por un lado, a quién le es
aplicable este régimen regulador de precios, y por otro,
sobre qué servicios de telecomunicaciones incide.
- Ámbito subjetivo.
En cuanto al ámbito subjetivo de la
regulación de precios, debe recordarse que, tal y como
se deriva de la literalidad y finalidad de las normas citadas,
no se excluye del mismo en el ordenamiento jurídico vigente
categoría alguna de clientes.
En efecto, la disposición transitoria
cuarta no exceptúa sector alguno de clientes de la regulación
de precios. En este sentido, establece la disposición
transitoria cuarta que «se analizará la situación
propia de cada uno de los distintos servicios», lo cual otorga
al sistema la posibilidad de ir exceptuando servicios de la
regulación de precios, pero dicha excepción de
la regulación de precios habrá de realizarse de
acuerdo con el procedimiento establecido que incluye la aprobación
por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos,
previo informe de esta Comisión.
De este modo, el régimen de regulación
de precios impuesto al operador dominante ha de ser respetado
con respecto a todos sus clientes, incluyendo entre ellos a
las Administraciones Públicas, sin ningún tipo
de excepción actualmente.
- Ámbito objetivo.
En cuanto al ámbito objetivo, el régimen
de regulación de precios vigente se aplica tanto a los
servicios que contempla la normativa vigente como aquellos nuevos
servicios que pudieran establecerse.
Efectivamente, en cuanto a los nuevos servicios
que pudiera requerir un cliente, en este caso una Administración
Pública, o pudiera ofrecerle por iniciativa propia el operador
dominante, por ejemplo como mejora, la normativa establece que
"el régimen de precios para los nuevos servicios y
facilidades cuya comercialización se inicie en el transcurso
de un período de regulación de precios, se establecerá
de acuerdo con la disposición transitoria cuarta de la
Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones",
tal y como dispone la Orden de 10 de mayo de 2001.
En todo caso, debe distinguirse entre la creación
de un nuevo servicio, con características técnicas
y funcionalidades propias que lo hacen conceptualizable
de un modo individualizado frente al resto de servicios y facilidades
existentes, y lo que sería la mera agregación de
servicios existentes o empaquetamiento, si bien en este caso,
de nuevo, habría de seguirse igualmente el procedimiento
establecido en el apartado 3 de la Orden de 10 de mayo de 2001:
"Telefónica de España, Sociedad
Anónima Unipersonal deberá presentar a los Ministerios
de Economía y de Ciencia y Tecnología sus propuestas
para los precios de las llamadas de acceso a Internet, de los
paquetes de servicios, de los bonos, de los planes, y los programas
de descuentos, para su aprobación conforme al procedimiento
establecido en la disposición transitoria cuarta de la
Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. Se
entenderán aprobadas las propuestas de «Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal», presentadas
a partir de la entrada en vigor de este marco regulatorio de precios,
relativas a todos los precios y descuentos señalados en
el párrafo anterior, si en el plazo de dos meses desde
la presentación de la solicitud en el registro de la Secretaría
de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña
y Mediana Empresa no se hubiese notificado resolución expresa
(...)]".
Igualmente es preciso recordar aquí lo señalado
en la Resolución de 17 de octubre de 2002, expediente MTZ
2001/5774, (Generalitat de Cataluña)
En todo caso, debe distinguirse entre la
creación de un nuevo servicio, con características
técnicas y funcionalidades propias que lo hacen conceptualizable
de un modo individualizado frente al resto de servicios y facilidades
existentes, y lo que sería la mera agregación
de servicios existentes o empaquetamiento, si bien en este caso,
de nuevo, habría de seguirse igualmente el procedimiento
establecido en el apartado 3 de la Orden de 10 de mayo de 2001:
"Telefónica de España,
Sociedad Anónima Unipersonal deberá presentar
a los Ministerios de Economía y de Ciencia y Tecnología
sus propuestas para los precios de las llamadas de acceso a
Internet, de los paquetes de servicios, de los bonos, de los
planes, y los programas de descuentos, para su aprobación
conforme al procedimiento establecido en la disposición
transitoria cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones. Se entenderán aprobadas las propuestas
de «Telefónica de España, Sociedad Anónima
Unipersonal», presentadas a partir de la entrada en vigor
de este marco regulatorio de precios, relativas a todos los
precios y descuentos señalados en el párrafo anterior,
si en el plazo de dos meses desde la presentación de
la solicitud en el registro de la Secretaría de Estado
de Economía, de la Energía y de la Pequeña
y Mediana Empresa no se hubiese notificado resolución
expresa (...)]".
En la Resolución cautelar previa a la anterior,
se citaba igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
julio de 1999 indicando que
"No puede olvidarse, en este punto,
el sentido y alcance del régimen de regulación
de precios de TESAU. La Sentencia del Tribunal Supremo de 19
julio 1999, a propósito del establecimiento de la coexistencia
del principio de libertad de precios de los operadores entrantes
con un régimen especial de precios a TESAU, como operadora
dominante, precisa que "ese régimen tarifario diferenciado
que establecen los preceptos impugnados se introduce con toda
congruencia, sin extravagancia alguna, en el estadio entonces
existente del proceso de liberalización de los servicios
de telecomunicaciones, impulsado desde las exigencias mismas
del derecho comunitario derivado, y tendencialmente dirigido
a la instauración de un mercado de tales servicios en
régimen de libre competencia, en el que, consecuentemente,
los precios queden regidos por las reglas propias del mercado,
matizadas por la garantía de la necesaria asequibilidad
a determinados servicios. Y es lo cierto, sobre todo, que su
establecimiento contó con el amparo legal suficiente
que le prestaban las previsiones de unas normas que, en palabras
de algunos autores, constituyeron un hito fundamental en ese
proceso liberalizador; cuales eran las contenidas en el Real
Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, y en la posterior Ley 12/1997, de
24 de abril, de la misma denominación, en la que el primero
quedó reconvertido.
Pero si, en todo caso, el cumplimiento de
la normativa es necesario con carácter general, resulta
especialmente predicable de las Administraciones Públicas
en particular. En efecto, el artículo 103 de la Constitución
recoge que las «Administraciones Públicas sirven con
objetividad los intereses generales» así como que «actúan
(...) con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho».
Así, el proceso liberalizador de las
telecomunicaciones ha de venir también acompañado
de una cierta apertura de la contratación pública
de tales servicios, en la medida en que se caracteriza por el
aumento de los tipos de servicios a prestar y de los operadores
capacitados para ello.
(...) Esto no significa que no sea posible
empaquetar servicios diferenciados y regulados en un mismo objeto
de contrato y bajo un mismo precio. Ahora bien, este tipo de
decisiones deben ser al tiempo compatibles con el respeto al
régimen de control y regulación de precios, habilitando
los sistemas necesarios para permitir comprobar que se cumple
con ese régimen.
No se trata simplemente de una mera función
de control. Al objeto de tomar decisiones por parte de la CDAE
en relación a la fijación periódica de
los límites de precios, debe existir un sistema establecido
por parte del operador dominante que permita imputar todos sus
servicios y precios a las diferentes cestas y subcestas diseñadas
al efecto. De no ser así, se estaría falseando
la esencia del sistema por cuanto determinados tráficos
y precios (por referirnos a los que integran el servicio telefónico
fijo) no estarían siendo computados al objeto de fijar
las referencias de precios que debe seguir en cualquier caso
Telefónica sean cuales sean las ofertas concretas y precios
singulares que perciba.
(...) En efecto, en una visión
a corto plazo podría parecer deseable la existencia de
prácticas anticompetitivas por parte de un operador dominante,
tales como la venta por debajo de coste o los descuentos fidelizadores.
Sin embargo, el efecto de este tipo de prácticas es claramente
perjudicial para la competencia, pudiendo llegar a eliminarla.
Una vez eliminados los competidores, nada impediría a
la empresa dominante en cuestión volver a establecer
precios elevados y disfrutar de rentas monopolísticas
a costa de todos los usuarios. Por ello, precisamente, el
cumplimiento de la normativa que es obligada y necesaria en
todo caso resulta especialmente oportuna en aquellos sectores
en los que existe un operador dominante, con el objeto de impedirle
"beneficiar" a sus clientes en el corto plazo mediante
prácticas ilegales o anticompetitivas para posteriormente
poder gravarles de nuevo con tarifas superiores a las correspondientes
a un entorno de competencia efectiva.
Por tanto, no puede compartirse la idea de
que existe un interés público, absoluto y excluyente
de cualquier otro, en que a las Administraciones Públicas
se les presten servicios baratos aun a costa de incumplirse
la normativa sectorial de telecomunicaciones. Más aún,
sería deseable que la contratación pública
fuera acorde con las mejores prácticas posibles y un
ejemplo de transparencia y concurrencia en el mercado, lo que
exige el respeto al ordenamiento jurídico en su integridad,
sin matices ni interpretaciones parciales del mismo.
Por tanto, la aplicación de una tarifa plana
sin regularización en los términos que se indicaban
en la respuesta al Gobierno de Navarra, resultaría un empaquetamiento
de servicios (voz en todas sus modalidades) sometido a autorización
previa por la CDGAE.
A sensu contrario, evidentemente, y como ya se indicaba
también en las Resoluciones anteriormente citadas, la presentación
del precio en forma de tarifa plana pero con regularización
retroactiva en función de los precios vigentes, en los términos
descritos detalladamente en la Resolución origen de la presente
consulta, supone, como señala la propia Telefónica,
el respeto del régimen que le es exigible y por tanto no
requiere de una autorización ad hoc, en el bien entendido
de que la cautela que TESAU reproduce en su apartado Cuarto debe
ser interpretada en los términos descritos por esta Comisión
para ser considerada acorde con el régimen de price-cap.
A este respecto, conviene señalar
En primer lugar, de la expresión "posibles
bajadas de precios debido al sistema de tarificación aplicable
a Telefónica o Price cap" se deduciría un
carácter restrictivo de la regularización de constante
referencia, si se entendiera que procedería únicamente
en caso de que bajaran los precios pero no ante posibles subidas
de los mismos, de esta forma, la fórmula propuesta por TESAU
no sería propiamente una tarifa plana con regularización
en los términos indicados por esta CMT.
Lo mencionado anteriormente se entiende sin perjuicio
de que al final del párrafo se haga referencia a que, en
caso de exceso, la regularización se llevará a cabo
de acuerdo con la Base 10, apartado e) del Pliego, ya que la remisión
a dicha Base deja abierta la cuestión de si la revisión
debe considerarse a futuro o retroactiva en el sentido expuesto
anteriormente.
Por otro lado, la Cautela I no establece la periodicidad
con la que deberá llevarse a cabo la actualización
y opta por una redacción ambigua al mencionar que procederá
dicha actualización "a la finalización del
Contrato" que, según establece la Base 1 del Pliego,
es de CUATRO (4) AÑOS con posibilidad de prorrogarse hasta
un máximo de SEIS (6) AÑOS, o, en su caso, "con
la periodicidad que la Comisión de Seguimiento constituida
por las partes determine".
En relación con la alternativa anterior,
la falta de fijación de la periodicidad con la que se realizará
la regularización constituye una indeterminación contraria
a la propia naturaleza de la tarifa plana con regularización,
la cual necesariamente conlleva la determinación inicial
de los plazos en los que deberá llevarse a cabo la actualización,
puesto que al dejarse ésta al arbitrio de las partes contratantes
puede suceder que, por decisión de éstas o por la
falta de fijación de dichos plazos, la tarifa plana concebida
inicialmente como tarifa plana con regularización se transformara
en una tarifa plana sin regularización, en cuyo caso TESAU
incumpliría el régimen de regulación de precios.
En segundo lugar, la expresión "regularizar
el precio obtenido por los mismos de acuerdo con los consumos reales
y tarifas oficiales vigentes en cada momento", si
bien se refiere a la regularización realizada en función
de los consumos reales, es ambigua en lo referente a las tarifas
que se aplicarán para realizar dicha regularización.
Efectivamente, no se especifica si las mencionadas tarifas que se
tomarán como base para llevar a cabo la regularización,
serán las vigentes en el momento de generarse los consumos
o las vigentes en el momento de realizarse dicha regularización.
Esta indeterminación podría dar lugar
a la falta de transparencia en la aplicación por TESAU de
las tarifas correspondientes a los diferentes servicios y a la falta
de información con respecto a la Administración beneficiaria
del concurso, de las tarifas que se le están aplicando.
En definitiva, en opinión de esta Comisión,
la Cautela I antes reproducida no refleja en su totalidad cuál
es la naturaleza de la tarifa plana ofertada por TESAU
y ello debido a su falta de transparencia y de claridad y a la indeterminación
de su forma de aplicación.
En este sentido y sin perjuicio de la modalidad
de tarifa plana exigida en el Pliego por la Administración
convocante, es preciso recordar que para que la oferta de TESAU
pueda considerarse conforme al régimen vigente en materia
de precios, la mencionada cláusula de actualización
y la Cautela I debe ser interpretada en el sentido de efectuar la
actualización de forma retroactiva y, por tanto, en
el sentido de que la diferencia entre consumo estimado y real se
calcule respecto del mismo año o periodo temporal correspondiente
que es objeto de revisión, de forma que, al final de dicho
año o periodo temporal correspondiente, se diera lugar a
una factura, si el consumo real fue superior al estimado, o en el
caso contrario, a una devolución a favor del Gobierno de
Navarra, con lo que en última instancia se cobre aplicando
las tarifas y/o descuentos realmente aprobados.
IV. CONCLUSIONES
En razón de todo lo expuesto, las
posibles interpretaciones de la cláusula de actualización
y la Cautela I mencionadas serían dos:
- Que las citadas cláusula y cautela incluyen
una regularización retroactiva, al finalizar el
año –o periodo temporal escogido- objeto de revisión,
en cuyo caso los elementos esenciales de la regularización
deberán ser los siguientes:
- Regularización a consumo reales:
el "crecimiento del volumen de minutos" producido
en ese año –o periodo respectivo-, entendido como la
diferencia entre el volumen estimado y el volumen de tráfico
realmente producido en dicho año –o periodo respectivo
-, es el que se tiene en cuenta para revisar la cuantía
de la tarifa plana aplicada durante ese mismo año –o
periodo respectivo- y ajustarla y adecuarla al consumo que efectivamente
se haya producido a lo largo de dicho año –o periodo
respectivo -;
- La revisión de la tarifa plana
en los términos anteriores se hará conforme a
las tarifas vigentes en el momento de consumirse los servicios
en cuestión; y
- La regularización deberá
dar lugar a una factura de regularización en los
casos en que el consumo real fue superior al estimado, o
una devolución, en el caso contrario, a favor del
Gobierno de Navarra, de forma que en última instancia
se cobre aplicando las tarifas y/o descuentos realmente aprobados
por la regulación vigente.
En el caso de que TESAU considere que este es
el sentido que ella otorga a la cláusula de actualización
y Cautela recogida en la oferta presentada al Gobierno de Navarra,
deberá, en aras del principio de transparencia del
régimen de regulación de precios ya indicado,
hacerlo constar expresamente de manera clara e indudable,
de forma que no haya lugar a confusión acerca de la regularización
que propone recoge los términos esenciales anteriormente
señalados. En esos términos, la tarifa plana se
consideraría conformen a la regulación de precios
vigente, y no requeriría ser objeto de una autorización
de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos
de acuerdo con lo establecido en la Orden de 10 de mayo de 2001.
- Que las citadas cláusula y cautela incluyen
una regularización de futuro, al comenzar el año
–o periodo temporal- que es objeto de actualización, en
cuyo caso el "crecimiento del volumen de minutos" producido
en el año anterior al año – o periodo temporal-
objeto de actualización, entendido como la diferencia producida
en ese año –o periodo temporal- anterior entre el volumen
estimado en la tarifa plana aplicada y el volumen de tráfico
realmente producido en dicho año –o periodo temporal-,
se tiene en cuenta para calcular y actualizar la tarifa plana
del año –o periodo temporal objeto de actualización.
En este supuesto, no estaríamos propiamente
ante una regularización a consumos reales, en el sentido
dado por la doctrina de esta Comisión, ya que, en este
caso, lo que se estaría produciendo cada año –o
periodo temporal considerado- sería una actualización
del consumo estimado en la tarifa plana para ese año –o
periodo temporal considerado- con base a los consumos reales del
año anterior o periodo temporal considerado.
En opinión de esta Comisión, dicha
revisión no garantiza que se cumpla el régimen de
precios vigente, pues al fin y al cabo no se regulariza a consumos
reales, y en la práctica TESAU podría estar cobrando
de más o de menos.
Dicha forma de regularizar una tarifa plana implicaría
un nuevo paquete de servicios que, conforme a la Orden de 10 de
mayo de 2001, precisaría para su aplicación la
previa obtención por parte de TESAU de la autorización
de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos.
El presente certificado se expide al amparo de lo
previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de
1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con
anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García
del Real
José Giménez
Cervantes
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