D. Jaime Velázquez
Vioque , Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 5
de junio de 2003,se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el cual, en relación con el expediente RO 2003/622
se aprueba la siguiente
RESOLUCIÓN POR LA QUE SE DA CONTESTACIÓN
A LA CONSULTA FORMULADA POR EL CONSORCIO LOCAL “LOCALRET” (LOCALRET)
SOBRE EL TÍTULO NECESARIO PARA EL ESTABLECIMIENTO Y EXPLOTACIÓN DE
UNA RED DE TELECOMUNICACIONES INALÁMBRICA BASADAS EN EL ESTÁNDAR 802.11B
DEL IEEE PARA POSIBILITAR LA COBERTURA DE ACCESO A INTERNET DE ALTA
VELOCIDAD
I. ANTECEDENTES.
Único.- Con fecha 7 de abril de 2003 ha tenido entrada en el Registro de
esta Comisión la consulta planteada por D. Jordi Valls i Riera, Presidente
del Consorcio local LOCALRET sobre la necesidad de obtener título
habilitante y, en su caso, sobre la modalidad de título que sería
necesario para el establecimiento y posterior explotación de una red
de telecomunicaciones inalámbrica mediante enlaces de microondas
que utiliza el sistema “wireless” a 2,4 GHz, a una velocidad de 11
Mbps, con una cobertura aproximada entre los 2 Km y 7 Km y una potencia
de emisión de las estaciones de entre 7 y 18 dBm (inferior a 100 mW).
La citada red estaría destinada a dar cobertura de acceso a Internet
de alta velocidad en determinados municipios catalanes con déficit
de dicho acceso.
Plantea LOCALET
los dos escenarios siguientes:
1. Se
plantea la constitución de una serie de enlaces de microondas
para dar cobertura a todo el núcleo o núcleos disgregados cercanos,
siendo el ayuntamiento el propietario de esta infraestructura,
manteniéndola y dotándola de un enlace a Internet. La voluntad
en este modelo es de poder contemplar la posibilidad de que los
usuarios de esta infraestructura paguen por el servicio recibido
al consistorio, aunque también encontramos planteamientos que
no tienen en cuenta esta opción y optan por un servicio totalmente
gratuito, asumiendo todo el coste el ayuntamiento.
2.
El otro modelo plantea la constitución de una serie de enlaces
de microondas para dar cobertura a todo el núcleo o núcleos
disgregados cercanos, siendo una asociación de usuarios constituida
legalmente la propietaria de esta infraestructura, manteniéndola
y dotándola de un enlace a Internet. Este modelo plantea que
los usuarios de esta infraestructura paguen por el servicio.
Evidentemente este planteamiento se hace con la colaboración
del ayuntamiento facilitando los emplazamientos u otras labores
necesarias.
Su escrito finaliza
formulando las siguientes cuestiones:
Primera.- ¿Es necesario
que el Ayuntamiento obtenga el correspondiente título habilitante
para el despliegue en su término municipal de un conjunto de radioenlaces
que permiten el acceso a Internet a miembros de una Asociación de
usuarios conectados a un red inalámbrica?
¿En caso afirmativa
qué tipo de título le correspondería?
Segunda.- ¿Es necesaria
la obtención de licencia en el supuesto que la red la gestione una
entidad sin ánimo de lucro que, además, no percibe contraprestación
económica por el servicio de acceso a Internet prestado a través de
la red inalámbrica de acceso?
Tercera.- Teniendo
en cuenta el paquete de Directivas europeas y el Proyecto de nueva
Ley General de Telecomunicaciones, se prevé algún tipo de autorización
para la actividad que el Ayuntamiento pretende establecer?
II. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES.
Las cuestiones
que son objeto de la consulta que LOCALRET plantea a la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones se refieren a interpretación de
la normativa relativa a los títulos habilitantes de telecomunicaciones,
comprendida, básicamente, en la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General
de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), y en particular en las
dos Órdenes Ministeriales de 22 de septiembre de 1998, una de las
cuales establece el régimen aplicable a las licencias individuales
para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que
deben cumplirse por sus titulares (en adelante, Orden de Licencias),
y la otra establece el régimen aplicable a las autorizaciones generales
para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que
deben cumplirse por sus titulares (en adelante, Orden de Autorizaciones).
Conforme al artículo
29.2 a) del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, es función
de esta Comisión la resolución de las consultas que puedan formularle
los operadores de redes y servicios de telecomunicación.
Con carácter general,
y conforme a lo señalado por esta Comisión en distintos acuerdos contestando
consultas que le han sido planteadas, ha de entenderse que las consultas
a las que se refiere el artículo 29.2 a) del Reglamento de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones pueden referirse a los siguientes
ámbitos:
- las normas que han de ser aplicadas por la Comisión;
- los actos y disposiciones dictados por la Comisión;
- y las situaciones
y relaciones jurídicas sobre las cuales ha de ejercer sus competencias
la Comisión.
En particular,
cabe citar lo determinado en los artículos 12, 14, 18.1 y 69 de la
LGTel, que remiten la distribución de competencias sobre el otorgamiento
de licencias individuales a lo establecido en la Ley 12/1997, de 24
de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones. En el apartado
b) de su artículo 1.Dos.2, esta Ley atribuye a esta Comisión competencia
para:
b) El otorgamiento
de títulos habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones
de concurrencia, de los servicios a los que se refiere el número 1
del apartado dos de este artículo, excepto cuando el título habilitante
se obtenga mediante procedimiento de concurso.
Teniendo en cuenta
los criterios mantenidos hasta el momento, puede entenderse que la
consulta planteada se encuentra en el ámbito previsto en el citado
artículo 29.2.a) por referirse a normas, en concreto, la Ley General
de Telecomunicaciones y las Órdenes de Licencias y de Autorizaciones,
cuya aplicación corresponde a esta Comisión, conforme a las competencias
que le son atribuidas por las leyes.
III. OBJETO DEL ACUERDO.
El presente acuerdo tiene por objeto
dar respuesta a las consultas planteadas por LOCALRET aclarando si
la normativa de telecomunicaciones exige la obtención de título habilitante
para el despliegue de red y las demás actividades que se tiene previsto
llevar a cabo sobre la misma.
Para resolver el objeto de la consulta
conviene analizar, primeramente, los supuestos en que la normativa
de telecomunicaciones exige la obtención de título habilitante para,
posteriormente, examinar si dentro de esos supuestos se contemplan
las actividades con relación a las cuales LOCALET concreta su consulta.
IV. ANÁLISIS NORMATIVO.
4.1. Análisis del régimen de títulos
habilitantes previstos para el establecimiento o explotación de redes
de telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones.
El artículo 7 de la LGTel establece
que para la prestación de los servicios y el establecimiento y explotación
de redes de telecomunicaciones se requerirá la previa obtención del
correspondiente título habilitante que, en función del tipo de servicio
que se quiera prestar o de la red que se pretenda instalar o explotar,
consistirá en una autorización general o una licencia individual.
En el número segundo
del mismo artículo se excepciona la aplicación del régimen de autorizaciones
y licencias a:
a) Los servicios de telecomunicaciones y las instalaciones de seguridad
o intercomunicación que, sin conexión a redes exteriores
y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio
a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma
propiedad privada.
b) Los servicios de telecomunicaciones establecidos entre predios
de un mismo titular que no utilicen el dominio público radioeléctrico.
c) Las instalaciones o equipos que utilicen el dominio público radioeléctrico,
mediante su uso común general [1] .
Sin perjuicio de lo anterior, en relación
con la prestación de servicios o la explotación de redes por las Administraciones
Públicas o por los Entes Públicos de ellas dependientes, el apartado
3 del citado artículo 7 de la LGTel excepciona de la previa obtención
del título en aquellos casos en los que las actividades se realicen
en régimen de autoprestación y sin contraprestación económica de terceros.
Además, el segundo párrafo de mencionado apartado prevé expresamente
que la prestación o explotación en el mercado de servicios o de redes
de telecomunicaciones por las Administraciones Públicas o sus Entes
públicos, directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen
mayoritariamente, requerirá la obtención del título habilitante que
corresponda de entre los regulados en el Título II de la citada Ley.
Finalmente dispone que, en este último
caso, la actividad realizada por la Administración Pública en este
sentido deberá ser autorizada por esta Comisión quien establecerá
las condiciones para que se garantice la no distorsión de la libre
competencia, y se realizará por la Administración o el ente habilitado,
con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios
de neutralidad, transparencia y no discriminación.
Por su parte, el artículo 10 de la
LGTel delimita el ámbito de las autorizaciones generales a contrario:
será necesaria autorización general en todos aquellos casos en los
que, prestándose un servicio o estableciendo o explotando una red
de telecomunicaciones, no se requiera licencia individual. Por tanto,
ha de acudirse a la delimitación que la propia Ley recoge en su artículo
15 en relación con el ámbito de las licencias individuales. Dispone
el artículo 15 de la LGTel que se requerirá licencia individual para
el establecimiento o explotación de redes públicas de telecomunicaciones,
para la prestación del servicio telefónico disponible al público y
para la prestación de servicios o el establecimiento o explotación
de redes de telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio público
radioeléctrico.
En cuanto a las diferentes categorías
de licencias individuales previstas en la normativa sectorial de telecomunicaciones
en vigor en España, los artículos 2 y 3 de la Orden de 22 de septiembre
de 1998, por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias
individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones
que deben cumplirse por sus titulares (en adelante Orden de Licencias),
prevé los siguientes tipos de licencias:
a) Licencia de tipo A1: Necesaria para la prestación
del servicio telefónico fijo disponible al público. (Sin necesidad
de establecer o explotar una red pública telefónica fija)
b) Licencia de tipo A2: Necesaria para la prestación
del servicio telefónico móvil disponible al público. (Sin necesidad
de establecer o explotar una red pública telefónica móvil)
c) Licencia de tipo B1: Necesaria para la prestación
del servicio telefónico fijo disponible al público, mediante el
establecimiento de una red pública telefónica fija.
d) Licencia de tipo B2: Necesaria para la prestación
del servicio telefónico fijo disponible al público, mediante el
establecimiento de una red pública telefónica móvil.
e) Licencia de tipo C1: Necesaria para el establecimiento
o explotación de una red pública fija (que no impliquen necesariamente
la utilización del dominio público radioeléctrico) sin que su titular
pueda prestar el servicio telefónico disponible al público.
f) Licencia de tipo C2: Necesaria para el establecimiento
o explotación de una red pública que impliquen necesariamente la
utilización del dominio público radioeléctrico sin que su titular
pueda prestar el servicio telefónico disponible al público.
g) Licencia individual para el
establecimiento o explotación de redes privadas que utilicen el dominio
público radioeléctrico y para la prestación de servicios de telecomunicaciones
en régimen de autoprestación, mediante el aprovechamiento de este
tipo de redes.
Delimitado el ámbito
de las licencias individuales, procede realizar la misma operación
con las autorizaciones generales que, como ya se dijo, están previstas
para habilitar la prestación de servicios y el establecimiento o explotación
de redes cuando no sea precisa la licencia individual. En concreto,
y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 de la Orden de 22 de
septiembre de 1998, por la que se establece el régimen aplicable a
las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones
y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante,
Orden de Autorizaciones), las autorizaciones generales de tipo A habilitan
para el establecimiento o explotación de redes privadas para la prestación
del servicio telefónico en grupo cerrado de usuarios, las de tipo
B habilitan para el establecimiento o explotación de redes privadas,
las de tipo C, para la prestación de servicios de transmisión de datos
disponibles al público y las de tipo D para la prestación del servicio
de consulta telefónica sobre números de abonado.
Finalmente, el
artículo 14 de la LGTel prevé otro tipo de título habilitante a otorgar
cuando la prestación de un nuevo servicio o el establecimiento o explotación
de un determinado tipo de red de telecomunicaciones no hubiese sido
aún objeto de regulación mediante la aprobación de la correspondiente
orden ministerial, se trata de la denominada “autorización provisional”
cuyo otorgamiento corresponde, en todo caso, al Ministerio de Ciencia
y Tecnología.
4.2. Análisis del régimen de utilización
de la banda de frecuencias 2.4 GHz.
Teniendo en cuenta
que la red de telecomunicaciones que describe LOCALRET en su solicitud
de información va a utilizar el dominio público radioeléctrico en
la banda 2.4 GHz, es necesario realizar, al menos, un somero análisis
de la regulación del uso de esta parte del dominio público radioeléctrico
que se establece en la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se
aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público
radioeléctrico.
Ateniéndonos al
concepto de “dominio público radioeléctrico” que contiene dicha Orden
en su artículo 3: “Se considera dominio público radioeléctrico
el espacio por el que pueden propagarse las ondas radioeléctricas,
cuya frecuencia se fija convencionalmente por debajo de 3.000 gigahertzios,
que se propagan por el espacio sin guía artificial”. Según dispone
dicha Orden, en su artículo 7, el uso del dominio público radioeléctrico
puede ser: “común”, “especial” o “privativo”.
A los efectos que
aquí nos interesan, la citada Orden establece que tendrá la consideración
de “uso común” la utilización, con las características técnicas
correspondientes, de aquellas bandas, subbandas, canales y frecuencias
que se señalen en el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias,
no precisando este uso común el otorgamiento de ningún título habilitante.
(art. 12 y 13).
Llegados a este
punto, procede consultar el Cuadro Nacional de Frecuencias, aprobado
por Orden CTE/630/2002, de 14 de Marzo de 2002 por la que se aprueba
el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias (CNAF), de acuerdo
con el Reglamento de Radiocomunicaciones de la UIT. Dicha norma establece
que las bandas comprendidas entre los 2300 - 2450 MHz, los 2450 -
2483, 5 MHz. y los 2483,5 - 2500 MHz, entre otras, están asignadas
a los servicios "fijo", "móvil" y "radiolocalización",
y que, en cuanto a su uso, éste podrá ser de uso mixto ("privativo
o de "utilización por el Estado") o de "uso especial".
No obstante lo
expuesto, esta misma norma establece también determinadas excepciones
que se detallan en las Notas UN (utilización nacional) para el "uso
común" de alguna de estas bandas.
A tales efectos,
la Nota UN-85 establece que la banda de frecuencias de los 2400 a
2483,5 MHz podrá ser utilizada en redes de área local para la interconexión
sin hilos entres ordenadores y/o terminales y dispositivos periféricos
para aplicaciones en el interior de edificios. La potencia total será
inferior a 100 mW (PIRE). Además prevé otras condiciones de uso siempre
que éstas sean conforme a la Recomendación CEPT/ERC 70-03 Anexo 3.
Sin perjuicio de
lo anterior la misma nota determina que esta banda de frecuencias
también podrá utilizarse para aplicaciones generales de baja potencia
en recintos cerrados y exteriores de corto alcance siempre
que la potencia radiada máxima no exceda del citado límite de 100
mW. Esta utilización también se considera de uso común.
La única condición
que establece la nota de utilización nacional señalada para este tipo
de utilización de la citada banda de frecuencias es que las características
radioeléctricas de los equipos que se utilicen deben ajustarse a las
especificaciones ETSI ETS 300 328, ETS 300 440 o bien al estándar
específico, si es el caso y en base a lo anterior deberá realizarse
la correspondiente evaluación de la conformidad.
V. ANÁLISIS DE LAS ACTIVIDADES
A LAS QUE SE REFIERE LA SOLICITUD DE INFORMACIÓN FORMULADA POR LOCALRET.
Una vez fijadas
las referencias normativas a tener en cuenta en la contestación a
la presente consulta, es preciso analizar si para las actividades
que se pretenden realizar por la empresa consultante se exige o no
la previa obtención de título habilitante y, en su caso, qué tipo
o tipos de títulos serían necesarios.
1. La utilización del dominio público radioeléctrico por la red de telecomunicaciones
a la que se refiere la consulta.
Según los datos
aportados por la entidad consultante, la finalidad de la red a implantar
sería la de posibilitar la cobertura de acceso a Internet de alta
velocidad a distintos usuarios finales situados en municipios catalanes
carentes de suficientes accesos a servicios de banda ancha. Tal cobertura
se llevaría a cabo a través de redes inalámbricas basadas en el estándar
802.11b del IEEE El sistema a implantar utilizaría enlaces microondas
en la banda de 2,4 GHz y a una velocidad de 11 Mbps, con una cobertura
de 2 a 7 Km aproximadamente y una potencia de emisión de las estaciones
de entre 7 y 18 dBm.
De acuerdo con
los citados datos técnicos, la utilización de la banda 2,4 GHz (2400
MHz) en dichas condiciones, sería adecuada a lo previsto en la nota
de utilización nacional UN – 85 del Cuadro Nacional de Frecuencias
para sistemas de telecomunicaciones de baja potencia en exteriores
de corto alcance. Por lo tanto, tal utilización del dominio público
radioeléctrico tiene la consideración de uso común
no requiriendo, a juicio de esta Comisión, de ningún tipo de título
habilitante con respecto, exclusivamente, al uso del citado dominio
público.
Lo anterior es
sin perjuicio de que los equipos a utilizar deban cumplir con la normativa
técnica a la que se refiere a citada nota UN que se ha expuesto más
arriba.
2. Título habilitante para la instalación de la red de telecomunicaciones
que se propone y para la prestación de servicios sobre la misma.
Para la determinación
del título adecuado para la explotación de la red, es necesario proceder,
a su vez, a la determinación de su naturaleza, para lo que ha de atenderse
a los servicios que sobre la misma van a ser prestados y ello con
independencia de la tecnología que se emplee para el establecimiento
de la red (principio de neutralidad tecnológica).
La LGTel, en su
Anexo, ofrece las definiciones de lo que debe entenderse por red pública
y por red privada de telecomunicaciones. Conforme a lo señalado en
dicha norma, nos encontramos ante una red pública de telecomunicaciones
cuando la red se utiliza para la prestación de servicios de telecomunicaciones
disponibles para el público y, por el contrario, estaremos ante
una red privada cuando la red es utilizada para la prestación de
servicios de telecomunicaciones no disponibles para el público.
Por tanto, la diferencia entre uno y otro concepto radica en la naturaleza
del servicio que va a ser prestado sobre la red de que se trate. Así,
si el servicio a prestar es de los disponibles para el público, el
establecimiento o la explotación de la red sobre la que se preste
dicho servicio requerirá la previa obtención de licencia individual
de los tipos A, B o C, quedando amparada por la autorización de tipo
A o B el establecimiento y explotación de redes sobre las que se presten
servicios de telecomunicaciones no disponibles para el público.
Por lo tanto, será necesario determinar en cada caso cuáles son los
servicios que se van a prestar sobre la red y cómo van a ser prestados.
a) Sobre
si estamos ante uno de los casos en los que la normativa exime de
la obtención de título habilitante.
Como manifestábamos
anteriormente los apartados segundo y tercero del artículo 7 de la
LGTel excepciona la aplicación del régimen de autorizaciones y licencias
a:
a) Los servicios de telecomunicaciones y las instalaciones de seguridad
o intercomunicación que, sin conexión a redes exteriores
y sin utilizar el dominio público radioeléctrico, presten servicio
a un inmueble, a una comunidad de propietarios o dentro de una misma
propiedad privada.
b) Los servicios de telecomunicaciones establecidos entre predios
de un mismo titular que no utilicen el dominio público radioeléctrico.
c) Las instalaciones o equipos que utilicen el dominio público radioeléctrico,
mediante su uso común general.
d) La prestación de servicios o la explotación de redes de telecomunicaciones
en régimen de autoprestación y sin contraprestación económica de terceros
por las Administraciones Públicas o por los Entes Públicos de ellas
dependientes.
Si nos atenemos
al diseño de la red que nos describe la interesada en su solicitud
de información, vemos que a ésta no le es de aplicación ninguna de
las citadas excepciones.
En los dos primeros casos la inaplicabilidad resulta obvia por lo
que no necesita de más explicación.
En el tercero, si bien es cierto que la red utiliza el dominio público
radioeléctrico en su modalidad de uso común y que, en atención a tal
uso, no necesita, en principio, de ningún título habilitante, no podemos
obviar que estamos ante un sistema radioeléctrico que se configura
a la postre como una red de telecomunicaciones (no una simple instalación
o equipo) que sirve de soporte a la prestación de determinados servicios
de telecomunicaciones, por lo que se encuentra sujeta al régimen general
de autorizaciones y licencias previsto en el citado artículo 7 de
la LGTel.
En el cuarto, es obvio que aunque estemos antes una red explotada
por un Ayuntamiento y la prestación de un servicio (acceso a Internet)
que tambien puede ser prestado por el Ayuntamiento (escenario primero),
la actividad no se realiza en ningún caso en régimen de autoprestación
y ello con independencia de que haya o no contraprestación económica
por parte de los usuarios (cuestión sobre cuya conformidad con la
regulación analizaremos más adelante). Por lo tanto, tampoco le es
de aplicación la exención prevista en el apartado 3 del artículo 7
de la LGTel.
b) Sobre
la explotación de red como una red pública de telecomunicaciones
y título habilitante necesario.
De la información
aportada por LOCALRET se desprende, sin ningún lugar a dudas, que
estamos ante una forma de explotación de una red pública de telecomunicaciones
(en tanto que sobre ella se van a prestar, esencialmente, el servicio
de telecomunicaciones disponibles para el público de acceso a Internet)
para la que la normativa sectorial requiere título habilitante. En
concreto, y puesto que no se va a prestar el servicio telefónico fijo
disponible al público, aunque sí se requiere la utilización del dominio
público radioeléctrico, queda dentro del ámbito de las licencias individuales
de tipo C2 que, conforme al artículo 28 de la Orden de Licencias,
habilitan para el establecimiento y explotación de una red pública
de telecomunicaciones que utiliza el espectro radioeléctrico, sin
que el titular pueda prestar el servicio telefónico disponible al
público. La explotación de la red, de acuerdo con lo señalado en la
misma norma, permite la prestación del servicio de líneas susceptible
de arrendamiento que es exactamente el servicio que se prestaría en
este caso.
Aunque la interesada
manifiesta que la red estará destinada a proveer el acceso a Internet
de alta velocidad, no indica con la suficiente claridad si el servicio
de acceso a Internet lo va a proveer la misma entidad que explote
la red u otra entidad distinta.
En caso de que
fuera el propio Ayuntamiento o la Asociación de usuarios la que ofreciera
el acceso a Internet necesitaría, además de la licencia individual
de tipo C, una autorización general de tipo “C” para dar el servicio
de transmisión de datos de acceso a Internet. También cabe la posibilidad
de que el acceso a Internet lo provea otro operador con título habilitante
adecuado en cuyo caso, el Ayuntamiento o la Asociación de usuarios
no necesitarían de la citada autorización general.
d) Sobre
la posibilidad de que la actividad se realice sin contraprestación
económica.
Tras la liberalización
del sector de las telecomunicaciones culminado con la entrada en vigor
de la Ley General de Telecomunicaciones, como es sabido, el nuevo
marco legal que rige la prestación de servicios y la explotación de
redes de telecomunicaciones contempla estas actividades como servicios
de interés general que se prestan en régimen de libre competencia,
lo que conlleva, naturalmente, un régimen de actividad económica que
no sería tal si los operadores no pudieran esperar el lógico retorno
de las inversiones que realizan en el sector. Por tanto, el escenario
diseñado por el Legislador es aquel en el que los operadores perciban
contraprestaciones económicas por las actividades que prestan a los
usuarios.
Sin perjuicio de
lo anterior, el citado régimen jurídico establece, de forma general
y salvo en el caso de determinados servicios y operadores, el principio
de libertad en la fijación de precios por los operadores. No
obstante el derecho que otorga a los operadores la aplicación de tal
principio, ha de ejercersecon
respeto al mantenimiento de las reglas de la libre competencia, debiendo
esta Comisión intervenir en aquellos casos en los que el ejercicio
del derecho a establecer libremente los precios por los operadores
pueda distorsionar la libre competencia.
De lo anterior
podemos deducir que el régimen establecido en la LGTel y su normativa
de desarrollo en cuanto a la remuneración por la prestación de servicios
y la explotación de redes de telecomunicaciones es que estas actividades
se prestan, por regla general, a cambio de la correspondiente remuneración
económica por parte de los usuarios aunque, en principio no está prohibida
la prestación gratuita siempre que ello se haga de forma excepcional y no
implique distorsiones de la libre competencia, en cuyo caso, será
necesaria la intervención a posteriori del órgano competente.
A nuestro juicio
tal interpretación se infiere también de la definición que la Directiva
2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al marco
regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas,
denominada Directiva Marco, contiene del concepto de “servicio de
comunicaciones electrónicas: “El prestado
por lo general a cambio de una remuneración...”.
La Directiva entiende que la regla general es que la actividad sea
remunerada pero también deja abierta la posibilidad de que la actividad
se salga de la norma general y se preste sin remuneración económica.
En el caso que
nos ocupa, nos encontramos ante una actividad liberalizada, no ante
un servicio de titularidad pública (v.gr., municipal). Una corporación
municipal, directamente o a través de un tercero sin ánimo de lucro,
puede intervenir en el mercado de las telecomunicaciones como un agente
económico más, compitiendo con el resto de operadores en la actividad
de provisión al público de servicios de acceso a Internet y estableciendo
y explotando redes de telecomunicaciones. En este caso, su actividad
estará sometida tanto a la normativa sectorial de las telecomunicaciones,
a la que nos hemos referido ut supra, como al resto de la normativa
reguladora de la libre competencia que pueda ser de aplicación a estas
actividades.
Las Corporaciones
municipales, en su condición de Administraciones Públicas, están sometidas
y les es
de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 7.3
de la LGTel, a cuyo tenor, la prestación o explotación en el mercado,
de servicios o redes de telecomunicaciones por la Administraciones
Públicas deberá ser autorizada por esta Comisión del Mercado de la
Telecomunicaciones, que establecerá las condiciones para que se“garantice la no distorsión de la libre competencia, y se realizará
por la Administración ... con la debida separación de cuentas y con arreglo a los principios de neutralidad,
transparencia y no discriminación”.
Precisamente, debido
a la especial posición que ostenta toda Administración Pública, esta
separación contable constituye un medio adecuado para detectar la
posible realización de prácticas anticompetitivas que puedan distorsionar
la libre competencia. Esta mayor transparencia que implica la separación
contable no sólo permite una intervención ex post más fácil por el
acceso a la información, sino que evita, la mayoría de las veces,
que se produzca la distorsión de la competencia ya que tiene el efecto
directo de dificultar la ocultación de la misma.
En cuanto a la
valoración de una posible distorsión de la libre competencia que pudiera
provocar las iniciativas municipales objeto de la consulta, hemos
de distinguir
entre los dos tipos de actividades contempladas: el servicio de acceso
a Internet y el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones.
· Servicio de acceso
a Internet.
Aplicando la regla general anteriormente
señalada, en un primer
análisis hay que
concluir que la gratuidad de un servicio de telecomunicaciones puede
constituir, en cualquier caso, una
conducta prohibida por los principios que rigen las normas de defensa
de la competencia y ello por la posibilidad de constituir una práctica
desleal o exclusionista.No obstante, teniendo en cuenta que la citada regla
admite excepciones,
la cuestión deberá ser estudiada caso por caso, en función de las
características del servicio y de la posición en el mercado que ocupara
el Ayuntamiento en cuanto a su condición de operador en el sector
de las telecomunicaciones y la existencia de otros operadores del
mismo servicio interesados a concurrir en el mismo ámbito territorial.
El Tribunal de
Defensa de la Competencia ha tenido ocasión de pronunciarse acerca
de la gratuidad del servicio de acceso a Internet, abordando la materia
con motivo de la denuncia interpuesta por diversos operadores contra
Euskaltel, SA por conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la
Competencia, al regalar a sus clientes de telefonía el acceso a Internet.
Así lo hizo en resolución núm 1293, de 26 de abril de 1999 (Fundamento
3), por la que desestimando el recurso interpuesto por los denunciantes,
confirmó el Acuerdo de archivo de la Dirección General de Política
de Defensa de la Competencia, objeto de impugnación.
Nos encontramos
ante una práctica, cuya tendencia tanto en el mercado español como
en el mundial, es a extenderse de forma generalizada, siendo seguida
por entidades financieras, Universidades, cadenas comerciales, editoriales
de conocido prestigio grandes grupos de comunicación, etc., lo cual
es beneficioso no sólo para los usuarios sino para el interés público
del conjunto económico. Como señala el TDC, “Las integraciones
y vínculos verticales y horizontales en distintas direcciones son
especialmente significativos y convenientes en estos mercadosy submercados ... que en su diseño inicial partían de una situación
de monopolio en el mercado de la telefonía (...). Las oportunidades
de negocio aumentan paratodos y es lógica la expansión hacia
los productos o servicios complementarios. Los denunciantes y todos
los PSI pueden integrarse verticalmente con los operadores dominantes
en otros submercados aumentando su negocio y la oferta de sus servicios.”
Esto es, que el servicio de acceso
a Internet sea prestado de forma gratuita a los usuarios no quiere
decir que el operador no obtenga una contraprestación económica por el citado servicio sino que la contraprestación económica es obtenida por el operador
de forma indirecta. Esto es, lo normal en estos casos es que el usuario
pague por el uso de la red que da acceso al servicio y no por el servicio
de acceso a Internet propiamentedicho.
En el caso concreto que nos ocupa,
los eventuales efectos negativos que pudieran derivarse del servicio
gratuito de acceso Internet por parte de las Corporaciones a las que
se refiere la consulta son prácticamente inexistentes, y en consecuencia
no estimamos necesario que esta Comisión estableciera a priori
condiciones para salvaguardar la misma
En consecuencia
esta Comisión considera que la gratuidad (relativa)
del servicio de acceso a Internet
con respecto a los usuarios de este servicio
no tiene necesariamente que vulnerar la libre competencia y
no es necesario el establecimiento a priori de condiciones
de carácter general para garantizar la libre competencia.
· Instalación y
explotación de la red pública de telecomunicaciones.
No obstante lo
anterior, no podemos dejar de advertir la diferencia que se aprecia
en este caso con respecto al analizado por el Tribunal de Defensa
de la Competencia al que nos referimos anteriormente. En efecto, en
el citado caso, si bien es cierto que el usuario no pagaba por el
servicio de acceso a Internet, sí que lo debía hacer por el uso de
la red y/o el servicio que sirve de soporte a tal acceso, esto es,
el servicio telefónico y la red telefónica pública conmutada. En el
presente caso, se produce la diferencia esencial de que tampoco se
prevé contraprestación económica por el uso de la red. A nuestro juicio
es aquí donde se podrían presentar situaciones que distorsionen la
libre competencia entre los operadores y, con mayor motivo, si uno
de ellos es una Administración pública que puede estar subsidiando
la instalación de la red al no cobrarse por la utilización de la misma.
Al ser el establecimiento y la explotación de redes una actividad
liberalizada que se presta en régimen de libre competencia no puede
ser considerada como un servicio público, salvo que se califique la
actividadcomo una de las incluidas dentro de las obligacionesde servicio
público a las que se refieren los artículos 36 y 40 de la LGTel (a
los que más adelante nos referimos) y más en concreto entre los llamados
servicios obligatorios de telecomunicaciones.
En el ámbito de la Administración Local, de conformidad con lo establecido
en el artículo 58 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora
de las Haciendas Locales, las tasas podrán establecerse y exigirse
por los Ayuntamiento a cambio de “la prestación de servicios o la
realización de actividades de su competencia y por la utilización
privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del dominio
público municipal”. La actividad que nos ocupa no tiene la naturaleza
de servicio público ni se encuentra entre las enumeradas como de competencia
municipal en el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora
de las Bases del Régimen Local, no siendo, por tanto, susceptibles
de financiarse mediante el establecimiento de una tasa municipal “ad
hoc” ni con cargo a fondos públicos municipales.
En cuanto a la financiación de la actividad con cargo a la presupuestos
municipales hemos de señalar una vez más que, como ya se ha indicado
anteriormente, los Ayuntamiento al establecer y explotar una red pública
de telecomunicaciones, habrán de operar en el mercado de las telecomunicaciones
como un agente económico más, sin prevalerse de su condición deAdministración
Pública, v.gr., neutralizando pérdidas con transferencias de fondos
públicos municipales. Ello supondría una clara ventaja competitiva
respecto de sus posibles competidores en el mercado y una barrera
de entrada para éstos en el mismo mercado ya que no podrían replicar
la actividad al no poder obtener, ni siquiera, el retorno de la inversión
que deben realizar.
Por lo tanto, la financiación de la red habrá, en todo caso, que
realizarse por medio de los rendimientos de la explotación de la misma
en un régimen de libre competencia.
Lo anterior no opta para que, en aplicación de lo establecido en
el artículo 40 de la LGTel, y,ante circunstancias en las que determinados
colectivos de usuarios se encuentre insuficientemente atendidos,se
pueda acudir a la vía de incluir la explotación de este tipo de redes
dentro de la categoría de servicios obligatorios de telecomunicaciones,
si se producen las circunstancias previstas en el citado precepto.
En efecto el artículo 40 de la LGTel establece que el Gobierno, previo
informe de esta Comisión, podrá, reglamentariamente, incluir determinados
servicios de los previsto en el apartado 2 del mismo artículo en la
categoría de servicios obligatorios de telecomunicaciones. El establecimiento
y explotación de la red pública de telecomunicaciones objeto del presente
informe podría quedar encuadrado dentro de los servicios previstos
en el punto b) del citado apartado 2 del artículo 40 de la LGTel,
esto es, los servicios que faciliten la comunicación entre determinados
colectivos que se encuentren en circunstancias especiales y estén
insuficientemente atendido, con la finalidad de garantizar la suficiencia
de su oferta.
El apartado 3 del mismo artículo prevé que el Reglamento que declare
incluidos determinados servicios en esta categoría deberá, además,
indicar sus formas de financiación, las Administraciones Públicas
o los operadores obligados a prestarlos y los procedimientos para
su determinación.
VI. SOBRE EL NUEVO RÉGIMEN DE TÍTULOS HABILITANTES
Sin perjuicio de
todo lo anteriormente informado sobre el régimen de títulos habilitantes
que sería de aplicación a la explotación de la red y la prestación
de los servicios objeto de la consulta planteada por LOCALRET y en
contestación a la tercera pregunta de ésta, no debe olvidarse que
nos encontramos dentro del período de incorporación a los derechos
internos de los Estados Miembros de las previsiones contenidas en
las cinco Directivas sectoriales de telecomunicaciones denominadas
comúnmente Directivas del “Paquete Telecom” -entre las que se encuentra
la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7
de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios
de comunicaciones electrónicas (Directiva de Autorización)-. Estas
Directivas deben ser traspuestas al Derecho Nacional antes del día
24 de julio del próximo año. De hecho, en estos momentos se halla
en proceso de discusión parlamentaria la nueva Ley que ha de sustituir
a la vigente Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.
Según lo establecido
en la Directiva de Autorización, el régimen en vigor actualmente sobre
títulos habilitantes -que prevé el otorgamiento expreso de los citados
títulos y distingue entre licencias individuales y autorizaciones
generales según el tipo de red o servicio a prestar- se deberá sustituir
por un régimen en el que se unifican todos las modalidades de títulos
en un tipo único, la “autorización general” que incorpora el principio
de derecho preexistente para cuyo ejercicio no se requiere una decisión
previa de la Administración de Telecomunicaciones sino la simple notificación
del operador de su intención de realizar la actividad sometiéndose
a los requisitos tasados previamente determinados por la norma que
establezca la autorización general y la posterior inscripción del
operador en un registro.
En atención a lo
anterior, las conclusiones de este informe sobre los títulos habilitantes
que serán necesarios para el establecimiento y explotación de la red
y la prestación de los servicios descritos en la solicitud de LOCALRET
han de interpretarse teniendo en cuenta que nos encontramos en un
período de transposición de las Directivas comprendidas en el denominado
“Paquete Telecom” que posiblemente finalizará en un período de tiempo
relativamente corto modificando sustancialmente el régimen de títulos
habilitantes en materia de telecomunicaciones.
VII. CONCLUSIONES.
Primera.- La
utilización de las bandas de frecuencias radioeléctricas a las que
se refiere la consulta de LOCALRET, esto es la banda de 2,4 GHz a
una velocidad de 11 Mbps, con una cobertura de entre 2 y 7 Km aproximadamente
y una potencia de emisión de las estaciones de entre 7 y 18 dBm, sería
adecuada a lo previsto en la nota de utilización nacional UN – 85
del Cuadro Nacional de Frecuencias para sistemas de telecomunicaciones
de baja potencia en exteriores de corto alcance. Por lo tanto, esta
utilización del dominio público radioeléctrico tiene la consideración
de uso común no requiriendo, a juicio de esta Comisión, de ningún
tipo de título habilitante con respecto, exclusivamente, al uso del
citado dominio público. No obstante, deberá tenerse en cuenta que
las características radioeléctricas de los equipos que se utilicen
deben ajustarse a las especificaciones ETSI ETS 300 328, ETS 300 440
o bien al estándar específico, si es el caso, y en base a lo anterior
deberá realizarse la correspondiente evaluación de la conformidad.
Segunda- Por el tipo de red y los servicios que se pretenden prestar a través
de ellas, no nos encontramos en ninguno de los supuestos exceptuados
por la normativa de telecomunicaciones de la necesidad de obtención
del correspondiente título habilitante para el establecimiento o explotación
de redes de telecomunicaciones y la prestación de servicios de telecomunicaciones.
Tercera.- Que la modalidad del título habilitante exigible dependerá de las
actividades que efectivamente se realicen, del modo en que se realice
la prestación y la naturaleza de la red explotada, lo que genera una
amplia tipología. No obstante, de la información aportada por la interesada
se puede deducir que la red necesitará de los siguientes títulos:
1º. Una licencia Individual de tipo “C2” habilitante para el establecimiento
de una red pública de telecomunicaciones que utilice el dominio
público rdioeléctrico sin que su titular pueda prestar el servicio
telefónico disponible al público.
2º. Una autorización general de tipo “C” para prestar el servicio
de acceso a Internet, si es que este servicio es prestado directamente
por la propia entidad que explote la red. En el caso de que sea otro
operador el que preste el servicio de acceso a Internet, el titular
de la red objeto de esta consulta no necesitaría este título.
Cuarta.- La
oferta gratuita del servicio
de acceso a Internet
y del uso
de la red pública a los usuarios en este caso sería, a priori,
y sin perjuicio de lo manifestado
en el punto
5.2.d del presente informe,considerada
como una actividad susceptible de producir distorsiones a la libre
competencia en el servicio de acceso a Internet y en la explotación
de la red pública de telecomunicaciones y, por lo tanto, contraria a los principios
informadores de la normativa en vigor reguladora del sector de la
telecomunicaciones.
Quinta.- Las conclusiones
de este informe sobre los títulos habilitantes que serán necesarios
para el establecimiento y explotación de la red y la prestación de
los servicios descritos en la solicitud de LOCALRET han de interpretarse
teniendo en cuenta que nos encontramos en un período de incorporación
de las previsiones de las Directivas que componen el “Paquete Telecom”
y que posiblemente finalizará en un período de tiempo relativamente
corto modificando sustancialmente el régimen de títulos habilitantes
en materia de telecomunicaciones
El presente certificado
se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la
Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de
Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
[1] Esta excepción se aplica únicamente a aquellos supuestos en los que
nos encontramos ante instalaciones o equipo que utilicen el dominio público
radioeléctrico en su modalidad de uso común sin que a través de los mismos
se explote una red o se preste un servicio de telecomunicaciones. Esto es,
no exime de la necesidad de título habilitante cuando la misma se deriva del
tipo de servicio o del tipo de red a establecer o prestar.