D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de noviembre de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERIODO DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR EN RELACIÓN CON LA DENUNCIA PRESENTADA POR EL MINISTERIO DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA ENTIDAD UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. DE HABER REALIZADO UNA MODIFICACIÓN NO AUTORIZADA DE LA RESOLUCIÓN POR LA QUE SE ASIGNAN LOS RECURSOS PÚBLICOS DE NUMERACIÓN.En relación con la denuncia de Ministerio de Ciencia y Tecnología por la presunta modificación no autorizada por parte de la entidad UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. de la Resolución por la que se asignan recursos públicos de numeración, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 41/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 6 de noviembre de 2003, recaída en el expediente AJ 2003/0959. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Con fecha 22 de abril de 2003, ha tenido entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito del Subdirector General de Ordenación de las Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología, en virtud del cual pone en conocimiento que la entidad UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. podría haber realizado una modificación no autorizada de las Resoluciones de esta Comisión por las que se le asignaron determinados recursos públicos de numeración (906), cuya titularidad dice ahora ostentar la entidad PREMIUN NUMBERS, S.L., incumpliendo la obligación establecida en el artículo 16 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración. Como consecuencia de lo anterior, y al amparo de lo establecido en el artículo 1.dos.2, párrafo l) de la Ley 12/1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su redacción dada por el artículo 107 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, la referida notificación se efectúa a los efectos de que se inicie un procedimiento sancionador contra UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. Segundo.- Mediante sendos escritos de 16 de junio de 2002, al amparo de lo dispuesto en los artículos 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 12 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, el Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informó a la entidad UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. (en adelante UNI2) de la apertura de un período de información previa a la iniciación de un procedimiento sancionador contra esa entidad como consecuencia de la denuncia referida anteriormente, a la que se acompañó una copia de la misma, y se le requirió de información. En el referido escrito se concedía a esa empresa un plazo de diez días hábiles contados desde el día siguiente a su recepción para que remitiera a esta Comisión la siguiente información:
Tercero.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de igual fecha que el anterior, se requiere de información a la entidad PREMIUN NUMBERS, S.L. para que, en el plazo de diez días hábiles contados desde el día siguiente a su recepción, remita a esta Comisión la siguiente información:
Cuarto.- Con fecha 2 de julio de 2003, tiene entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la entidad UNI2 por el que viene a contestar el requerimiento de información realizado por esta Comisión aportando la documentación requerida. La citada entidad aclara que la numeración mencionada en su escrito de 27 de marzo de 2003, como contestación al requerimiento efectuado por la Subdirección General de Ordenación de la Telecomunicaciones, se puso a disposición o uso de la empresa PREMIUN NUMBERS, S.L., al amparo de los contratos de prestación de servicios switchbased directo y de prestación de servicios de tarificación adicional de fechas 2 de julio de 2001 y 15 de noviembre de 2002 (se aportan copias), sin que la mención que se hace de “titular” tenga que ver con una posible interpretación en sentido estricto del término. A su entender, se trata únicamente de numeración que se utiliza por clientes o que se ponen a disposición de los mismos en virtud de los correspondientes contratos de servicios de telecomunicaciones, por lo que en modo alguno se puede entender aplicable en los términos previstos en el artículo 16 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración. Por último UNI2 viene también a manifestar en su escrito que la relación comercial existente con la empresa PREMIUN NUMBERS, S.L. es la que deriva de las condiciones establecidas en los citados contratos de servicios de telecomunicación, en especial los de tarificación adicional soportados en el servicio telefónico básico. Quinto.- Por su parte, el día 4 de julio de 2003 PREMIUN NUMBERS, S.L. (en adelante PREMIUN) presenta escrito de contestación al requerimiento de información realizado e igualmente aporta la documentación requerida. Dicha empresa manifiesta que su actividad consiste en la intermediación comercial de las líneas 902 y 906 de la operadora UNI2, de tal manera que se limita a gestionar el uso de la citada numeración, no la titularidad, realizando la promoción y gestión de la contratación de las líneas con los clientes finales, tramitando las altas o cambios de encaminamiento y el pago del tráfico generado. A su entender, tratándose de numeración 902 y 906 no se realiza por su parte reventa alguna de minutos ya que éstos son entrantes a dichas líneas, si bien aceptan la denominación de revendedores por imperativo del mercado. Además, aclaran que nunca publicitan, explotan ni prestan servicio alguno a terceros con las mencionadas líneas. En cuanto a la relación comercial que mantiene con la operadora UNI2, la referida empresa manifiesta que la misma se basa en el contrato suscrito con fecha 2 de julio de 2001 (se aporta una copia del mismo contrato switchbased directo aportado por UNI2), que permite la comercialización de los servicios de ese operador mediante la gestión comercial de las líneas 902 y 906, así como el suscrito posteriormente el día 15 de noviembre de 2002, que también se aporta copia del mismo, que originó la consulta de fecha 20 de febrero del presente año ante la Comisión Permanente de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos procedimentales PRIMERO.- Calificación del escrito presentado por el Subdirector General de Ordenación de las Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología. Con fecha 22 de abril de 2003 se presenta un escrito del Subdirector General de Ordenación de las Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología ante la Comisión en virtud del cual se pone en conocimiento que la entidad UNI2 podría haber realizado una modificación no autorizada de las Resoluciones de esta Comisión por las que se le asignaron determinados recursos públicos de numeración (902 y 906), incumpliendo la obligación de solicitar la correspondiente autorización a esta Comisión establecida en el artículo 16 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración. La notificación presentada ante la Comisión el 22 de abril de 2003 por el Subdirector General de Ordenación de las Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología constituye una denuncia por unos hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en la Ley General de Telecomunicaciones, consistente en el incumplimiento de las Resoluciones adoptadas por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones sobre asignación de recursos públicos de numeración. El artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 58 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, determina que:
En atención a lo anterior, y en virtud del precepto anterior, ha de calificarse el escrito de referencia como una denuncia a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y del artículo 12 del Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado mediante Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante Reglamento del Procedimiento Sancionador), si procede iniciar o no el correspondiente expediente sancionador. SEGUNDO.- Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones Con objeto de determinar la competencia de esta Comisión para resolver acerca de la cuestión planteada en la denuncia, ha de analizarse si la conducta descrita en el citado escrito se puede considerar como una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Según el escrito de denuncia, la entidad UNI2 podría haber realizado una modificación no autorizada de las Resoluciones de esta Comisión por las que se le asignaron determinados recursos públicos de numeración (902 y 906), incumpliendo la obligación de solicitar la correspondiente autorización a esta Comisión establecida en el artículo 16 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración. El artículo 16 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración establece literalmente lo siguiente:
No obstante, la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones quedó derogada en virtud de la Disposición derogatoria única de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, excepto los artículos 25, apartados 1, 2, 3 y 6, 26, 36.2 y su disposición adicional sexta. En efecto, con la publicación de la citada Ley 11/1998 entró en vigor el nuevo régimen sancionador y con él se establecieron las competencias sancionadoras de esta Comisión en cuanto al incumplimiento de instrucciones, resoluciones y requerimientos por ella emanados quedando debidamente tipificadas como infracciones. En este mismo sentido se establecen las competencias sancionadoras de la Comisión en la nueva Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), que deroga la Ley 11/1998. Por ello, y dado que no resulta de aplicación la mención que se hace en el precepto anterior a la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, las modificaciones -no autorizadas- de uso de las asignaciones a las que se hace referencia el citado artículo 16 deberán quedar sometidas al vigente régimen sancionador establecido en la LGTel. En lo relativo a la competencia para sancionar de esta Comisión, el artículo 48.3.j) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones consagra como función de la Comisión, el ejercicio de la potestad sancionadora en los términos previstos en esa Ley. Por su parte, el artículo 53.w de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones dispone que:
Por último, a tenor de lo establecido en el artículo 58.a).1º. de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a través de su Consejo, el ejercicio de la potestad respecto de las sanciones muy graves y graves. De acuerdo con todo lo anterior, cabe concluir que esta Comisión es competente para incoar y conocer sobre la supuesta infracción denunciada por incumplimiento de las resoluciones de asignación efectuadas a favor de UNI2. Y, consecuentemente, decidir sobre la iniciación o no del correspondiente procedimiento sancionador, según lo dispuesto en el artículo 11.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. B. Fundamentos jurídicos materiales ÚNICO.- Respecto a la supuesta modificación no autorizada de las asignaciones de numeración efectuadas a favor de UNI2 por esta Comisión. El artículo 69.2 de la LRJPAC establece que, con anterioridad al acuerdo de iniciación, podrá el órgano competente abrir un período de información previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Esta misma previsión y en idénticos términos viene recogida en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora. El periodo de información previa es un trámite administrativo destinado a evitar los efectos negativos que puede causarse a los afectados por la apertura de un procedimiento sancionador de forma automática con la mera presentación de una denuncia. El trámite de diligencias previas responde, por tanto, a razones elementales de prudencia, tratando de evitar que la precipitación a la hora de acordar la apertura de un procedimiento, que nunca debió iniciarse por carecer de base suficiente, provoque perjuicios para los afectados. En coherencia con lo anterior, y partiendo de la repercusión que la apertura inadecuada de un procedimiento sancionador puede presentar en la esfera jurídica del afectado, han de ponerse en juego buena parte de estos principios con carácter previo a la apertura del procedimiento para evitar, en la medida de lo posible, una apertura inadecuada del mismo. Será, por tanto, necesario adoptar en la valoración de las alegaciones y de la documentación aportada por las partes similar actitud a la que exigiría su valoración en el curso del procedimiento sancionador si llegara a iniciarse, sopesando su valor a la luz de los principios de la potestad sancionadora recogidos en el Título IX de la LRJPAC que han de ser tenidos también ahora en consideración. Sobre la base de la notificación presentada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, esta Comisión inició un período de información previa dirigiendo a las empresas interesadas sendos requerimientos de información que tenían por objeto la verificación de los hechos controvertidos o, al menos, llegar a la conclusión sobre si los motivos esgrimidos por el citado Ministerio denunciante podían ser considerados suficientes para proceder a la apertura de un procedimiento sancionador. El referido Ministerio denuncia que la entidad UNI2 podría haber realizado una modificación no autorizada de las Resoluciones de esta Comisión por las que asignan recursos públicos de numeración. Según las condiciones recogidas en los contratos aportados por ambas empresas (el "Contrato de Prestación de Servicios Switchbased Directo" y el "Contrato para la Prestación de Servicios de Tarificación Adicional, soportados en el servicio telefónico básico"), la entidad Uni2 se compromete a prestar a PREMIUM el servicio de tarificación adicional soportado en el servicio telefónico. No obstante, de las alegaciones presentadas por PREMIUN en contestación al requerimiento de esta Comisión, parece desprenderse que esta última entidad ejerce de intermediaria entre Uni2 y aquellas empresas o proveedores de información que quieran prestar sus servicios a través de los números 902 (servicio de pago compartido) y/o 906 (servicio de tarificación adicional). En concreto, PREMIUM estaría realizando una actividad de intermediación comercial mediante la promoción, contratación, gestión de altas, bajas o modificaciones solicitadas por los clientes, así como, la facturación a los mismos. Además, y en virtud de los citados contratos, PREMIUM dispondría de un conjunto de números asignados por esta Comisión a Uni2 y que en su propio nombre utiliza para ejercer la actividad comercial anteriormente descrita. Ante esta circunstancia, Uni2 pone de manifiesto en su escrito de contestación al requerimiento de esta Comisión que la entidad PREMIUM tiene puestos a su disposición para el uso de una serie de números de los rangos 902 y 906 al amparo de los mencionados contratos, pero aclara que el hecho de que en dichos contratos se hable de titularidad o asignación de numeración a favor de PREMIUN, no puede entenderse en el sentido otorgado a dichos términos en el Reglamento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración. En definitiva, PREMIUM comercializa y gestiona en su propio nombre ciertos servicios de inteligencia de red (líneas 902 y 906) de Uni2, utilizando para ello un conjunto de recursos públicos de numeración cuya asignación es titularidad de Uni2. Con fecha de 23 de septiembre de 1999, 10 de agosto de 2000, 22 de marzo de 2001 y 15 de noviembre de 2001, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó varios Acuerdos por los que se procedió a asignar a UNI2 determinados bloques de numeración para la prestación de servicios de inteligencia de red (correspondientes a los expedientes 1999/1022, 2000/2963, 2000/3277, 2001/5212). Tales números corresponden al listado que la propia entidad UNI2 notificó al Ministerio con fecha 23 de marzo de 2003 en contestación a su requerimiento. Como se ha mencionado, dichos números fueron asignados para la prestación de servicios de tarificación adicional, línea 906. Según el Plan Nacional de Numeración para Servicios de Telecomunicaciones se entiende por Asignación “la autorización concedida por un operador para utilizar determinados recursos públicos de numeración en la prestación de un servicio de telecomunicación”. De la documentación y alegaciones obrantes en el presente expediente se aprecia claramente que los hechos denunciados no suponen modificación alguna de las asignaciones efectuadas por esta Comisión. Y ello, porque las entidades interesadas en ningún caso han modificado el uso de la numeración asignada a UNI2, las cuales son utilizadas para los servicios de red inteligente, líneas 906 (servicio de tarificación adicional) y 902 (servicio de pago compartido). Por otra parte, tampoco se aprecia la existencia de una supuesta cesión no autorizada de la titularidad de la numeración asignada a UNI2. En el presente caso, se produce una mera utilización de tales números por un tercero, en este caso PREMIUN, en calidad de intermediario en la comercialización frente a terceros de los servicios de red inteligente asociados a dicha numeración de UNI2, sin que afecte a la titularidad de la asignación efectuada por esta Comisión que se mantiene a favor de UNI2. Ello parece ser una práctica habitual en el mercado para la prestación de algunos servicios de telecomunicaciones en los que es usual la existencia de empresas que intermedian entre los operadores de telecomunicaciones y los clientes finales que vayan a prestar dichos servicios de información. Cabe señalar que no existe dato alguno que indique que se haya realizado una subasignación de la numeración de UNI2 a favor de la empresa PREMIUN. No obstante, y dado que la empresa PREMIUN está utilizando en su propio nombre una serie de recursos de numeración de cuya asignación no es titular, de conformidad con el artículo 2 del citado Reglamento por el que se aprueba el procedimiento de asignación de numeración por esta Comisión, dicha utilización podría enmarcase en un supuesto de subasignación -figura contemplada en el citado Reglamento-, para lo cual el titular de la asignación (Uni2) podría subasignar los recursos de numeración que en este caso requiriese PREMIUM, previa solicitud a esta Comisión. Ahora bien, se ha de tener en cuenta también el artículo 13.1.b) del citado Reglamento de asignación, sobre las condiciones generales para la utilización de los recursos públicos de numeración, que establece lo siguiente:
Según lo anterior, la utilización por parte de estas entidades intermediarias de la numeración de los operadores con derecho a ella no exime a los titulares de tales recursos de las responsabilidades que pesan sobre ellos en cuanto a la adecuada utilización que se hagan de los mismos. En efecto, la puesta a disposición de esa numeración en este tipo de actividades, mediante la subasignación, se hará bajo el estrecho control y responsabilidad del operador asignatario y titular de la misma. Por tanto, aún en el caso de la subasignación, el titular de la numeración, en este caso UNI2, seguiría siendo responsable, a los efectos de las obligaciones impuestas por la normativa en vigor, por el uso de numeración que llevará a cabo la entidad PREMIUN. La calificación errónea de los hechos efectuada por el denunciante pudiera derivarse de la terminología empleada en los referidos contratos de prestación de los servicios de tarificación adicional (vid. cláusula tercera del contrato de fecha 15 de noviembre de 2002), en relación a conceptos como “asignación” y “titularidad”, que no se corresponde con el sentido de los mismos términos previstos en el Reglamento de asignación y reserva de numeración. De conformidad con lo anterior, se puede concluir la inexistencia de indicios que acrediten el incumplimiento por parte de UNI2 de las resoluciones de asignación de esta Comisión previamente mencionadas. Cuestión distinta a lo aquí analizado, sería la calificación de la actividad llevada a cabo por la entidad PREMIUM, que como ya se ha reiterado realiza una actividad de intermediaria comercial de tales servicios y numeración de UNI2 frente a terceros. PREMIUN estaría prestando servicios de telecomunicaciones en calidad de intermediara, comercializando en su propio nombre y por su cuenta servicios de red inteligente de UNI2. Al amparo del contrato suscrito con UNI2 asume responsabilidades frente a los usuarios finales de tales servicios (vid. cláusula séptima del contrato de fecha 15 de noviembre de 2002) y utiliza unos recursos de numeración de los que no es titular. Dicha actividad de intermediación no viene regulada en norma o disposición jurídica alguna, lo que no significa que sea una actividad susceptible de ser sancionada. Finalmente, de acuerdo con todo lo anterior, tan solo resta plantearse la cuestión sobre la necesidad de que este tipo actividades de intermediación requieran una autorización que le habilite para la reventa de los servicios de inteligencia de red de otros operadores, que deban solicitar tales empresas (entre las que se encuentra PREMIUN), y que tal figura fuera contemplada y regulada como tal en los correspondientes contratos-tipo debidamente aprobados por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, permitiendo con ello a la Comisión de Supervisión de los Servicios de Tarificación Adicional un mejor seguimiento y control del cumplimiento, entre otros, del Código de Conducta. En atención a todo lo anterior, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas anteriormente, tras el examen minucioso de la totalidad de las alegaciones y de la documentación proporcionada por los interesados, esta Comisión no dispone de elementos de juicio suficientes para proceder al inicio de un procedimiento sancionador contra UNI2 en el marco de sus competencias establecidas legalmente. En virtud de las consideraciones expuestas, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cumplimiento de lo previsto por la normativa de referencia,
RESUELVE Único.- Declarar concluso el periodo de información previa a la apertura de un procedimiento sancionador, y resolver no iniciar un procedimiento formal al respecto, por no existir motivo alguno que justifique ni la continuación del primero ni la apertura del segundo. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García Del Real Jaime Velázquez Vioque |