D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de abril de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la:
RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ABIERTO EN RELACIÓN CON UNA DENUNCIA POR PRESUNTO INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. DE LA RESOLUCIÓN DE FECHA 21 DE NOVIEMBRE DE 2002 RELATIVA A UN CONFLICTO DE ACCESO A SU BUCLE DE ABONADO PLANTEADO POR DESARROLLO DE LA TECNOLOGÍA DE LAS COMUNICACIONES, S.C.A.
En relación con una denuncia por presunto incumplimiento por parte de la entidad Telefónica de España, S.A.U. de la Resolución de fecha 21 de noviembre de 2002 relativa a un conflicto de acceso a su bucle de abonado planteado por Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones, S.C.A., el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 14/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 10 de abril de 2003, recaída en el expediente 2003/12.
HECHOS PRIMERO. En fecha 7 de enero de 2003, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó iniciar un período de información previa a la apertura de un procedimiento sancionador en relación con un escrito presentado por la entidad Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones, S.C.A. (en adelante, DTI) mediante el cual se ponía en conocimiento de esta Comisión un presunto incumplimiento por parte de Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TESAU) de la Resolución de fecha 21 de noviembre de 2002 relativa al conflicto de acceso al bucle de abonado de TESAU planteado por DTI. Ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 69.2 y 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y del art. 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar un procedimiento sancionador por el presunto incumplimiento de la citada Resolución. SEGUNDO. Mediante escrito de fecha 7 de enero de 2003 se comunicó la existencia del citado escrito y la apertura del período de información previa a TESAU, con el fin de que pudiera efectuar las alegaciones que estimase convenientes. TERCERO. Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2003, con entrada en el Registro de esta Comisión el mismo día, el representante legal de TESAU formuló alegaciones en relación con los hechos expresados por DTI en el escrito que trae causa. En concreto, TESAU presentó las siguientes alegaciones:
CUARTO. Mediante escrito de fecha 23 de enero de 2003, con entrada en el Registro de esta Comisión el día 28 de enero del mismo año, el representante legal de DTI presentó un escrito incorporando nuevas alegaciones y documentos sobre los hechos anteriormente puestos en conocimiento. QUINTO. Mediante documento de fecha 10 de febrero de 2003, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones requirió a TESAU, si a su derecho interesaba, acreditación de haber proporcionado a DTI transcurridos cinco días hábiles desde la notificación de la Resolución de 21 de noviembre de 2002 un mecanismo alternativo para poder gestionar las solicitudes de los servicios y realizar un seguimiento adecuado de las mismas que cumpliese con las condiciones establecidas en su actual Oferta de Acceso al Bucle de Abonado (en adelante, OBA), de manera provisional hasta la implementación de la solución definitiva de la interfaz mediante sistema web de la misma forma que lo facilita al resto de operadores, en los términos establecidos en la referida Resolución. SEXTO. Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2003, con entrada en el Registro de esta Comisión el día 4 de marzo del mismo año, la representación legal de TESAU aportó la información solicitada en lo relativo al suministro a DTI de un mecanismo alternativo de atención a las solicitudes de los servicios, junto con las alegaciones que constan en el expediente. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos procedimentales. PRIMERO. Calificación del escrito presentado por DTI. El escrito presentado por DTI constituye una denuncia, en cuya virtud se pone en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistente en el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por esta Comisión en el ejercicio de sus funciones. El artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por la Disposición transitoria undécima de la LGTel, determina que:
En el escrito presentado por DTI se puso en conocimiento de esta Comisión que TESAU no habría descontado a DTI las cantidades establecidas en los apartados tercero y quinto de la Resolución de 21 de noviembre de 2002, que no habría formalizado el acuerdo de acceso al bucle en los términos establecidos en el apartado primero de la citada Resolución y que no le habría facilitado acceso al sistema web para poder gestionar solicitudes de servicios en las condiciones fijadas en el apartado cuarto, lo que podría implicar el presunto incumplimiento parcial de la Resolución de 21 de noviembre de 2002 relativa al conflicto de acceso al bucle de abonado de TESAU planteado por DTI. De acuerdo con esto y con el precepto transcrito, ha de calificarse el escrito de referencia como denuncia a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente expediente sancionador. SEGUNDO. Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de la cuestión planteada en la denuncia, ha de analizarse si la conducta descrita en el citado escrito se puede considerar como una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La Resolución de 21 de noviembre de 2002 relativa al conflicto de acceso al bucle de abonado de TESAU planteado por DTI acordó lo siguiente:
Pues bien, como queda dicho DTI ha denunciado que TESAU no habría descontado a DTI las cantidades establecidas en los apartados tercero y quinto de la Resolución transcrita, que no habría formalizado el acuerdo de acceso al bucle en los términos establecidos en su apartado primero y que no le habría facilitado acceso al sistema web para poder gestionar solicitudes de servicios en las condiciones fijadas en el apartado cuarto, lo que supondría el incumplimiento de la referida Resolución. Por su parte, el art. 79.15 de la LGTel dispone que:
En lo relativo a la competencia para sancionar esta infracción, la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, dispone en su artículo 1.Dos.2 l):
De acuerdo con todo lo anterior, cabe concluir que esta Comisión se considera competente para conocer sobre la supuesta infracción denunciada y, en consecuencia, para decidir sobre la iniciación o no del correspondiente procedimiento sancionador, según lo dispuesto en el artículo 11.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. B. Fundamentos jurídicos materiales. ÚNICO. Valoración de las actuaciones realizadas en el período de información previa. DTI ha denunciado que TESAU no habría descontado las cantidades establecidas en los apartados tercero y quinto de la Resolución de 21 de noviembre de 2002, que no habría formalizado el acuerdo de acceso al bucle en los términos establecidos en el apartado primero de la citada Resolución y que no le habría facilitado acceso al sistema web para poder gestionar solicitudes de servicios en las condiciones fijadas en su apartado cuarto. Con respecto a los hechos denunciados, cumple considerar lo siguiente: 1. En relación con la formalización por escrito del acuerdo para el acceso al bucle de abonado. DTI puso en conocimiento de esta Comisión que el día 5 de diciembre de 2002 se suscribió el contrato tipo para la provisión por TESAU del servicio de acceso indirecto al bucle de abonado de su red pública telefónica fija, si bien en dicho acuerdo contractual no se incluyó ni un procedimiento de escalado de incidencias propuesto por DTI a TESAU con anterioridad, ni tampoco la adición de una cláusula mediante la cual la facturación de los servicios de transporte de tráfico se hiciese directamente a DTI y no al titular del punto de interconexión en el cual se entrega dicho tráfico. En lo referente a la inclusión del procedimiento de escalado, la Resolución de 21 de noviembre que trae causa ya recogió una consideración en su fundamento jurídico segundo, del siguiente tenor:
Por su parte y con respecto a la inclusión del citado procedimiento de escalado, TESAU ha alegado en su escrito de fecha 24 de enero de 2003 que se encontraba estudiando las condiciones planteadas por DTI, sin que hasta la fecha hubiese sido posible llegar a acuerdo alguno. En este punto es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 3.3 del Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes (en adelante, Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado), aprobado por Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, en virtud del cual las condiciones para el acceso indirecto de los operadores autorizados al bucle de abonado se establecerán mediante acuerdo entre las partes, debiéndose formalizar en el plazo máximo de tres meses, salvo que las mismas convengan ampliarlo. Como ya se apuntó en la Resolución de 21 de noviembre de 2002, el procedimiento de escalado debería acordarse entre las partes al margen del contenido mínimo de la OBA, pudiendo haberse incluido en el acuerdo de acceso indirecto formalizado el día 5 de diciembre de 2002. Resulta obvio que la expresada posibilidad de inclusión en el contrato suscrito quedaba supeditada al acuerdo particular sobre el procedimiento de escalado de incidencias, acuerdo que no sólo no se había producido en la fecha de firma del contrato de acceso indirecto, sino tampoco a la presentación del escrito de alegaciones de TESAU de 24 de enero de 2003. En tales circunstancias y en lo que aquí interesa, esta Comisión considera que no existen indicios de incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 21 de noviembre de 2002 por el hecho de no haberse incluido en el contrato de acceso indirecto suscrito entre TESAU y DTI en fecha 5 de diciembre de 2002 un procedimiento de escalado aún no acordado entre ambos operadores. Ello, sin perjuicio de que DTI pueda plantear ante esta Comisión el correspondiente conflicto de acceso caso de que, transcurridos los tres meses señalados en el artículo 3.3 del Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado, no se hubiese llegado a un acuerdo al respecto. Ello, con el fin de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resuelva lo procedente, al amparo de la habilitación competencial establecida en el artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y en el artículo 3.6 del citado Reglamento. Idénticas circunstancias concurren respecto del hecho denunciado por DTI en relación con la inclusión de una cláusula mediante la cual la facturación de los servicios de transporte de tráfico se hiciese directamente a DTI y no al titular del punto de interconexión en el cual se entrega dicho tráfico. Por las mismas razones expuestas, no se estiman indicios de incumplimiento de la Resolución en este punto, sin perjuicio del conflicto que se pudiera plantear conforme la normativa sectorial invocada. Por último, respecto a la demora de dos días en la formalización por escrito del acuerdo de acceso al bucle de abonado respecto del plazo de cinco días señalado en el apartado primero de la Resolución de continua referencia, ha de indicarse que la obligación establecida lo era tanto para TESAU como para DTI, sin que quepa apreciar indicios de culpabilidad por parte de ninguno de ambos operadores en el mínimo retraso, atendiendo a las circunstancias concurrentes. Por todo ello, se estima que no cabe apreciar indicios suficientes de incumplimiento del apartado primero de la resolución de 21 de noviembre de 2002 susceptibles de motivar la incoación de un procedimiento sancionador, en los términos establecidos por el artículo 12.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. 2. En relación con el descuento de las cantidades establecidas en el apartado tercero y quinto de la Resolución. Conforme lo hechos denunciados por DTI, TESAU no habría procedido al abono de los descuentos establecidos en los apartados tercero y quinto de la Resolución, refiriéndose la denunciante a varios intentos de convocar una reunión para concretar la facturación correspondiente. Por su parte, TESAU alegó en su escrito de fecha 24 de enero de 2003 haber cumplido ya con el contenido de los puntos indicados, sosteniendo la compensación efectiva de las cantidades fijadas en la Resolución de 21 de noviembre de 2002 en concepto de descuentos, sin aportar justificación documental alguna del tal afirmación. A su vez, DTI presentó un nuevo escrito de fecha 23 de enero de 2003 aportando documentación adicional sobre los hechos inicialmente denunciados. Con respecto a los descuentos referidos, DTI reconoce en dicho escrito, por un lado, un abono documentado en el expediente 2001/7001 por importe de 900,64 euros, en concepto de deducción de determinadas cuotas de abono por dicho importe. Por otro lado, la denunciante acompaña como documento 13 copia de un escrito de 15 de enero de 2003 remitido por TESAU, en el que dicha entidad le traslada información relativa a una compensación efectuada a PROCONO, S.A. por importe de 667,77 euros correspondiente al 23,5% de la cuota de conexión del servicio de entrega de señal, en función del retraso en su instalación. Asimismo, TESAU habría informado a la entidad receptora del concepto en el cual se satisfacía la cantidad en cuestión, según consta en el documento 13.1 acompañado al escrito de DTI. Al respecto, esta Comisión debe precisar que las cantidades reflejadas en los apartados tercero y quinto de su Resolución de 21 de noviembre de 2002 constan en concepto de descuentos sobre las facturas correspondientes a los servicios contratados, en los términos establecidos en las cláusulas respectivas de los contratos tipo recogidos en la OBA de TESAU. En consecuencia, estas cantidades no han de abonarse de forma directa e inmediata por TESAU a DTI en virtud de la eficacia de la resolución administrativa que trae causa, según parece pretender la entidad denunciante, sino que han de descontarse de las facturaciones correspondientes, como queda dicho. Atendiendo a dicha circunstancia, así como a los abonos ya compensados por TESAU según reconoce y ha documentado DTI, esta Comisión considera que no cabe apreciar indicios de incumplimiento de la Resolución en este aspecto por parte de TESAU que justificasen el inicio de un procedimiento sancionador, en los términos expresados en el artículo 12.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. Ello, sin perjuicio de que los descuentos referidos estén reconocidos a DTI en virtud de la Resolución del conflicto de acceso, de modo que hayan de ser descontados en las facturaciones correspondientes en la cuantía que resultase procedente, tomando en consideración los descuentos ya efectuados. En caso de que existieran discrepancias en el descuento de estas cantidades dentro de las correspondientes facturas, tanto DTI como TESAU están habilitados para plantear el conflicto ante esta Comisión, en los términos establecidos en el artículo 3.6 del Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado. 3. Sobre el suministro del juego de palabras de paso y la dirección del sistema web para la gestión de las solicitudes de servicios. En su escrito de 11 de diciembre de 2002, DTI puso en conocimiento de esta Comisión que hasta esa fecha no había recibido noticia alguna de TESAU respecto del suministro del juego de palabras de paso y dirección del sistema web para la gestión de solicitudes de servicios, por lo que se habría incumplido el apartado cuarto de la Resolución de 21 de noviembre de 2002. En su escrito de fecha 24 de enero de 2003, TESAU alegó que DTI no distingue entre el acceso al sistema de gestión de operadores para la automatización de las peticiones de servicio GigADSL y la provisión de conexiones de usuario o de puerto pPAI de GigADSL, de modo que podrían proveerse conexiones de usuario sin haberse dado de alta en el sistema de gestión de operadores. Según datos aportados por TESAU en su escrito de alegaciones, a 31 de diciembre de 2002 más de 5.000 conexiones de usuario del servicio GigADSL, sobre una base de alrededor de 90.000 conexiones de usuario, pertenecían a agentes que no utilizan el SGO. Asimismo, al igual que DTI, TESAU ha aportado copias de correos electrónicos intercambiados entre ambas entidades relativos a sus relaciones comerciales. Entre dichos correos figura uno de fecha 17 de diciembre de 2002, en el que TESAU remitió a DTI “los password y login de los usuarios” que, supuestamente, le permitirían acceder al SGO. Asimismo, se recoge una referencia “para cualquier duda respecto a SGO”, con una persona de contacto y un número telefónico. Al respecto, TESAU sostiene que DTI solicitó su usuario y contraseña para acceder al SGO el día 11 de diciembre de 2002, de modo que el día 17 de diciembre se le habría notificado “para que realice las pruebas de adecuación correspondientes”. DTI presentó un nuevo escrito de fecha 23 de enero de 2003, en el que vino a enumerar la sucesión de hechos acaecidos desde el día 11 de diciembre de 2002, en cuya fecha afirmó haber recibido un correo electrónico de TESAU facilitando la dirección web y solicitando la relación de usuarios para dar de alta. Asimismo, acompañó un soporte CD que recogía unas supuestas grabaciones con personal de TESAU. A la vista de las citadas alegaciones, esta Comisión estimó necesario requerir a TESAU con el fin de que acreditase haber proporcionado a DTI un mecanismo alternativo para poder gestionar las solicitudes de los servicios y realizar un seguimiento adecuado de las mismas que cumpliese con las condiciones establecidas en la OBA de manera provisional hasta la implementación de la solución definitiva de la interfaz mediante sistema web, en los términos establecidos en el apartado cuarto de la Resolución de 21 de noviembre de 2002. Dicho requerimiento fue atendido mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2003, en el cual TESAU manifestó que:
Con respecto al establecimiento de un sistema alternativo a partir de los cinco días posteriores a la fecha de notificación de la Resolución (es decir, a partir del 3 de diciembre de 2002) hasta el día 17 de diciembre de 2002, TESAU afirma que:
En relación con los hechos denunciados sobre el suministro del juego de palabras de paso y dirección del sistema web para la gestión de solicitudes de servicios y a la luz de las actuaciones practicadas, esta Comisión considera que no existen indicios suficientes de incumplimiento de la Resolución en este aspecto por parte de TESAU que justifiquen el inicio de un procedimiento sancionador, en los términos expresados en el artículo 12.1 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. Ello, teniendo en cuenta que ha quedado acreditado que TESAU demoró el citado suministro más allá del plazo establecido en la Resolución de 21 de noviembre de 2002, si bien estableció un sistema alternativo que atendió provisionalmente las solicitudes de DTI. No obstante lo anterior, esta Comisión se ve en la necesidad de recordar a ambas partes, especialmente a TESAU en su condición de operador dominante obligado a proveer a los operadores autorizados el acceso a su bucle de abonado de acuerdo con los principios de no discriminación y transparencia, lo dispuesto en el apartado sexto de la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de abril de 2002 por la que se instó la modificación de la OBA de TESAU, en el sentido de que tanto TESAU como los operadores autorizados negociarán de buena fe las condiciones complementarias a la OBA necesarias para formalizar los correspondientes acuerdos de acceso a los que se refiere el artículo 3.3 del Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado. Atendiendo a la sucesión de incidencias plasmadas en las copias de los correos electrónicos intercambiados por ambos operadores, esta Comisión insta a TESAU para que, conforme al principio de buena fe antes aludido, llegue cuanto antes a un acuerdo específico con DTI sobre procedimientos de escalado de incidencias, tal y como el citado operador ya ha demandado del operador de acceso. Ello, con el fin de establecer un procedimiento ágil para resolver las incidencias que se vienen produciendo en la provisión del servicio, que se incorporará como anexo al contrato ya suscrito entre ambas y que deberá ser comunicado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en los términos establecidos en el artículo 3.8 del Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado. Al respecto se recuerda que, conforme a lo establecido en el artículo 3.3 del Reglamento de Acceso al Bucle de Abonado y según ya se ha expresado, las condiciones para el acceso indirecto se establecerán mediante acuerdo que deberá formalizarse en el plazo máximo de tres meses, de modo que, caso de transcurrir dicho plazo sin acuerdo, cualquiera de ambas partes puede acudir a esta Comisión para que resuelva el conflicto planteado. En virtud de todo lo actuado respecto del periodo de información previa incoado cabe concluir que, en relación con los hechos determinados en la denuncia de DTI, no concurren circunstancias que justifiquen la iniciación de un procedimiento sancionador contra la entidad denunciada, conforme lo previsto en el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVEArchivar la denuncia presentada por Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones, S.C.A. relativa al presunto incumplimiento por parte de Telefónica de España, S.A.U. de la Resolución del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 21 de noviembre de 2002 relativa a un conflicto de acceso a su bucle de abonado planteado por Desarrollo de la Tecnología de las Comunicaciones, S.C.A. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García Del Real Jaime Velázquez Vioque |