D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de julio de 2003,se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


 

RESOLUCIÓN RELATIVA A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES TENDENTES A LA MODIFICACIÓN DE LAS ASIGNACIONES DE NUMERACIÓN RELATIVAS AL RANGO 118AB. (Expediente RO 2003/1049)

 

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- En la Sesión de fecha 13 de marzo de 2003, en el seno del Expediente MTZ 2003-309, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptó una medida cautelar que tenía por objeto informar adecuadamente a los usuarios que marcaran el código 1003 de los servicios prestados a través del rango 118AB a partir de la desaparición del citado código. En la medida cautelar se acordaba lo siguiente:

«Primero.- A partir del 5 de abril de 2003, se establece un sistema de información al usuario para las llamadas dirigidas al código 1003 de conformidad con los términos y condiciones a los que se refiere la presente Resolución.

Segundo.- TELEFÓNICA deberá tener disponible el sistema a que se refiere el número anterior con la mayor brevedad y, en cualquier caso, antes del 5 de abril del presente año. Igualmente, en 7 días naturales a partir de la notificación de la presente Resolución y, en cualquier caso, antes del 21 de marzo de 2003, deberá comunicar a esta Comisión y a todos los operadores que hubieran solicitado la inclusión en el mencionado sistema de información una estimación de los costes del mismo.

Tercero.- La inclusión en el sistema a que se refieren los números precedentes sólo podrá ser solicitada por los operadores habilitados para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado a los que les hubiera sido asignada por esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones numeración del rango 118AB para la prestación del mencionado servicio. La inclusión de los operadores interesados en el sistema de información diseñado por la presente Resolución se realizará de conformidad con los términos expresados en la misma.

Una vez adoptada la resolución definitiva en este procedimiento, se acordarán los ajustes necesarios derivados de la aplicación retroactiva, a esta fase provisional, de las condiciones económicas definitivas que en su momento se determinen».

Segundo.- En la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de abril de 2003, por el que se resolvía el recurso potestativo de reposición interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. en relación con el Acuerdo del Consejo de fecha 13 de marzo de 2003, sobre la adopción de Medidas Cautelares para posibilitar la obtención de una información adecuada sobre el servicio de consulta sobre números de abonados cuando el usuario marque el número 1003 a partir del 5 de abril de 2003, se señalaba que, de conformidad con la normativa vigente, existía «una obligación de cada proveedor del servicio de consulta telefónica de informar acerca del precio del servicio, a través de una locución previa de carácter informativo o de cualquier otro medio como puede ser una comunicación previa al efecto del operador/operadora que atiende la consulta telefónica».

Tercero.- Con fecha 3 de julio de 2003, y a la vista de que algunos proveedores del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado no informan adecuadamente a los usuarios sobre el precio de sus servicios, se inició de oficio en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el Expediente RO 2003/1049 que tiene por objeto la modificación de las condiciones de los títulos de asignación de la numeración del rango 118AB para adecuarlos a la normativa aplicable y asegurar el cumplimiento de las obligaciones de transparencia impuestas por los artículos 5.3 y 10.2 respectivamente de las Órdenes de 22 de septiembre de 1998 sobre Licencias Individuales y Autorizaciones Generales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Las competencias de esta Comisión para intervenir en el presente procedimiento se derivan de lo dispuesto en la normativa sectorial.

En concreto,  la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (en adelante Ley 12/97), en su artículo 1.Dos.1, establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar por la correcta formación de los precios en este mercado y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector. Idéntica previsión se establece en el artículo 4 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en adelante Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones).

Dichas competencias generales se concretan en la habilitación competencial de esta Comisión para actuar en esta materia, recogida en el artículo 1.Dos.2, letra c) y f), de la citada Ley 12/97, y en los artículos 19, 22 y 23 del mencionado Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

En concreto, la letra c) del artículo 1.Dos.2 de la Ley 12/1997 establece que la Comisión velará por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias y asignando la numeración a los operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas.

Por su parte, el artículo 30 de la LGTel señala que «corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el ejercicio de la competencia estatal de gestión del Espacio Público de Numeración» y que «también llevará a cabo las facultades de administración y control, inherentes a la gestión del Espacio Público de Numeración».

Finalmente, el artículo 13 del Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, establece que, «mediante resolución motivada, podrá, igualmente, imponer condiciones específicas para el uso de los recursos asignados en el momento de la asignación o con posterioridad, cuando así sea preciso, teniendo en cuenta las características de los recursos asignados o del servicio para el que éstos se van a utilizar».

Segundo.- Habilitación legal para la adopción de medidas cautelares.

El artículo 1º de la Ley 12/1997 dispone en su apartado sexto que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una vez iniciado el procedimiento correspondiente, podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, adoptar las medidas cautelares que estime oportunas para asegurar la eficacia del laudo o de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. También el artículo 25 de la LGTel reconoce la posibilidad de adoptar medidas provisionales hasta que se dicte la resolución definitiva.

En desarrollo de lo anterior, el artículo 31 de Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones faculta a esta Comisión para adoptar medidas cautelares, una vez incoado el procedimiento correspondiente de oficio o a instancia de parte, pudiendo consistir las mismas en órdenes de cesación o de imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que se refiere el procedimiento o en la imposición de fianza de cualquier clase, excepto la personal, que sea bastante para responder de la indemnización de los daños y perjuicios que se pudieran causar. Por último, el citado artículo 31 impide dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes.

Esta regulación sobre adopción de medidas provisionales se complementará con lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de abril de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por la cual se rige esta Comisión en el ejercicio de las funciones públicas que la Ley le atribuye, conforme establece el artículo 1.Uno párrafo 2 de la Ley 12/1997.

Tercero.- Concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de medidas cautelares.

Mientras se tramita el correspondiente procedimiento administrativo, es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectiva aplicación de la normativa de telecomunicaciones, sin perder de vista el bien jurídico protegido por la misma, esto es, la garantía de la competencia efectiva y la protección del derecho de los consumidores a conocer los precios que los diferentes operadores cobran por los servicios de información telefónica sobre números de abonado. Por esto, la presente resolución tiene por objeto la adopción de una medida cautelar que asegure el efecto útil de la resolución que en su día se dicte en el expediente que se ha iniciado en esta Comisión.

Es necesario que concurran los siguientes elementos para justificar la adopción de una medida cautelar: elementos de juicio suficientes, necesidad para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer e inexistencia de perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o violación de derechos amparados en leyes.

El Tribunal Constitucional ha interpretado el régimen de adopción de medidas cautelares indicando que no se produce vulneración de derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se adopten las medidas cautelares por resolución en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad en cuanto a la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes (STC 31/1981, de 28 de julio; 13/1982, de 1 de abril; 66/1984 y 108/1984, de 26 de noviembre y 22/1985, de 15 de febrero).

a) Existencia de norma jurídica que permita la adopción de medidas cautelares.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está facultada para la adopción de dichas medidas cautelares, tal y como se ha puesto de manifiesto anteriormente. Concretamente, la habilitación legal se encuentra en el artículo 1. Seis de la Ley 12/1997 en relación con el artículo 1.Dos.1 y 1.Dos.2 c) y f) del mismo texto legal, así como el artículo 31 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

b) Apariencia de buen derecho.

De conformidad con los datos de que dispone esta Comisión, no todos los operadores que están prestando en la actualidad el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado cumplen correctamente su obligación de informar, con carácter previo a la prestación de sus servicios, sobre los precios de éstos.

De acuerdo con lo señalado en el artículo 54.4 de la LGTel, «en todo caso, los usuarios tendrán derecho a una información fiel sobre los servicios y productos ofrecidos, así como sobre sus precios, que permita un correcto aprovechamiento de los mismos y favorezca la libertad de elección». Este derecho del usuario se transforma en una correlativa obligación para los operadores de servicios de telecomunicaciones; así, señala el artículo 5. 3 de la Orden de Licencias que los titulares de Licencias Individuales deberán «garantizar la transparencia de los precios que apliquen a los servicios que presten a terceros (...)». La Orden de Autorizaciones recoge una previsión similar en su artículo 10.4.

Por su parte, la Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, que establece las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden de 26 de marzo), dispone en su artículo noveno apartado 4 que los proveedores del servicio de consulta telefónica «deberán proporcionar a sus usuarios la posibilidad de solicitar en línea una locución telefónica informativa sobre el precio del servicio».

Como ya se señalaba en la Resolución de 3 de abril de 2003, citada en los antecedentes del presente Acuerdo, «esta previsión normativa debe valorarse en relación con el contexto legal del que forma parte, atendiendo tanto a la finalidad perseguida por la norma, como a la especial naturaleza de los servicios que regula. En efecto, la interpretación literal del artículo citado parece prever únicamente la posibilidad de que esta información se proporcione a petición del usuario. Sin embargo, dicha  interpretación literal parece compadecerse mal con una interpretación integradora que tenga en cuenta los principios generales del derecho contractual [1] , los derechos de los usuarios [2] y las obligaciones de información establecidas en la legislación sectorial».

En este sentido, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el apartado 1 del mismo artículo noveno de la Orden de 26 de marzo, donde se establece que «el contrato para el acceso al servicio de consulta telefónica sobre números de abonado prestado por entidades titulares de autorizaciones generales tipo D se entenderá perfeccionado por la aceptación por éstos de las llamadas de los usuarios y la consiguiente prestación del servicio».

Esta previsión normativa pone el acento en la aceptación del operador de las llamadas entrantes, dando por sentado que el usuario conoce las condiciones contractuales. Pues bien, esta situación sólo puede darse en aquellos casos en los que el usuario ha sido previamente informado del coste y de la naturaleza del servicio que va a recibir. Recordemos que, de acuerdo con el artículo 1258 del Código Civil, los contratos se perfeccionaron por el mero consentimiento. No cabe duda que cuando el precio del servicio no es conocido por una de las partes existe o puede existir un vicio del consentimiento que no puede ni debe ser obviado por los poderes públicos a la hora de regular las condiciones de prestación de un servicio.

Como ya señalaba la Resolución de esta Comisión de 3 de abril de 2003, «de la dicción literal de este precepto se infiere que el contrato únicamente se entenderá perfeccionado si, además de aceptarse la llamada, tiene lugar la consiguiente prestación del servicio. Luego, sensu contrario, tal prestación puede no tener lugar, lo que, evidentemente, ocurrirá cuando el usuario considere que el precio ofertado no responde a sus expectativas, decisión que podrá adoptar tras escuchar la oportuna locución al respecto».  En consecuencia, «no cabe sino una interpretación conjunta de ambas disposiciones, lo que nos lleva a determinar la existencia de una obligación de cada proveedor del servicio de consulta telefónica de informar acerca del precio del servicio, a través de una locución previa de carácter informativo o de cualquier otro medio como puede ser una comunicación previa al efecto del operador que atiende la consulta telefónica. Esta información, en ocasiones, impedirá la efectiva prestación del servicio y, por lo tanto, la adecuada perfección del contrato, garantizando así al usuario la posibilidad de elección, contemplada en el artículo 54.4 de la LGTel».

A la vista de la vigente normativa sobre telecomunicaciones y aplicando las normas conforme al principio integrador más arriba mencionado, no puede sino afirmarse que, en lo que se refiere a la protección e información de los usuarios y a la perfección de las relaciones jurídicas en juego, ha de optarse por un tratamiento similar tanto para los servicios de tarificación adicional como para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado. Sólo puede alcanzarse la perfección contractual cuando el usuario conoce las condiciones de prestación del servicio o lo que es lo mismo cuando el usuario conoce qué se le ofrece, cómo se le ofrece y por cuánto se le ofrece. Únicamente en los casos en los que el usuario conoce estos extremos y solicita la prestación de un servicio puede afirmarse que ha consentido. Igualmente, sólo cuando concurre su consentimiento con el del prestador de servicio puede afirmarse que se ha producido la perfección del contrato de prestación de servicio entre ambos. Evidentemente, quien marca el número asignado a un operador que presta servicios de consulta telefónica sobre numeración de abonado conoce de qué servicio se trata y cómo se presta pero, si no es informado por el operador de su precio tan pronto se inicia la comunicación, puede no tener conocimiento de este extremo y la manifestación de voluntad que presume la Orden de 26 de marzo presentará vicios que no son subsanables por la posibilidad de consultar el precio de los servicios en línea.

Como hemos visto, las Ordenes de Licencias y Autorizaciones imponen, a todos los operadores y, entre ellos, a los operadores prestadores del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, obligaciones de transparencia en los precios de los servicios ofrecidos a terceros. Estas obligaciones en el caso que nos ocupa se concretan en la obligación de ofrecer una locución en la que se informe al usuario del precio del servicio que solicita, de manera que éste pueda continuar la comunicación y por consiguiente recibir el servicio o, por el contrario, cortarla una vez conocido su precio.

Haciendo explícita esta medida no sólo se persigue la defensa del usuario o, utilizando los términos de la Ley 12/1997, el beneficio de los ciudadanos, sino que se trata de fortalecer la base sobre la que ha de construirse un mercado que está dando sus primeros pasos en un entorno liberalizado. Impulsando el cumplimiento de las obligaciones de transparencia que la normativa impone a los operadores, se fortalecerá la confianza de los usuarios en los nuevos servicios y en los nuevos oferentes, despejándose las dudas que pueden generar en el usuario operadores todavía poco conocidos. La transparencia permitirá que todos los operadores puedan competir en igualdad de condiciones siendo el usuario quien, con el conocimiento de las distintas opciones, elija el operador que en cada momento satisfaga su interés.

En definitiva, de acuerdo con lo señalado en los párrafos anteriores y al objeto de favorecer la transparencia en el mercado, esta Comisión entiende que los operadores que prestan el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado deben comunicar al usuario los precios de los servicios que ofrecen. La información se proporcionará al usuario tan pronto como se inicie la comunicación, sea por medio de una locución, sea por parte del operador u operadora que atienda la llamada.

c) Necesidad y urgencia de la medida.

La medida cautelar propuesta en el presente expediente es necesaria para evitar que el retraso en la resolución que ponga fin al mismo y que, en su caso, acuerde la modificación de las condiciones de asignación de los números del rango 118AB, perjudique a los usuarios que no ven satisfecho su derecho a ser adecuadamente informados.

En efecto, tratándose únicamente de la explicitación de una obligación que, como ya se ha señalado más arriba, procede directamente de la normativa aplicable y, entendiéndose que su eventual incumplimiento podría traer consigo efectos negativos tanto para los usuarios, como para el correcto desarrollo de un mercado emergente como es el de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado, se considera conveniente la adopción de una medida que evite o minimice, en la medida de lo posible y durante el tiempo necesario para la adecuada instrucción del Procedimiento iniciado con fecha 3 de julio de 2003, los perjuicios que la falta de información cause tanto a los usuarios como al mercado, en detrimento del interés general.

Las mismas razones que conducen a la adopción de la medida con carácter urgente, justifican que ésta se adopte inaudita parte.

Por último, ha de señalarse que los eventuales efectos que esta medida pudiera tener sobre los operadores asignatarios de númeración del rango 118AB, no presentan suficiente entidad y, en cualquier caso, teniendo en cuenta que se derivan de la correcta aplicación de la normativa, deben ser asumidos por los afectados.

Vistos los citados antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, esta Comisión

 
RESUELVE

Adoptar la siguiente medida cautelar:

Único.-  En el plazo máximo de cinco días naturales contados a partir de la notificación de la presente medida cautelar, los operadores prestadores del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, asignatarios de uno o varios números del rango 118AB, deberán informar, al usuario que llame al número o números de los pertenecientes a este rango que tengan asignados el precio de los servicios ofrecidos por el operador a través de los mismos. Esta información deberá ser ofrecida tan pronto se inicie la comunicación y, en cualquier caso, con carácter previo a la prestación del servicio, bien a través de una locución, bien a través del operador u operadora que atienda la llamada.

El incumplimiento de la presente resolución puede ser considerado como infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en le artículo 79.15 de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde le día siguiente al de su notificación o directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.


[1] Artículos 1261 y 1273 del Código Civil (cita).

[2] Artículos 2b), 7 y 10 de la Ley de defensa de los consumidores y usuarios (cita).

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

Carlos Bustelo García Del Real

Jaime Velázquez Vioque