D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 27 de febrero de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la:
en relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por RETEVISIÓN MOVIL, S.A., el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 08/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 27 de febrero de 2003, recaída en el expediente AJ 2003/145
HECHOS PRIMERO. Mediante el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) de 12 de diciembre de 2002, se resolvió el conflicto de interconexión planteado por AIRTEL MÓVIL, S.A. (en lo sucesivo Airtel) contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (en adelante Amena) por el que se obligaba a Amena a ofrecer una reducción media en sus precios de terminación de llamadas en su red provenientes de la red de Airtel. En el resuelve del mencionado Acuerdo se decidió lo siguiente: "PRIMERO. Obligar a AMENA a que ofrezca, en el plazo de cinco días hábiles, a VODAFONE una reducción en sus precios que suponga como media un 14,89 % en los términos descritos en el Anexo.
SEGUNDO. AMENA podrá ofrecer, o VODAFONE solicitar, unas franjas horarias diferentes, debiendo en este caso realizar los ajustes necesarios en los precios nominales para respetar el porcentaje fijado en el resuelve primero. En caso de discrepancia entre las partes resolverá esta Comisión". SEGUNDO. Con fecha 23 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por Amena en virtud del cual se solicitaba rectificación de error material de la citada Resolución por "constatar la existencia de diversos errores materiales o aritméticos en la parte dispositiva y en el Anexo confidencial al que se remite la propia Resolución a los efectos de concretar la obligación que ésta impone a Amena de ofrecer a Vodafone una reducción media de sus precios de terminación". Los supuestos errores que Amena advierte en su escrito son los siguientes:
TERCERO. Mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2002 esta Comisión dio traslado a Airtel y a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., como partes interesadas en el procedimiento, de la solicitud de modificación de error material presentada por Amena a los efectos de que presentaran las alegaciones o elementos de juicio que estimaran necesarios, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación del escrito. CUARTO. Con fecha 3 de enero de 2003 D. Leopoldo Calvo-Sotelo Ibáñez-Martín, en nombre y representación de Airtel formuló las siguientes alegaciones:
- Servicio de acceso a numeración corta gratuita de Airtel. - Servicio de terminación de llamadas en números de Amena portados a Airtel originadas en operadores fijos o internacionales. - Servicio de terminación de llamadas en números de Airtel portados a Amena originadas en operadores fijos o internacionales. Sin embargo, no corresponde eliminar de la citada tabla los datos de tráfico e ingresos relativos a los siguientes servicios:
- Servicio de terminación de llamadas en números de Amena portados a Airtel originadas en operadores móviles.
Con fecha 17 de enero de 2003 Airtel presentó escrito que complementa la información proporcionada mediante el escrito anterior, incluyendo los datos requeridos desde enero de 2001 hasta agosto de 2001. QUINTO. Mediante escritos del Secretario de esta Comisión de 30 de enero de 2002 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) se comunicó a los interesados que el procedimiento adecuado para la resolución de la solicitud de Amena era recurso de reposición y no corrección de error material. Al mismo tiempo, y conforme al art. 112 LRJPAC, se le dio traslado a Amena de las alegaciones presentadas por Airtel a los efectos de poder determinar cuáles de los datos relativos a los servicios de interconexión presentados por las partes eran los necesarios para el cálculo de las tarifas medias del servicio de terminación. Con fecha 12 de febrero de 2003 Amena presentó escrito de alegaciones en el que ratifica lo manifestado mediante escrito de 23 de diciembre de 2002, además de puntualizar la necesidad de que los precios de Airtel y Amena se comparen teniendo en cuenta su estacionalidad, como veremos más adelante.
A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Calificación. El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero que la modifica, establece que contra las resoluciones (entre otros actos) podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. Por otra parte el apartado 2 del artículo 110 de la misma Ley prevé que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. La recurrente no califica expresamente su escrito de 23 de diciembre de 2002 como de un recurso de reposición. No obstante, en el citado escrito se solicita que se modifique parcialmente la parte dispositiva de la Resolución de esta Comisión de 12 de diciembre de 2002 así como el Anexo confidencial, al objeto de concretar la obligación de Amena de ofrecer a Airtel una reducción media de sus precios de terminación. Por lo tanto puede deducirse que se trata de la impugnación parcial de la citada Resolución fundamentada en una de las causas de anulabilidad previstas en el artículo 63 de la citada Ley procedimental. Teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de 12 de diciembre de 2002 por la que se resuelve el conflicto de interconexión planteado por Airtel contra Amena. Segundo.- Competencia para resolver. La competencia para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la modifica, al órgano que lo hubiera dictado, en este caso el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Tercero.- Legitimación de la entidad recurrente. El artículo 107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar legitimado en la interposición de los recursos de alzada y potestativo de reposición. La entidad recurrente ostenta la condición de interesada por cuanto que ya lo es en el procedimiento que se está tramitando para la resolución objeto de impugnación. En atención a lo anterior se reconoce legitimación activa a la recurrente para la interposición del presente recurso potestativo de reposición. Cuarto.- Admisión a trámite. De conformidad con el artículo 107.1 de la LRJPAC, los recursos de reposición que interpongan los interesados habrán de fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley. Con carácter general, el recurso ha sido interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC, y dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117.1 de la misma Ley. El recurso interpuesto cumple, además, los requisitos objetivos que se desprenden de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 107 de la LRJPAC, en la medida en que su objeto es una resolución administrativa. Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede admitir a trámite el recurso potestativo de reposición interpuesto.
Amena centra su escrito de interposición en dos conceptos fundamentales que esta Comisión tuvo en cuenta a la hora de resolver el conflicto de interposición interpuesto por Airtel y que podrían dar lugar a la anulabilidad del acto recurrido: las cifras incluidas en la tabla confidencial del Anexo de la Resolución recurrida y la metodología utilizada por esta Comisión a la hora de determinar el cálculo del precio medio de terminación en la red de Amena y Airtel. Si bien estos conceptos son de por sí diferentes y susceptibles de ser analizados con carácter independiente, las circunstancias del presente conflicto hace que no puedan ser analizados de forma separada por cuanto el porcentaje medio obtenido en la Resolución recurrida depende por igual de ambos conceptos. En relación con las cifras contenidas en la citada tabla confidencial Amena alegó en su escrito de interposición que se incluían de manera errónea, los ingresos y costes incurridos por Amena, no sólo por la terminación de llamadas en la red, sino por todo el tráfico nacional desarrollado entre Amena y Airtel en los dos sentidos de facturación, incluyendo el acceso y otros servicios. Asimismo, los minutos que figuraban en la tabla no corresponden a los minutos cursados entre Amena y Airtel por la terminación de llamadas en la red del otro operador, sino que, erróneamente, incluyen los minutos cursados entre ambos operadores por terminación, acceso y otros servicios. Si bien Airtel reconoce en su escrito de alegaciones lo anteriormente apuntado por Amena, no comparte la totalidad de los datos presentados por ésta. En este sentido, alega Airtel, que si bien determinados servicios, como los de acceso a terminación corta, deben ser excluidos para la obtención de los datos requeridos, no corresponde eliminar de la citada tabla los datos de tráfico e ingresos correspondientes al servicio de terminación de llamadas a números de Airtel portados a Amena originadas en su red, y viceversa. Las partes a lo largo del procedimiento han venido presentado actas de consolidación y facturas emitidas tanto por Airtel como por Amena, si bien, los citados documentos no diferencian por servicios concretos de interconexión facturados, tales como la terminación, el acceso a números cortos, la terminación de llamadas a números portados, etc. Si bien, sobre la base de las alegaciones presentadas por ambas partes, se ha constatado por esta Comisión, la necesidad de eliminar de las cantidades correspondientes a los servicios de terminación, aquellos servicios que por su naturaleza no se pueden catalogar como tal. En consecuencia, los datos que finalmente serán utilizados para calcular la rebaja en los precios de terminación de Amena, deben incluir los del servicio de terminación de llamadas a números portados de Airtel a Amena originadas en Airtel, y viceversa, dado que el citado servicio se realiza utilizando el servicio de terminación del operador receptor del número. No obstante, Amena no ha manifestado oposición a las cifras presentadas por Airtel, de las cuales se le dio traslado mediante escrito de fecha 3 de febrero de 2003, a excepción de las expresadas en el mes de diciembre de 2001. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Comisión ha de entender como válidas las cifras remitidas por Airtel que obligan a recalcular los datos incluidos en el Anexo confidencial de la Resolución de 12 de diciembre de 2002 recurrida[La divergencia en el mes de diciembre de 2001 no supone una modificación significativa en el porcentaje de reducción final]. Si el nuevo cálculo se realiza con la metodología utilizada en la Resolución recurrida, sin tener en cuenta la modificación de la metodología propuesta por Amena en su escrito de interposición, el porcentaje de reducción a aplicar en los precios de terminación de Amena quedaría por encima del resultante de la Resolución de 12 de diciembre. En la Resolución recurrida el porcentaje de reducción se fijaba en el 14,89% frente al 15,06% que obtendríamos del nuevo cálculo realizado con la modificación en las cifras de la tabla confidencial. Así se refleja en la siguiente tabla: La aceptación, por tanto, de esta modificación en las cifras con carácter parcial y aislada de la propuesta de Amena de modificación de la metodología utilizada daría lugar a una vulneración de la prohibición del principio "reformatio in peius", puesto que la situación inicial del recurrente se vería agravada. Si bien en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se recogía este derecho del administrado, una sólida jurisprudencia venía admitiendo la prohibición de agravar la situación inicial del recurrente, y así se reflejó en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1992 al establecerse en el art. 113.3 in fine que "no obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial". Habrá que revisar, en consecuencia, los dos conceptos alegados por Amena de forma conjunta, para evitar que se produzca el efecto contrario a lo solicitado por la recurrente. Se debe entender, por tanto, como un todo inseparable la modificación en las cifras de la tabla confidencial del Anexo y la modificación en la metodología que en su momento utilizó esta Comisión para resolver el conflicto de interconexión recurrido y llegar a un porcentaje concreto de reducción. Amena, en su escrito de interposición alega que la división en dos periodos temporales, anterior a agosto de 2002 (mayo 2001 – julio 2002) y posterior a agosto de 2002 (agosto 2002 – octubre 2002), para calcular el precio medio de terminación en la red de Airtel no ha sido empleada para el cálculo del precio medio de terminación en su red. Al contrario, para el cálculo del precio medio en su red se tuvo en cuenta sólo un periodo temporal que abarcaba desde mayo de 2001 a octubre de 2002, y ello como consecuencia de no haberse producido modificación estructural de sus precios. Si bien Amena propone aplicar la misma división temporal aplicada a Airtel, a pesar de que no se ha producido un cambio estructural en sus precios, puesto que la comparación del precio medio debe realizarse siempre entre periodos temporales equivalentes. En este sentido, se hace necesario puntualizar que la división temporal en dos periodos establecida en la Resolución de 12 de diciembre de 2002, para el cálculo de los precios medios de terminación en la red de Airtel viene motivada por la modificación a que se vio obligada Airtel por Resolución de 11 de julio de 2002 que bajaba los precios de terminación en su red a partir de agosto del mismo año, siendo necesario, en consecuencia, estimar dos precios medios de terminación en su red. Sin embargo, Amena no modificó sus precios durante el citado periodo temporal, lo que llevó a esta Comisión a estimar un único precio medio para su red, y no dos, con el que calcular el diferencial entre ambas redes. Amena alega que las series de precios medios de terminación deben compararse teniendo en cuenta no sólo el cambio en los precios nominales de Airtel, sino que, además, se debe tener presente la estacionalidad que presentan las series analizadas y, por tanto, las consecuencias de dicho factor sobre los cálculos realizados. Así, al calcular el precio medio de terminación en la red de Amena en un periodo de tiempo superior –desde mayo de 2001 hasta octubre 2002, frente a mayo de 2001 hasta julio de 2002, en el caso de Airtel- se estarían excluyendo los efectos que la estacionalidad tiene sobre dicho precio medio. A continuación se procede a analizar las series de datos presentadas en la nueva tabla modificada, con el objetivo de comprobar si existen factores estacionales que aconsejen la comparación de los precios medios de terminación de ambos operadores en periodos equivalentes. En primer lugar, conviene señalar que el precio medio de terminación ha sido obtenido dividiendo los ingresos mensuales por terminación en la red de cada operador entre el total de minutos terminados. Por consiguiente, las variaciones en el precio medio estarían directamente relacionadas con el comportamiento de las variables de las que depende, es decir, bien por cambios en los precios de terminación, bien por cambios en el patrón de tráfico de llamadas del mes analizado. En el caso de la serie de precios medios de terminación en la red de Airtel, la evolución de la misma obedecería tanto a cambios en los precios (septiembre de 2001 y agosto de 2002) como a cambios en los patrones de tráfico, si bien, el primero de los efectos, esto es, el cambio en precios, es el que ha marcado la evolución de la serie. En el caso del precio medio de terminación de Amena, dada la inexistencia de cambios en los precios de terminación, el efecto que explicaría la variación del precio medio vendría inducido exclusivamente por variaciones en el patrón de tráfico. En el siguiente gráfico se presenta la evolución de ambas series, donde se puede observar lo anteriormente citado: Dado el carácter mensual de los datos, podría existir un posible factor estacional que, como se ha comentado anteriormente, vendría inducido por el comportamiento del tráfico intercambiado entre ambas redes. En concreto, y dependiendo del mes en el que nos encontremos, el precio medio puede variar con respecto al mes anterior en función del número de días laborables y festivos de dicho mes, si se corresponde con periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa), entre otros. Por consiguiente, y con el fin de comprobar la existencia de un factor estacional en las series, se procede a analizar la variación mensual del precio medio de terminación. En el siguiente gráfico se muestra la variación del precio medio de terminación en cada una de las redes: Como se puede comprobar en los gráficos anteriores ambas series presentan un componente estacional. Así, la variación de los precios medios refleja la variación en el comportamiento de la demanda – a través del patrón de tráfico-. Esta variable presenta el mismo comportamiento en el mismo mes, con independencia del año considerado. Por ejemplo, se puede comprobar como el mes de agosto (señalado en los gráficos anteriores), dado su componente vacacional, se produce una reducción en el precio medio para ambas redes, tanto en el año 2001 como en el año 2002. Dado lo anterior, se comprueba que la serie analizada presenta un factor estacional que debe tenerse en cuenta a la hora de comparar el precio medio de cada una de las redes. En este sentido, al dividir la serie de precios medios para Airtel en dos periodos y compararla con la de Amena para un periodo de tiempo más prolongado, se estarían recogiendo, en el caso de Airtel, comportamientos estacionales que no están siendo contemplados en el cálculo de precio medio de Amena. En conclusión, se debe adoptar la misma división temporal para ambos operadores, de este modo, se tendrían en cuenta no solo el efecto del cambio en los precios de terminación de Airtel sino también, el efecto estacional subyacente en el patrón de tráfico. En las siguientes tablas se presentan los cálculos realizados en la Resolución de 12 de diciembre de 2002 y los cálculos realizados teniendo en cuenta las consideraciones anteriores y que dan como resultado el porcentaje de reducción en los precios de Amena que debe ser llevado a cabo: Esto hace que se deba sustituir el Anexo confidencial de la Resolución de 12 de diciembre de 2002 por la que se resuelve el conflicto de interconexión planteado por Airtel contra Amena, en los términos que se establecen en el Anexo confidencial adjunto a este Recurso. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
Único.- Estimar el recurso de reposición interpuesto por RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. impugnando la Resolución de esta Comisión de fecha 12 de diciembre de 2002 por el que se resolvía el conflicto de interconexión interpuesto por AIRTEL MÓVIL, S.A. contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. de modo que el porcentaje medio de reducción de los precios de terminación que RETEVISIÓN MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. tenía que ofrecer a AIRTEL MÓVIL, S.A. pase del 14,89% al 14,26% de acuerdo con lo establecido en el Anexo adjunto a este Recurso que, de acuerdo con los fundamentos de esta Resolución, sustituye al Anexo confidencial del acto impugnado. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García del Real José Giménez Cervantes |