D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 30 de enero de 2003,se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la:

 

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 17 DE OCTUBRE DE 2002 RELATIVO A LA FIJACIÓN DE CONTRAPRESTACIONES ECONÓMICAS POR LA TRAMITACIÓN DE SOLICITUDES DE PRESELECCION

 

En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión de 17 de octubre de 2002 relativa a la fijación de contraprestaciones económicas por la tramitación de solicitudes de preselección, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 04/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución:

Resolución de 30 de enero de 2003, recaída en el expediente AJ 2002/7866

 

HECHOS

PRIMERO.- Mediante Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 17 de octubre de 2002, se adoptó resolución sobre la fijación de contraprestaciones económicas por la tramitación de solicitudes de preselección. Dicho acuerdo fue notificado a Telefónica de España, SAU el 24 de octubre de 2002.

En el resuelve del mencionado Acuerdo se decide lo siguiente:

Primero. Las contraprestaciones económicas asociadas a la tramitación de solicitudes de preselección por parte de Telefónica de España, S.A.U., objeto de la solicitud de intervención a esta Comisión, se calcularán a partir de las siguientes cuantías:

Habilitación

Modificación

Rechazo

Euros por solicitud

4,11

3,76

3,05

Euros por número

0,35

0,35

0,00

 

La contraprestación económica en euros a facturar por una sola vez, asociada a cada solicitud de preselección, se calculará añadiendo a la cuantía por solicitud la cuantía estipulada para cada número multiplicada por la cantidad de números afectados por dicha solicitud de preselección.

Segundo.- Los precios aprobados por la presente Resolución se aplicarán con carácter retroactivo, según ha dispuesto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su Resolución de 2 de marzo de 1999, sobre el conflicto de preselección planteado por BT y RSL COM, y según hayan establecido los implicados en los Acuerdos Generales de Interconexión firmados entre las partes.

 

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2002, Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) interpuso recurso potestativo de reposición contra la citada Resolución en lo que se refiere a la aplicación con carácter retroactivo de los precios aprobados, basándose en los siguientes motivos de impugnación:

Primero.- La contraprestación aprobada no equivale, según Telefónica al coste directo que para ella representa el cambio, lo que supone una vulneración del artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión.

La resolución impugnada resulta lesiva a los intereses de Telefónica y es contraria a lo dispuesto en la normativa vigente, puesto que los costes derivados de la tramitación de las solicitudes de preasignación han tenido una senda histórica decreciente, mientras que sólo se han tenido en cuenta en la Resolución recurrida los costes actuales que no se corresponden con los costes medios. De ahí que Telefónica proponga la aplicación del coste aprobado a las solicitudes actuales pero no a las anteriores a la fecha de la

Resolución a las cuales se debería aplicar el precio provisionalmente fijado en su día.

En cuanto a los motivos del alto coste inicial durante los años de implantación inicial de la preselección, Telefónica menciona una menor mecanización del proceso, una demanda latente que obligó a actuaciones puntuales para eliminar colas e ineficiencias por falta de preparación de los operadores y que implicaban incurrir en trabajos adicionales y, especialmente, la obligación de comprobar el 100% de los originales a que la regulación sometía Telefónica hasta la aprobación de la Circular 1/2001 de 21 de junio.

Alternativamente Telefónica propone mantener el precio de 6.01 euros que se ha venido aplicando a cada tramitación hasta la fecha de la Resolución recurrida.

La aplicación retroactiva supondría además aplicar un precio muy inferior a las "buenas prácticas" europeas en el momento en el que se realizaron dichas actuaciones.

Segundo.- A mayor abundamiento, sostiene Telefónica que la Resolución supone dar carácter retroactivo a las ganancias de eficiencia y reducciones de costes que se han obtenido históricamente, hecho sin parangón en la fijación de precios de los servicios regulados y supone, además, una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

Por todo ello solicita que la Comisión reconsidere el coste de las modificaciones en el ámbito de la preasignación y la aplicación con efecto retroactivo del precio estimado de la preasignación propuesto en la Resolución recurrida respetando el precio de 6,01 euros que se ha venido aplicando por el servicio de tramitación de solicitudes hasta la fecha de dicha Resolución.

TERCERO.- Con fecha 25 de noviembre de 2002 fue comunicado el inicio del procedimiento a la entidad recurrente. Asimismo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), se dio traslado del recurso de reposición interpuesto a las entidades interesadas para que en el plazo de diez días alegasen cuanto estimasen procedente.

CUARTO.- Con fecha 10 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por UNI2, TELECOMUNICACIONES S.A.U, en el que se solicita la desestimación del recurso. Asimismo, con fecha 16 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por AUNA TELECOMUNICACIONES, S.A. en el mismo sentido.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES.

Primero.- Admisión a trámite y delimitación del objeto del recurso.

La Resolución de la CMT de 17 de octubre de 2002 pone fin a la vía administrativa por lo que es recurrible en reposición de acuerdo con el artículo 116 de la LRJPAC. En la medida en que la recurrente alega la vulneración del ordenamiento jurídico, y concretamente del artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión y del artículo 9.3 de la Constitución Española, y lesión de sus legítimos intereses, está invocando causa de nulidad o anulabilidad prevista en los artículo 62 y 63 de la misma Ley, conforme requiere el artículo 107.

Por todo ello, el recurso ha sido interpuesto cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, se admitió a trámite el recurso interpuesto.

Segundo.- Competencia y plazo para resolver.

La competencia para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley.

  1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES

Primero.- Respecto a la supuesta vulneración del artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión por no corresponderse la contraprestación fijada al coste directo del servicio.

La recurrente invoca la infracción del artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión que dispone que el cambio de operador preseleccionado dará derecho al operador de la red de acceso a la percepción de una contraprestación económica fija por una sola vez, cuyo importe equivaldrá al coste directo que para él represente el cambio. Esta infracción se produciría. según Telefónica, porque la Comisión ha tomado como referencia para su cálculo los costes actuales que son más eficientes que los que ha venido soportando Telefónica históricamente.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado puesto que, en primer lugar, en el cálculo de la contraprestación sí se han tomado en cuenta la evolución de los costes, puesto que se han considerado tanto los mayores costes en que Telefónica incurrió en un principio como aquéllos en que previsiblemente incurrirá en el futuro (por necesitar intervención manual). En segundo lugar, Telefónica no puede invocar determinadas circunstancias regulatorias para justificar un mayor coste repercutible a los operadores como se verá a continuación.

a) En cuanto a que la Comisión no ha tenido en cuenta los mayores costes iniciales de prestación del servicio

Frente a las alegaciones presentadas por Telefónica cabe indicar, en primer lugar, que no es cierto que la Comisión, en su Resolución, sólo haya tenido en cuenta los costes actuales pero no los costes iniciales en que el operador de acceso incurrió en la fase de implantación de la preselección.

Tanto la metodología de cálculo de las contraprestaciones como las cantidades tenidas en cuenta en la fijación de precios por tramitación de solicitudes de preselección han tomado en consideración los costes relativos a la preselección en su conjunto (por ejemplo, las inversiones en hardware y software) no correspondiéndose, como defiende Telefónica únicamente con los costes actuales.

Cabe añadir que los costes unitarios se han obtenido de la información proporcionada por Telefónica, sin que este operador haya aportado alegaciones en el trámite de audiencia que limiten su validez exclusivamente al año 2002.

Por otra parte, en el recurso de reposición presentado, el recurrente tampoco proporciona información detallada con valoraciones alternativas a las consideradas en la Resolución y que son conocidas por Telefónica.

b) En cuanto a que no se ha tenido en cuenta los diferentes escenarios históricos asociados a cada situación regulatoria

Respecto a este punto cabe precisar, además de lo expresado en el apartado precedente, que en el informe de los servicios de la Comisión de fecha 16 de julio de 2002, que Telefónica tuvo ocasión de conocer en el trámite de audiencia, se planteaba un escenario de tramitación de solicitudes totalmente automatizado, del que se obtenían determinados precios.

Tras el trámite de audiencia, se introdujo en este modelo un concepto denominado "tramitación básica", que pretendía precisamente tener en cuenta la imposibilidad de llevar a cabo una total automatización del proceso de preselección, debido a la flexibilidad que requería la necesidad de responder a los sucesivos cambios regulatorios.

Así, el apartado II.7.a de la Resolución recurrida aborda esta cuestión, entendiéndose por esta Comisión que, en un escenario de tramitación de solicitudes que permaneciera estable, sin variaciones de relevancia, sería exigible la máxima eficiencia en el proceso de tramitación de solicitudes por parte de Telefónica, lo que obligatoriamente conllevaría el procesamiento automático de la práctica totalidad de las solicitudes. Sin embargo, la Resolución estima que, dado que el horizonte temporal sobre el que se iban a aplicar los precios fijados por esta Resolución se correspondía con un período en el que la tramitación de solicitudes de preselección precisaba de adaptaciones importantes, era necesario tener en cuenta este carácter dinámico de los procesos a la hora de fijar los precios orientados a costes. Entre las decisiones regulatorias que motivaban la introducción de modificaciones en la tramitación de solicitudes de preselección, la Comisión menciona en la Resolución, no sólo las Circulares 1/2000, 1/2001 y 2/2002 de la Comisión, sino también los nuevos procedimientos que habrán de estar disponibles en el 2003 (llamadas de inteligencia de red y llamadas a servicios de radiobúsqueda) y los previsibles en el futuro (alquiler de bucle virtual, o la eventual evolución hacia la preselección de distintos operadores en función del tipo de llamada) y que requerirán de supervisión manual.

En conclusión, se ha de rechazar la alegación de la recurrente por lo que se refiere a que la contraprestación económica fijada no ha tenido en cuenta los diferentes escenarios históricos asociados a cada situación regulatoria, dado lo infundado de tal aseveración.

c) En cuanto a las circunstancias regulatorias que implicaban un mayor coste

En cuanto a las aludidas circunstancias que implicaban un mayor coste a las solicitudes en el momento de introducción de este servicio, es preciso poner de manifiesto que las mismas no necesariamente resultan de la regulación del sector, como pretende Telefónica, sino más bien de la ineficiencia de los procesos iniciales y de determinadas decisiones empresariales de Telefónica.

Así, por ejemplo, Telefónica no puede pretender ignorar que su exigencia de comprobación del 100% de los originales no venía impuesta por la regulación sino que derivaba de su propia interpretación de la misma, por lo demás, contraria a la mantenida por esta Comisión desde el inicio de la prestación de la preselección.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha manifestado en repetidas ocasiones que el artículo 19.2 del Reglamento de Interconexión y noveno de la Circular 1/1999 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones crean una obligación para el operador beneficiario de disponer del consentimiento escrito del abonado antes de iniciar el procedimiento de preselección, pero no obligan a Telefónica (operador de acceso) a realizar un control del 100% de los originales, sino todo lo contrario.

En su Resolución de 2 de marzo de 2000 la Comisión ya manifestó expresamente que: "Tampoco se pretende con este procedimiento que Telefónica se erija en depositaria de las copias ni que realice un control sistemático de las solicitudes electrónicas y escritas que le llegan, pues la carga burocrática que le puede suponer dicho sistema de trabajo impediría la aplicación del plazo de 5 días imperativamente fijado. .. Más bien, de lo que se trata al permitir a Telefónica solicitar en cualquier momento los originales, no es otra cosa sino permitirle, en los casos en los que tenga dudas sobre la legitimidad de las solicitudes un control sobre las mismas, pudiendo cancelar e inhabilitar a posteriori las preasignaciones realizadas indebidamente". También la Resolución de 29 de junio de 2000 mantiene un criterio similar en cuanto a que se trata de una facultad de control que Telefónica puede ejercer y no de una obligación que la regulación le imponga.

Como, pese a estas Resoluciones, Telefónica insistía en exigir la prueba del consentimiento en todos los casos, en la Circular 1/2000 de 30 de noviembre se establece la limitación del control de los originales a un máximo del 5% de las solicitudes remitidas por el operador de acceso por operador y por semana, a menos que se pacte otra cosa y la Circular 1/2001 de 21 de junio viene a recoger la misma limitación pero ya con carácter imperativo.

De todo lo anterior se deduce que Telefónica no puede pretender repercutir el coste del control del 100% de los originales a los demás operadores y, menos aun, ampararse para ello en una supuesta obligación regulatoria que se habría mantenido hasta entrada en vigor de la Circular 1/2001 de 21 de junio, puesto que desde el 2 de marzo de 2000 era conocida la posición del regulador al respecto.

En cuanto a lo que alega Telefónica respecto a las demás ineficiencias iniciales en el tratamiento de solicitudes de preselección, debido al esfuerzo tecnológico y económico necesario para lograr la automatización, cabe decir que Teléfonica conocía la imposición regulatoria de la preselección desde la Orden de 18 de julio de 1997, del Ministerio de Fomento, sobre procedimientos y condiciones para la selección y preasignación de operador, norma que luego vino a completarse con otras. De ello se deduce que Telefónica dispuso del tiempo suficiente para implantar una plataforma automatizada para procesar estas solicitudes en los plazos previstos por la regulación. Por lo tanto, el coste de las medidas que hubo que adoptar para solucionar la deficiente mecanización del proceso y las colas que la misma ocasionó, no pueden tomarse en consideración para justificar un incremento del precio de la tramitación de solicitudes de preselección, pues son consecuencias del incumplimiento de Telefónica.

La Comisión puso de manifiesto, desde un principio, que los problemas de colas se habían debido en gran parte a la falta de dimensionamiento adecuado imputable a Telefónica (Resolución de 18 de mayo de 2000), de lo que se deduce que los mayores costes que la solución de esta situación implicara no podrían repercutirse a los operadores.

Asimismo, la Resolución de 2 de marzo de 2000 ya establecía que "Cualquier propuesta de procedimientos que venga a complicar el procedimiento desde el punto de vista de los trámites administrativos que el operador beneficiario o el propio operador de acceso deben cumplir, puede erigirse de facto en una barrera de entrada... Este tipo de actuaciones, a menos de contar con una justificación objetiva, pueden considerarse como un incumplimiento de la obligación del operador dominante de asegurar la preselección efectiva". De acuerdo con lo anterior, obviamente y con menor motivo se podrá repercutir a los operadores el coste de prácticas obstaculizadoras tales como un insuficiente dimensionamiento de los sistemas.

En este mismo sentido, la Resolución de 29 de junio de 2000 declaraba que "Dado que la acumulación de solicitudes en una bolsa es imputable a un dimensionamiento inadecuado de Telefónica basado no en una previsión razonable de la demanda que se podría producir en un entorno liberalizado sino en la presunción de que dicha demanda sería limitada por una regulación restrictiva y, sobre todo, teniendo en cuenta que dicha presunción, si bien probablemente le ha generado a Telefónica un incremento en sus costes de preasignación, también se ha constituido en una barrera transitoria a la competencia que le beneficia como operador dominante en la determinación del precio definitivo aplicable a la preselección, Telefónica no podrá incorporar al mismo el exceso entre los costes derivados de la revisión excepcional de los plazos y los que resulten de la situación ordinaria, para luego ser repercutido en los operadores."

Consecuentemente, esta Comisión ya manifestó en su momento, en relación con las medidas destinadas a agilizar la tramitación de las preselecciones, en su Resolución de 29 de junio de 2000, Acuerdo Cuarto, que "Telefónica no podrá repercutir a los operadores que solicitan la preselección ninguno de los costes derivados de la tramitación extraordinaria de la bolsa de solicitudes acumulada que excedan de lo que resulte ser la situación ordinaria, debiendo limitarse pues los citados costes a los generados en tal situación de tramitación ordinaria".

A lo anterior se debe añadir que, como ya se ha indicado en apartados anteriores, la imposibilidad de automatizar plenamente el proceso debido a la evolución de la regulación sobre preselección, ya se ha tenido en cuenta al admitir un tiempo de tramitación básica, de forma manual, en cada solicitud.

SEGUNDO.- Respecto a la supuesta vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española

La Circular 1/1999 de 4 de noviembre disponía en su apartado sexto que "En caso de falta de acuerdo sobre la contraprestación económica fija y por una sola vez a la que tiene derecho el operador de la red de acceso, resolverá la CMT a instancia de cualquiera de los operadores, en el plazo de dos meses desde que se reciba la solicitud de intervención... Sin perjuicio de lo anterior , la falta de acuerdo sobre la contraprestación económica no será impedimento para que la preasignación esté disponible según el calendario fijado. A tal efecto al Resolución que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se aplicará a las preasignaciones tramitadas con anterioridad a su intervención". Es decir, la Circular ya preveía la aplicación retroactiva del importe fijado para la contraprestación económica, una vez que se llegase a un acuerdo o, en su defecto, que lo determinase la Comisión.

La Resolución de la Comisión de 2 de marzo de 2000 fijó un precio inicial de 1.000.-ptas por acceso preasignado disponiendo que en ausencia de acuerdo entre las partes sobre el precio definitivo que presentase Telefónica, se aplicaría el dictamen de la CMT, aplicándose con carácter retroactivo sobre las preselecciones realizadas.

La fijación de este precio se realiza, según la propia resolución (fundamento de derecho cuarto) de forma provisional porque "en ausencia del dato relativo al coste directo procede dar por válido de forma provisional el precio establecido por Telefónica", precio que, aunque se encontraba en la banda de los precios aplicados en otros países europeos tampoco podía afirmarse que se correspondía con el coste y así se decía "que la mayoría de esos países no se ha aplicado la preselección y ahí donde es operativa, está abierto un debate en cuanto a los costes que debe incluirse".

En estas circunstancias, la aplicación retroactiva del precio que definitivamente se fijase, según la propia resolución, garantizaba que los operadores asumirían, en su momento, conforme al artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión, el coste directo de la preselección, fuera este superior o inferior al resultante de aplicar las cantidades del precio provisional.

Es decir, la Resolución en la que se estableció por primera vez un precio provisional, en ningún momento defiende que el mismo se corresponda con el coste directo puesto que este coste no se había determinado todavía, ni en nuestro país ni en otros de nuestro entorno, motivo por el cual se insiste en el carácter provisional del mismo.

Por todo ello, si bien es cierto que en buena práctica regulatoria no es habitual esta aplicación retroactiva (pues la fijación de un precio puede crear expectativas en los regulados en cuanto al coste que se considera eficiente), en este concreto supuesto era claro el carácter provisional del precio inicialmente fijado y la necesidad de aplicar retroactivamente el precio definitivo para cumplir con las exigencias del artículo 19.4 del Reglamento de Interconexión que vincula el precio al coste directo.

Es más, como se desprende de las alegaciones de los demás operadores interesados en este expediente, esta retroactividad en la aplicación del precio fue aceptada por la propia Telefónica al incorporarla en los addendum de preselección acordados con los operadores.

En conclusión, y a la vista de lo dispuesto en los apartados precedentes sobre los costes relacionados con las ineficiencias iniciales de la preselección, procede desestimar la alegación consistente en que la Resolución supone dar carácter retroactivo a las ganancias de eficiencia y reducciones de costes que se han obtenido históricamente.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

Único.- Desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. impugnando la Resolución de esta Comisión de fecha 17 de octubre de 2002 relativa a la fijación de contraprestaciones económicas por la tramitación de solicitudes de preselección.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

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Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

Carlos Bustelo García del Real

José Giménez Cervantes