D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de mayo de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR UNI2 TELECOMUNICACIONES, S.A.U. CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 27 DE MARZO DE 2003 POR EL QUE SE RESUELVE EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN FORMULADO POR “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” CONTRA “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” SOBRE LA APERTURA DE DETERMINADA NUMERACIÓN DE INTELIGENCIA DE RED Y APLICACIÓN DE LOS NIVELES DE RETRIBUCIÓN CORRESPONDIENTES. (Exp. RO 2002/8006). En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión de 27 de marzo de 2003 por la que se resuelve el conflicto de interconexión formulado por “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” contra “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” sobre la apertura de determinada numeración de inteligencia de red y aplicación de los niveles de retribución correspondientes, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 18/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 14 de mayo de 2003, recaída en el expediente AJ 2003/721. HECHOSPRIMERO.- Mediante el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) de 27 de marzo de 2003, se aprobó Resolución por la que se resuelve el conflicto de interconexión formulado por “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” (en adelante, COLT) contra “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” (en adelante, Telefónica) sobre la apertura de determinada numeración de inteligencia de red y aplicación de los niveles de retribución correspondientes. En el Resuelve del mencionado Acuerdo se decide lo siguiente:
SEGUNDO.- Con fecha 29 de abril de 2003 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante, UNI2) en virtud del que se interponía recurso potestativo de reposición contra la Resolución de la CMT de 27 de marzo de 2003 por la que se resuelve el conflicto de interconexión formulado por “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” contra “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” sobre la apertura de determinada numeración de inteligencia de red y aplicación de los niveles de retribución correspondientes. En el citado escrito de interposición se exponen, básicamente, los siguientes motivos:
Expuesto lo cual, el recurrente solicita que:
A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHOPrimero.- Calificación.El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) establece que contra las resoluciones, entre otros actos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. El recurrente califica expresamente su escrito, con fecha de entrada en esta Comisión de 29 de abril de 2003, como Recurso de reposición, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de 27 de marzo de 2003. Segundo.- Competencia y plazo para resolver.De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, la competencia para resolver el presente recurso corresponde al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley, y, siempre teniendo en cuenta las posibles suspensiones que afecten al transcurso del plazo máximo. Tercero.- Inadmisión a trámite del recurso presentado por Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. El artículo 107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar legitimado en la interposición de los recursos de alzada y potestativo de reposición. A estos efectos, resulta imprescindible llevar a cabo un análisis respecto a si concurre en UNI2, en su calidad de recurrente, la condición de interesado que exige el artículo 107.1 de la LRJPAC. Para ello, hay que partir del procedimiento administrativo seguido en esta Comisión a instancia de COLT bajo la referencia RO 2002/8006 dado que es la resolución que puso fin al citado procedimiento la que ha sido impugnada por UNI2. Pues bien, el citado procedimiento se inició en virtud de un escrito de COLT presentado con fecha 20 de diciembre de 2002 por el que vino a solicitar a esta Comisión que se tuviera por suscitado un conflicto de interconexión de COLT frente a Telefónica y que se adoptaran determinadas medidas en relación con el citado conflicto declarando su derecho a fijar el nivel de retribución aplicable en los términos por ella requeridos a Telefónica. Previos los trámites oportunos en orden a la debida instrucción del expediente correspondiente, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó, en fecha 27 de marzo de 2003, una Resolución del tenor literal siguiente,
En consecuencia, el citado procedimiento RO 2002/8006 tiene por objeto la resolución de las divergencias habidas entre ambos operadores (COLT y Telefónica) surgidas como consecuencia del proceso de negociación llevado a cabo por ambas entidades. En concreto, se trataba de resolver el conflicto surgido acerca de (i) la firma por parte de Telefónica del Addendum remitido por COLT a Telefónica el día 2 de diciembre de 2002, (ii) la apertura de los rangos de numeración comunicada por COLT a Telefónica mediante burofax de 25 de septiembre de 2002 y (iii) la propuesta de Telefónica de incluir en el Addendum que formaliza con COLT una determinada cláusula relativa a fraudes en red inteligente. En este sentido, el citado procedimiento quedó limitado a resolver de un modo vinculante el conflicto suscitado entre COLT y Telefónica - y planteado por la primera - en materia de interconexión por existir un desacuerdo entre los citados operadores sobre determinadas condiciones para hacer efectiva la apertura a la interconexión en las redes de Telefónica de los números de inteligencia de red asignados a COLT. Partiendo de ello, resulta que UNI2 no ostentó la condición de interesado en el mencionado procedimiento, por no concurrir en la ahora recurrente ninguno de los supuestos legales que otorgan tal condición, según lo dispuesto por el artículo 31.1 de la LRJPAC. Por lo que se refiere a la condición de interesado de UNI2 para interponer el recurso objeto del presente procedimiento, ha de tenerse en cuenta que según lo establecido en los apartados a y c del artículo 31 de la citada Ley procedimental, se consideran interesados en el procedimiento administrativo aquellos que lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos o aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. La letra b de este artículo 31 se refiere a los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte. Con respecto al primer supuesto contemplado en el artículo 31.1 de la LRJPAC, resulta evidente que UNI2 no promovió el procedimiento (RO 2002/8006), por cuanto fue la entidad COLT la que presentó el conflicto de interconexión suscitado con Telefónica. Por lo que se refiere al segundo supuesto, UNI2 no es titular de derecho alguno que pudiera haber resultado afectado por la decisión adoptada en el indicado procedimiento. En efecto, el procedimiento se contrae a la resolución de las concretas discusiones surgidas – y no resueltas - entre COLT y Telefónica a lo largo de sus negociaciones bilaterales. La Resolución ahora impugnada fue dictada en el marco de la Resolución de 17 de enero de 2002 (modificación de la OIR) y también de lo ya dispuesto por esta Comisión mediante sus Acuerdos de 30 de julio y 3 de octubre de 2002 en relación con otro conflicto suscitado entre ambos operadores respecto a la problemática de los impagos de los clientes de acceso de Telefónica a números de inteligencia de red del COLT. De este modo, mediante la Resolución recurrida se está obligando a Telefónica a observar un determinado comportamiento (devolución de Addendum debidamente firmado, apertura de numeración) frente a COLT y es frente a este operador ante quien Telefónica debe cumplir lo dispuesto por esta Comisión. También, mediante la Resolución ahora impugnada, esta Comisón denegó a Telefónica la solicitud planteada en el marco del citado procedimiento para incluir una determinada cláusula en el AGI que tiene suscrito con COLT. Analizada, pues, la parte dispositiva de la Resolución recurrida y los motivos de impugnación alegados por la entidad recurrente, se llega a la conclusión de que UNI2 no ostenta la condición de interesado para poder impugnar la Resolución de 27 de marzo de 2003, por cuanto que la anulación de la misma no es susceptible de producir efectos, positivos o negativos, en la entidad recurrente. Máxime teniendo en cuenta que las condiciones que obligan a Telefónica lo son únicamente respecto de COLT en el marco de las discrepancias surgidas entre ambos a lo largo de la negociación que han llevado a cabo. En este sentido, cabe señalar que la Jurisprudencia ya se ha manifestado señalando que el interés invocado por el recurrente debe tener una entidad sustantiva y no meramente formal. Sin embargo, en el presente caso, no existe una especial vinculación entre el interés invocado el mandato de la resolución impugnada, limitándose UNI2 a invocar unos genéricos perjuicios, faltos de identificación alguna, que en modo alguno justifican su condición de interesado en los términos legalmente requeridos. Asimismo, ha de indicarse que no es obstáculo para esta apreciación la invocación que el recurrente hace en su escrito de interposición respecto de la vulneración de la vigente OIR en que incurre la Resolución recurrida. Como queda dicho, la Resolución de 27 de marzo de 2003 resolvió el conflicto de interconexión formulado por “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” contra “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” sobre la apertura de determinada numeración de inteligencia de red y aplicación de los niveles de retribución correspondientes. Pues bien, no se observa un interés que, legítimamente, pueda ostentar el denunciante para impugnar la resolución referida en los términos ya señalados. Finalmente, y en lo referente al tercer supuesto contemplado en el artículo 31.1 de la LRJPAC, no concurre ninguno de los dos requisitos exigidos para otorgar la condición de interesado a su amparo. En efecto, por las razones anteriormente expuestas, no concurre ningún interés legítimo de UNI2 que pudiera resultar afectado por la resolución que finalmente se adoptó y ahora es recurrida. Pero, es más, UNI2 no se personó en el procedimiento en tanto no recayó resolución definitiva (27 de marzo de 2003), por lo que tampoco se cumple en el presente caso el segundo de los requisitos exigidos por el artículo 31.1.c) de la LRJPAC para adquirir la condición de interesado en un procedimiento administrativo determinado. En línea con todo lo anterior, cabe concluir que UNI2 no ostentó la condición de interesado en el procedimiento administrativo principal (RO 2002/8006) del que trae causa éste y que tampoco existe circunstancia que suponga variación alguna respecto de dicha condición con respecto al recurso ahora planteado al no existir alteración en los derechos subjetivos ni en los intereses legítimos que pudieran verse afectados por la resolución que recayese, de admitirse a trámite el recurso. Todo lo anterior no obsta para resaltar que UNI2 tiene diversas vías para acudir a esta Comisión en cuanto a la apertura de determinados rangos de su numeración de red inteligente por parte de Telefónica. En concreto, por un lado, si se suscitara un conflicto entre UNI2 y Telefónica de tal modo que surgieran controversias entre ambos operadores, la primera pudría acudir a esta Comisión solicitando la resolución vinculante del conflicto originado. En este sentido, cabe indicar que UNI2 paralelamente a la interposición del presente recurso de reposición, ha presentado ante esta Comisión un escrito por el que solicita la adopción de medidas cautelares por las que se inste a Telefónica a abrir en interconexión las numeraciones de UNI2 asociadas a los niveles retributivos 8 y 9. Por otro lado, en el marco del expediente de modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia abierto en esta Comisión y en su condición de interesado, UNI2 tiene la posibilidad de efectuar las alegaciones que estime oportunas respecto a las condiciones de apertura de los citados niveles retributivos 8 y 9. En atención a todo lo anterior, procede declarar la inadmisibilidad del recurso por no ostentar la recurrente la condición de interesado, en atención a lo dispuesto por el artículo 107 de la citada Ley. No obstante la anterior conclusión, interesa al objeto de la presente Resolución detenerse en las alegaciones de UNI2 con el fin de dar una cumplida contestación, sin perjuicio de la inadmisión a trámite del recurso interpuesto. Cuarto.- Sobre las alegaciones presentadas por UNI2. En su escrito de interposición, UNI2 alega únicamente respecto de la fijación de unos determinados niveles de retribución a COLT (niveles 8 y 9 de la OIR). Sin embargo, tal cuestión no ha requerido un pronunciamiento expreso de esta Comisión en la Resolución impugnada - tal y como se desprende de la simple lectura de sus fundamentos de derecho - por haber señalado expresamente Telefónica que no existe controversia alguna respecto del derecho de COLT a obtener la apertura de determinada numeración de red inteligente para los concretos niveles retributivos comunicados por COLT. En primer lugar, alega la recurrente que la Resolución de 27 de marzo de 2003 resulta ser contraria a la vigente OIR por cuanto está excediéndose de la posibilidad establecida para el operador destino de red inteligente de elegir los precios a cliente llamante dentro de los que la propia Telefónica tenga disponibles. Contrariamente a lo que sostiene UNI2, ha de significarse que al menos con fecha 25 de septiembre de 2002, COLT comunicó a Telefónica sus nuevas asignaciones de numeración de red inteligente y le solicitó la apertura en su red de esos recursos. La citada solicitud de COLT a Telefónica tiene como finalidad el que COLT pueda abrir nuevos niveles de retribución dentro de los servicios premium. En este sentido, ha de recordarse que la vigente OIR establece la posibilidad de que los operadores alternativos a Telefónica puedan acogerse a uno de los dos modelos existentes (modelo de acceso y modelo de terminación). En el modelo de acceso escogido por COLT, respecto de los servicios de tipo premium (en la actualidad, 903, 906 y los correspondientes 905 a servicios de valor añadido) el operador de red inteligente (COLT, en este caso) elige, para cada uno de sus rangos de 1000 números que tenga asignados, el nivel de retribución en que lo coloca. A este respecto, en la OIR se definen diez determinados niveles retributivos de referencia en interconexión para el servicio de valor añadido, y por tanto son estos diez niveles los que se encuentran disponibles para los operadores. Así lo dispone la propia OIR al señalar literalmente que “El operador de red inteligente podrá elegir de entre cualquiera de los niveles definidos”, sin que quepa admitir en modo alguno la interpretación que pretende UNI2 transcribiendo parcialmente párrafos de los fundamentos de derecho de la Resolución de 17 de enero de 2002 que versaban sobre otras cuestiones (justificación de la fijación de un número concreto y no excesivo de niveles de retribución en la propia OIR). Pues bien, mediante la solicitud a Telefónica de 25 de septiembre de 2002 (solicitud que fue el punto de partida del conflicto suscitado posteriormente entre ambos operadores tramitado mediante el procedimiento del que trae causa éste), COLT ejerció su derecho a elegir los niveles de retribución que deseaba para sus bloques de numeración. La elección de COLT se ajusta plenamente a la OIR, puesto que COLT escogió de entre los diez definidos en la vigente OIR (página. 137 del Texto consolidado), aquellos niveles retributivos que le pareció oportuno. En segundo lugar, alega la recurrente que la Resolución de 27 de marzo de 2003 puede dar lugar a discriminaciones en el precio a llamadas de red inteligente de diferentes operadores por cuanto uno de estos no conocerá los que aplica Telefónica a los restantes. Tal y como debe conocer la recurrente, no corresponde a esta Comisión la fijación de las tarifas de las llamadas de red inteligente de los diferentes operadores efectuadas por los usuarios finales. En efecto, la Resolución de 27 de marzo de 2003 en ningún momento está determinando los precios a pagar por los usuarios de los servicios de red inteligente, sino que tiene por objeto regular determinadas condiciones de interconexión sobre las que habían surgido controversias entre COLT y Telefónica y, en concreto, provocaban la falta de firma de un Addendum entre ambos operadores y la no apertura de determinada numeración de COLT en la red de Telefónica. Una vez sentado lo anterior, ha de insistirse en que, tal y como establece la vigente OIR, en el modelo de acceso “Telefónica de España cobra a los clientes los precios asociados a los distintos niveles de facturación para cada servicio de RI, cantidad que pasa íntegramente al operador interconectado, reteniendo la remuneración por la prestación de los dos servicios anteriormente citados.[servicio de acceso y servicio de facturación y cobro]” (pág. 136 del Texto consolidado). A tenor de lo señalado en la vigente OIR (pág. 137 del Texto consolidado), cada nivel retributivo se entiende como de facturación y tendrá un precio asociado al usuario llamante, que se obtendrá sumando, a la cuantía del nivel retributivo, el precio del servicio soporte que en cada momento aplique Telefónica de acuerdo con el esquema de precios máximos recogido en la normativa vigente para estos servicios. Basta significar lo anterior para descartar la discriminación que, según UNI2, genera la adopción de la Resolución impugnada. En efecto, tal discriminación no existe desde el momento en el que (i) todo operador alternativo tiene a su disposición la posible elección de diez determinados niveles retributivos fijados en la vigente OIR y (ii) a todos los operadores afecta por igual el precio soporte que debe aplicar Telefónica a sus abonados o usuarios de su acceso. En este sentido, puede resultar ilustrativo realizar la composición del precio al llamante así como el origen de los dos componentes del citado precio: Tal esquema ha sido plenamente secundado por COLT por tanto, en modo alguno, se producen los efectos discriminatorios de Telefónica que alega UNI2, aún cuando no los identifica. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVEÚnico. No admitir a trámite el recurso potestativo de reposición interpuesto por Uni2 Telecomunicaciones, S.A.U. contra la Resolución de 29 de marzo de 2003 por la que se resuelve el conflicto de interconexión formulado por “COLT TELECOM ESPAÑA, S.A.” contra “TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.” sobre la apertura de determinada numeración de inteligencia de red y aplicación de los niveles de retribución correspondientes. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. [1] Price cap: 1.7.6. del Catálogo de Telefónica “Tarifas por utilización de los servicios soporte”.
[2] OIR: Nivel retributivo correspondiente (pág.137 Texto Consolidado).
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García Del Real Jaime Velázquez Vioque |