D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 20 de marzo de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la:
En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto conjuntamente por las entidades Veo Televisión, S.A. y Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 29 de enero de 2003 (MTZ 2002/6935), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 11/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución de 20 de marzo de 2003, recaída en el expediente AJ 2003/358: HECHOS PRIMERO.- En el marco del procedimiento promovido a instancias de las entidades Veo Televisión, S.A. y Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. para la resolución del conflicto sobre las condiciones de prestación por parte de Retevisión I, S.A.U. del servicio soporte del servicio de difusión de la señal de televisión (MTZ 2002/6935), esta última entidad presentó escrito de alegaciones de fecha 24 de enero de 2003 y mediante otrosí digo solicitó la declaración de confidencialidad de la información contendida en el Anexo 2 que aportaba con dicho escrito. SEGUNDO.- A la vista de la información contenida en el Anexo 2 del escrito de alegaciones de Retevisión I, S.A.U. (en adelante, Retevisión I), con fecha 29 de enero de 2003, el Secretario de esta Comisión dictó por delegación del Consejo Resolución en virtud de la cual resolvía la solicitud presentada por Retevisión I declarando la confidencialidad de la información contenida en el anexo 2 de su escrito de alegaciones de fecha 24 de enero de 2003, en atención al principio de proporcionalidad. TERCERO.- Con fecha 24 de febrero de 2003, se ha recibido en esta Comisión escrito de las entidades Veo Televisión, S.A. y Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. mediante el cual conjuntamente interponen recurso potestativo de reposición contra la Resolución de la Comisión del Mercado de la Telecomunicaciones a la que se refiere el antecedente de hecho anterior. Las entidades recurrentes solicitan se dicte una resolución declarando que el Anexo 2 del escrito de alegaciones de 24 de enero de 2003 formulado por Retevisión I no es confidencial, dando traslado del mismo a dichas entidades con objeto de que puedan alegar lo que a su derecho convenga a la vista de la información en él contenida. Los términos cuestionados en la resolución recurrida son los siguientes:
CUARTO.- En cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de marzo del año en curso, se notificó a la entidad Retevisión I la interposición del recurso interpuesto por las mencionadas entidades y se dio traslado de una copia del citado escrito para que en el plazo de diez días alegase cuanto estimase procedente. Finalizado el plazo conferido al efecto, la citada entidad no ha presentado alegaciones. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES. PRIMERO.- Calificación. El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la modifica, establece que contra las resoluciones podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. Las recurrentes califican expresamente su escrito de 24 de febrero 2003 como de recurso de reposición, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa, procede a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición que se interpone contra la Resolución de esta Comisión de 29 de enero de 2003. SEGUNDO.-. Competencia y plazo para resolver. Dado que el Secretario de esta Comisión dictó la resolución ahora recurrida por delegación del Consejo, la competencia para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. Este recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. TERCERO.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC, por lo que, teniendo en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite el recurso interpuesto.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES. PRIMERO.- Respecto al derecho de las recurrentes a conocer los documentos que obren en los procedimientos administrativos en los que sean parte interesada. Las recurrentes parten de la premisa de que las dos entidades no tienen la condición de tercero interesado en el procedimiento de referencia, sino que ambas ostentan la condición de parte interesada en el mismo. Con esta distinción, y de conformidad con el artículo 35.a) de la LRJPAC, las recurrentes consideran que las citadas empresas tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación del procedimiento y a obtener copias de los documentos que a él se incorporen, sin que sean aplicables las limitaciones que establece el artículo 37 de la LRJPAC (en este caso, las materias protegidas por el secreto comercial e industrial), pues nada dice al respecto el citado artículo 35, a diferencia del derecho de acceso a archivos y registros públicos que regula el artículo 37 de la misma Ley. A su juicio, mientras que en el ámbito del citado artículo 37 los principios que se tratan de hacer efectivos son los de transparencia, cooperación, colaboración y servicio a los ciudadanos, en el ámbito del citado artículo 35 es el de defensa, por lo que pretender aplicar las limitaciones que se establecen para el ejercicio del derecho de acceso a los registros y archivos públicos al derecho a obtener una copia de los documentos obrantes en un procedimiento administrativo del que se es parte carece de fundamento legal. Sin embargo, no puede tener favorable acogida el presente motivo de impugnación, por cuanto que las recurrentes consideran erróneamente que las limitaciones recogidas en el artículo 37.5 de la LRJPAC son de aplicación exclusiva para los terceros interesados en el ejercicio del derecho de acceso a los registros y archivos públicos regulados en dicho precepto y no para las partes en el marco de un expediente no concluido, sin tener en cuenta que el artículo 84.1 de la misma Ley establece una remisión expresa a tales limitaciones en el trámite de audiencia para las partes interesadas en un procedimiento antes de redactar la propuesta de resolución. En efecto, la LRJPAC reconoce el principio de publicidad en la tramitación de los procedimientos administrativos, estableciendo que los interesados conozcan, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos y a obtener una copia de los documentos contenidos en los mismos, confiriendo al mismo el carácter de derecho de los ciudadanos en sus relaciones con las Administraciones Públicas. No obstante, olvida la recurrente que son varias las manifestaciones del principio de publicidad a lo largo de ese texto legal, además del ya citado recogido en el artículo 35.a), como son: El acceso a los archivos y registros públicos regulado en el artículo 37, el trámite de audiencia y, finalmente, el trámite de información pública. Asimismo, cabe ahora señalar que, con carácter general, el principio de transparencia y publicidad en la forma de instruir los procedimientos administrativos no es absoluto y, en ocasiones, debe prevalecer el secreto de alguno de ellos sobre dicho principio, en aras de evitar serios perjuicios que pudieran producirse con su publicidad. De esta manera, el artículo 84.1 de la LRJPAC establece para el trámite de audiencia que, instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5 de la misma Ley. De esta manera se hace una remisión expresa a las limitaciones establecidas para el ejercicio del derecho de acceso a los registros y archivos públicos, en procedimientos aún no concluidos (antes de redactar la propuesta de resolución), y para las partes interesadas en el expediente y no a terceros, así como también estando en juego el derecho de defensa. Este precepto viene a establecer claramente cómo el principio general de publicidad de todas las actuaciones administrativas (incluidos los expedientes aún no finalizados) resulta limitado por una serie de supuestos en los que se pretende prevalecer el secreto de la información en ellos contenida. De lo contrario, como pretenden las recurrentes, no tendría sentido alguno que durante todas las otras fases de las que se compone todo procedimiento administrativo, anteriores y distintas del trámite de audiencia, en virtud del artículo 35.a) las partes interesadas en el mismo gozaran de una publicidad absoluta y llegada la fase de audiencia se les limitara con base en el artículo 37.5. de la LRJPAC. En todo caso, cabe recordar a las recurrentes la nueva disposición adicional decimotercera de la Ley General de Telecomunicaciones en virtud de la cual se establece que, las entidades que aporten a esta Comisión datos o informaciones de cualquier tipo con ocasión del desempeño de sus funciones podrán indicar, de forma justificada, qué partes de los aportados consideran de trascendencia comercial o industrial cuya publicidad pudiera perjudicarles, a los efectos de que sea declarada por resolución su confidencialidad respecto de otras entidades que no sean la propia Comisión y los Ministerios de Economía y de Ciencia y Tecnología. Por todo ello, no puede tener favorable acogida las alegaciones ahora esgrimidas por las entidades recurrentes, pues carecen de justificación legal alguna para que la resolución impugnada deba ser anulada, estando la misma plenamente ajustada a Derecho en cuanto a este primer motivo se refiere. SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación suficiente para la declaración de confidencialidad de los documentos aportados por Retevisión I. A juicio de las recurrentes, en la Resolución recurrida se hace un "discutible juicio de proporcionalidad" entre los beneficios hipotéticos que obtendrían si se conociera la información declarada ahora confidencial y el perjuicio que se irrogaría a Retevisión I en tal caso. Además, en cuanto al principio de proporcionalidad, consideran que no basta con la mera invocación formal del mismo, sino que debería haberse justificado la causa de la declaración de confidencialidad. A este respecto, consideran también que, para valorar la sensibilidad de la información aportada, resulta necesario tener en cuenta el objeto y finalidad del procedimiento de referencia, así como otras circunstancias concurrentes en el presente conflicto, como son que Retevisión I no tiene competidores y que las entidades recurrentes son meras destinatarias de los servicios soporte que presta y no competidoras de ella. De esta manera, y mediante el presente motivo, las entidades recurrentes invocan la falta de motivación de la resolución impugnada por cuanto que esta Comisión ha analizado en abstracto la sensibilidad de la información aportada, sin haber tenido en cuenta el objeto y finalidad del procedimiento de referencia, así como las circunstancias concurrentes en el caso objeto de conflicto, que llevan a la conclusión que con la puesta a disposición de la información ahora cuestionada no se ocasiona perjuicio alguno a Retevisión I. Como viene señalando la doctrina y la jurisprudencia respecto a la motivación de los actos administrativos cabe señalar en términos generales que, todo acto que se dicte debe tener una causa y una finalidad, de modo que el requisito de motivación del mismo exige que esa causa y finalidad se exteriorice mediante la referencia a los hechos y fundamentos de derecho que justifican el acto. No obstante, se considera que el acto está motivado, aunque no contenga las razones de hecho y de derecho en que se funda, si éstas aparecen o se deducen del expediente, por lo que no se considera motivado el acto por el simple cumplimiento de la formalidad de hacer constar en el acto los hechos y fundamentos de derecho, sino por la constancia, en el propio acto o en el expediente, de las verdaderas razones que motivan la concreta decisión adoptada, pues sólo así la motivación cumple la finalidad que persigue. En este sentido, se ha pronunciado de forma reiterada el Tribunal Supremo, siendo destacable por su interés y aplicación al presente supuesto la STS Sala 3ª, Sección 5ª, de 31 de octubre de 1995 (RJ 1995/8545) que entiende respecto a la motivación "no presupone necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos sus aspectos y perspectivas, considerándose suficientemente motivados, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, aquellos actos apoyados en razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la toma de decisión, es decir, la "ratio decidendi" determinante del acto, sirviendo así adecuadamente de instrumento necesario para facilitar a las partes la propia convicción sobre su corrección o incorrección jurídica, a efectos de los posibles recursos tanto administrativos como jurisdiccionales". Por su parte el Tribunal Constitucional -en sentencias como la 36/1982, de 16 de junio [RTC 1982/36]- señala en relación con lo dicho anteriormente que lo que es exigible, para evitar la indefensión y cumplir con las exigencias de la motivación de las resoluciones, es que se analicen, aunque no sea de forma exhaustiva y pormenorizada, las cuestiones planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para conceder o denegar la petición, a fin de posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa. De este modo, para saber cuándo la motivación es o no suficiente habrá de hacerse en cada caso concreto considerando si, atendidas las circunstancias concurrentes, en el supuesto examinado se expresan datos suficientes para conocer las razones del acto. La extensión de la motivación estará en función de la mayor o menor complejidad de la cuestión a debatir o la dificultad en el razonamiento (SsTS, Sala 3ª, sección 7ª, de 17 de octubre de 2000 [RJ 2000/8997] y 20 de enero de 1998 [RJ 1998/1418]).
Como se puede apreciar claramente en la resolución que ahora se recurre, dicho acto cumple todos estos requisitos a los que se ha hecho mención anteriormente señalados por la doctrina y jurisprudencia sobre la motivación de los actos administrativos, puesto que en la misma se indican de forma clara tanto las circunstancias que dan lugar a dicho pronunciamiento sobre la confidencialidad, esto es, la petición de Retevisión I respecto al Anexo 2 de su escrito de alegaciones de fecha 24 de enero de 2003 (de pleno conocimiento para las recurrentes como partes en el procedimiento), como los argumentos jurídicos empleados en dicha declaración con base en el artículo 37.5 de la LRJPAC y en el principio de proporcionalidad ponderando los intereses en juego de las partes implicadas. Con ello se ha posibilitado que los afectados puedan conocer esas razones o motivos que esta Comisión ha entendido aplicables para declarar la confidencialidad de la información aportada por Retevisión I (la "ratio decidendi" determinante del acto), pudiendo articular adecuadamente sus medios de defensa, como así ha sido el caso al interponer el presente recurso y esgrimir los argumentos señalados en este segundo motivo. Cuestión diferente es que se comparta o no la decisión tomada al respecto, pero sin que ello nada tenga que ver con la supuesta falta de motivación de la Resolución ahora invocada, que como ya hemos dicho no se ha dado en el presente caso. Como se ha expuesto en la contestación al motivo anterior, Retevisión I solicitó a esta Comisión la declaración de confidencialidad de la información contenida en el Anexo 2 de su escrito de alegaciones de fecha 24 de enero de 2003, por tratarse de información comercial sensible. Esta Comisión como ya hizo en otra ocasión en el marco del expediente de referencia (Resolución de 17 de diciembre de 2003), dio curso a la petición formulada, y a los efectos de su traslado a las partes interesadas en el conflicto se analizó la información contenida en el Anexo 2 llegando a la conclusión de que se trata de información sobre costes de la empresa cuya publicidad viene limitada por ser materia protegida por el secreto comercial. A este respecto, la citada disposición adicional decimotercera de la Ley General de Telecomunicaciones mencionada anteriormente, establece que, esta Comisión decidirá, de forma motiva y a través de las resoluciones oportunas, sobre la información que, según la legislación vigente, esté exceptuada del secreto comercial o industrial y sobre la amparada por la confidencialidad.
Como ya ha tenido oportunidad esta Comisión de pronunciarse en anteriores ocasiones no existe, en el Ordenamiento jurídico español, una norma que regule de forma directa y exhaustiva el llamado secreto comercial o industrial. El mencionado concepto jurídico viene contemplado, básicamente, por el artículo 32 del Código de Comercio y por las Leyes 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes y 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, así como en el artículo 27 de la Ley 21/1992, de 16 de junio, de Industria (desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto 697/95, de 28 de abril). Habida cuenta de la materia objeto del presente procedimiento, se tendrá en cuenta únicamente la incidencia que pueda tener lo establecido en el artículo 32 del Código de Comercio sobre el secreto de la contabilidad de los empresarios, puesto que no parece que lo previsto en las otras Leyes sea susceptible de aplicación directa en cuanto a preservar el secreto industrial en la información contenida en el referido Anexo 2. El artículo 32 del Código de Comercio establece de forma genérica que la contabilidad de los empresarios es secreta. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cuestión previa a plantear será la de determinar si la información contenida en el Anexo 2 del escrito de alegaciones de Retevisión I forma parte de la contabilidad de la mencionada entidad. Como la propia Retevisón I manifiesta en su escrito de alegaciones, la información aportada se refiere a datos contables con base en el sistema de contabilidad que en la actualidad tiene implantado, y es por lo que la misma debe entenderse como datos o informaciones referentes a la contabilidad de Retevisión I que resulta susceptible de afectar al secreto comercial y, por lo tanto, no debiera ser puestas a disposición de los otros operadores interesados. No obstante, dicha declaración de confidencialidad no se configura de forma omnímoda, puesto que el mismo artículo 32 establece la posibilidad de que por Ley se establezcan excepciones a la confidencialidad. Sin embargo, cabe señalar como la normativa en vigor no determina con precisión y con carácter previo cuales son las características que deben reunir los documentos para poder calificarlos como confidenciales. Las únicas reglas que pueden establecerse con carácter general en relación con este asunto se refieren a la necesidad de analizar minuciosamente el carácter de cada parte del documento indicado por la entidad afectada como confidencial , y que esta Comisión así lo reconozca. Tal reconocimiento debería realizarse, tras el análisis previo de cada documento, con aplicación del principio de proporcionalidad; esto es, que la decisión de declarar confidencial la parte indicada como secreta debe ser proporcional con la finalidad de permitir que a los interesados se les impongan unas condiciones no discriminatorias y proporcionales. En el presente supuesto, tal y como reconocen las propias recurrentes en su escrito, esta Comisión ha realizado el reconocimiento de la confidencialidad objeto de debate de la manera a la que se hace mención anteriormente, esto es, aplicando el principio de proporcionalidad, llegando a la conclusión que el interés que pudiera tenerse con esa información carece de relevancia para la resolución de este conflicto frente al perjuicio que pudiera irrogar a su titular si se hiciera público. La cuestión que se pone en duda es si la decisión tomada no hubiera sido proporcional a la finalidad perseguida en el conflicto planteado entre dichas entidades. A juicio de las recurrentes, esta Comisión debió tener en cuenta el objeto y finalidad del procedimiento de referencia, así como que Retevisión I no tiene competencia efectiva en ese mercado y que las entidades recurrentes no son competidoras de ese operador. Tal afirmación debe ser rechazada de plano por cuanto que, por un lado, el objeto del referido expediente es la resolución de un conflicto instado por las recurrentes sobre las condiciones de prestación del servicio soporte del servicio de difusión de la señal de televisión prestado por la empresa Retevisión I, siendo precisamente esta Comisión -en el ejercicio de sus competencias para la resolución de este tipo de conflictos- la única que deberá analizar toda la información presentada por las partes implicadas, incluida la que justifica las condiciones y precios que Retevisión I pretende imponer a las recurrentes, entre las que se pueden encontrar datos contables relativos a costes que están protegidos por el secreto comercial, con la finalidad de permitir con su intervención regulatoria que a los interesados se les apliquen unas condiciones no discriminatorias y proporcionales, de ahí que carezca de relevancia el interés que pudiera tener las recurrentes en conocer esos datos frente al perjuicio que supone para el titular revelar datos secretos. Por otro lado, en cuanto a las consideraciones que se hacen por las recurrentes sobre si Retevisión I no tiene competidores y que estas entidades son meras destinatarias de sus servicios sin ser competidores, tan sólo cabe señalar que el carácter secreto o confidencial de una determinada información (como es esta), en su reconocimiento como tal no se hace distinción por razón de los sujetos destinatarios de la misma, y menos aún en este caso cuando las entidades recurrentes mantiene una relación comercial o mercantil con Retevisión I como receptoras de sus servicios, sin que nada tenga que ver -como estas empresas afirman- que sean o no competidoras de ella. Por todo ello, cabe concluir que no puede tener favorable acogida las alegaciones ahora esgrimidas por las entidades recurrentes, puesto que, de acuerdo con lo manifestado a lo largo de la presente resolución, en nada afectan a la legalidad de la Resolución dictada en el procedimiento de referencia. En atención a todo lo anterior, y vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Desestimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por las entidades Veo Televisión, S.A. y Sociedad Gestora de Televisión NET TV, S.A. contra la Resolución de esta Comisión, de fecha 29 de enero de 2003, que resuelve estimando la solicitud de declaración de confidencialidad presentada por la entidad Retevisión I, S.A.U., con respecto al Anexo 2 de su escrito de alegaciones de fecha 24 de enero de 2003 (MTZ 2002/6935), por estar plenamente ajustada a Derecho. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García Del Real Jaime Velázquez Vioque |