D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 27 de febrero de 2003,se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la:

 

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. CONTRA EL ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE 12 DE DICIEMBRE DE 2002 POR LA QUE SE OBLIGABA A RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. A OFRECER A TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. UNA REDUCCIÓN MEDIA EN SUS PRECIOS DE TERMINACIÓN DE LLAMADAS EN SU RED PROVENIENTES DE LA RED DE TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U.

 

en relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por RETEVISIÓN MOVIL, S.A., el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 08/03 del día de la fecha, la siguiente Resolución:

Resolución de 27 de febrero de 2003, recaída en el expediente AJ 2003/144

 

HECHOS

PRIMERO. Mediante el Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) de 12 de diciembre de 2002, se resolvió el conflicto de interconexión planteado por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. (en lo sucesivo TME) contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. (en adelante Amena) por el que se obligaba a Amena a ofrecer una reducción media en sus precios de terminación de llamadas en su red provenientes de la red de TME.

    En el resuelve del mencionado Acuerdo se decidió lo siguiente:

    "PRIMERO. Obligar a AMENA a que ofrezca, en el plazo de cinco días hábiles, a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA una reducción en sus precios que suponga como media un 14,70 % en los términos descritos en el Anexo.

    SEGUNDO. AMENA podrá ofrecer, o TME solicitar, unas franjas horarias diferentes, debiendo en este caso realizar los ajustes necesarios en los precios nominales para respetar el porcentaje fijado en el resuelve primero. En caso de discrepancia entre las partes resolverá esta Comisión."

SEGUNDO. Con fecha 23 de diciembre de 2002 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado por Amena en virtud del cual se solicitaba rectificación de error material de la citada Resolución por "constatar la existencia de diversos errores materiales o aritméticos en la parte dispositiva y en el Anexo confidencial al que se remite la propia Resolución a los efectos de concretar la obligación que ésta impone a Amena de ofrecer a TME una reducción media de sus precios de terminación".

Los supuestos errores que Amena advierte en su escrito son los siguientes:

  1. Las cifras contenidas en la tabla que figura en la página 1 del Anexo relativas a los costes incurridos por Amena por la terminación de llamadas en la red de TME en los meses de mayo de 2001, agosto de 2001 y agosto de 2002 no coinciden con los importes consolidados entre Amena y TME en los meses citados, así como los minutos cursados entre Amena y TME que figuran en la misma tabla no coinciden con los datos relativos a los importes consolidados y facturados entre ambos operadores.
  2. Error de cálculo en el precio medio de terminación en la red de Amena, que figura en las dos tablas de la página 3 del Anexo. El valor que se recoge reproduce el fijado en la tabla de la página 2 del propio Anexo para todo el período mayo de 2001-octubre de 2002, sin tener en cuenta la división, conforme dicen expresamente las propias tablas incorrectas, en dos períodos temporales, uno anterior a agosto de 2002 (es decir, desde mayo de 2001 hasta julio de 2002 inclusive) y otro posterior a agosto de 2002 (es decir, incluyendo los meses de agosto, septiembre y octubre de 2002).
  3. En la tabla que figura en el último párrafo de la página 2 del Anexo, aparece la definición "Precio Medio Airtel", debiendo ser la definición correcta "Precio Medio TME".
  4. En el párrafo segundo de la página 3 del Anexo, se menciona una diferencia en términos absolutos entre los precios de terminación de Amena y de TME que entiende es incorrecta y diferente de la cifra incluida en la tabla primera (Alternativa 1) de la misma página 3 del Anexo.
  5. En el último párrafo de la página 3 del Anexo se hace referencia a "las alegaciones de VODAFONE" debiendo ser la referencia correcta "las alegaciones de TME".
  6. En la nota a pie de página número 1 se hace referencia a "la reducción efectuada por VODAFONE" debiendo ser la correcta "la reducción efectuada por TME".
  7. En la nota a pie de página número 2 se hace referencia al "apartado B-5 de la respuesta a las alegaciones de VODAFONE: Sobre que la diferencia de precios de interconexión aplicados entre VODAFONE y AMENA debe establecerse en términos porcentuales y no en Euros" debiendo sustituirse VODAFONE por TME.

TERCERO. Mediante escrito de fecha 27 de diciembre de 2002 esta Comisión dio traslado a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., como parte interesada en el procedimiento, de la solicitud de modificación de error material presentada por Amena a los efectos de que presentaran las alegaciones o elementos de juicio que estimaran necesarios, en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación del escrito.

CUARTO. Con fecha 9 de enero de 2003 Dña. María Luisa Rodríguez López, en nombre y representación de TME formuló las siguientes alegaciones:

  1. Respecto del punto 2 anterior, que está de acuerdo con la metodología seguida por la CMT puesto que no procede hacer extensiva a Amena la separación de dos períodos temporales que sí se realizó en el caso de TME, puesto que la justificación de calcular los precios medios de terminación en su red en dos períodos temporales diferenciados, es consecuencia de que en agosto de 2002 se produjo una modificación de sus precios nominales. Sin embargo, los precios nominales de terminación de Amena así como su distribución de bandas horarias, se ha mantenido invariable.
  2. En cuanto al primer punto, que revisadas las actas de consolidación, TME se muestra conforme con los datos indicados por Amena con lo que deberán ser modificados y corregidos de acuerdo a lo contenido en las actas de consolidación.

 

QUINTO. Mediante escritos del Secretario de esta Comisión de 30 de enero de 2003 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) se comunicó a los interesados que el procedimiento adecuado para la resolución de la solicitud de Amena era, por un lado, la rectificación de error material en relación con el uso de la denominación "Vodafone" en vez de "TME" a la hora de referirse al segundo operador en conflicto y, por otra parte, un recurso de reposición para el resto de la solicitud presentada.

Con fecha 14 de febrero de 2003 se recibió escrito de TME en el que manifiesta compartir el criterio adoptado por esta Comisión de recalificar en parte la solicitud de Amena como recurso de reposición y ratifica las alegaciones vertidas en el procedimiento a través del escrito de fecha de entrada en el Registro de 9 de enero de 2003.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES.

Primero.- Calificación.

El artículo 107 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero que la modifica, establece que contra las resoluciones (entre otros actos) podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. Por otra parte el apartado 2 del artículo 110 de la misma Ley prevé que el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter.

La recurrente no califica expresamente su escrito de 23 de diciembre de 2002 como de un recurso de reposición. No obstante, en el citado escrito se solicita no sólo que se corrijan los errores de nomenclatura advertidos, sino también que se modifique parcialmente la parte dispositiva de la Resolución de esta Comisión de 12 de diciembre de 2002 así como el Anexo confidencial, al objeto de concretar la obligación de Amena de ofrecer a TME una reducción media de sus precios de terminación. Por lo tanto, puede deducirse que para este último punto se trata de la impugnación parcial de la citada Resolución fundamentada en una de las causas de anulabilidad previstas en el artículo 63 de la citada Ley procedimental.

Teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de 12 de diciembre de 2002 por la que se resuelve el conflicto de interconexión planteado por TME contra Amena.

Segundo.- Competencia para resolver.

La competencia para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la modifica, al órgano que lo hubiera dictado, en este caso el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Tercero.- Legitimación de la entidad recurrente.

El artículo 107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar legitimado en la interposición de los recursos de alzada y potestativo de reposición. La entidad recurrente ostenta la condición de interesada por cuanto que ya lo es en el procedimiento que se está tramitando para la resolución objeto de impugnación. En atención a lo anterior se reconoce legitimación activa a la recurrente para la interposición del presente recurso potestativo de reposición.

Cuarto.- Admisión a trámite.

De conformidad con el artículo 107.1 de la LRJPAC, los recursos de reposición que interpongan los interesados habrán de fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley.

Con carácter general, el recurso ha sido interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC, y dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117.1 de la misma Ley.

El recurso interpuesto cumple, además, los requisitos objetivos que se desprenden de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 107 de la LRJPAC, en la medida en que su objeto es una resolución administrativa.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede admitir a trámite el recurso potestativo de reposición interpuesto.

 

  1. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES.

Amena centra su escrito de interposición en dos conceptos fundamentales que esta Comisión tuvo en cuenta a la hora de resolver el conflicto de interposición interpuesto por TME y que podrían dar lugar a la anulabilidad del acto recurrido: las cifras incluidas en la tabla confidencial del Anexo de la Resolución recurrida y la metodología utilizada por esta Comisión a la hora de determinar el cálculo del precio medio de terminación en la red de Amena y TME. Si bien estos conceptos son de por sí diferentes y susceptibles de ser analizados con carácter independiente, la circunstancia del presente conflicto hace que no puedan ser analizados de forma separada por cuanto el porcentaje medio obtenido en la Resolución recurrida depende por igual de ambos conceptos.

En relación con las cifras contenidas en la citada tabla relativas a los costes incurridos por Amena por la terminación de llamadas en la red de TME, Amena alega que los datos correspondientes a los meses de mayo de 2001, agosto de 2001 y agosto de 2002 son incorrectos. Del mismo modo, los minutos cursados entre Amena y TME no se corresponden con los datos relativos a los importes consolidados y facturados entre ambos operadores.

Amena ha presentado en este escrito las actas de consolidación, aceptadas por ambas partes, que incluyen datos distintos a los incluidos en la tabla confidencial de la página 1 del Anexo de la Resolución, en relación con los costes e ingresos por terminación de Amena. Esto hace necesario modificar, y en consecuencia recalcular la citada tabla confidencial así como los resultados que se obtienen de estos datos a lo largo de todo el Anexo.

Si el nuevo cálculo se realiza con la metodología utilizada en la Resolución recurrida, sin tener en cuenta la modificación de la metodología propuesta por Amena en su escrito de interposición, el porcentaje de reducción a aplicar en los precios de terminación de Amena quedaría por encima del resultante de la Resolución de 12 de diciembre. En la Resolución recurrida el porcentaje de reducción se fijaba en el 14,70% frente al 15,13% que obtendríamos del nuevo cálculo realizado con la modificación en las cifras de la tabla confidencial. Así se refleja en la siguiente tabla:

 

 

La aceptación, por tanto, de esta modificación en las cifras con carácter parcial y aislada de la propuesta de Amena de modificación de la metodología utilizada daría lugar a una vulneración de la prohibición del principio "reformatio in peius", puesto que la situación inicial del recurrente se vería agravada. Si bien en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no se recogía este derecho del administrado, una sólida jurisprudencia venía admitiendo la prohibición de agravar la situación inicial del recurrente, y así se reflejó en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1992 al establecerse en el art. 113.3 in fine que "no obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial".

Habrá que revisar, en consecuencia, los dos conceptos alegados por Amena de forma conjunta, estimando o desestimando ambos, para evitar que se produzca el efecto contrario a lo solicitado por la recurrente. Se debe entender, por tanto, como un todo inseparable la modificación en las cifras de la tabla confidencial del Anexo y la modificación en la metodología que en su momento utilizó esta Comisión para resolver el conflicto de interconexión recurrido y llegar a un porcentaje concreto de reducción.

Amena, en su escrito de interposición alega que la división en dos periodos temporales, anterior a agosto de 2002 (mayo 2001 – julio 2002) y posterior a agosto de 2002 (agosto 2002 – octubre 2002), para calcular el precio medio de terminación en la red de TME no ha sido empleada para el cálculo del precio medio de terminación en su red. Al contrario, para el cálculo del precio medio en su red se tuvo en cuenta sólo un periodo temporal que abarcaba desde mayo de 2001 a octubre de 2002, y ello como consecuencia de no haberse producido modificación estructural de sus precios. Amena propone aplicar la misma división temporal aplicada a TME, a pesar de que no se ha producido un cambio estructural en sus precios, puesto que la comparación del precio medio debe realizarse siempre entre periodos temporales equivalentes.

En este sentido, se hace necesario puntualizar que la división temporal en dos periodos establecida en la Resolución de 12 de diciembre de 2002, para el cálculo de los precios medios de terminación en la red de TME, viene motivada por la modificación a que se vio obligada TME por Resolución de 11 de julio de 2002 que bajaba los precios de terminación en su red a partir de agosto del mismo año, siendo necesario, en consecuencia, estimar dos precios medios de terminación en su red. Sin embargo, Amena no modificó sus precios durante el citado periodo temporal, lo que llevó a esta Comisión a estimar un único precio medio para su red, y no dos, con el que calcular el diferencial entre ambas redes.

Amena alega en su escrito de 23 de diciembre que las series de precios medios de terminación deben compararse teniendo en cuenta no sólo el cambio en los precios nominales de TME, sino que, además, se debe tener presente la estacionalidad que presentan las series analizadas y, por tanto, las consecuencias de dicho factor sobre los cálculos realizados. Así, al calcular el precio medio de terminación en la red de Amena en un periodo de tiempo superior –desde mayo de 2001 hasta octubre 2002, frente a mayo de 2001 hasta julio de 2002, en el caso de TME- se estarían excluyendo los efectos que la estacionalidad tiene sobre dicho precio medio.

A continuación se procede a analizar las series de datos presentadas en la nueva tabla modificada, con el objetivo de comprobar si existen factores estacionales que aconsejen la comparación de los precios medios de terminación de ambos operadores en periodos equivalentes.

En primer lugar, conviene señalar que el precio medio de terminación ha sido obtenido dividiendo los ingresos mensuales por terminación en la red de cada operador entre el total de minutos terminados. Por consiguiente, las variaciones en el precio medio estarían directamente relacionadas con el comportamiento de las variables de las que depende, es decir, bien por cambios en los precios de terminación, bien por cambios en el patrón de tráfico de llamadas del mes analizado.

En el caso de la serie de precios medios de terminación en la red de TME, la evolución de la misma obedecería tanto a cambios en los precios (mayo de 2001 y agosto de 2002) como a cambios en los patrones de tráfico, si bien el primero de los efectos, esto es, el cambio en precios, es el que ha marcado la evolución de la serie. En el caso del precio medio de terminación de Amena, dada la inexistencia de cambios en los precios de terminación, el efecto que explicaría la variación del precio medio vendría inducido exclusivamente por variaciones en el patrón de tráfico.

En el siguiente gráfico se presenta la evolución de ambas series, donde se puede observar lo anteriormente citado:

 

Dado el carácter mensual de los datos, podría existir un posible factor estacional que, como se ha comentado anteriormente, vendría inducido por el comportamiento del tráfico intercambiado entre ambas redes. En concreto, y dependiendo del mes en el que nos encontremos, el precio medio puede variar con respecto al mes anterior en función del número de días laborables y festivos de dicho mes, si se corresponde con periodos vacacionales (Navidad, Semana Santa), entre otros.

Por consiguiente, y con el fin de comprobar la existencia de un factor estacional en las series, se procede a analizar la variación mensual del precio medio de terminación. En el siguiente gráfico se muestra la variación del precio medio de terminación en cada una de las redes:

 

 

Como se puede comprobar en los gráficos anteriores ambas series presentan un componente estacional. Así, la variación de los precios medios refleja la variación en el comportamiento de la demanda –a través del patrón de tráfico-. Esta variable presenta el mismo comportamiento en el mismo mes, con independencia del año considerado. Por ejemplo, se puede comprobar cómo el mes de agosto (señalado en los gráficos anteriores), dado su componente vacacional, se produce una reducción en el precio medio para ambas redes, tanto en el año 2001 como en el año 2002[En el caso de TME, la variación en el precio medio para el mes de agosto vendría determinada por la suma del componente estacional y la reducción de precios transitorios establecida por la Resolución de 11 de julio de 2002 de esta Comisión].

Dado lo anterior, se comprueba que la serie analizada presenta un factor estacional que debe tenerse en cuenta a la hora de comparar el precio medio de cada una de las redes. En este sentido, al dividir la serie de precios medios para TME en dos periodos y compararla con la de Amena para un periodo de tiempo más prolongado, se estarían recogiendo, en el caso de TME, comportamientos estacionales que no están siendo contemplados en el cálculo del precio medio de Amena.

En conclusión, se debe adoptar la misma división temporal para ambos operadores; de este modo, se tendría en cuenta no solo el efecto del cambio en los precios de terminación de TME sino también el efecto estacional subyacente en el patrón de tráfico.

En las siguientes tablas se presentan los cálculos realizados en la Resolución de 12 de diciembre de 2002 y los cálculos realizados teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, es decir, la modificación tanto en las cifras como en la metodología utilizada, y que dan como resultado el porcentaje de reducción en los precios de Amena que debe ser llevado a cabo:

 

 

 

Esto hace que se deba sustituir el Anexo confidencial de la Resolución de 12 de diciembre de 2002 por la que se resuelve el conflicto de interconexión planteado por TME contra Amena, en los términos que se establecen en el Anexo confidencial adjunto a este Recurso.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

Único.- Estimar el recurso potestativo de reposición interpuesto por RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. impugnando la Resolución de esta Comisión de fecha 12 de diciembre de 2002 por el que se resolvía el conflicto de interconexión interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. contra RETEVISIÓN MÓVIL, S.A. de modo que el porcentaje medio de reducción de los precios de terminación que RETEVISIÓN MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. tenía que ofrecer a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. pase del 14,70% al 14, 67% de acuerdo con lo establecido en el Anexo adjunto a esta resolución que sustituye al Anexo confidencial del acto impugnado.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión correspondiente.¡

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

Carlos Bustelo García del Real

José Giménez Cervantes