D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de febrero de 2003,se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la:
En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEGATE ESPAÑA, S.A contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se asignan a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., tres números cortos del Plan nacional de Numeración para los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado, correspondientes a las modalidades de servicio de consulta telefónica nacional en el ámbito del servicio universal, servicio de consulta telefónica nacional y, servicio de consulta telefónica internacional, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 05/03, la siguiente Resolución:
Resolución de 6 de febrero de 2003, recaída en el expediente AJ 2002/7906
HECHOS PRIMERO. En fecha 7 de noviembre de 2002, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó un Acuerdo en virtud del cual se asignaban a Telefónica de España S.A.U., (en adelante TELEFÓNICA) tres números cortos identificados por los dígitos NXYAB del Plan Nacional de Numeración para los servicio de telecomunicaciones, para los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado en las siguientes modalidades:
SEGUNDO. Mediante escrito de fecha 25 de noviembre de 2002, con entrada en el Registro de esta Comisión el día 28 de noviembre del mismo año, TELEGATE interpuso recurso potestativo de reposición contra la resolución antes referida. En el citado escrito de interposición se expone básicamente lo siguiente:
"Se permite que TESAU pueda prestar los mismos servicios con las mismas condiciones que sus potenciales competidores por debajo de sus costes y a un precio inferior al del mercado, apoyándose en el sistema del Servicio Universal. Esta situación puede llegar a tener consecuencias muy graves en la formación de un mercado que todavía se presta en monopolio por TESAU y que precisa de la entrada de nuevos operadores para obtener una situación de libre competencia. (...) para que la concesión de este número adicional no impida el desarrollo de la competencia en este mercado y, que a su vez, se salvaguarde el fin del Servicio universal, entendemos que es necesario que se limiten los servicios que se pueden prestar a través del número 11818 por TESAU" TERCERO. En el mismo escrito de interposición del recurso potestativo de reposición, el representante legal de TELEGATE solicitó la suspensión de la resolución impugnada. CUARTO.- Mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de diciembre de 2002 se cumplió el trámite de información al interesado previsto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). Asimismo, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la LRJPAC, mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 3 de diciembre de 2002 se dio traslado a TELEFÓNICA del recurso de reposición interpuesto por TELEGATE para que alegase lo que estimase conveniente. QUINTO. En fecha de 12 de diciembre de 2002, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó resolución por la que se deniega la suspensión de la resolución impugnada solicitada por Telegate España, S.A., en relación con el acuerdo del consejo de fecha 7 de noviembre de 2002. SEXTO. Con fecha 19 de diciembre de 2002 ha tenido entrada en el registro de esta Comisión, dentro del plazo de 10 días otorgado al efecto por esta Comisión, escrito de alegaciones de TELEFÓNICA de fecha 18 de diciembre del mismo año. En el citado escrito de alegaciones se expone básicamente lo siguiente:
Se remite TELEFÓNICA en esta cuestión a la normativa aplicable al servicio universal y a los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado. En este sentido, rechaza la interpretación de TELEGATE de que el servicio de consulta ofrecido en el marco del servicio universal suponga una ventaja para su prestatario y, alude a los requerimientos regulatorios establecidos de precios asequibles, calidad y universalidad de acceso. Asimismo, expone brevemente la situación actual de TELEFÖNICA en relación con la financiación del servicio universal. Respecto a la necesidad que justifica el disponer de dos servicios de consulta diferenciados en el ámbito nacional, reitera lo ya expuesto dentro del expediente del que trae causa la resolución de asignación impugnada, referido a la necesidad de compatibilizar, la obligación de TELEFÓNICA de prestar el servicio de consulta en las condiciones impuestas en materia de servicio universal y la posibilidad de prestarlo en régimen de libre competencia. SÉPTIMO. Mediante escrito de fecha 24 de enero de 2003, con entrada el mismo día en el Registro de esta Comisión, TELEGATE presentó escrito de alegaciones que complementa lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso. A través de dicho escrito TELEGATE reitera la necesidad de limitar la información a prestar a través del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado en el marco del servicio universal, así como la de prohibir el uso de facilidades adicionales en asociación con el mencionado servicio. Para ello, pone en conocimiento de esta Comisión la campaña publicitaria llevada a cabo por TELEFÓNICA, en la que dicha entidad da a conocer el número 11818 como sustituto del 1003 y el 11825 como sustituto del 025, sin hacer mención al 11822 que es el otorgado en la resolución recurrida para el servicio de consulta nacional sobre números de abonado. En opinión de TELEGATE, a través de la mencionada publicidad se pone de manifiesto la intención de TELEFÓNICA "de utilizar el número 11818 como sustituto del 1003 tanto en su faceta de servicio universal como en la que supera el servicio universal, englobando los servicios que debería prestar a través del 11822 (...)", "aprovechándose por tanto de las condiciones, estructura de precios y financiación del servicio universal en perjuicio de la competencia". A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero.- Calificación. El artículo 107 de la LRJPAC establece que contra las resoluciones, entre otros actos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. El recurrente califica expresamente su escrito, con fecha de entrada en esta Comisión 28 de noviembre de 2002, como recurso de reposición, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ponen fin a la vía administrativa procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de fecha 7 de noviembre de 2002. Segundo.- Competencia y plazo para resolver. De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, la competencia para resolver el presente recurso corresponde al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley y, siempre teniendo en cuenta las posibles suspensiones que afecten al transcurso del plazo máximo. Tercero.- Admisión a trámite. El recurso de reposición ha sido interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley, por lo que, teniendo en cuenta lo anterior, procede admitirlo a trámite.
PRIMERO. Sobre la alegación relativa a que la resolución ha sido adoptada sin tener en cuenta las formalidades establecidas en la Ley 30/92, entre las cuales se encuentra la del trámite de audiencia a los interesados. En el segundo de los fundamentos de derecho contenidos en su escrito de interposición del recurso de reposición, TELEGATE manifiesta que es interesada en el procedimiento de asignación de numeración a TELEFÓNICA para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado por tener derechos que pueden resultar afectados por la decisión que se adopte, y por tanto la omisión del trámite de audiencia en dicho procedimiento "ha provocado una situación de clara indefensión a la citada entidad (...). Más aún si se tiene en cuenta que la Resolución por la que se asignó a TELEGATE los números cortos para la prestación de los servicios de consulta telefónica nacional e internacional sobre números de abonado entendió que afectaba directamente al resto de operadores de telecomunicaciones a los que se les dio trámite de audiencia". Con relación a lo anterior, esta Comisión considera necesario precisar que la omisión del trámite de audiencia se configura como un defecto de forma que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63.2 de la LRJPAC, únicamente determinará la anulabilidad del acto cuando carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados. Con carácter general y, por lo que se refiere a la indefensión, debe indicarse que se trata de un concepto relativo que hay que interpretar desde la perspectiva del procedimiento en su conjunto, a lo largo del cual el interesado tiene diferentes oportunidades de defenderse y poner de manifiesto sus puntos de vista. Así, la infracción formal consistente en la omisión del trámite de audiencia no comporta necesariamente la indefensión, sino que es necesario que tal irregularidad procesal haya causado un real y efectivo menoscabo en los derechos de defensa y contradicción del interesado. En este sentido se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al afirmar que, "la falta de audiencia sólo tendrá relevancia constitucional en cuanto haya podido ocasionar, no sólo una indefensión formal, sino también material" (Sentencia nº 212/1994, de 13 de julio, FJ 4º). En concreto, y a pesar de que la recurrente no fue oída en el expediente primitivo, esa falta se ha remediado con la interposición del presente recurso de reposición, cuya propia tramitación supone la audiencia de los interesados. En este sentido se han pronunciado diferentes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo. Por todas, la Sentencia de fecha 12 de marzo de 1998 (Ar. 3490) que en relación a la omisión del trámite de audiencia, señala en su Fundamento de Derecho Tercero que "la indefensión, por falta de audiencia del interesado, (...) dado el antiformalismo del Derecho Administrativo ha de rechazarse, pues si el interesado en vía de recurso administrativo ha tenido ya oportunidad de defenderse y de hacer valer sus puntos de vista a través de un nuevo o primario traslado del Expediente y de sus consecuentes escritos de alegaciones o demanda, puede y debe entenderse que la omisión inicial del trámite de audiencia (...) ha quedado subsanada y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad y puridad del control de la actitud o conducta de la Administración". A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo, en aras del principio de economía procesal, se ha manifestado reiteradamente en el sentido de que "esta infracción, (la omisión del trámite de audiencia) de naturaleza sustancial por afectar a la posibilidad de defensa de los intereses del afectado, que indudablemente le produjo indefensión (...) es de carácter procedimental y lógicamente el remedio de la misma es la anulación procedimental con retroacción del expediente al momento en que se cometió la falta, para que, corregida, continúe su trámite hasta dictarse nueva resolución. Pero esa solución o remedio, aunque sea conforme con los principios lógicos, está abierta a contradicción con los principios de justicia rápida y eficaz, o de economía procesal, cuando, sin menoscabo de las garantías de todos los interesados, pueda resolverse el fondo de la cuestión sin retroacciones dilatorias, que sólo alargan la tramitación de las reclamaciones sin proporcionar mayores garantías de acierto" (Sentencia de 25 de abril de 1992, Ar. 4178). En atención a todo lo anterior, se debe rechazar la alegación relativa a que el procedimiento no ha respetado las garantías legales, provocando la indefensión del recurrente. SEGUNDO. Sobre la prestación del servicio de consulta telefónica en del ámbito del servicio universal. El principal motivo de impugnación alegado por TELEGATE en su escrito de interposición de recurso se basa en que la asignación a TELEFÓNICA de un número específico para la prestación de tal servicio en el ámbito del servicio universal (en concreto, el 11818) produce una distorsión en el mercado de servicios de consulta telefónica sobre números de abonado. Dicha asignación supone, a juicio de la citada entidad, una barrera de entrada para los nuevos operadores que repercute directamente en las condiciones de este mercado. TELEGATE afirma que "la concesión de un número corto del rango 118AB a TESAU para la prestación del servicio de consulta telefónica dentro del ámbito del Servicio Universal, sin ajustar el tipo de servicios que pueden prestarse a través de este número, distorsiona gravemente el mercado, pues se permite que TESAU pueda prestar los mismos servicios con las mismas condiciones que sus potenciales competidores por debajo de sus costes y a un precio inferior al del mercado, apoyándose en el sistema del Servicio Universal. Esta situación puede llegar a tener consecuencias muy graves en la formación de un mercado que todavía se presta en monopolio por TESAU y que precisa de la entrada de nuevos operadores para obtener una situación de libre competencia." Frente a lo anterior, cabe indicar a la recurrente, en primer lugar, que la distorsión del mercado alegada por ésta –en los términos defendidos en su escrito- no derivaría, en su caso, de la asignación realizada por esta Comisión a TELEFÓNICA, sino del propio modelo de regulación del servicio universal recogido en la vigente legislación sectorial, que impone una serie de obligaciones al operador dominante y que TELEGATE considera como factores de desequilibrio del mercado de servicios de consulta. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14 del Reglamento del Servicio Universal, el operador designado para la prestación del servicio universal deberá poner a disposición de todos los abonados del servicio telefónico disponible al público, un servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, en las condiciones establecidas en el citado Reglamento y en la ORDEN CTE/711/2002, el cual deberá ser prestado a un precio asequible, teniendo carácter gratuito para el usuario cuando la consulta se efectúe desde un teléfono público de pago. A la luz de lo anterior, la prestación de un servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonados a un precio asequible es una exigencia que viene impuesta al operador dominante por la normativa en materia de servicio universal, esto es, no dimana de la resolución recurrida, la cual se limita a asignar la numeración a través de la cual dicha entidad podrá hacer efectivo el cumplimiento de tal obligación. Por tanto, lo alegado por TELEGATE, como fundamento principal de su recurso, en nada afecta a la legalidad de la asignación de la numeración efectuada, sino que lo que pretende es cuestionar la propia regulación del servicio universal, al señalar que la misma, aplicada al servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, falsea la competencia en dicho mercado. Es más, TELEGATE en el escrito de interposición de recurso no acredita defecto alguno en la asignación de la numeración efectuada (salvo la cuestión ya comentada relativa a la ausencia del trámite de audiencia); únicamente expone las consecuencias que, a su juicio, se derivarían de la prestación por TELEFÓNICA del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal. Se ha de rechazar, por tanto, lo alegado de contrario por la recurrente, ya que el recurso de reposición no es el cauce procesal adecuado para la impugnación de la regulación del servicio universal, tal y como pretende TELEGATE. Según lo dispuesto en el artículo 116 de la ley 30/92 (que establece que sólo podrán ser recurridos potestativamente en reposición "los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa"), no cabe cuestionar, a través de una reposición el contenido de disposiciones de carácter general. Por otro lado, se ha de recordar a la recurrente los motivos que justificaron la asignación del 11818 a TELEFÓNICA para la prestación del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal. Es necesario señalar que, tal y como puso de manifiesto esta Comisión en el punto Séptimo de los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida, existen razones, principalmente económicas y de mercado, para considerar adecuada la asignación de tres números cortos del rango 118AB a TELEFÓNICA, habida cuenta las peculiaridades derivadas del servicio de consulta sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal. Así, el carácter asequible que deben tener los precios del servicio de información telefónica en el marco del servicio universal, genera o podría generar márgenes negativos en la prestación de dicho servicio, lo cual podría afectar a la capacidad competitiva de TELEFÓNICA, como operador designado para la prestación del servicio universal, que no podría prestar los mencionados servicios en régimen de libre competencia bajo las condiciones que considerase adecuadas a su correspondiente política comercial. Asimismo, el supuesto de prestación conjunta, bajo el mismo número, del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal y otro servicio de consulta que aporte un mayor valor añadido en información o facilidades adicionales, podría causar una falta de transparencia en las tarifas al usuario llamante. Al respecto se considera que las tarifas de las llamadas al número de consulta telefónica sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal habrán de ser muy claras al igual que el tipo de información proporcionada a través de este servicio. Por otra parte, la disponibilidad de un número ajustado a las necesidades del servicio de consulta universal deberá permitir una implementación más sencilla y menos costosa por parte de TELEFÓNICA. Cabe señalar, por último, que la asignación de numeración objeto de la resolución recurrida se realizó conforme a la gestión eficiente de los recursos públicos de numeración y teniendo en cuenta, en todo caso, las especiales características del servicio de consulta en el ámbito del servicio universal de conformidad con la normativa vigente. En definitiva, con objeto, de un lado, de garantizar la prestación del servicio de consulta sobre números de abonado en el marco del servicio universal y, de otro, posibilitar el que TELEFÓNICA pueda competir como un operador más dentro del mercado de referencia, esta Comisión asignó mediante la resolución recurrida un número específico para la prestación del servicio de directorio nacional en las condiciones exigidas por el Real Decreto 1736/1998. A mayor abundamiento, en relación con la financiación del Servicio Universal, a la que TELEGATE alude en su escrito de alegaciones como factor que posibilita a TELEFÓNICA la prestación del servicio de consulta telefónica a precios inferiores a los de mercado e impide la entrada del resto de operadores al mismo, resulta necesario recordar que, por el momento, es TELEFÓNICA el operador que asume el coste derivado de la prestación del servicio universal, al no estar en funcionamiento el Fondo Nacional del Servicio Universal. Si bien es cierto que el establecimiento de un mecanismo de financiación de las obligaciones del servicio universal tiene como finalidad evitar que los costes derivados del cumplimiento de tales obligaciones supongan una carga excesiva para los operadores obligados que pueda alterar sus posibilidades de competir en el mercado, no hay que olvidar que para que pueda aplicarse dicha financiación han de concurrir dos circunstancias: la existencia de una desventaja competitiva para los operadores obligados a la prestación del servicio universal, y que la obligación de prestación de un determinado servicio lleve aparejada un coste neto. Sobre la base de lo anterior, resulta preciso recordar que en la Resolución de esta Comisión de 31 de enero de 2002 sobre el coste neto de prestación del servicio universal en el año 2000 propuesto por Telefónica de España, S.A.U., no se concluyó la existencia de una desventaja competitiva para dicho operador, y por lo tanto la Comisión determinó que el mecanismo previsto por la Ley General de Telecomunicaciones de financiación compartida de los costes netos de servicio universal, no debía aplicarse a los costes netos incurridos durante el ejercicio 2000, debiendo estos ser asumidos por la citada entidad. En virtud de todo lo anterior, esta Comisión estima plenamente adecuada a derecho la asignación del número 11818 a TELEFÓNICA para la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado en el marco del servicio universal. TERCERO. Sobre el contenido de la información a prestar a través del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal y la posibilidad de prestar facilidades adicionales asociadas a dicho servicio. Finalmente, TELEGATE solicita en su escrito de interposición de recurso que se delimiten los servicios de consulta telefónica sobre número de abonado susceptibles de ser prestados con el número asociado al servicio universal de telecomunicaciones. Asimismo, estima que no pueden prestarse cualesquiera otros servicios o facilidades adicionales que aporten valor añadido respecto del servicio básico previsto en el artículo 6 de la orden 711/2002. Dicha entidad considera que la no limitación de los servicios a prestar bajo el 11818 y la posibilidad de prestar facilidades asociada al mismo, puede tener importantes repercusiones al introducir un factor de distorsión en el este mercado.
El articulado de la Orden CTE/711/2002 no distingue entre el contenido de la información que puede proporcionarse a través del servicio de información universal o el prestado en régimen de libre competencia. El apartado primero de la Orden establece como objeto de la misma, entre otros "2. El establecimiento de las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica en un marco de libre competencia", lo que excluye su aplicación a la prestación del servicio de consulta en el ámbito universal, salvo lo dispuesto específicamente en su Disposición Adicional Primera, como veremos. Ahora bien, en su apartado Sexto se exige un contenido mínimo en la información a suministrar por todos los servicios de consulta. Dicho apartado establece lo siguiente: "Los proveedores de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados deberán proporcionar a sus usuarios, al menos la información actualizada, relativa al conjunto del territorio nacional sobre el contenido de las guías telefónicas en las guías incluidas en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones" Téngase en cuenta que la guía en el ámbito del servicio universal, debe contener, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Orden de servicios de consulta, los datos de los abonados al servicio telefónico disponible al público y de inteligencia de red (nombre, apellido o razón social, número de abonado, dirección postal –exceptuando piso y letra y escalera- y terminal especifico, en su caso), en las condiciones previstas en la norma. Pues bien, es ésta la información que deberá –según la normativa sectorial- prestarse a través del servicio de consulta en el ámbito del servicio universal. En efecto, los artículos 37 de la LGTel y 12 y 14 del RSU prevén claramente el derecho de los usuarios del servicio telefónico disponible al público, incluidos los de teléfonos públicos de pago, a tener a su disposición un servicio de información nacional sobre el contenido de la guía, siendo la información que podrá contener la guía en el ámbito del servicio universal, como hemos visto, la prevista en la citada Disposición Adicional Primera de la Orden de servicios de consulta. La regulación del servicio universal es una regulación de mínimos, cuya finalidad última es la satisfacción de un interés que se ha considerado esencial, más allá de criterios meramente económicos. De este modo, se trata de garantizar la prestación de una serie de servicios básicos bajo unas determinadas condiciones que no son cubiertas por el normal funcionamiento del mercado. Al hilo de este razonamiento, parece evidente que el contenido de la información a prestar a través del servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal ha de coincidir con el mínimo exigido por la legislación vigente al resto de proveedores de servicios de consulta, ya que de otra forma, se excedería del carácter de garantía básica y esencial característico del servicio universal, pudiendo, además, conllevar el establecimiento de barreras de entrada en el mercado de servicios de consulta. Por consiguiente, a la luz de lo anterior, ha de entenderse que el servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal, para cuya prestación se ha asignado a TELEFÓNICA el 11818, comprende únicamente la información sobre el contenido de las guías, excediendo de su ámbito toda información complementaria. Finalmente, TELEGATE solicita en su escrito que se impida la prestación de facilidades adicionales asociadas al servicio de consulta telefónica en el marco del servicio universal, en contra de lo recogido en el Resuelve Primero de la resolución impugnada. Dicho Resuelve reza lo siguiente; "Asignar a Telefónica de España, S.A.U los siguientes números cortos identificados por los dígitos NXYAB del Plan Nacional de Numeración para los servicios de Telecomunicaciones, para los servicios de consulta telefónica sobre números de abonados en las modalidades que se indican: 11818- Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonado en el ámbito del servicio universal de telecomunicaciones. 11822- Servicio de consulta telefónica nacional sobre números de abonado 11825- Servicio de consulta telefónica internacional sobre números de abonado. Telefónica de España S.A.U podrá proveer con estos números la facilidad de compleción de llamadas en virtud de su titularidad de una concesión administrativa habilitante para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público." La Orden CTE/711/2002 sobre servicios de consulta dispone en su apartado Undécimo que junto a dichos servicios se pueden asociar facilidades que aporten mayor valor añadido al servicio de consulta telefónica, lo que exige un título habilitante específico. No obstante, dicha normativa se refiere, como hemos visto, a las condiciones de prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados en un marco de libre competencia. Por lo que se refiere al servicio de consulta en el ámbito del servicio universal debemos acudir de nuevo a lo dispuesto en el art. 37 de la LGTel y, en concreto, al artículo 14 del RSU. Este último artículo prevé que "el operador designado para la prestación del servicio universal pondrá a disposición de todos los abonados del servicio telefónico fijo disponible al público...al menos un servicio de consulta telefónica actualizado....Este servicio se prestará a un precio asequible y tendrá un carácter gratuito para el usuario cuando se efectúe desde un teléfono público de pago." Los precios que el operador exija a los abonados por la prestación del servicio de consulta telefónica en el ámbito de servicio universal deberán ser transparentes (art. 7 del RSU, 35.d). Consecuentemente, la normativa sectorial sobre Servicio Universal obliga al operador dominante encargado de su prestación a proveer, al menos, un servicio de consulta telefónica actualizado a un precio asequible y transparente. Lo anterior excluye la prestación junto a éste, y mediante la utilización del mismo número identificativo del servicio universal y en la misma llamada, de otros servicios comerciales cuyo coste no corresponde a un precio asequible. El artículo 37 de la LGTel en su apartado 1 concibe el servicio universal de telecomunicaciones como "...el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones ..", refiriéndose única y específicamente a los previstos en las letras a), b),c) y d). Y ello, por que, como hemos visto, la regulación del servicio universal es una regulación de mínimos que trata de garantizar la prestación de una serie de servicios básicos que no son cubiertas por el normal funcionamiento del mercado. Por tanto, bajo el número asignado para la prestación del servicio de consulta telefónica en el ámbito del servicio universal debe excluirse la prestación de toda facilidad asociada que aporte un valor añadido al mismo, ya que de otra forma se excedería del carácter de "minimis" propio del servicio universal. Cabe recordar, además, que el fundamento último de la asignación de dos números distintos a TELEFÓNICA para la prestación del servicio de consulta (dentro y fuera del ámbito del servicio universal) era el de permitir que dicha entidad pudiera cumplir con sus obligaciones como operador dominante designado para la prestación del servicio universal (dada las peculiaridades regulatorias y económicas de éste) y, al mismo tiempo, que pudiera actuar como un operador más en el nuevo mercado en régimen de igualdad. Todo ello no se compatibiliza con que la entidad preste servicios comerciales a través del 11818, servicios o facilidades para cuya prestación se asignó el 11822. La resolución impugnada, al disponer la prestación de esta facilidad de compleción de llamadas a través de los tres números sin distinción, desvirtuó la distinción de numeración para la prestación de servicios en explotación comercial y servicios prestados en cumplimiento de las obligaciones de servicio universal, al permitirse la prestación de servicios comerciales bajo un número asignado únicamente para la prestación del servicio universal. En tales circunstancias, los usuarios que llamaran al 11818 para obtener información sobre números de abonado, beneficiándose de un precio más reducido que el del mercado, tendrían la posibilidad de utilizar el servicio de compleción de llamada de TELEFÓNICA, facilidad que excede del ámbito del servicio de consulta y cuyo coste no ha de corresponder a un precio asequible. En este sentido, la prestación conjunta de diferentes servicios bajo un mismo número 11818, afecta a la transparencia de precios exigida por la regulación del servicio universal. A mayor abundamiento, esta práctica podría, además, suponer una ventaja competitiva para TELEFÓNICA, al posibilitar a dicha entidad utilizar su posición de único operador designado para la prestación del servicio universal para estrangular un mercado incipiente. TELEFÓNICA podría obstaculizar la entrada de competencia en un mercado emergente, utilizando el servicio directorio prestado en el ámbito del servicio universal en beneficio de su servicio comercial de compleción de llamada, al acceder a ambos servicios a través del mismo número y la misma llamada. Dicho de otro modo, se podría estar utilizando el poder de acceso a los usuarios que tiene la operadora telefónica y que conlleva la prestación del servicio universal para desarrollar sus servicios de valor añadido. Conviene finalmente tener presente, al analizar la influencia de la conducta descrita en el mercado de servicios de directorio, que el grupo TELEFÓNICA mantiene actualmente una posición de cuasi-monopolio en dicho mercado, lo que potencia el alcance de las prácticas que pude llevar a cabo dicho operador en el mismo. Consecuentemente, debe estimarse este último argumento esgrimido por la parte recurrente. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Primero. Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por la entidad Telegate España, S.A., contra la Resolución de esta Comisión de fecha 7 de noviembre de 2002, sobre la solicitud de Telefónica de España, S.A.U., de números cortos 118AB para el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado y, consecuentemente, anular el último párrafo del Resuelve primero que establece que "Telefónica de España S.A.U podrá proveer con estos números la facilidad de compleción de llamadas en virtud de su titularidad de una concesión administrativa habilitante para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público.", sustituyendolo por el siguiente" Telefónica de España S.A.U podrá proveer con los números 11822 y 11825 la facilidad de compleción de llamadas en virtud de su titularidad de una concesión administrativa habilitante para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público...". El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
Carlos Bustelo García del Real José Giménez Cervantes |