Por el cual, en relación con la tramitación del procedimiento número RO 2004/0196, se aprueba la siguiente

RESOLUCIÓN RELATIVA A LA CONSULTA DEL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA SOBRE LA CONDICIÓN DE OPERADOR HABILITADO DE LAS EMPRESAS PRESENTADAS AL CONCURSO PARA LA ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

I. ANTECEDENTES.

Con fecha 3 de febrero de 2004, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de Don Jordi Cases i Pallarès, Secretario General del Ayuntamiento de Barcelona, por el cual adjuntaba una consulta suscrita por el Gerente Municipal, que actúa por delegación expresa del Excmo. Sr. Alcalde y en su condición de Presidente de la Mesa de Contratación que ha de resolver motivadamente la admisión o inadmisión de las empresas presentadas a un concurso convocado para la contratación de los servicios de telecomunicaciones del Ayuntamiento de Barcelona y sus organismos autónomos. En concreto, se plantea la siguiente cuestión:

«a)  Si a la vista del acuerdo adoptado en la sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el 29 de noviembre de 2001 y de conformidad con las previsiones de la disposición transitoria primera de la mencionada Ley General de Telecomunicaciones, así como de las inscripciones contenidas en los actuales registros especiales de titulares de autorizaciones generales y de titulares de licencias individuales, cuya llevanza corresponde a esa Comisión, deben ser consideradas las personas jurídicas que integran la Unión temporal de empresas de que se ha hecho mérito en el apartado a) del párrafo 3 de este escrito, habilitadas para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas al reunir los requisitos establecidos en el art. 6 del citado texto legal; y, en su consecuencia, si deben ser admitidas a estos efectos las proposiciones presentadas por dicha Unión temporal a los lotes 1, 2, 3, 4 y 5 objeto de la contratación.

b)  Si en virtud de lo expuesto en el apartado anterior también deben ser admitidas las proposiciones presentadas a los lotes 1, 2, 4 y 5 por la Unión temporal a que se refiere el apartado b) del párrafo 3 de este escrito, a pesar de que una de las empresas que integra dicha Unión, “Sistemas Avanzados de Tecnología, S.A.” no acredite su inscripción en ninguno de los actuales registros.

c)  Por último, si las Sociedades “Colt Telecom, S.A.” y “T-Systems Eltec, S.A.”, también deben considerarse habilitadas para todos y cada uno de los lotes a los que han formulado proposición cada una de ellas en función de las respectivas inscripciones contenidas en los actuales registros».

II. COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES.

El presente Acuerdo se adopta al amparo de lo dispuesto en el artículo 48.3 h) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), que establece que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene competencia para asesorar a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, a petición de los órganos competentes de cada una de ellas, en relación con el ejercicio de competencias propias de dichas Administraciones Públicas que entren en relación con la competencia estatal en materia de telecomunicaciones.

III.  OBJETO DE LA CONSULTA.

La presente resolución tiene por objeto dar respuesta a las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Barcelona sobre la necesidad de que todas las entidades participantes en una Unión Temporal de Empresas (UTE) estén autorizadas para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, así como sobre la autorización en particular de cada una de las entidades que han formulado proposición en el concurso convocado por el referido Ayuntamiento para prestar los servicios de telecomunicaciones.

IV. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES PLANTEADAS

1.      AUTORIZACIÓN NECESARIA DE LAS ENTIDADES QUE PARTICIPAN EN UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS

La cuestión a dilucidar es en qué medida todas las entidades integrantes de una UTE han de estar autorizadas para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas.

Según consta en la propia consulta, el pliego de cláusulas de que se trata, considerando que las actividades objeto de concurso son servicios de telecomunicaciones, exige que los licitadores acrediten que reúnen «todos los requisitos exigidos por la normativa vigente en el momento de presentación de la proposición en materia de explotación de redes y prestación de servicios de telecomunicaciones». Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Comisión en la Resolución de fecha 29 de noviembre de 2001, por la que se contestó a la consulta de R Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A. y R Cable y Telecomunicaciones Coruña, S.A. con respecto a la necesidad de que todas las empresas participantes en una UTE hayan de disponer de título habilitante en materia de telecomunicaciones, en el caso de que la participación en el concurso se produzca a través de una UTE, prevista en el artículo 24 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado mediante Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, LCAP), el hecho de que tal figura carezca de personalidad jurídica (artículo 7 de la Ley 12/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de las Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, en adelante, LRFAUTES) hace imposible materialmente que la UTE pueda acreditar esa autorización, puesto que en este caso no se cumplirían los requisitos del artículo 6 de la LGTel. Por lo tanto, en el caso de la UTE y desde la perspectiva del derecho de las telecomunicaciones, lo que corresponde es que, de todas las empresas que participan, sea exigible que estén autorizadas para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas todas aquellas que fueran a prestar los servicios de telecomunicaciones objeto del concurso. En este sentido, si entre las empresas que participan en la UTE alguna ha asumido en los pactos internos entre ellas que va a desarrollar una actividad complementaria que no constituya un servicio de comunicaciones electrónicas en sí, no necesita estar autorizada como requisito para la participación en el concurso.

La UTE se considera un sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro (artículo 7 de la LRFAUTES). La actividad empresarial en la UTE es desarrollada por los miembros de la misma, siendo la UTE una modalidad contractual de colaboración entre empresarios para facilitar o desarrollar en común su actividad. Así pues, los miembros son los que desarrollan la actividad, y son por tanto éstos los que habrán de estar autorizados, sin perjuicio de que, gracias a la constitución de la UTE y a través de las sinergias creadas con el resto de participantes en la misma, puedan ver facilitada su actividad, o bien desarrollarla en común con aquellos otros miembros de la UTE que presten la misma actividad.

Dado que son los miembros de la UTE quienes prestan los servicios de comunicaciones electrónicas en cada caso, es evidente que sólo los miembros que los presten habrán de estar autorizados y figurar inscritos en el Registro de operadores a que se refiere el artículo 7 de la LGTel, sin perjuicio del régimen transitorio previsto en la Disposición Transitoria Primera de la LGTel. Y, en el mismo sentido, cada integrante de la UTE sólo podrá explotar las redes o prestar los servicios de comunicaciones electrónicas para los que esté autorizado.

La interpretación realizada coincide con la que se produce en otros ámbitos de la normativa de contratación pública cuando concurre una UTE. En particular, nos referimos a la clasificación de las empresas y al régimen de responsabilidad.

Por un lado, el artículo 31 de la LCAP, de acuerdo con el cual, «las uniones temporales de empresarios, a las que se refiere el artículo 24, serán clasificadas en la forma que reglamentariamente se determine, mediante la acumulación de las características de cada uno de los que integran la unión temporal expresadas en sus respectivas clasificaciones».

De este modo, puede comprobarse como, con respecto a las clasificaciones, no se exige en absoluto que todos y cada uno de los miembros ostenten todas y cada una de las clasificaciones requeridas, ni tampoco se requiere que sea la UTE la que disfrute de dichas clasificaciones, sino que se acumulan las correspondientes individualmente a sus distintos integrantes. El mismo argumento es el aquí considerado respecto a la autorización para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, de manera que es predicable de los miembros individualmente considerados, sin que sea necesaria la previa autorización de aquellas entidades que, formando parte de la UTE, no vayan a participar en modo alguno en la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas objeto del concurso.

Por otra parte, el artículo 24 de la LCAP reza:

«1. La Administración podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto (...).

Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa».

La responsabilidad solidaria de los miembros de la UTE ante la Administración se entiende sin perjuicio del deslinde interno de las actividades concretas que cada uno de dichos miembros se comprometa a realizar. Así, el artículo 8 de la LRFAUTE, por ejemplo, dispone que es un requisito la determinación por los integrantes de la UTE de la «responsabilidad frente a terceros por los actos y operaciones en beneficio del común, que será en todo caso solidaria e ilimitada para sus miembros».

Tal y como se ha expuesto, son los miembros los que desarrollan sus respectivas actividades, en virtud de sus respectivas experiencias, capacidades y clasificaciones, sin perjuicio de que unos y otros respondan frente a terceros y, en concreto, frente a la Administración, por las obligaciones contraídas por la UTE.

En suma, las previsiones normativamente aplicables a la figura de las UTE’s y las de la normativa sectorial de telecomunicaciones no implican, en modo alguno, que hayan de estar autorizadas aquellas entidades que no explotan redes ni prestan servicios de comunicaciones electrónicas. Son los integrantes concretos que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas los que, de acuerdo con el artículo 6 de la LGTel, han de notificar fehacientemente a esta Comisión y estar inscritos en el Registro de Operadores. Todo ello, por supuesto, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria que, con respecto a la Administración, pueda establecer la normativa con respecto a todos y cada uno de los integrantes de la UTE en cuestión que, a su vez, se entiende sin perjuicio de los pactos internos a que hayan llegado en su caso los distintos miembros de la UTE.

2.      Extinción de títulos habilitantes preexistentes y régimen transitorio.

De acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera.2.a) de la vigente LGTel, desde su entrada en vigor, quedan extinguidos todos los títulos habilitantes otorgados para la explotación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, quedando sus titulares habilitados para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas, siempre que reúnan los requisitos del artículo 6.1 de la Ley.

Asimismo, la Disposición Transitoria Primera establece que los actuales registros especiales de titulares de autorizaciones generales y de titulares de licencias individuales se seguirán llevando en tanto no se desarrolle reglamentariamente el Registro de Operadores a que se refiere el artículo 7 de esta Ley.

De este modo, todas las inscripciones contenidas en los actuales registros se considerarán inscripciones de personas físicas o jurídicas habilitadas para explotar redes o prestar servicios de comunicaciones electrónicas, siempre que estás reúnan los requisitos establecidos en el artículo 6 de esta Ley.

3.      Autorización de los miembros de la UTE’s que han formulado proposición al concurso.

El Ayuntamiento de Barcelona solicita asimismo a esta Comisión información sobre si las empresas que han formulado proposición al concurso constan inscritas en los actuales registros dependientes de esta Comisión.

Pues bien, a este respecto hay que señalar que, consultados los diferentes Registros de Operadores de servicios de telecomunicaciones que se llevan en esta Comisión, las distintas entidades, salvo Sistemas Avanzados de Tecnologías, S.A., constan inscritas como personas autorizadas para la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas para los que han formulado proposición.

V.  CONCLUSIONES

Primera.- En las Uniones Temporales de Empresas, sólo los integrantes concretos que exploten redes o presten servicios de comunicaciones electrónicas son los que, de acuerdo con el artículo 6 de la LGTel, han de notificar fehacientemente a esta Comisión y estar inscritos en el Registro de operadores. Aquellas entidades que, aun formando parte de la misma Unión Temporal de Empresas, desarrollen una actividad complementaria que no constituya una explotación de redes o una prestación de servicios de comunicaciones electrónicas en sí, no necesitan autorización en materia de telecomunicaciones. En cualquier caso, cada integrante de la UTE sólo podrá explotar las redes o prestar los servicios de comunicaciones electrónicas para los que esté autorizado.

Segunda.- De acuerdo con la Disposición Transitoria Primera de la vigente LGTel, desde su entrada en vigor, quedan extinguidos todos los títulos habilitantes otorgados para la explotación de redes y la prestación de servicios de telecomunicaciones, quedando sus titulares habilitados para la prestación de servicios o la explotación de redes de comunicaciones electrónicas, siempre que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 6.1 de la Ley.

Tercera.- Consultados los diferentes Registros de Operadores de servicios de telecomunicaciones que se llevan en esta Comisión, las distintas entidades, salvo Sistemas Avanzados de Tecnologías, S.A., constan inscritas como personas autorizadas para la explotación de redes y prestación de servicios de comunicaciones electrónicas para los que han formulado proposición.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.