Por el que se aprueba la:

"RESOLUCIÓN POR LA QUE SE ACUERDA EL ARCHIVO DE LA DENUNCIA PRESENTADA POR CONTROLGRAF, S.L., EN RELACIÓN CON EL SUPUESTO DESVÍO DE LLAMADAS DESDE LOS TERMINALES DE LA MARCA DOMO COMERCIALIZADOS POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
(RO 2004/893)

HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 5 mayo de 2004, se recibió en el Registro de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de la entidad CONTROLGRAF, S.L., (en adelante, CONTROLGRAF) mediante el cual denuncia que Telefónica de España alquila el teléfono de la marca DOMO “sin avisar previamente que dicho aparato está programado para desviar todas las llamadas realizadas a los terminales de Telefónica de España”. De esta forma, según pone de manifiesto la denunciante, Telefónica de España evita que las llamadas las cursen otros operadores, como por ejemplo Affinalia, S.A, con quien la entidad denunciante tiene contratado el servicio.

SEGUNDO.- Mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 25 de mayo de 2004, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), se comunicó a CONTROLGRAF la apertura de un período de información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias concretas de la reclamación presentada.

Asimismo, a los efectos de poder dar trámite a su escrito, se le requirió para que se acreditase ante esta Comisión la representación expresa de D. Xavier  Costa, quien firma el escrito, para actuar en nombre de la entidad denunciante, así como la remisión de determinada información en relación con los hechos motivo de la denuncia, sin que hasta la fecha de la presente resolución se haya recibido contestación al respecto.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), norma que rige el funcionamiento de esta Comisión,  con anterioridad  al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá abrir un periodo de información previa con el fin de conocer con mayor detalle las circunstancias del caso y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento.

Según pone de manifiesto CONTROLGRAF en su denuncia, Telefónica de España, S.A.U, (en adelante, Telefónica)   mediante la comercialización del teléfono de la marca DOMO, podría estar impidiendo que las llamadas realizadas desde dichos terminales sean cursadas por operadores distintos a la propia Telefónica. En tal caso, Telefónica podría haber incumplido determinadas condiciones impuestas por la normativa para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas.

A fin de determinar la existencia de circunstancias concretas que permitan concluir la necesidad de abrir el correspondiente procedimiento, esta Comisión estimó necesaria la apertura de una información previa de conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente referido.

SEGUNDO.- Valoración de las actuaciones practicadas en el período de información previa.

Una vez examinados los documentos obrantes en el expediente de referencia, puede concluirse, a juicio de esta Comisión,  lo que a continuación se expone:

Como se ha indicado con anterioridad, el objeto de la presente información previa versa sobre el presunto impedimento de realizar llamadas con operadores distintos a Telefónica a través de los teléfonos de la marca DOMO que dicha entidad comercializa.

El escrito presentado por CONTROLGRAF, con fecha 5 de mayo de 2004, puede ser calificado como una denuncia, al poner en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa.

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11.1.d) del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, “las denuncias deberán expresar la identidad de la persona o personas que las presentan, el relato de los hechos que pudieran constituir infracción  y la fecha de su comisión y, cuando sea posible, la identificación de los presuntos responsables”.  

Por su parte, el artículo 32.3 de la LRJPAC establece que “para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones, y renunciar a derechos en nombre de otra persona deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado.”

De ahí que en el presente caso, para poder dar trámite a la denuncia, se entendiese necesaria la acreditación de la representación expresa que ostenta D. Xavier Costa para actuar en nombre de la entidad CONTROLGRAF, S.L., requiriéndose, mediante escrito de 25 de mayo, la remisión de la documentación oportuna al efecto. Pese a que en dicho requerimiento se le informó de que, en caso de no remitir la información solicitada en el plazo otorgado, se procedería al archivo de la denuncia, a fecha de la presente Resolución no se ha remitido ninguna documentación por parte del denunciante al respecto.

Asimismo, y al objeto de determinar y conocer con exactitud los hechos objeto de denuncia, se solicitó a CONTROLGRAF que remitiese cuanta información estuviese relacionada con los hechos motivo de la denuncia y, en concreto, aportase el contrato de acceso celebrado con Telefónica de España, el contrato de alquiler del terminal Domo, así como el contrato celebrado con Affinalia, S.A., especificando los servicios que dicho contrato abarca. Dicha información, esencial para la tramitación de la presente información previa, tampoco ha sido proporcionada por parte del denunciante.

Por tanto, en vista de la documentación obrante, únicamente procede acordar el archivo de la denuncia, al no haberse concretado mínimamente ninguno de los hechos puestos de manifiesto por CONTROLGRAF en su reclamación de 5 de mayo de 2004, ni haber quedado acreditada la representación expresa de quien la firma.

No obstante lo anterior, y a pesar de desconocer el modelo exacto de terminal utilizado por CONTROLGRAF, se han consultado los manuales de uso de los distintos terminales DOMO comercializados por Telefónica, sin que se haya apreciado ninguna características destinada a impedir la preselección con otros operadores, tal y como alega CONTROLGRAF.

Ahora bien, según consta en el manual, el terminal DOMO Mensajes permite al usuario el “acceso directo a la selección de operador Telefónica 1077”, asÍ como la “Activación/Desactivación del Código 1077”. La primera de estas funciones (acceso directo a la selección de operador) permite, mediante la marcación de una tecla (Tecla verde), anteponer el código de operador de Telefónica al número marcado. Es decir, en aquellos casos en los que el usuario se haya preseleccionado con otro operador podrá seleccionar a Telefónica para que curse su llamada, mediante el mecanismo de selección llamada a llamada, con sólo pulsar una tecla.

La función Activación del Código 1077, consiste en una marcación automática de todas las llamadas salientes con el código de operador de Telefónica (1077). Sin embargo, según se recoge expresamente en las instrucciones “esta opción está desactivada a la entrega del equipo”, debiendo seguirse una serie de pasos concretos para su activación. Asimismo, el manual informa claramente al usuario que “puede abandonar en cualquier momento la programación pulsando la tecla Desactivar/Salir” para llamadas concretas, o bien iniciar el proceso “Desactivación del Código 1077”, conforme a los pasos que se describen.

Es decir, estas facilidades no impiden cursar llamadas con otros operadores, sino que su función es la de facilitar que, cuando el usuario así lo desee, las llamadas se cursen con Telefónica a través del mecanismo de selección llamada a llamada.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

PRIMERO.- Archivar la reclamación formulada por CONTROLGRAF, S.L., sobre el supuesto desvío de las llamadas realizadas mediante los teléfonos de la marca DOMO comercializados por Telefónica de España, S.A.U.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.