D. Jaime Velázquez Vioque , Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 31 de marzo de 2004,se ha adoptado el siguiente ACUERDO |
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICION INTERPUESTO POR TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. EN RELACION CON EL ACUERDO DEL CONSEJO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2003, POR EL QUE SE RESUELVEN DETERMINADAS SOLICITUDES DE INTERVENCIÓN Y SE ADOPTAN MEDIDAS EN RELACION CON LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE CONSULTA TELEFONICA SOBRE NUMEROS DE ABONADO En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la que se resuelven determinadas solicitudes de intervención y se adoptan medidas en relación con la prestación de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado en su sesión núm. 12/04, la siguiente Resolución: Resolución de 31 de marzo de 2004, recaída en el expediente AJ 2003/1590. HECHO PRIMERO. En fecha 26 de septiembre de 2003, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó un Acuerdo en virtud del cual se resolvía lo siguiente: “PRIMERO.- Confirmar las medidas cautelares adoptadas por las Resoluciones de 6 y 13 de marzo de 2003, adaptándolas a las previsiones contenidas en la presente Resolución y completándolas con las previsiones económicas recogidas en el mismo. SEGUNDO.- TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. presentará a cada uno de los operadores participantes en el sistema de información establecido para las llamadas dirigidas al código 1003 por la Resolución de 13 de marzo de 2003 en el plazo de 10 días contados a partir de la notificación de la presente Resolución, factura por el total de los costes que, conforme a la distribución realizada en la presente Resolución, correspondiera a cada operador. TERCERO.- Los operadores que hubieran participado en el sistema de información, deberán hacer efectiva la factura que, conforme al Resuelve anterior, les fuera presentada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA en los cinco días siguientes a su presentación. CUARTO.- Telefónica de España dejará de emitir cualquier clase de locución en las llamadas dirigidas al número 025 a partir del 5 de octubre de 2003. QUINTO.- Desestimar las restantes solicitudes planteadas por los interesados en el Procedimiento al que se pone fin con la presente Resolución.” SEGUNDO. Mediante escrito de fecha de 4 de Noviembre de 2003, con entrada en el Registro de esta Comisión el mismo día, TELEFONICA interpuso recurso potestativo de reposición contra la Resolución antes referida. En el citado escrito de interposición, se expone básicamente lo siguiente: Que, tras la implantación de la locución establecida por la Resolución de 13 de marzo de 2003, conocida como “locución carrusel”, se produjo un “incesante aluvión de llamadas” al 1004, número de atención comercial de TELEFONICA, lo cual supuso un coste, real y objetivo, para la recurrente que entiende debe serle resarcido. Al respecto, manifiesta TELEFONICA que las llamadas dirigidas al servicio 1004 tienen su causa inmediata en la desinformación y desconcierto en que se vieron inmersos los usuarios del antiguo código 1003, ya que, al llamar al mismo, recibían una locución automática sobre números 118AB, en la que no recibían ningún tipo de información concerniente al precio ni cualquier otro tipo de información respecto a las condiciones de prestación de los respectivos servicios de consulta 118AB. Asimismo, la recurrente destaca en su escrito “que la atención en primera línea de las llamadas producidas al 1004 no se realiza por Telefónica de España, sino por un proveedor externo (ATENTO), que obviamente factura el servicio prestado, de modo que todas llamada realizada al 1004 supone para mi mandante la obligación de pagar un coste por la atención de la misma”. Por lo anterior, solicita que se incluyan, entre los costes de establecimiento del sistema de información del 1003, los costes en los que ha incurrido TELEFONICA en su servicio de atención comercial 1004. TERCERO. Mediante escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 4 de diciembre de 2003, se cumplió el trámite de información al interesado previsto en el artículo 42.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURIDICOS PROCEDIMENTALES. Primero.- Calificación. El artículo 107 de la LRJPAC establece que contra las resoluciones, entre otros actos, podrán interponerse por los interesados los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualesquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. El recurrente califica expresamente su escrito, con fecha de entrada en esta Comisión de 4 de Noviembre de 2003, como recurso de reposición, por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ponen fin a la vía administrativa procede, a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de fecha de 26 de septiembre de 2003. Segundo.- Inadmisión a trámite. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.1 de la LRJPAC, los recursos de reposición que interpongan los interesados habrán de fundarse en cualesquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de esta Ley. No obstante, TELEFÓNICA, en el presente caso, no alega ninguno de los motivos a los que alude el citado precepto como fundamento del recurso interpuesto. Por el contrario, la citada entidad, únicamente, se limita a reiterar su solicitud de que le sean resarcidos los costes producidos por las llamadas al 1004 como consecuencia de la locución informativa emitida en el servicio 1003. Asimismo, cabe indicar que el recurso ha sido presentado una vez transcurrido el plazo de un mes previsto en el artículo 117.1 de la misma Ley. En virtud de lo establecido por el citado artículo 117.1 de la LRJPAC, el plazo para la interposición del recurso de reposición es de un mes, si el acto fuera expreso. Por su parte, el artículo 48.2 de la LRJPAC establece que, si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación del acto que se trate. En el presente caso, el acto recurrido fue notificado a la recurrente el día 3 de octubre de 2003, tal y como consta acreditado fehacientemente en el expediente. En consecuencia, el plazo para la interposición del recurso se comenzó a computar el día 4 de octubre de 2003, por tratarse del día siguiente a aquel en el que tuvo lugar la notificación, finalizando el día 3 de noviembre del mismo año, tratándose de un día hábil, en aplicación de las reglas establecidas en el artículo 48 de la LRJPAC. Resultando que el citado escrito de interposición se presentó en el Registro de esta Comisión en fecha 4 de noviembre de 2003, es manifiesto que el recurso se interpuso fuera del plazo legalmente establecido. En virtud de lo anterior, procede la inadmisión a trámite del recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA, ya que el mismo no se fundamenta en ninguno de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPAC y, además, ha sido interpuesto fuera del plazo legalmente establecido para ello, contraviniendo así lo dispuesto en los artículo 107 y 117 de la citada LRJPAC. Tercero.- Competencia y plazo para resolver. La competencia para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley, y siempre teniendo en cuenta las posibles suspensiones que afecten al transcurso del plazo máximo. Cuarto.- Legitimación de la entidad recurrente. El artículo 107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar legitimado en la interposición de los recursos de alzada y potestativo de reposición. La entidad recurrente ostenta la condición de interesada por cuanto que ya lo era en el procedimiento que dio como resultado la resolución objeto de impugnación. En atención a lo anterior, se reconoce legitimación activa a la recurrente para la interposición del presente recurso potestativo de reposición. B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES. TELEFONICA alega como único fundamento del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de esta Comisión de 26 de septiembre de 2003 el coste que le ha supuesto el incesante número de llamadas en su servicio de información comercial 1004, provocado por la deficiente locución informativa emitida como consecuencia de la desaparición del código 1003, el cual considera que debe serle reparado. En relación con la alegación expuesta, es preciso señalar que el recurso de reposición ha de resolverse en los estrictos términos de legalidad del acto recurrido, previa su admisión. Pues bien, haciendo abstracción de la inadmisión del recurso, por haber sido éste interpuesto fuera del plazo legalmente establecido para ello y no estar basado en ninguno de los motivos de nulidad y anulabilidad contemplados en la LRJPAC, lo cual, tal y como se ha indicado en el segundo fundamento jurídico procedimental, constituye un obstáculo insalvable para su admisión e implica la imposibilidad de un pronunciamiento sobre el fondo, ha de afirmarse que la alegación de fondo vertida por TELEFÓNICA en su escrito en nada afecta a lo establecido por esta Comisión en el acuerdo recurrido. En efecto, la recurrente no hace sino reiterar los argumentos planteados durante la tramitación del Procedimiento MTZ 2003/309 del que trae causa la Resolución recurrida, sobre los cuales ya se pronunció esta Comisión en dicha Resolución. Cabe recordar que el octavo fundamento de derecho de la Resolución de 26 de septiembre de 2003, bajo el epígrafe “Sobre la solicitud de TELEFÓNICA para que se consideren como costes del sistema de información del 1003 los causados por las llamadas realizadas a su Servicio de atención 1004 como consecuencia de dicho sistema” disponía, entre otras cosas, lo siguiente: “El servicio de atención 1004 de TELEFÓNICA es un servicio de información comercial en el que se proporciona a los usuarios llamantes exclusivamente información de este carácter sobre los servicios de TELEFÓNICA. El hecho de que la información que se proporciona al usuario sea de carácter comercial hace que carezca de sentido pretender que los operadores entrantes (...) deban además contribuir a su mantenimiento. (…) Esta Comisión no duda de que TELEFÓNICA haya recibido llamadas en su servicio de atención comercial 1004 en relación con la locución del código 1003. Sólo afirma que éstas llamadas no han sido acreditadas. Pero además, también se afirma que aún cuando éstas llamadas hubieran sido acreditadas, tampoco se ha acreditado el perjuicio que a nuestro entender es inexistente. Como ya hemos señalado, el servicio 1004 de TELEFÓNICA es un servicio comercial en el que esta entidad proporciona legítimamente información comercial acerca de sus servicios y no creemos que al ofrecer esta información a sus usuarios le haya podido reportar perjuicio alguno.” No obstante, en su escrito, la representación de TELEFÓNICA incide nuevamente en el coste soportado como consecuencia de las consultas recibidas en el 1004 por los usuarios en relación con la desaparición del código 1003. En este sentido, la recurrente adjunta determinados documentos[1] con el fin de acreditar el número de llamadas que fueron recibidas por su plataforma de atención comercial 1004, así como el coste que le ha supuesto la recepción de las mismas. Al respecto, esta Comisión reitera que, aún en el caso de considerar acreditadas las llamadas al 1004 a las que se refiere TELEFÓNICA, y el hecho de que éstas hayan supuesto un coste para la recurrente, ello no significa que la emisión de la locución informativa del 1003 haya causado perjuicio alguno que deba ser reparado por el resto de operadores del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado incluidos en tal locución. En la Resolución recurrida no se reconoce el derecho de TELEFÓNICA a que los costes derivados de su servicio de información comercial 1004 se incluyan entre los costes del sistema de información del 1003 que han de prorratearse entre los operadores intervinientes en la locución, ya que la información que proporciona la recurrente a través del 1004 es una información comercial que, lejos de provocar un perjuicio a TELEFÓNICA, le reporta beneficio, siendo éste el propio fin de dicho servicio. De hecho, aún resultando cierto que TELEFÓNICA hubiera recibido una ingente cantidad de llamadas en su servicio 1004 como consecuencia de la locución emitida en el 1003, lo cual puede haberle supuesto un determinado coste, no es menos cierto que, gracias a dichas llamadas, su posición se pudo ver claramente favorecida al disponer de un canal de información del que carecían el resto de los operadores interesados en la prestación de servicios de consulta, que podía reconducir a los usuarios llamantes a los números del rango 118AB asignados a TELEFÓNICA. Por tanto, la recurrente no puede pretender que esta Comisión admita que el eventual coste que le hayan podido ocasionar las llamadas recibidas en el 1004 -servicio comercial, orientado al lucro de la propia TELEFÓNICA- deba ser sufragado por operadores distintos de la propia recurrente. El servicio de información que presta TELEFÓNICA a través del número 1004 es un servicio gratuito para el usuario llamante de carácter comercial, en el que se ofrece a tales usuarios información comercial y promocional en relación con los productos y servicios ofrecidos por TELEFÓNICA, y cuyo mantenimiento tiene su fundamento en una decisión empresarial de TELEFÓNICA, debiendo sus costes ser soportados por quien decide su implantación y se beneficia de su actividad comercial. Por último, en relación a la puntualización que hace la recurrente en su escrito de interposición sobre una supuesta consideración por parte de esta Comisión de un lucro cesante, al valorar la existencia de un posible perjuicio para TELEFÓNICA por las llamadas recibidas en el 1004, hay que indicar que en ninguno de los apartados de la impugnada Resolución se hace referencia alguna al lucro cesante al que alude la citada entidad. Por el contrario, esta Comisión lo que valoró, a la hora de analizar si TELEFÓNICA tenía derecho a ser resarcida por los costes incurridos en su plataforma 1004, fue la posible existencia de un daño (daño emergente) a la citada operadora, estimando finalmente que el daño mencionado resultaba inexistente, entre otras razones, por la naturaleza no objetiva de la información que se proporciona en el 1004. En virtud de todos los argumentos expuestos, esta Comisión, reiterando lo establecido en la resolución objeto de recurso, considera que el eventual coste que hayan podido producir las llamadas recibidas por TELEFÓNICA en su servicio de información comercial 1004, como consecuencia de la locución informativa emitida como por la desaparición del código 1003, no ha de ser incluido entre los costes de la locución del servicio 1003. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Inadmitir a trámite el recurso de reposición interpuesto por la entidad Telefónica de España, S.A.U., contra la Resolución de esta Comisión de fecha 26 de septiembre de 2003, por la que se resuelven determinadas solicitudes de intervención y se adoptan medidas en relación con la prestación de los servicios de consulta telefónica sobre números de abonado, y, consecuentemente, confirmar el contenido de la misma, por estar plenamente ajustada a derecho. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve el recurso potestativo de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.17 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. [1] Doc. 1 Copia del acuerdo Marco suscrito entre TELEFÓNICA y ATENTO (proveedor externo que realiza la atención de las llamadas al 1004 y factura a Telefónica por el servicio prestado); Doc. 2 Cuadro resumen con detalle sobre las llamadas”Información 1003”; Doc. 3 Copia de las páginas 21 y 22 del Manual de Informes de Estadísticas del Servicio de Ventanilla única que recoge la operación del servicio de reporte y seguimiento estadístico de la plataforma de atención 1004; Doc. 4 a 15 Copia de las facturas que acreditan el coste económico y la real atención de las llamadas que se produjeron en el 1004.
|
Vº Bº LA VICEPRESIDENTA EL SECRETARIO
Elisa Robles Fraga Jaime Velázquez Vioque |