D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 9 de octubre de 1997, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
por el que se aprueba la RESOLUCION EN EL EXPEDIENTESOBRE PLAN DE AHORRO EN EL SERVICIO TELEFONICO BASICOPARA AMBITOS PROVINCIAL, INTERPROVINCIAL E INTERNACIONAL
HECHOS
Primero
Con fecha 1 de septiembre del año en curso, se anunció por TELEFONICA DE ESPAÑA SA el inicio de un denominado "Plan de Ahorro" consistente en la comercialización de dos nuevas tarifas del servicio telefónico básico para los ámbitos interprovincial e internacional.
Segundo
El Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de sus competencias, acordó la apertura de un expediente informativo en relación al mencionado "Plan de Ahorro", cuya comercialización parecía haberse iniciado a través del servicio "004".
tercero
Con fecha 19 de septiembre, el Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones formuló requerimiento de información a Telefónica solicitando se remitiera a dicha entidad de derecho público en un plazo de cinco días:
- condiciones detalladas de la oferta en que se concreta el Plan de Ahorro.
- contestación a un cuestionario que se adjuntaba como anexos 1 y 2.
Cuarto
Mediante escrito de fecha 24 de septiembre, se concede nuevo plazo de cinco días ante la advertencia de un error en el cuestionario remitido.
Quinto
Con fecha 1 de octubre, TELEFONICA DE ESPAÑA SA cumplimentando parcialmente el requerimiento de información, remite un documento a la Comisión en el que se contiene, según señala dicha entidad, la descripción de las condiciones generales del Plan de Ahorro.
En la información remitida por Telefónica se describen las características generales de los que denomina "Planes Personales" sin recoger los términos concretos (con expresión de cifras) que habían aparecido publicadas en los medios de comunicación social.
No obstante, de la descripción realizada resultan los siguientes aspectos reseñables:
Por lo que se refiere al ámbito subjetivo y objetivo de la oferta, ésta se vincula solamente a los clientes que dispongan de historial de consumo con facturación detallada y se circunscribe al tráfico de voz, quedando explícitamente excluidos Infovía e Internet, tráfico de datos, y acceso a RDSI.
Además Telefónica manifiesta que desde los últimos días de agosto y durante el mes de septiembre está procediendo a lo que denomina "la evaluación y test con los clientes".
Por último afirma que se trata de "ofertas personalizadas que no alteran la actual estructura tarifaria".
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
Del examen de los hechos descritos resultan los siguientes aspectos objeto de análisis en la presente resolución:
Segundo Cumplimiento de las normas relativas a la aprobación y aplicación de tarifas por parte de Telefónica de España SA
De la descripción contenida en la relación de hechos resulta que si bien la oferta examinada no se configura formalmente como una modificación de las tarifas que TESA tiene aprobadas por O.M. de10-4-97 publicada en el B.O.E. con fecha 18 del mismo mes, lo cierto es que ese el efecto inmediato que podría producir.
En efecto, las franquicias ofertadas que implican el derecho del usuario a un consumo superior sin la correlativa exigencia de contraprestación económica suponen de hecho una rebaja de las tarifas aprobadas dado que la correcta aplicación de la tarifa a los abonados no acogidos a la oferta y cuyo volumen de consumo fuera idéntico a los acogidos a ella, arrojaría un importe netamente superior.
Esta situación sólo podría obedecer al hecho de que las tarifas fueran calificadas como máximas, y la operadora tuviera un ámbito de discrecionalidad para su aplicación, con posibilidad de practicar descuentos, para lo que no está autorizada en el régimen vigente.
Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto en el R.D.-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre medidas de carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica "corresponde a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos la aprobación de las variaciones de los precios incluidos en el anexo 1, así como la de dicha relación de precios" (artículo 16.Siete ) y dicho anexo incluye en su número 7 "Tarifas telefónicas y los servicios de telecomunicaciones determinados por la normativa del sector".
Como quiera que no consta a esta Comisión que se haya producido la aprobación por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe preceptivo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cabe concluir que la oferta examinada, en la medida que pudiera constituir una modificación de las tarifas vigentes, carece de la oportuna autorización y, por ende, no debería ser objeto de comercialización por la operadora.
La situación descrita constituye fundamento bastante para una intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 Dos .2 h) de la Ley de liberalización de las Telecomunicaciones conforme al cual " la Comisión vigilará la aplicación de estas tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resoluciones que procedan" .
Tercero Incidencia de la oferta sobre la competencia
De la descripción contenida en la información remitida por Telefónica de España, S.A. resulta un desconocimiento por parte de esta Comisión del volumen de consumo adicional que se está ofreciendo a los clientes, y la incidencia que, por esta razón se vaya a producir en el régimen de precios que finalmente dichos clientes abonen.
En cualquier caso, de la información con la que cuenta esta Comisión parece establecerse en la oferta una discriminación de precios en el tráfico interprovincial de graves consecuencias en la medida en que se aplica a favor de segmentos del mercado de mayor consumo, lo que podría suponer el mantenimiento de los actuales niveles de precios a corto plazo para clientes de bajo y medio consumo, reduciendo en cambio notablemente la tarifa real para el segmento de alto consumo.
Se trata, por tanto, de aquellos segmentos en los que la introducción de competencia por parte de los nuevos operadores entrantes en el mercado es más probable. La discriminación de este modo, podría producir consecuencias definitivas de fidelización de clientes y de cierre de segmentos de mercados esenciales para la introducción de esa competencia.
Por otro lado, tal y como se hace la descripción por la operadora resulta que según cual fuera el volumen de consumo adicional, la combinación de los precios resultantes de la oferta y las actuales tarifas de interconexión podrían resultar determinantes para propiciar el efecto de expulsión del mercado de los nuevos operadores en segmentos vitales para su viabilidad.
En este punto, no debe ignorarse que una optimización del uso de su red podría permita a Telefónica ofertar unos descuentos que sitúen los precios en unos niveles inabordables para los operadores que deben soportar de partida unas tarifas de interconexión como las fijadas en la O.M. de 18 de marzo de 1997.
Por todo lo antedicho, y según cual fuera el volumen adicional de consumo en que se materializara la oferta, podríamos encontrarnos ante un acto de competencia desleal prohibido por las normas de salvaguarda de la libre competencia.
En este caso la competencia para la adopción de las medidas corresponde a la Comisión en virtud de lo establecido en el artículo 1.Dos .2 f ) de la Ley 12/1997 que le atribuye la función de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado y en particular en lo que se refiere a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia.
Cuarto.- Adopción de medidas cautelares
En el ejercicio de su misión de salvaguarda de la competencia la Comisión puede adoptar medidas cautelares una vez incoado el procedimiento correspondiente de oficio o a instancia de parte pudiendo consistir dichas medidas en órdenes de cesación de conductas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer si existieran suficientes elementos de juicio para ello ( art.31 del Reglamento de la Comisión ).
Estas medidas, que se corresponden con las previstas en el artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, exigen como requisitos para su adopción:
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha interpretado el régimen de adopción de medidas cautelares indicando que no se produce vulneración de derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se establezcan por resolución en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes(STC 31/1981, de 28 de julio; 13/1982, de 1 de abril; 66/1984 y 108 /1984, de 26 de noviembre;.22/1985, de 15 de febrero).
a. Respecto de la existencia de elementos de juicio suficientes para adoptar la medida cautelar, de la información remitida oficialmente por TELEFONICA DE ESPAÑA, de las noticias aparecidas en los medios de comunicación social así como del propio comportamiento de la operadora en la actividad de promoción de la oferta, resulta la evidencia de que se está produciendo una comercialización de la misma con desconocimiento del volumen de consumo adicional que se ofrece y de los precios finales que habrán de satisfacer los usuarios
En cuanto a la necesidad de asegurar la eficacia de la resolución, baste señalar que la comercialización generalizada de la oferta y su efectiva aceptación por los usuarios a que va dirigida, en la medida que los franquicias de consumo aplicadas, de reflejar una disminución de los precios que condujera a que éstos pudieran ser inferiores a los costes soportados por la operadora –consecuencia sobre el que a falta de mayor especificación en la información remitida pudiera llegar a producirse-, sería susceptible de provocar una fidelización del mercado cuyo efecto de impedir la competencia de otros operadores no podría ser corregido por una eventual resolución que declarara dicha oferta contraria a los principios de la libre competencia.
b. En efecto, dicha resolución definitiva, caso de declarar efectivamente contraria a la competencia la oferta examinada, supondría ya la existencia de una masa importante de abonados adheridos al plan que verían revertida su situación habiendo incurrido en consumos adicionales no determinantes de facturas más altas, de los que se verían privados pero que habrían permitido, entretanto, impedir la competencia y de este modo, cuando menos, retrasar la expansión de los nuevos operadores.
c. Por lo que hace a la inexistencia de perjuicios de difícil o imprevisible reparación a los interesados, debe indicarse que el efecto que se pretende con la medida cautelar es justamente el contrario: evitar perjuicios de imprevisible reparación a los usuarios que decidieran acogerse a la oferta de TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A. y que pudieran posteriormente, de acordarse de que la misma vulnera la libre competencia, comprobar cómo su contrato de plan de ahorro suscrito deviene ineficaz.
Asimismo, con la medida se evita una situación de imprevisible reparación respecto de los segundos operadores, dado que el efecto que podría derivarse de la oferta examinada, como es la imposibilidad de acceso al mercado para otros competidores, no podría solventarse con la simple emisión de una resolución definitiva.
d. Por último, en lo que hace a TELEFONICA DE ESPAÑA, SA, no se produce ningún perjuicio de difícil o imprevisible reparación por cuanto al adoptar la medida simplemente se paraliza una oferta que no ha llegado a generalizarse en el mercado.
Por lo que hace al fundamento legal de la adopción de la medida cautelar, la misma se adopta al amparo de lo dispuesto en los artículos 1 Seis de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, artículo 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 31 del RD 1994/1996, de 6 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
e. Finalmente, respecto del juicio de razonabilidad, de los hechos descritos y de los fundamentos de derecho que anteceden, resulta plenamente razonable acordar provisionalmente la paralización de la campaña de promoción del denominado Plan de Ahorro, a fin de evitar daños de imprevisibles consecuencias para los usuarios y para los segundos operadores sin que, por otra parte, la paralización de la campaña cause irreparables perjuicios a la operadora que pretende promoverla.
Asimismo, es congruente la medida ante la falta de remisión por la operadora de información suficientemente detallada en la que se revele el consumo adicional que se pretende ofrecer así como la incidencia que el mismo pueda representar en relación con los costes de la compañía y con las tarifas que aplica
Quinta Urgencia de la medida y falta de audiencia.
La medida cautelar debe adoptarse con urgencia ante la existencia de un peligro evidente de que se produzca una contratación en masa, dados los segmentos a los que va dirigida la oferta, con los riesgos evidentes que ello trae consigo de hacer imposible posteriormente una reconducción de la situación.
Esta urgencia se constata, además, por un hecho notorio, que hace innecesaria la aportación de prueba documental, como es el inicio de la actividad de comercialización de la oferta denominada "Plan de Ahorro" a través de los medios de comunicación social y del servicio telefónico mediante el número OO4.
Esta misma urgencia determina que se prescinda en el presente caso del trámite de audiencia, por otra parte no exigido en los preceptos que permiten la aplicación de esta medida.
Debe tenerse en cuenta que el otorgamiento de un trámite de audiencia, con el consiguiente retraso que implicaría en la emisión de la resolución, podría frustar los efectos que se persiguen con la adopción de la medida cautelar, propiciando una masiva contratación de irreparables consecuencias. Sin que ello implique indefensión por cuanto la medida cautelar supone una verdadera llamada al interesado para que en el expediente pueda manifestar lo que a su derecho convenga y, en cualquier caso, siempre está abierta la posibilidad de interponer el correspondiente recurso.
En virtud de todo lo expuesto, esta COMISION DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, acuerda:
1º Proceder a la apertura de un procedimiento para la adopción de medidas previstas en los apartados c) y f) y h) del artículo 1 Dos 2. De la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones.
2º Acordar la adopción de la medida cautelar consistente en la orden de cesación de la actividad de promoción y comercialización del denominado "Plan de Ahorro en el servicio telefónico básico para ámbitos provinciales, interprovinciales e internacional".
3º Dar traslado de la presente resolución a los que acrediten la condición de interesados al objeto de su personación, si lo estiman conveniente, en el procedimiento de referencia.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado podrá interponerse recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y artículo 58 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Vº Bº EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola