D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 16 de abril de 1998, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba el: INFORME PRECEPTIVO SOBRE LOS PROGRAMAS DE DESCUENTOS ASOCIADOS AL SERVICIO TELEFONICO BASICO INTERPROVINCIAL DE TELEFÓNICA : "PLAN NEGOCIO TOTAL" Y "PLAN NEGOCIO DESTINO"
I.- INTRODUCCION
La Secretaría General de Comunicaciones solicita de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la emisión de informe preceptivo sobre la solicitud formulada por Telefónica de España SA consistente en obtener la pertinente autorización para comercializar dos programas de descuentos para el servicio telefónico interprovincial denominados "Plan Negocio Destino" y "Plan Negocio Total".
Como indica Telefónica en su solicitud, esta propuesta se presenta para aprobación en cumplimiento de lo dispuesto en la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) de fecha 19 de febrero de 1998 respecto de los Programas de Descuento Megavip interprovincial y Básico Interprovincial.
En dicha Resolución, la CMT acordó aprobar dichos planes siempre que incorporaran determinadas condiciones fijadas en la propia Resolución.
II.- CONTENIDO DE LOS PLANES
El "Plan Negocio Total" y el "Plan Negocio Destino" son planes de descuentos propuestos por TELEFÓNICA aplicables a llamadas interprovinciales y destinados al sector de empresas o grandes clientes.
Estos planes de descuentos son incompatibles entre sí o con otros planes de descuentos de TELEFÓNICA asociados al servicio telefónico básico interprovincial.
a) Plan Negocio Total
El "Plan Negocio Total" incorpora un descuento por volumen, que depende del consumo total bimestral interprovincial efectuado desde cualquiera de las líneas a las que está abonado un cliente. Los descuentos varían con el consumo total interprovincial de forma gradual con descuentos entre el 1% y el 25%, en saltos de 1 a 5 puntos porcentuales, para consumos interprovinciales superiores a 25.000 ptas., alcanzándose el máximo descuento del 25% con consumos bimestrales superiores a los 20 millones de ptas.
Volumen Total Interprovincial bimestral por cliente (ptas.) |
Descuento (%) |
<25.000 |
0% |
25.000 - 50.000 |
1% |
50.000 – 75.000 |
2% |
75.000 – 100.000 |
3% |
100.000 – 150.000 |
4% |
150.000 – 250.000 |
5% |
250.000 – 500.000 |
10% |
500.000 – 750.000 |
15% |
750.000 – 1.000.000 |
18% |
1.000.000 – 2.000.000 |
20% |
2.000.000 – 4.000.000 |
21% |
4.000.000 – 8.000.000 |
22% |
8.000.000 – 15.000.000 |
23% |
15.000.000 – 20.000.000 |
24% |
>20.000.000 |
25% |
El "Programa MEGAVIP Interprovincial" propuesto por TELEFÓNICA , que fue objeto de la resolución de la CMT de fecha 19 de febrero de 1998, también constituía un plan de descuentos para clientes asociado al consumo total interprovincial de todas sus líneas. En dicho programa se establecía un descuento variable dependiendo del consumo que iba desde el 25% para consumos bimestrales superiores a 1 millón de ptas. ,hasta el 30% para consumos bimestrales superiores a 20 millones de ptas.
La diferencia fundamental entre ambos planes de descuentos, además de la desaparición de los umbrales mínimos, radica en que mientras el "Programa MEGAVIP Interprovincial" incorporaba descuentos sólo para muy grandes consumos, el nuevo "Plan Negocio Total", ha extendido su ámbito de aplicación, de tal manera que clientes con consumos moderados pueden también disfrutar de descuentos, siendo mayor el descuento cuanto mayor sea el consumo.
Existe otra diferencia consistente en que en el "Plan Negocio Total", el descuento fijado para consumos interprovinciales superiores a 1 millón de ptas. bimestrales está 4 a 5 puntos por debajo de los descuentos propuestos en el "Programa MEGAVIP Interprovincial".
b) Plan Negocio Destino
El "Plan Negocio Destino" va dirigido a clientes titulares de tres o más líneas y ofrece un descuento del 25% en horario comercial (de lunes a viernes no festivos entre las 8 h. y las 20h.) al consumo con destino a las ocho provincias más llamadas de cada línea.
A diferencia del "Plan Negocio Destino", el "Programa Básico Interprovincial o por Línea", propuesto por TELEFÓNICA y que fue objeto de la resolución de la CMT de 19 de febrero de 1998 , seleccionaba a los clientes dependiendo de si superaban cierto umbral de consumo interprovincial por línea y aplicaba el descuento del 25% al consumo sobre las cuatro provincias más llamadas y un descuento variable hasta un máximo del 12%,dependiendo del consumo, para el resto de las provincias . Este descuento variable se aplicaba también para el consumo interprovincial a las cuatro provincias más llamadas en caso de no alcanzarse los umbrales fijados para beneficiarse del descuento del 25%. Los descuentos eran aplicables en cualquier tramo horario.
En definitiva, con el nuevo "Plan Negocio Destino", desaparece la obligación de superar un umbral mínimo de consumo por línea para alcanzar una determinada tasa de descuento requiriéndose tan sólo la titularidad de 3 o más líneas; esto es no se puede ya hablar de descuentos por línea sino por cliente sin referencia alguna a umbrales de consumo. Asimismo, se restringe el descuento al horario comercial y sobre la base del consumo a las ocho provincias más llamadas.
III.- EXAMEN DE LOS PLANES EN RELACION CON LA SALVAGUARDA DE LAS CONDICIONES DE COMPETENCIA EFECTIVA EN EL MERCADO.-
Los planes de descuentos propuestos están asociados al servicio telefónico interprovincial dentro del territorio nacional español y van destinados, como se ha dicho anteriormente, a grandes clientes, entendiendo como tales pequeñas, medianas y grandes empresas.
Éste es un mercado en fase de apertura a la competencia desde el 1 de enero del presente año, teniendo en cuenta que TELEFÓNICA ha venido disfrutando de un monopolio legal hasta esa fecha. El pasado 23 de enero Retevisión empezaba a prestar servicio de llamadas interprovinciales. Asimismo, las entidades que tengan concesión para prestar el servicio de telecomunicaciones por cable pueden empezar a prestar el servicio telefónico básico, a partir del mes de enero de 1998, tras la correspondiente notificación, prestación que a fecha de hoy no se ha materializado pero que se prevé tenga lugar en los próximos meses.
El nivel de ingresos actual en el mercado interprovincial para empresas sitúa a este mercado como uno de los más relevantes dentro del mercado total de telefonía.
Para ofrecer un reflejo del peso de las comunicaciones empresariales en el mercado del servicio telefónico básico, se pueden aportar , según las estimaciones que ha realizado esta Comisión, dos datos:
- en términos globales, las comunicaciones telefónicas entre empresas suponen el 65% de la facturación total del servicio telefónico básico.
- las comunicaciones telefónicas interprovinciales entre empresas suponen el 25% de la facturación total del servicio telefónico básico.
Por otra parte y limitándonos a los ingresos telefónicos por servicio interprovincial, las comunicaciones entre empresas suponen un 75% de dichos ingresos.
Asimismo y en lo relativo a pautas de consumo, el 60% de la facturación interprovincial proviene del 4,5% de las líneas contratadas que tienen un consumo interprovincial superior en todo caso a 13.500 pts al bimestre y un consumo medio interprovincial de 50.000 pts al bimestre.
Estas estimaciones nos permiten concluir que los planes de descuentos propuestos tendrán un impacto sensible en esta partida de ingresos de Telefónica de España.
Debido a la reciente y todavía limitada liberalización, la competencia no ha arrebatado una cuota de mercado significativa a TELEFÓNICA, que abarca, de esta manera, la casi totalidad del mercado relevante.
La posesión de esta amplia cuota de mercado sitúa a TELEFÓNICA, en una posición de dominio que le permite conducirse fijando precios independientemente de los comportamientos de otros operadores con los que compita, con la posibilidad de influir en las condiciones en que se vaya a desarrollar esa competencia.
Conviene significar, no obstante, que el mercado de larga distancia, y en particular el mercado especialmente lucrativo de los grandes clientes, es uno de los mercados de telecomunicaciones donde las barreras de entrada son menos infranqueables. A ello ayuda no sólo los avances tecnológicos o el actual marco normativo de interconexión, sino también, a diferencia de lo que ocurre en el mercado de telefonía local, los márgenes tan atractivos que presenta y el hecho de que el montante de costes fijos es relativamente accesible.
A la vista de los indicadores actuales y a pesar de la progresiva reducción de las barreras de entrada, se puede decir que TELEFÓNICA ostenta, hoy por hoy, una posición de dominio en el mercado de telefonía vocal de larga distancia.
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debe por tanto examinar ahora, como ya lo hiciera en su resolución sobre los Programas Megavip Interporvincial o por cliente y Básico interprovincial o por línea, si el sistema de descuentos propuesto, en razón del conjunto de sus características, y muy especialmente, de los criterios y modalidades para su otorgamiento, puede introducir barreras en el acceso al mercado por parte de los competidores, o reforzar la posición de dominio de la propia Telefónica; en definitiva, si los descuentos ahora sometidos a examen suponen primas de fidelización.
Es preciso, además, destacar aquí que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, "la necesidad para una empresa de bajar sus precios, bajo la presión de las bajadas producidas por la iniciativa de sus competidores es, en general, incompatible con la independencia del comportamiento característica de la posición de dominio" (S.Hoffmann-La Roche & Co), sin perjuicio de que, si el conjunto de elementos permiten demostrar caso por caso que la correlación no se produce entre precios y competencia sino entre precios y volumen de producción y costes, la conclusión será distinta.
De acuerdo con los criterios establecidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución de 19 de febrero, los descuentos vinculados al consumo son admisibles cuando se fijan objetivamente y son válidos para el conjunto de los eventuales consumidores en quienes concurran las circunstancias objetivamente fijadas.
Del examen de las condiciones particulares de estos programas a la luz de los criterios establecidos por esta Comisión resulta:
.Umbrales de consumo y permanencia en el nivel de consumo.
En la propuesta de Telefónica no aparece vínculo entre los descuentos ofertados y compromiso de exclusividad o de superación de objetivos de consumo por cliente, de manera que no existe para éste presión que le incite a realizar sus llamadas de larga distancia siempre a través de dicha operadora. Desde este punto de vista, los descuentos carecen de efecto fidelizador.
Por otra parte, se estima aceptable la petición de Telefónica de mantener diferenciados los dos programas de descuentos, no obstante la sugerencia formulada en la resolución de 19 de febrero de incorporar ambos a uno sólo pero no por la razón que indica la operadora sino por que se trata de dos programas con contenido distinto, incompatibles entre sí, y que no podrían unificarse si no se realizaran previamente importantes modificaciones en sus condiciones.
.Generalización de la oferta
Establecidos los criterios objetivos que definen cada uno de los programas, los descuentos previstos aparecen como aplicables y válidos para el conjunto de eventuales clientes, excluyendo toda valoración caso por caso y, por tanto, toda personalización de la oferta, sin consideración al consumo histórico del cliente.
En el caso del Plan Negocio Destino –que aparentemente pudiera parecer un descuento no generalizado-,la accesibilidad queda limitada exclusivamente por aquellos criterios que, de forma objetiva, permiten al operador seleccionar las categorías de clientes comercialmente relevantes en cada caso.
En concreto, el descuento se ofrecería a todos aquellos clientes que tuvieran contratadas como mínimo tres líneas, criterio objetivo que impide una personalización de la oferta y quedando a discreción del cliente, para acogerse al programa, contratar o no ese número de líneas.
Discriminación.
Por lo que se refiere a esta característica, es evidente que los Programas en cuestión no representan una oferta a la totalidad de los clientes de Telefónica, sino que efectúan una discriminación entre categorías distintas dentro de ellos. En concreto, en el Plan de Negocio Total los descuentos no se aplicarían a aquellos clientes con consumo bimestral inferior a 25.000 pts y en el Plan Negocio Destino a los clientes que no tuvieran contratadas tres líneas.
Debe analizarse entonces, si es o no una discriminación de las que caracterizan a las primas de fidelización y por tanto contraria o no a las reglas de competencia.
De acuerdo con el artículo 16.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, "el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada".
Es éste un criterio por lo demás recogido en el art. 19 del texto conjunto aprobado por el Comité de Conciliación previsto en el art. 189 B del Tratado de la Comisión Europea, de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre aplicación de la ONP a la telefonía vocal y sobre el servicio universal de telecomunicaciones en un entorno competitivo; dicho artículo dispone que los Estados miembros velarán por que los organismos de telecomunicaciones con posición significativa en el mercado, en los mecanismos de reducción que ofrezcan a los usuarios, incluidos los consumidores, sean plenamente transparentes y se publiquen y apliquen de conformidad con el principio de no discriminación.
Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de Defensa de la Competencia vienen concretando lo que debe entenderse como discriminación contraria a Derecho, cual es "la aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes" para concluir que "las diferencias en el volumen de descuentos, que no se aplican mecánicamente pueden no ser el resultado de aplicar criterios desiguales, y pueden estar justificados por consideraciones comerciales legítimas" (Sentencia de 9 de noviembre de 1983, As. 322/81, Michelin/Comisión Rep. pg. 3461), en cuyo caso no cabría apreciar discriminación contraria al artículo 86 c) del Tratado.
Por otra parte, nada obsta ofrecer precios distintos a compradores en situaciones diferentes (Sentencia de 24 de junio de 1986, As. 53/85, AKZO).
Como se ha señalado, la discriminación contraria al libre juego de la competencia debe suponer un trato diferente para situaciones idénticas, aceptándose en cambio el trato diferente para situaciones diferenciadas en función de criterios objetivos aplicados por igual a todos los sujetos en quienes éstos concurren, perteneciendo a las decisiones de política comercial de los operadores, su definición.
El art. 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia establece que "queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
El Tribunal de Defensa de la Competencia, en resolución de fecha de 3 de noviembre de 1995, ha señalado que la Ley de Defensa de la Competencia "no tiene por objeto reprimir cualquier tipo de deslealtad ni proteger, directamente, los intereses de los competidores perjudicados. De esto se encarga la Ley de Competencia Desleal. La Ley de Defensa de la Competencia es una norma de derecho público que persigue una finalidad de interés público, cual es que las conductas desleales no lleguen a falsear el funcionamiento del mercado. Y como pudiera pensarse que la lealtad en la competencia es requisito de un normal funcionamiento del mercado, la Ley exige expresamente que la afectación sea sensible, esto es, que la conducta tenga entidad suficiente para alterar de manera significativa el desenvolvimiento regular del mercado. La deslealtad que considera el art. 7 es una deslealtad cualificada".
Reitera en esta resolución el Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia que para entender que un acto desleal es contrario a la libre competencia no basta con que se produzca la deslealtad, sino que también es necesario que como consecuencia de la misma se afecte sensiblemente a la libre competencia, con entidad suficiente para alterar de manera significativa el desenvolvimiento regular del mercado. No es suficiente, pues, con cualquier deslealtad, sino que es necesario que la misma sea cualificada.
Pues bien, en el caso que nos ocupa, la discriminación en precios supone una bajada de precios para unos sectores específicos del mercado: las pequeñas y grandes empresas.
Así, dos categorías de clientes que lleven a cabo consumos de larga distancia idénticos pueden obtener o no descuentos en función de consideraciones comerciales legítimas, a las que ya aludía la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones "Plan de Ahorro", entre las que pueden contarse las que alcanzan al estímulo de la contratación de líneas, o el incremento de consumo respecto de determinadas zonas geográficas, o para adaptar su oferta comercial a la estructura territorial del mercado objetivo, que constituyen criterios objetivamente establecidos por la operadora para diseñar sus ofertas comerciales.
Ahora bien, como se ha dicho ya, se podría calificar como práctica abusiva por una empresa dominante la discriminación en precios que tuviera como efecto el que terceros quedaran situados en una posición económica realmente desventajosa como resultado de la política seguida por la empresa dominante; por tanto, debe analizarse si los competidores de Telefónica pueden igualar la oferta sin por ello poner en peligro su viabilidad; en definitiva, si la política de precios responde a la finalidad prohibida de acaparamiento del mercado.
Es además ésta una cuestión que se analizará más detenidamente en relación con los efectos de los planes presentados para los demás operadores.
Transparencia
Entre la documentación examinada aparece el documento de condiciones particulares de cada programa que recoge, además de la remisión a las condiciones generales contenidas en el contrato de abono telefónico, las especificas de adscripción, vigencia y valor del descuento.
Aparecen sin embargo dos aspectos sobre los que debería introducirse un mayor grado de concreción: en primer lugar, y por lo que se refiere al modo de adscripción, se señala que la misma se realizará mediante aceptación de las condiciones manifestada por el cliente "en contacto con un agente de Telefónica", y a continuación se dispone que "Telefónica confirmará dicha adscripción por escrito" con lo que pareciera subsistir una capacidad de selección de la compañía que se reservaría la capacidad de iniciativa en la oferta concreta caso por caso. Teniendo en cuenta que son destinatarios de la oferta todo tipo de clientes (en el Plan Negocio Total) y los clientes con al menos tres líneas (en el Plan Negocio Destino), dicha cláusula deberá redactarse de modo que, sin oscuridad, deje a la iniciativa del cliente la decisión de adscribirse o no fijando con claridad el momento de entrada en vigor de los descuentos.
En segundo lugar y en cuanto a la fijación en el Plan Negocio Destino de un horario de aplicación de los descuentos (de 8 h a 20 h.), se sobreentiende que los descuentos ofrecidos se aplican sobre las tarifas vigentes en cada momento y en los distintos tramos horarios. Ocurre que los tramos horarios sobre los que se aplica el descuento no coinciden con los tramos horarios a los que se aplican las tarifas punta, normal y reducida.
Prescindiendo de la tarifa reducida –no aplicable en el presente caso-, es muy posible que se cree cierta confusión en el usuario y esto no se llegue a percatar de que por ejemplo, durante cinco horas – de 17 a 22 horas – le están ofreciendo un descuento del 25% pero sobre una tarifa que puede ser inferior a la tarifa que se aplica entre las 8 y las 17 h.
Finalmente, y en otro orden de cuestiones, resultaría conveniente una mayor concreción del Programa de descuentos "Negocio Destino" en lo que hace al concepto de "línea", dada la relevancia que presenta para dilucidar qué clientes (los titulares de tres o más líneas) tendría derecho a acceder a este programa.
2. Efectos respecto de los nuevos operadores
Corresponde examinar aquí si el establecimiento y aplicación de los programas examinados pueden generar barreras de entrada al mercado de los competidores o un reforzamiento de la posición de dominio de Telefónica.
Se trata de determinar si los nuevos operadores podrían, de forma razonable, equiparar o mejorar las ofertas realizadas por el dominante.
Esta Comisión carece de datos suficientes como para precisar hasta sus últimas consecuencias la incidencia de los descuentos, pero de las estimaciones realizadas no se aprecian indicios de que el impacto de estos Programas impida a los operadores entrantes la emulación de la oferta examinada, ni por tanto que, desde este punto de vista, pueda generarse una barrera de entrada de éstos al mercado. Del mismo modo no se aprecia riesgo de reforzamiento de la posición de dominio de Telefónica.
Sin embargo, resta por considerar el efecto que la aplicación de estos Programas pudiera tener en lo que se refiere a los acuerdos de interconexión vigentes.
Es preciso recordar que, como ha señalado esta Comisión en su resolución de19 de febrero de 1998, "El análisis de la correlación entre ofertas y precios de distribución y condiciones y precios de interconexión, debe descansar en dos aspectos:
En este sentido la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones examinará si la oferta y precios de distribución del operador dominante es coherente con las condiciones y acuerdos de interconexión que se aplica a sí mismo, y que no puede diferir sustancialmente de las que aplica a otro. Y si los precios ofertados por los servicios del operador dominante son o no inferiores a sus costes, incluidos en ellos también los de interconexión.
Si de tal análisis resulta una incoherencia entre las condiciones de interconexión acordadas y las ofertas de distribución, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones adoptará las medidas necesarias para la eliminación de la incoherencia, bien modificando la oferta, bien los acuerdos de interconexión.
En ese sentido si no mediase cambio de estructura tarifaria (bien al nivel de oferta de distribución, bien al de acuerdos de interconexión), se debería presuponer que los precios para las distintas categorías del servicio telefónico básico (metropolitano, provincial, nacional e internacional) son los correspondientes a un operador eficiente, que debe pagar las correspondientes tarifas de interconexión definidas en la citada Orden. Por lo anterior, cualquier oferta de Telefónica en el marco de la misma estructura tarifaria, que suponga unos precios de distribución inferiores, deberá ser considerada como una mejora en la eficiencia de esta compañía, y reflejada, (de forma proporcional al peso de los costes de interconexión en los servicios de Telefónica), en una nueva oferta de interconexión a los otros operadores.
No obstante, es preciso recordar que la Orden Ministerial de 18 de marzo de 1997 prevé una reducción de la tarifa interprovincial, generalizada, de al menos un 35%. La valoración del impacto que los descuentos ahora ofertados pudiera tener sobre las tarifas de Telefónica ya rebajadas en esa proporción, y su incidencia en la interconexión podrían resultar distintas en ese momento.
En razón de todo lo expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emite las siguientes
CONCLUSIONES
Primera.- Desde el punto de vista de la salvaguarda de la competencia, esta Comisión no aprecia circunstancias que pudieran determinar abusos de posición de dominio por parte de Telefónica con la creación de barreras de entrada de nuevos operadores o reforzamiento de su posición en el mercado una vez introducidas las modificaciones que en el cuerpo de este informe se señalan respecto de la transparencia de los programas.
En particular, y como se puso de manifiesto en un informe precedente, las cláusulas de los contratos relativos a la adscripción de los clientes deberían redactarse de manera que, con claridad, se dejara a la iniciativa del cliente la decisión de adscribirse o no a los programas de descuentos.
Segunda.- Desde el punto de vista del impacto de los Programas en los acuerdos de interconexión, deberá considerarse que la rebaja de precios constituye mejora en la eficiencia de Telefónica de España y reflejarse en dichos acuerdos de forma proporcional al peso de los costes de interconexión en los servicios de la referida entidad.
Tercera.- Desde el punto de vista del impacto económico de dichos Programas, esta Comisión considera que se trata de ofertas que pudieran ser igualables por los operadores entrantes en el mercado.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola