D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1997/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 2 de julio de 1998, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
por el que se aprueba la: RESOLUCION EN EL EXPEDIENTE SVRP-2/97 PROMOVIDO A INSTANCIA DE " WORLDCOM TELECOMMUNICATIONS, S.A.", ANTES " MFS COMMUNICATIONS S.A.".
HECHOS
Primero
Con fecha 24 de marzo de 1997, WORLDCOM TELECOMMUNICATIONS, S.A., (en adelante WORLDCOM), a través de su representante debidamente acreditado D. Johan Van Gorp, presenta un escrito ante la Secretaría General de Comunicaciones por el que solicita el otorgamiento de una concesión administrativa al amparo del artículo 23 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones para poder suministrar determinados servicios a través de una infraestructura propia de nueva creación.
Acompaña a la solicitud un memorándum que incluye la descripción del proyecto y los servicios a prestar, así como la descripción técnica del sistema de telecomunicación a implantar.
Junto con esta documentación se acompañan los justificantes que acreditan el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la seguridad social.
Segundo
Con fecha 14 de abril de 1997(doc. nē 2), el Subdirector General de Coordinación, Reglamentación y Asuntos Generales, solicita al amparo del artículo 71 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, la subsanación de la petición de WORLDCOM por documentación insuficiente y reclama de dicha entidad la acreditación de la no existencia de servicios portadores o finales de telecomunicación que puedan sustituir a la red de telecomunicación especial propuesta, precisando que las entidades que cuentan con título habilitante para prestar ese tipo de servicios son TELEFONICA, S.A. y RETEVISION, S.A.
Asimismo, se indica en dicha resolución que además de la meritada acreditación se deberá presentar, entre otra documentación,
1. Un proyecto de instalación en el que deberá constar:
A. El plan de explotación de la concesión, con indicación de la naturaleza, características, cobertura geográfica, plazos, interconexiones, modalidades de acceso y tarifas del servicio previstas inicialmente por la entidad solicitante.
B. Los equipos previstos, con indicación de sus características técnicas.
C. as tarifas, que deberán estructurarse de manera que permitan a la Administración conocer los criterios de imputación de costes y deberán indicar expresamente la cuota inicial de conexión, la cuota periódica de alquiler y la cuota de utilización.
En el proyecto de la instalación se deberá explicitar el plazo en el que, en caso de ser otorgada la concesión, se iniciaría la prestación del servicio y la cobertura inicial del mismo, así como incluir un calendario estimativo de la extensión territorial del servicio.
1. Justificante de haber abonado la Tasa por apertura del expediente.
2. Testimonio judicial o certificación administrativa que pruebe la capacidad para contratar con la Administración.
Tercero
Con fecha de entrada 28 de abril de 1997 (doc. nē 3), WORDLCOM remite a la Secretaría General de Comunicaciones escrito adjuntando determinada documentación en el entendimiento que cumplimenta lo solicitado por dicho organismo con fecha 14 de abril de 1997.
En concreto aporta la siguiente documentación:
1. Declaración de la no existencia de servicios portadores o finales de telecomunicación que puedan sustituir a la red de telecomunicaciones especial propuesta, aportando como prueba exclusivamente la oferta de Telefónica S.A. de alquiler de circuitos.
2. Declaración responsable de no incurrir en causas que limiten la capacidad de WORLDCOM de contratar con la Administración.
3. Documentación técnica: Proyecto de Instalación
4. Justificante de pago de la tasa por prestación de servicios de telecomunicaciones.
Cuarto
Con fecha 4 de julio de 1.997, la Secretaría General de Comunicaciones remite a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el expediente relativo a la solicitud formulada por WORLDCOM.(doc. nē 4)
Quinto
Con fecha 8 de septiembre de 1997, el Secretario de la Comisión solicita de la Dirección de Redes y Servicios la elaboración de un informe en relación con la petición de WORLDCOM. (doc. nē 5)
Sexto
El 2 de octubre de 1997, la Dirección de Redes y Servicios presenta el informe técnico solicitado. (doc. nē 7)
Séptimo
El 11 de noviembre de 1997 la Dirección de Licencias de la Comisión solicita informe a la Asesoría Jurídica, en particular, en relación con el cumplimiento de las exigencias sobre participación de capital extranjero.
Octavo
El 12 de noviembre la Asesoría Jurídica establece que al tratarse WORLDCOM de una persona jurídica en cuyo capital social existe una participación de capital extranjero no comunitario superior al 25% deberá aportar la correspondiente autorización del Consejo de Ministros a tenor de lo establecido en el artículo 15.2 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, en relación con el artículo 23 de la misma Ley (doc. nē 9)
Noveno
Como consecuencia de lo anterior la Dirección de Licencias se dirige a WORLDCOM mediante escrito de salida 348 de 17 de noviembre de 1.997, señalando la necesidad de la oportuna autorización del Consejo de Ministros con motivo de solventar el limite de inversión extranjera descrito.
Décimo
No obstante la falta del requisito relativo a inversiones extranjeras, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones continúa tramitando el expediente con el objeto de analizar y solventar los posibles problemas del proyecto técnico presentado por WORLDCOM. Como consecuencia de las sucesivas reuniones mantenidas con esta empresa y de los requerimientos efectuados, WORLDCOM completa y matiza su solicitud en sucesivos escritos de 18 de diciembre de 1.997, 13 de febrero de 1.998, 31 de marzo de 1.998 y 27 de abril de 1.998.
Tras estas sucesivas modificaciones la solicitud de WORLDCOM incluye la prestación de los servicios de valor añadido que se enumera a continuación mediante la instalación en una zona predeterminada de la ciudad de Madrid de infraestructuras propias. Los servicios solicitados consisten en la interconexión de Redes Locales de Alta Velocidad (High Speed LAN Interconnect, en adelante H.L.I.)
Undécimo
El día 24 de abril de 1998 el Consejo de Ministros autoriza a WORLDCOM para superar el límite legal establecido de participación extranjera a empresas que desarrollen servicios de telecomunicación al amparo del artículo 23 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones.
Duodécimo
Con fecha de salida 8 de mayo de 1.998, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 31 y 34 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, se pone en conocimiento de Telefónica S.A. y Retevisión, S.A. la tramitación del expediente objeto de resolución, indicándoles que manifestaran si los servicios portadores o finales existentes podrían sustituir la red de telecomunicación propuesta por WORLDCOM. Hasta la fecha no se ha recibido ninguna alegación en este sentido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente para la tramitación y resolución de este expediente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 Dos 2 b) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, a cuyo tenor la Comisión, en el cumplimiento de su misión de salvaguarda de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, ejercerá, entre otras funciones, la de "otorgamiento de los títulos habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones de concurrencia, de los servicios a que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo, excepto cuando el título habilitante se obtenga mediante el procedimiento de concurso".
En punto al procedimiento, se han observado las disposiciones que regulan el procedimiento administrativo común, aplicable a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por imperativo del artículo 1 Uno de la meritada Ley 12/1997, de 24 de abril.
Segundo
Como se ha indicado, la solicitud formulada por WORLDCOM se encauza administrativamente por la vía del artículo 23 de la LOT.
En este punto, el artículo 23.1 de la LOT, según redacción dada por la Ley 32/1992, de 3 de diciembre, establece que "los servicios de valor añadido que requieran la instalación de redes de telecomunicación distintas de las de los titulares de los servicios finales y portadores precisarán, en todo caso, una concesión administrativa, que no podrá otorgarse si existen servicios portadores o servicios finales de telecomunicación que puedan sustituir a la red de telecomunicación especial propuesta por el aspirante a concesionario".
Del tenor de esta disposición se extraen las siguientes conclusiones:
De esta manera, la concesión otorgable tiene un doble contenido: por una parte se concede una habilitación para prestar determinados servicios de valor añadido; por otra se habilita para instalar una red de telecomunicación apta para prestar dichos servicios.
Desde un punto de vista negativo, no puede otorgarse la concesión si existen servicios portadores o servicios finales de telecomunicación que puedan sustituir a la red de telecomunicación especial propuesta por el aspirante a concesionario
Es más, incluso en el caso de que no existieran servicios portadores o finales sustitutivos de la red especial, el establecimiento ulterior de tales servicios, siempre que pudieran sustituir de manera eficiente a la red de telecomunicación especial implantada, constituiría causa de extinción de la concesión otorgada (artículo 23.2 de la LOT).
De esta manera la LOT protege en cualquier caso la exclusividad del derecho de los titulares de los servicios portadores o finales en la prestación de los mismos, si bien, con el fin de no paralizar el desarrollo tecnológico y de las infraestructuras de telecomunicaciones más avanzadas, permite la creación de redes especiales cuando no existan servicios portadores o finales sustitutivos, que, una vez establecidos, podrán sustituir a la red especial implantada.
Tercero
Teniendo en cuenta que el procedimiento de concesión se inició el 24 de marzo de 1.997 y que la Ley General de Telecomunicaciones entra en vigor el 26 de abril de 1.998, le es de aplicación la Disposición Transitoria Primera, punto 8 que reza "Los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley continuarán tramitándose, hasta el 31 de diciembre de 1998, de conformidad con lo dispuesto en la normativa anteriormente vigente. No podrán otorgarse nuevos títulos al amparo de la normativa anterior, a partir de dicha fecha, debiendo continuarse los procedimientos en curso, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley, convalidándose, en su caso, las actuaciones ya realizadas."
Cuarto
Precisado lo anterior, debe examinarse si la solicitud presentada por WORLDCOM cumplimenta en su totalidad lo previsto en el artículo 23 de la LOT.
Quinto
En lo que hace a la descripción de los servicios de valor añadido, la descripción inicial de los mismos resultante de la documentación aportada por WORLDCOM ante la Secretaría General de Comunicaciones, quedó modificada mediante sucesivos escritos de fecha 28 de abril de 1.997 (doc. nē 3), 18 de diciembre de 1.997 (doc. nē 17), 13 de febrero de 1.998 (doc. nē 20), 31 de marzo de 1.998 (doc. nē 24) y 27 de abril de 1.998 (doc. nē27), en el que se concretan los servicios de valor añadido que se pretenden prestar. Servicios consistentes en la interconexión de Redes Locales de Alta Velocidad (High Speed LAN Interconnect, en adelante H.L.I.)
Se trata de servicios de valor añadido no reglamentados específicamente (a diferencia de lo que sucede en el caso del servicio de valor añadido de conmutación de datos por paquetes o circuitos o el servicio de valor añadido de telefonía vocal en grupo cerrado de usuarios).
Sexto
El segundo requisito mencionado en el número 1 del artículo 23 consiste en que los servicios de valor añadido requieran la instalación de redes de telecomunicación "distintas de las de los titulares de los servicios finales y portadores".
No se especifica en la Ley en que debe radicar la "distinción" para que los servicios requieran la instalación de una red de telecomunicaciones, teniendo en cuenta que de la LOT se puede distinguir de una manera muy genérica entre redes públicas , redes alternativas y redes privadas de telecomunicación:
1) Redes públicas de telecomunicación, entendiendo por tal las redes necesarias para la prestación de servicios portadores o servicios finales de telecomunicación. Estas redes deben cumplir los requisitos del artículo 17 de la LOT.
Dicho artículo 17 dispone que la explotación de servicios portadores o servicios finales de telecomunicación llevará aparejado el derecho a establecer la red e infraestructura necesaria para la prestación de los mismos, en el ámbito de las condiciones que establece el artículo 28 de la LOT.
Asimismo, la explotación de dichos servicios llevará aparejada la facultad de ocupación de dominio público en la medida que lo requiera la instalación de la infraestructura del servicio público de que se trate. En cada caso, la autorización correspondiente será otorgada por el Ministerio de Fomento, previo cumplimiento de determinados requisitos contenidos en el número 2 del referido artículo 17.
Por otra parte, el artículo 28, al que se remite el artículo 17, regula las competencias del Ministerio de Fomento respecto de la política de desarrollo y evolución de los servicios públicos de telecomunicación y de sus redes asociadas.
Este artículo atribuye al referido Ministerio la competencia para asegurar la coordinación e interconexión de las redes de telecomunicación e infraestructuras existentes en las condiciones que el mismo determine, de tal manera que el conjunto de los servicios públicos de telecomunicación deberá aparecer ante el usuario como una red integrada.
La política del Ministerio en este ámbito se articula a través del Plan Nacional de Telecomunicación en el que colaborarán las entidades explotadoras de los servicios portadores, de los servicios finales de telecomunicación y los servicios de difusión que dispongan de red propia.
Por otra parte, no existe una definición clara en las leyes españolas de lo que se puede entender por red pública de telecomunicaciones, aunque sí en la Directiva 96/19/CEE, de 13 de marzo de 1996, en cuyo artículo 1 se nos dice que red pública de telecomunicaciones es "una red de telecomunicaciones utilizada entre otras finalidades, para prestar servicios públicos de telecomunicaciones" y "servicio público de telecomunicaciones es "un servicio de telecomunicaciones accesible al público".
Como se advertirá, la definición de red pública es puramente finalista: el carácter público de la red no resulta de su propia naturaleza sino del hecho de que a su través se preste un servicio público de telecomunicaciones.
En consecuencia, la "publicitio" deviene en elemento característico de la red desde el momento en que la misma se utilice para prestar servicios públicos de telecomunicaciones, con lo que el otorgamiento de títulos habilitantes para prestar este tipo de servicios que requerirán de las pertinentes infraestructuras físicas será el factor determinante para calificar la red instalada como red pública de telecomunicaciones.
2) Redes alternativas, a las que se refiere el artículo 10.1 de la LOT en la nueva redacción dada por el artículo 170 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
El precepto referido dispone que "las empresas o entidades explotadoras de servicios públicos basados en infraestructuras físicas de carácter continuo que requieran de un control permanente y en tiempo real podrán instalar redes propias de telecomunicación distintas de las de los titulares de servicios portadores y finales".
Se ha suprimido con la modificación la exigencia de que dichas redes se utilizaran exclusivamente para aplicaciones afectas a la propia actividad del servicio público concreto que exploten dichas empresas y para interconectar centros, órganos y componentes de la infraestructura de dicho servicio destinados al uso exclusivo del titular o titulares del servicio, con exclusión de los usuarios del mismo.
De esta manera, se liberaliza el régimen de este tipo de redes que tienen instaladas RENFE o las empresas eléctricas, por poner dos ejemplos paradigmáticos.
3) Redes privadas, esto es, infraestructuras a las que se refiere el artículo 9 de la LOT.
Pues bien, a tenor de lo dicho, pueden sentarse algunas conclusiones respecto a la red "distinta" a que se refiere el artículo 23:
a) a falta de mayor especificación, debe darse al término "distintas" el sentido propio que le es característico, esto es, el gramatical que define por tal a aquello que es diverso, diferente, que no es lo mismo que algo preexistente.
En este sentido el artículo 23 de la LOT, al referirse a una red distinta de la de los titulares de servicios portadores y finales , está aludiendo a una red de características diferenciadas, fundamentalmente desde el punto de vista técnico, a las ya existentes, sin considerar si se trata de una red pública, alternativa o privada.
Esta aseveración se ve apoyada en la redacción de los números 1 y 2 del artículos 23:
Como se desprende de estos números, el legislador presupone que bien originalmente o bien a posteriori estén establecidos o se establezcan servicios portadores y finales, como elementos determinantes para permitir la instalación de la red especial, con lo que la existencia o inexistencia de estos servicios es la circunstancia esencial del otorgamiento de la concesión y no tanto la naturaleza que se pretenda otorgar a la red especial propuesta.
b) No tiene sentido que por red distinta se entienda una red que no sea una red pública de telecomunicaciones dado que, de admitir esta premisa, resultaría que el artículo 23 se estaría refiriendo necesariamente a una red alternativa o a una red privada y en el presente caso:
Si el solicitante fuera una empresa de estas características lo lógico sería ejercitar la pretensión de instalar una red propia al amparo del artículo 10 de la LOT.
c) Incluso aún cuando se admitiera que por red distinta se está aludiendo a una red que en ningún caso puede ser considerada como una red pública de telecomunicaciones, no se acredita en el presente caso que WORLDCOM pretenda instalar una red de estas características.
En efecto, si nos atenemos al concepto de red pública de telecomunicaciones indicado más arriba, que atiende al alcance finalista de la red, que está destinada a prestar servicios al público, nos encontramos con que WORLDCOM no pretende mediante la red propuesta la prestación de servicios al público en general sino a clientes muy determinados localizados en el sector servicios, y sin acceso a residencias particulares.
Séptimo
El tercero de los requisitos es el relativo a la necesidad de acreditar en el expediente la inexistencia de servicios finales y portadores idóneos para servir como soporte a los servicios de valor añadido que se pretendan prestar.
En torno a este punto, WORLDCOM aportó inicialmente como justificación de la inexistencia de dichos servicios idóneos la oferta de circuitos de Telefónica, S.A. (doc. nē 3)
A lo largo de la tramitación se han producido una serie de circunstancias añadidas que permiten la comprobación de este requisito:
WORLDCOM entrega a la Comisión con fecha 27 de noviembre de 1.997 copias compulsadas de las cartas y correspondientes acuses de recibo dirigidos a Telefónica, S.A. y Retevisión, S.A. por los que se solicita una oferta especial de circuitos alquilados que se adapte a sus necesidades. Estas cartas no han recibido contestación.
El 6 de mayo de 1.998, La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con ocasión de la puesta en conocimiento del expediente a Telefónica, S.A. y Retevisión, S.A. como interesados, recuerda a estas entidades que fuera de la oferta mínima existente -que no de cobertura a las necesidades de WORLDCOM-, manifiesten si existen servicios portadores o finales sustitutivos de la red propuesta.
Ante la falta de alegaciones de las entidades mencionadas, únicas habilitadas para prestar el servicio de alquiler de circuitos, y en defecto de contestación a la empresa WORLDCOM en relación con su petición de circuitos, esta Comisión entiende suficientemente probado que no existen servicios portadores o finales de telecomunicación que puedan sustituir a la red de telecomunicación propuesta por el aspirante a concesionario .
Octavo
En consecuencia con todo lo indicado, esta Comisión entiende que se cumplen cuantos requisitos establece el artículo 23 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones para el otorgamiento de una concesión administrativa que habilite para la prestación de los servicios de valor añadido solicitados a través de red especial propia.
De conformidad con todo lo anterior, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de su función de velar, en beneficio de los ciudadanos, por la salvaguarda de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, y de conformidad con lo previsto en el artículo 1.Dos.2.b) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, en su reunión del día 23 de octubre de 1997, ha ACORDADO lo siguiente:
Primero.
Otorgar a WORLDCOM TELECOMMUNICATIONS, S.A. la concesión administrativa necesaria para prestar, por medio de una red propia, el servicio de valor añadido de telecomunicación consistente en Interconcexión de Redes locales de Alta Velocidad.
Segundo.
Autorizar a WORLDCOM a implantar la red de telecomunicaciones propuesta que sólo podrá ser utilizada para prestar los servicios objeto de la presente concesión en el área geográfica descrita en su solicitud.
Cualquier variación o ampliación de la red concedida deberá ser previamente autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Tercero.
Queda expresamente excluida de la presente concesión la prestación del servicio final telefónico básico y el servicio público de difusión de televisión.
Cuarto.
Esta concesión no otorga a su titular derecho a directamente obtener recursos públicos de numeración ni derechos de uso de dominio público radioeléctrico.
Quinto.
El concesionario únicamente tendrá el derecho a establecer la red necesaria para prestar los servicios autorizados sin que le sea de aplicación las previsiones establecidas en los artículos 17 y 18 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en relación con los servicios portadores o finales de telecomunicación.
Sexto.
Sin perjuicio de lo que se establece en el apartado siguiente, la concesión tendrá una duración de 30 años.
Séptimo.
Serán causa de extinción de la concesión:
a. El establecimiento de servicios portadores o finales de telecomunicación que puedan sustituir de manera eficiente a la red de telecomunicación especial implantada.
En este supuesto, el concesionario podrá seguir utilizando la red por el plazo que le fije la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para permitir su amortización, transcurrido el cual se considerará revocada la concesión.
b. La variación o ampliación de la red sin la previa autorización de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
c. La prestación de servicios no autorizados por la presente concesión utilizando la red autorizada.
d. Las previstas en el artículo 168 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, como causas de resolución de los contratos de gestión de servicios públicos.
Octavo.
El concesionario deberá cumplir con las siguientes obligaciones:
a. Suministrar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la información que ésta le requiera en relación con los servicios de telecomunicación que preste, así como, sobre el uso de la red autorizada.
b. Atender las inspecciones técnicas del órgano competente del Ministerio de Fomento.
c. Garantizar el secreto de las comunicaciones, salvo en los casos de interceptación legal de las mismas y dotarse de los medios técnicos necesarios para poder cumplir con esta obligación.
Noveno.
La presente concesión se formalizará en contrato administrativo de gestión de servicios públicos en el plazo máximo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación al interesado.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado podrá interponerse recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y artículo 58 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Vē Bē EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José MĒ Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola