D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de Marzo de 1998, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba: RESOLUCIÓN DE APROBACIÓN DE MODELO DE CONTRATO DE DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL) CON LOS USUARIOS PARA EL USO DE LOS DESCODIFICADORES Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN DIGITAL MEDIANTE ACCESO CONDICIONAL.
Con respecto al escrito presentado por D. Pedro Pérez Fernández de la Puente, en nombre y representación de la entidad mercantil DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL), solicitando aprobación de modelo de contrato, que adjunta, con los usuarios para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado en su sesión Nº 9 del día de la fecha, la siguiente resolución:
Resolución del día 5 de Marzo de 1998 en el expediente Nº AU 5/97.
HECHOS.
Primero.- Con fecha 15 de septiembre de 1997, D. Pedro Pérez Fernández de la Puente, en su calidad de Presidente de DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A. (VÍA DIGITAL), dirige escrito al Presidente de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por el que se solicita:
Sin perjuicio del carácter abierto y compatible de los sistemas y descodificadores empleados para la prestación de sus servicios VIA DIGITAL quiere dejar expresa constancia de su entera disposición para negociar con terceros operadores el uso compartido de sistemas y descodificadores con objeto de garantizar que no se impida o limite la libre concurrencia en el sector y no imposibilite a los usuarios la recepción a través de un solo descodificador de los programas emitidos por todos los operadores que actúen en el mercado".
Segundo.
Al escrito de solicitud se acompañan los documentos "Modelo de Contrato" en papel impreso del tipo "autocopiativo" y ejemplar mecanografiado de "Addenda informativa al contrato de abonado".
Tercero.
Examinada la información presentada por DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., en adelante DTS, y valorada por los servicios de la Comisión, éstos han emitido informe con fecha 13 de octubre, sobre la autorización del modelo de contrato de DTS, con los usuarios para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional.
Cuarto.
Con fecha 6 de noviembre, se remite escrito al Director de la Agencia de Protección de Datos por el que, a la vista de que en el modelo de contrato presentado por DTS, se contienen sendas cláusulas que afectarían a la protección de datos de los futuros usuarios, se solicita informe de esa Agencia respecto de la adecuación o no a la legislación vigente, así como su parecer, respecto la condición 15 del documento "Condiciones Generales del Contrato de Abonado".
Quinto.
Con fecha 13 de noviembre, como quiera que en el modelo de contrato presentado por DTS para su aprobación por esta Comisión, se contienen sendas cláusulas que afectan a los intereses de los consumidores y usuarios, se remite escrito al Consejo de Consumidores y Usuarios por el que se le solicita informe de ese Consejo sobre los contenidos del contrato propuesto por DTS.
Sexto.
El 18 de noviembre de 1997, el Secretario del Consejo de la CMT, remite escrito al solicitante de aprobación del modelo de contrato, DTS, por el que se le requiere a la vista de distintas consideraciones que en el mismo se contienen, incorpore las modificaciones oportunas al modelo de contrato propuesto, o en su caso, alegue lo que estime en derecho.
Séptimo.
Con fecha 20 de noviembre, se recibe escrito de fecha 17 de noviembre, de la Agencia de Protección de Datos, por el que se evacua el trámite conferido por esta Comisión.
El informe de la Agencia de Protección de Datos, termina concluyendo que según lo establecido en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de carácter personal, "la relación jurídica existente entre el operador y el usuario justifica el tratamiento automatizado de los datos de carácter personal pero una vez extinguida dicha relación, no existen más razones que las legales para la conservación de los datos de carácter personal. La Ley señala claramente que los datos de carácter personal no podrán usarse para finalidades distintas de aquellas para las que se recogieran y que deberán ser cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios para la finalidad para la cual hubieran sido recabados y registrados."
El informe continua diciendo que "la conservación de los datos, su uso y la cesión de los mismos a otras empresas exige el consentimiento informado del ciudadano. Sería necesario, por tanto, para poder conservar estos datos que se obtuviera el consentimiento especificándose toda la información a la que se refiere el artículo 5 de la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos de carácter personal. Además se trataría de un consentimiento específico que exigiría una cláusula independiente, entre otras razones, porque existiendo la obligación legal de no conservar los datos, dicha conservación exige, en nuestra opinión, que el consentimiento se solicita expresamente y que el ciudadano se manifieste a favor de dicha utilización.
De igual forma sería necesario obtener el consentimiento para la cesión, teniendo en cuenta, en el mismo sentido que señalamos anteriormente que es necesario que se trate de un cesionario determinado o determinable.
La inclusión de esta cláusula, en la forma que aparece redactada -en la propuesta de modelo de contrato presentada por VIA DIGITAL en contratos de adhesión puede suponer la vulneración en la práctica de los principios fundamentales de la protección de datos de carácter personal objeto de tratamiento automatizado".
Octavo.
Con fecha 27 de noviembre de 1998, se remite escrito de informe de la Agencia de Protección de Datos a DTS, para su valoración por el peticionario y toma en cuenta.
Noveno.
DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A., el 28 de noviembre de 1997, presenta en el Registro de esta Comisión escrito por el que a la vista de los remitidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 18 y 27 de noviembre, incorpora las observaciones efectuadas a su modelo de contrato, por lo que adjunta al escrito nuevo modelo de contrato con las modificaciones ya incorporadas.
Décimo.
A efectos de lo previsto en el trámite de audiencia del artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por los servicios de la Comisión se emite informe sobre la condición de interesados en este expediente, considerándose como tales a efectos de los artículos 31, 34 y 84 de la Ley 20/1992 a:
Y a efectos del artículo 84 a la propia solicitante DTS, DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL, S.A.
A estas entidades se les remiten sendos escritos en este sentido, con fecha 2 de diciembre de 1997.
Decimoprimero.
Con fecha 29 de diciembre, tiene entrada en esta Comisión escrito del Consejo de Consumidores y Usuarios de fecha 17 de diciembre de 1997 por el que se evacua el trámite conferido por la CMT con fecha 13 de noviembre.
El informe redactado por el Consejo de Consumidores y Usuarios, desarrolla una serie de observaciones generadas respecto de los contratos a suscribir entre VIA DIGITAL por una parte y los usuarios por otra, en los que advierten problemas que afectarían a:
Finaliza el informe del Consejo de Consumidores y Usuarios haciendo observaciones específicas en relación a:
Duodécimo.
En el plazo conferido en el trámite de Audiencia Pública no comparece ninguno de los declarados como interesados, no efectuándose alegaciones al expediente puesto de manifiesto.
Decimotercero.
Con fecha 12 de Febrero de 1998, el Consejo de la CMT dicta Resolución, sobre petición de inscripción de DTS, Distribuidora de Televisión Digital, S.A. (VIA DIGITAL), en el Registro de Operadores de Servicio de Acceso condicional para la Televisión Digital, creado por el Real Decreto 1/1997, de 31 de Enero por el que se resuelve:
Primero.
Inscribir a Distribuidora de Televisión Digital, S.A. en el libro principal del Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital.
Segundo.
Inscribir en el libro auxiliar el aparato IRD marca ECHOSTAR, modelo DBS9000.
Tercero.
Inscribir en el libro auxiliar el aparato IRD marca NOKIA modelo MEDIAMASTER 9601S/C.
Cuarto.
DTS deberá solicitar a esta Comisión la inscripción, en su caso, de aquellos aparatos descodificadores, sistemas y acuerdos comerciales con otros operadores a utilizar o alcanzar en el futuro, en el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital.
Quinto.
La presente resolución está condicionada a la presentación en el plazo de diez días de la documentación acreditativa de que los aparatos IRD, antes citados, disponen de capacidad para reproducir las señales trasmitidas sin codificar."
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero.
La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es competente para dictar la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.a).1. de la Ley 17/1997, de 3 de mayo por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector, modificada por Real Decreto-Ley 16/1997, de 13 de septiembre, a cuyo tenor la Comisión tiene atribuida, entre otras las siguiente competencia:
"1. Aprobar los modelos de los contratos que los distribuidores y los operadores celebren con los usuarios para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional...".
Segundo.
El artículo 7.a) .1 de la Ley 17/1997, modificada por Real Decreto-Ley 16/1997, establece que los modelos de contrato a suscribir entre los operadores de servicios de televisión digital mediante acceso condicional con sus usuarios o abonados, deberán hacer constar de forma destacada, "si el carácter abierto y compatible de los sistemas y de los descodificadores ofrecidos deriva de las condiciones técnicas de éstos o requiere, para producirse, su adaptación o un acuerdo entre los distintos operadores y, en este último caso, si se ha celebrado o no cuáles de aquellos afecta, indicándose las consecuencias que del acuerdo o de la falta de éste se deriven al usuario".
Como desarrollo reglamentario de lo anterior, el Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, en su artículo 2, crea el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, que se llevará por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y tendrá por objeto la inscripción obligatoria de las personas físicas o jurídicas que operen mediante la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de descodificadores.
Tercero.
De la exégesis de los preceptos contenidos en la Ley 17/1997, de 3 de mayo, que tiene su origen en el Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de enero, desarrollado por el Real Decreto 136/1997, de igual fecha, Ley 17/1997, modificada posteriormente por el Real Decreto Ley 16/1997, de 13 de septiembre, se pueden deducir los siguientes razonamientos en lo que se refiere a la aprobación de los modelos de contratos a suscribir por los operadores de televisión digital vía satélite mediante acceso condicional con sus usuarios.
Cuarto.
A efectos de la presente resolución y en lo que se refiere a los efectos derivados de la aprobación de los modelos de contratos a suscribir por los distribuidores y operadores de televisión digital mediante acceso condicional se debe de destacar lo previsto en los últimos incisos del artículo 7.a).1 así como en el último párrafo del artículo 7.a).3. De este modo, todo contrato de cesión, por cualquier título de la posesión de descodificadores y de prestación de servicio de televisión digital mediante acceso condicional habrá de constar documento ajustado al modelo aprobado por la Comisión, con expresión de la fecha de la resolución aprobatoria.
Es con éste carácter que el artículo 7.a).3 de la Ley 17/1997, modificada por el Real Decreto-Ley 16/1997 señala que "no tendrán efecto alguno los contratos que los distribuidores y los operadores celebren con los usuarios, ni los que lleven a cabo los operadores entre sí, sin cumplir lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo. El incumplimiento de las resoluciones que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicte, imponiendo las condiciones para el uso compartido de los descodificadores o de las que establezcan las garantías del carácter automáticamente abierto y compatible de los sistemas o de los descodificadores, se considerará como infracción muy grave, con arreglo a lo previsto en el artículo 33.2.i) de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones".
Quinto.
En orden a la aprobación del presente modelo de contrato no puede desconocerse el contenido de la Resolución dictada por esta Comisión en expediente AU 5/97, con fecha 12 de febrero, en cuyo fundamento jurídico Décimo se decía lo siguiente:
Décimo.
Aclarados los extremos anteriores, procede a continuación examinar la solicitud formulada por la entidad DTS al objeto de concretar si procede o no practicar la inscripción solicitada y, resuelta esta cuestión y en caso de respuesta positiva, determinar el alcance de la misma.
Pues bien, examinada la documentación obrante en el expediente administrativo, analizadas las alegaciones formuladas por los interesados, y teniendo en cuenta lo indicado en los fundamentos anteriores, resulta lo siguiente:
No obstante lo anterior, el cumplimiento de este requisito que debe considerarse integrante del carácter abierto y compatible del sistema resultará de los acuerdos que se alcancen con los operadores de cable.
No obstante lo anterior, el cumplimiento de este requisito que debe considerarse integrante del carácter abierto y compatible del sistema resultará del acuerdo que se alcance con los programadores independientes y entidades de difusión.
En consecuencia, el carácter abierto y compatible de este equipo resulta del acuerdo que se alcance con otros operadores.
En consecuencia, el carácter abierto y compatible de este equipo resultará del acuerdo que se alcance con otros operadores.
Por lo dicho, DTS acredita el cumplimiento de cuantos requisitos exige el artículo 7 de la Ley 17/1997, en los términos del Real Decreto-Ley 16/97, que lo modifica, con la excepción del requisito establecido en el segundo párrafo de la letra a), esto es, no se acredita por dicha entidad que el sistema de acceso condicional y singularmente los equipos que incorporan dicho sistema, dispongan de capacidad para reproducir las señales transmitidas sin codificar.
Esta falta de acreditación resulta del hecho de que no se haya aportado hasta la fecha documentación alguna que permita valorar por esta Comisión si dicho requisito se cumple o no.
No obstante, esta Comisión ha tenido conocimiento, por ser un hecho notorio, que la entidad DTS viene ofreciendo al público en sus ofertas de servicios la posibilidad de recibir parte de los programas emitidos en abierto.
Asimismo, es de sobra conocido que en los últimos meses dicha entidad viene emitiendo programación en abierto a través de los aparatos decodificadores instalados en el domicilio de los usuarios.
En consecuencia, la meritada falta de acreditación resulta del hecho de no aportarse documentación justificativa en el expediente, entendiendo esta Comisión que existen indicios, a pesar de esa falta de acreditación, de que los equipos de acceso condicional cuentan con capacidad técnica para emitir señales sin codificar"
Precisamente este Fundamento de Derecho describe en que medida el carácter abierto y compatible del sistema acceso condicional y compatible del sistema de acceso condicional y descodificadores que pretende comercializar DTS cumple con las exigencias del artículo 7 de la Ley 17/197, y que por tal razón, deberá hacerse constar en el modelo de contrato que aprueba esta Comisión.
Séxto.
En línea con el fundamento anterior, el fundamento jurídico Undécimo de la Resolución dictada decía lo siguiente:
"Undécimo.
El artículo 57 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, establece que "la eficacia (de los actos) quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior".
El precepto referido permite la emisión de resoluciones condicionadas, cuando así lo exija el contenido de la resolución que se dicte.
En el presente caso, ante la falta de aportación de documentación justificativa, y como quiera que existen ciertos datos fácticos que permiten presumir que el requisito hasta la fecha no acreditado pudiera en realidad cumplirse por la peticionaria, se estima conveniente que la presente resolución, en lo demás favorable a la inscripción por acreditarse el cumplimiento del resto de requisitos del artículo 7 de la Ley 17/97, quede condicionado a la justificación documental expresada."
La documentación requerida habiendo sido aportada por el peticionario en plazo y forma hace que por la Comisión se considere satisfecha la exigencia del apartado quiinto de la resolución de 12 de febrero, por lo que los apartados Primero, Segundo y Tercero de la Resolución dictada son eficaces al decaer la condición suspensión impuesta.
Séptimo.
Además de lo acordado en la Resolución de fecha 12 de febrero, en lo que hace a la incorporación de las condiciones en las que el sistema de acceso condicional y descodificadores de DTS acrediten su carácter abierto y compatible, el modelo de contrato incorpora las modificaciones que a la propuesta original presentada por la entidad han sugerido tanto la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como los Organismos consultados.
Por todo ello, esta Comisión
ACUERDA
Primero.
Aprobar el modelo de contrato presentado por DTS, Distribuidora de Televisión Digital, S.A., que se adjunta como anexo a la presente Resolución.
Segundo.
En el contrato se deberá incorporar para que quede reflejado en el mismo de forma destacada el siguiente texto:
"Según con lo previsto en el artículo 7.a).1 de la Ley 17/1997, modificada por el Real Decreto-Ley 16/1997, se hace constar que el carácter abierto y compatible del sistema de acceso condicional y del descodificador comercializados por Via Digital deriva del acuerdo entre los distintos operadores; dicho acuerdo no ha sido alcanzado hasta la fecha, por lo que el usuario no podrá acceder a través del equipo descodificador IRD marca ECHOSTAR modelo DBS9000 y el IRD marca NOKIA modelo MEDIAMASTER 9601S/C a señales codificadas trasmitidas por otros operadores.
El presente modelo de contrato ha sido aprobado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en resolución de fecha 5 de Marzo de 1998".
Tercero.
Advertir que de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.a) de la Ley 17/1997 cualquier posible futura modificación que se desee introducir en el modelo de contrato aprobado, deberá ser previamente aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a los efectos previstos en los números 1 y 3 del ya citado artículo 7.a) de la Ley 17/1997.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado podrá interponerse recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y artículo 58 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Vº Bº EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola