DÑA. LUCÍA AGUILERA PÉREZ, por vacante del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (art. 7.2 de la O.M. de 9 de abril de 1997, B.O.E. de 11 de abril de 1997), en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión nº 44/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de diciembre de 1999, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el que se aprueba la RESOLUCIÓN DE 28 DE DICIEMBRE DE 1999, RELATIVA A LA ADOPCION DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL EXPEDIENTE ABIERTO EN RELACION CON LAS SOLICITUDES DE INTERVENCION PRESENTADAS POR RSL COMMUNICATIONS SPAIN S.A. Y BT TELECOMUNICACIONES S.A.
I. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Con fecha 21 de diciembre de 1999 tuvo entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de la sociedad RSL Communications Spain, S.A. (en adelante RSL COM), en el que pone de manifiesto que el día 17 de noviembre de 1999 solicitó de Telefónica de España, S.A. (en adelante Telefónica) una reunión para llegar a un acuerdo respecto del procedimiento a seguir para hacer realidad la facilidad de preselección. Habiendo recibido una propuesta de Telefónica más restrictiva en sus condiciones que las establecidas por la Circular 1/1999, de 4 de Noviembre, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, RSL COM considera agotadas las posibilidades de acuerdo al respecto, por lo que, transcurrido más de un mes desde el inicio de las negociaciones, solicita de la CMT dicte resolución por la que se establezca que: I.- Para la realización de la facilidad de preasignación entre RSL COM y Telefónica, el procedimiento administrativo a seguir será el determinado en el anexo I de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre. II.- Dicte medidas cautelares urgentes para que sea posible la facilidad de la preasignación. En este sentido, RSL COM, manifiesta que desde el 1 de diciembre de 1999, tanto ella como sus clientes tienen el derecho a la preasignación en aquellas centrales de Telefónica que a dicha fecha ya estén adaptadas para posibilitar la facilidad de preasignación y que el no establecimiento de un procedimiento administrativo no debe ser un impedimento para que el cliente se beneficie de un derecho que tiene como consumidor. Junto a ello, pone de manifiesto que un retraso de Telefónica en la habilitación de la preasignación afecta negativamente a la imagen y el buen nombre de RSL COM respecto de los clientes cuyas solicitudes ya se enviaron a Telefónica. Segundo.- Con fecha 23 de diciembre tuvo entrada en la CMT escrito de BT TELECOMUNICACIONES S.A. (en adelante BT) en el que pone de manifiesto que con fecha 8 de noviembre de 1999 solicitó de Telefónica la realización de las pruebas de preasignación, lo que reiteró en fecha 17 de noviembre, y 10 de diciembre, esta última vez adjuntando datos de tres clientes. Según BT Telefónica se ha negado a realizar estas pruebas hasta tanto no acordaran las partes el procedimiento administrativo aplicable a la preselección, por considerar Telefónica que el procedimiento administrativo recogido en la Circular 1/1999 no resultaba completo, en particular, en lo que se refiere a la especificación de formato electrónico, la dirección de correo electrónico, el sistema de seguridad aplicable a la transmisión de datos y la especificación del formato en las comunicaciones. Por otra parte BT pone de manifiesto que, desde la fecha de solicitud de las pruebas, ha venido manteniendo con Telefónica negociaciones tendentes a acordar los detalles del procedimiento administrativo aplicables a la preasignación, las cuales has resultado agotadas al pretender Telefónica en sus sucesivas propuestas imponer condiciones inaceptables para BT al ser las mismas más gravosas que las establecidas en la Circular 1/1999. A la vista de todo lo anterior y dado el retraso respecto de las fechas legalmente establecidas para la implantación de la preselección, el hecho de que BT cuenta con solicitudes de clientes debidamente firmadas y la importancia de la preasignación para el logro de una competencia efectiva en el mercado, solicita de la CMT: I.- Que adopte urgentemente en relación a Telefónica las medidas que considere oportunas con objeto de asegurar la efectividad de la implantación de la preasignación, determinando, en su caso los detalles adicionales a los recogidos en el procedimiento incluido en la circular 1/99 que sean necesarios previamente a comenzar la tramitación de las solicitudes de preasignación por parte de Telefónica. II.- Que adopte las medidas precisas con objeto de que Telefónica inicie con carácter inmediato las pruebas requeridas por BT, fijando a tal efecto una fecha, lo antes posible para el inicio y otra para la finalización de las mismas. Tercero.- Amparándose en la habilitación competencial establecida por el artículo 1ª Dos. 2 letra e) de la Ley 12/1997 de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones y por artículo 25 de la Ley 11/1988 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, esta Comisión procedió a la apertura del correspondiente expediente administrativo de conformidad con las previsiones de la Ley 30/1993 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el curso del cual se apreció la conveniencia de acumular ambas solicitudes de intervención en un único procedimiento y la concurrencia de los elementos necesarios para la adopción de medidas cautelares. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- Habilitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones Esta Comisión es competente para entender de las solicitudes de intervención presentadas por RSL COM y por BT pues la Ley 12/1997 de Liberalización de las Telecomunicaciones atribuye a esta Comisión en su artículo 1º Dos 2. letra e), la competencia para la resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión de redes si los obligados a permitirla no lo hicieran voluntariamente o si no llegasen los interesados a un acuerdo satisfactorio sobre la forma y condiciones en que aquella deba llevarse a efecto. Asimismo, el artículo 25 de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones dispone que: "De los conflictos relativos a la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión y de los producidos por el acceso a las redes públicas de telecomunicaciones conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Esta, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante en el plazo de seis meses a partir del momento en que se pida su intervención, sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento en que se dicte la resolución definitiva". La selección de operador y, concretamente la facilidad de preasignación, forma parte de la interconexión y, así, está contemplada en el Real Decreto 1651/1998 de 24 de julio por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título II de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración, en su Título II sobre "Interconexión y acceso a las redes públicas de telecomunicación" que dedica el capítulo V a regular la selección de operador. En el ejercicio de su función de garante de las condiciones de competencia en el mercado, el artículo 1º de la Ley 12/1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones dispone en su punto seis que la CMT, una vez iniciado el procedimiento correspondiente, podrá en cualquier momento de oficio o a instancia de los interesados, adoptar las medidas cautelares que estime oportunas para asegurar la eficacia del laudo o de la resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Por otro lado, el artículo 31 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones faculta a la CMT para adoptar medidas cautelares, una vez incoado el procedimiento correspondiente de oficio o a instancia de parte, pudiendo consistir las mismas en órdenes de cesación o de imposición de condiciones determinadas para evitar el daño que pudieran causar las conductas a que se refiere el procedimiento o en la imposición de fianza de cualquier clase, excepto la personal, que sea bastante para responder de la indemnización de los daños y perjuicios que se pudieran causar. Por último, el citado artículo 31 impide dictar medidas cautelares que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. La escueta regulación expuesta sobre adopción de medidas cautelares se completa con lo dispuesto en la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, por la cual se rige la Comisión en el ejercicio de las funciones públicas que la Ley le atribuye, conforme establece el artículo 1.Uno párrafo 2 de la Ley 12/1997 de 24 de abril antes citada. Esta Ley que fue modificada recientemente por Ley 4/1999 contiene, en lo que a este caso se refiere, las mismas previsiones antes descritas. Segundo.- La aplicación del artículo 1ª Dos.2 e) de la Ley 12/1997 de Liberalización de las Telecomunicaciones y del artículo 25 de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones. La resolución que se adopte en el expediente iniciado a instancia de RSL COM vendrá en última instancia a determinar, oídas las partes, las condiciones concretas en las que Telefónica deberá hacer efectiva la facilidad de preasignación a los operadores BT y RSL COM respecto de los clientes de estos que así lo hayan solicitado, de manera que se respeten los plazos establecidos en la normativa vigente. En esta fase del procedimiento basta con constatar que no hay acuerdo entre las partes respecto de determinados aspectos del procedimiento aplicable para la implantación de la facilidad de preasignación, lo que hace necesaria una resolución de la CMT en la que se dicten la forma y condiciones del mismo. Entre tanto se instruye el correspondiente procedimiento, concurren en el presente caso circunstancias que justifican la adopción de medidas cautelares para asegurar la eficacia de la resolución que en su momento se adoptará. Tercero. Concurrencia de los presupuestos necesarios para la adopción de una medida cautelar La presente resolución tiene por objeto la adopción de una medida cautelar que asegure el efecto útil de la resolución que en su día se dicte en el expediente abierto como consecuencia de la solicitud de RSL COM y BT. En efecto, mientras se tramita el correspondiente procedimiento administrativo, es preciso arbitrar los mecanismos necesarios para garantizar la efectiva aplicación de la normativa sobre preasignación, sin perder de vista el bien jurídico protegido por la misma, esto es, la garantía de la competencia efectiva y la protección del derecho de los consumidores a disfrutar de tal facilidad. Para ello es preciso que dicha medida consista en ordenar a Telefónica tramitar las solicitudes enviadas por RSL COM y por BT conforme a los procedimientos contenidos en el Anexo I de la circular 1/1999 y respetando los plazos máximos en ella contenidos, debiendo, a tal efecto, proporcionar a cada uno de ellos una dirección de correo electrónico a la que dirigir sus solicitudes. Asimismo, se deberá ordenar a Telefónica realizar las pruebas solicitadas por RSL COM o BT destinadas a comprobar el buen funcionamiento de la facilidad de preasignación de forma que pueda garantizarse un buen servicio al consumidor final. Por otra parte, y para propiciar un rápido cumplimiento de la medida cautelar, resulta conveniente aceptar por el momento, sin que ello presuponga una decisión definitiva, el formato del correo electrónico sugerido por Telefónica en su propuesta de procedimiento, así como la indicación que figura en la misma propuesta de que cada mensaje de correo se referirá a un abonado, en un único domicilio y a un acceso único con su correspondiente numeración asociada. Concurren en el presente expediente los elementos necesarios que justifican la adopción de una medida cautelar, a saber: existencia de elementos de juicio suficientes; necesidad para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer e inexistencia de perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados o violación de derechos amparados en leyes. El Tribunal Constitucional ha interpretado el régimen de adopción de medidas cautelares indicando que no se produce vulneración de derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se adopten las medidas cautelares por resolución en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad en cuanto a la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes (STC 31/1981, de 28 de julio; 13/1982, de 1 de abril; 66/1984 y 108/1984, de 26 de noviembre y 22/1985 de 15 de febrero.). a) Existe una norma jurídica que permite la adopción de las medidas cautelares en el marco del presente expediente. Como se ha indicado anteriormente en el apartado precedente esta Comisión está facultada para adoptar medidas cautelares en el presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.seis de la Ley 12/1997 de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones en relación con los artículos 1.Dos .1 y 1. Dos. 2 f) y e) del mismo texto legal y el artículo 25 de la Ley 11/1998, así como en el artículo 31 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. b) Apariencia de buen derecho. De acuerdo con el Real Decreto-Ley 16/1999 de 15 de octubre, por el que se adoptan medidas para combatir la inflación y favorecer un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones, Telefónica deberá haber implantado en su red los mecanismos de preasignación de operador que garanticen la disponibilidad de esta facilidad a fecha 1 de diciembre de 1999 en un porcentaje mínimo del 40% de sus líneas digitales, a 1 de enero de 2000 en un 54% y a 1 de febrero del 2000 en un 100%. La Circular 1/1999 de 4 de noviembre, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre la implantación de la preasignación de Operador por los operadores dominantes en el mercado de Redes públicas de Telecomunicaciones fijas (BOE núm 270 de 11 de noviembre de 1999), establece en su dispositivo séptimo que en el periodo que media entre el 1 de diciembre de 1999 y el 1 de marzo de 2000, el plazo medio para la disponibilidad de la preasignación será de menos de 5 días hábiles, no pudiendo el periodo de activación efectiva superar los 5 días. Esta misma circular establece en su dispositivo Décimo que los procedimientos administrativos para la preasignación de operador que se contienen en el Anexo I de la misma se aplicarán con carácter subsidiario frente a los acuerdos que alcancen entre sí los operadores. Ahora bien, si en el plazo de un mes contado desde la fecha de solicitud de las negociaciones, las partes no alcanzaran un acuerdo al respecto o si con anterioridad se hubieran agotado las posibilidades de acuerdo, los procedimientos para la preasignación de operador recogidos en el anexo a la circular se aplicarán automáticamente. Teniendo en cuenta que las circulares dictadas por las Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones son, conforme al artículo 1º. Dos.2. letra f) de la Ley 12/1997 de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones, vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado, tanto en el caso de RSL COM como de BT existen indicios claros de la apariencia de buen derecho que ampara ambas solicitudes pues ha quedado patente la falta de acuerdo con Telefónica en cuanto a los procedimientos de preasignación y el transcurso del plazo de un mes desde la solicitud de incorporación de la facilidad. c) Necesidad y urgencia de la medida Las medidas cautelares propuestas en el presente expediente son necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y su adopción es urgente pues deberá producirse a la mayor brevedad para asegurar el efecto útil de la resolución que se dicte y el cumplimiento de los plazos de implantación de la facilidad antes referenciados, de manera que el dictado de la resolución definitiva en la que se concretarán determinados procedimientos, no retrase innecesariamente la aplicación efectiva de las disposiciones contenidas en el sector, que como hemos visto tienen fuerza vinculante, sin necesidad de una disposición ulterior que las desarrolle. Lo que se trata de evitar pues es que, mientras se tramita el correspondiente expediente en el que se dicten instrucciones a las partes concretando determinados aspectos de los procedimientos de preasignación, el operador dominante incurra en prácticas dilatorias en cuanto a la disponibilidad de una facilidad que está obligada a ofrecer conforme a la normativa vigente dentro de unos plazos predeterminados El riesgo que desde el punto de vista de la competencia supondría la no adopción de la medida cautelar, en primer lugar, se concretaría en un numero menor de operadores en el mercado con capacidad de ofrecer la facilidad de preselección a consumidores en los plazos previstos por las normas, pues se estaría dejando fuera de este mercado a dos operadores para los cuales la preselección es una de las facilidades de las que se pretende hacer un uso intensivo. De esta forma se perjudicaría no únicamente a los operadores -competidores de Telefónica- sino también a los usuarios pues se les impide disponer de una facilidad que se corresponde con una mayor oferta en competencia y cuya obligatoriedad en los plazos mencionados viene recogida en la legislación sectorial. Por otra parte, la falta de adopción de la medida cautelar supondría un grave debilitamiento de la posición competitiva de BT y RSL COM que, por haber solicitado la intervención de la Comisión en amparo de los derechos que la legislación les confiere, sufrirían un retraso en la implantación de esta facilidad en comparación con otros operadores, precisamente en una fase de desarrollo de la competencia en la que el tiempo es un factor esencial y en la que su credibilidad frente a sus clientes reales o potenciales quedaría gravemente afectada. Esta misma urgencia determina que se prescinda en el presente caso del trámite de audiencia, por otra parte no exigido en los preceptos que permiten la adopción de esta medida. Debe tenerse en cuenta que el otorgamiento de un trámite de audiencia, con el consiguiente retraso que implicaría, podría frustrar los efectos que se persiguen con la adopción de la medida cautelar, propiciando que otros operadores que puedan haber alcanzado acuerdos con Telefónica inicien la comercialización de la facilidad de preasignación, pudiendo con ello ganar cuota de mercado a costa de los denunciantes por el simple hecho de que no se hayan acordado los correspondientes procedimientos, que, por lo demás, tenían un referente de aplicación automática en la Circular 1/1999, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Al tiempo, dadas las fechas en que nos encontramos y los plazos perentorios establecidos para la entrada en funcionamiento de la preasignación, no tiene sentido demorar su implantación por Telefónica respecto de aquellos operadores que simplemente se hayan acogido al procedimiento automático previsto en la Circular 1/1999. Por otra parte, la adopción de la medida "inaudita parte" no implica indefensión por cuanto la medida cautelar supone una verdadera llamada al interesado para que en el expediente pueda manifestar lo que a su derecho convenga y, en cualquier caso, siempre está abierta la posibilidad de interponer el correspondiente recurso d) Esta medida, es idónea y proporcional al resultado perseguido, y no supone para TELEFONICA un perjuicio de imposible reparación en el caso de que la resolución del expediente no sea favorable a las peticiones de los solicitantes ni tampoco una violación de derechos amparados en Leyes. En efecto, si, como se ha explicado, los plazos y procedimientos establecidos en la Circular 1/1999 de continua referencia, son de obligatoria aplicación para Telefónica de acuerdo con la legislación aplicable, la obligación de proporcionar una dirección de correo electrónico a la que dirigir las solicitudes de preselección y la obligación de realizar las pruebas solicitadas al objeto de asegurar el buen funcionamiento de la facilidad, no suponen para Telefónica un perjuicio de imposible reparación ni una violación de derechos amparados en Leyes. Téngase en cuenta que en el procedimiento que propone Telefónica figura el que las notificaciones de preasignación se realicen mediante correo electrónico, con un formato concreto, que en esta medida no es objeto de discusión, por lo que lo único que resta por dilucidar es la indicación de la dirección de correo, extremo que no tiene porque causar ningún perjuicio económico a la operadora. Al mismo tiempo, la realización de las pruebas constituye una obligación que debe realizar por mandato de la Circular 1/1999, por lo que no se derivaría en ningún caso de la presente medida cautelar En razón de todo lo expuesto en la presente Resolución, y acogiéndose a las competencias conferidas y reseñadas en el apartado correspondiente, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con el expediente abierto como consecuencia de las solicitudes de intervención de RSL COM y BT ACUERDA Adoptar la siguiente medida cautelar: Primera: Telefónica deberá tramitar las solicitudes de preasignación de operador presentadas por BT y RSL COM de acuerdo con los procedimientos y en los plazos contenidos en la circular 1/1999 de 4 noviembre de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, apercibiéndole que el incumplimiento de la misma podría dar lugar a la instrucción de un procedimiento sancionador. Segunda: Telefónica deberá proporcionar a RSL COM y a BT, una dirección de correo electrónico a la cual dirigir las solicitudes de preselección de operador recibidas de sus clientes, que deberá ser puesta a su disposición en el término de dos días hábiles desde la notificación de la presente resolución. Las solicitudes se dirigirán a través de Internet a la dirección de correo electrónico en el formato ofrecido por Telefónica en su propuesta de procedimientos administrativos. Cada mensaje se referirá a un abonado, en un único domicilio y a un acceso único con su correspondiente numeración asociada:
Telefónica deberá garantizar la calidad en la recepción de dichos mensajes y el dimensionamiento adecuado de los sistemas soportes de dicha dirección de correo electrónico. Tercera: Telefónica deberá realizar las pruebas necesarias para verificar el buen funcionamiento de la facilidad de preselección en aquellas líneas en las que la tenga implantada, en el plazo máximo de tres días hábiles desde la notificación de la presente resolución. El incumplimiento de la presente resolución puede ser considerado como infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE LA DIRECTORA DE LA ASESORÍA JURÍDICA
José Mª Vázquez Quintana Lucía Aguilera Pérez P.V. art. 7.2 O.M. de 9 de abril de 1997 (B.O.E. de 11 de abril de 1997) |