D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión de las Telecomunicaciones celebrada el día 13 de mayo de 1.999, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el que se aprueba la RESOLUCIÓN FINAL DE 13 DE MAYO DE 1.999, EN EL EXPEDIENTE ABIERTO EN RELACIÓN CON LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN PRESENTADA POR COLT TELECOM ESPAÑA, S.A. EN EL CONFLICTO SUSCITADO SOBRE LA INTERCONEXIÓN ENTRE LA RED DE DICHA ENTIDAD Y LA DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. I. ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. Con fecha 21 de Enero de 1.999 tuvo entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en adelante, CMT, escrito de la sociedad Colt Telecom España, S.A., en adelante, Colt, solicitando su intervención en el conflicto suscitado entre ambas entidades en relación con las negociaciones conducentes a la conclusión de un Acuerdo General de Interconexión entre dicha sociedad y Telefónica de España, S.A., en adelante, Telefónica, que tuviera por objeto concretar los precios, términos y condiciones que han de regir la interconexión entre las redes de ambas sociedades. Colt es un operador de telecomunicaciones al que- de conformidad con el vigente régimen de licencias - se le ha otorgado dos licencias de tipo B1 de ámbito restringido, una para operar en Madrid y su Comunidad Autónoma y la otra para operar en Barcelona y su provincia. Telefónica, S.A. es el operador histórico de telecomunicaciones en España que dispone de título habilitante para prestar el servicio telefónico accesible al público mediante el establecimiento de red propia, y en el mercado nacional de interconexión tiene la calificación - a los efectos de la aplicación de la legislación sectorial de telecomunicaciones - de operador dominante. La demandante exponía toda una serie de circunstancias que venían a reflejar la imposibilidad de alcanzar un Acuerdo de Interconexión con Telefónica, entre otras cosas, por cuanto ni siquiera se habían iniciado las oportunas negociaciones ya que Telefónica se negaba a comenzarlas sin la firma previa de un acuerdo de confidencialidad cuyo texto no preveía la posibilidad de informar a la CMT de la progresión de la negociación; razón esta por la que Colt se negaba a firmar dicho acuerdo de confidencialidad. Colt había presentado la solicitud de interconexión a Telefónica en fecha de 3 de diciembre de 1.999. Segundo. Tras abrir el correspondiente expediente administrativo, se presentó a las partes interesadas un proyecto de resolución al objeto de adoptar medidas cautelares. Tanto Colt como Telefónica presentaron alegaciones a dicho proyecto y, finalmente, en su sesión del pasado 11 de febrero de 1.999, el Consejo de la CMT adoptó una resolución por la que se adoptaban una serie de medidas cautelares que, con el fin último de asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer, tenían por objeto la disponibilidad operativa de los Puntos de Interconexión requeridos en un plazo determinado. En los fundamentos de derecho expuestos de dicha resolución, y a la vista de las documentaciones presentadas por las partes, se viene a concluir que "se entienden agotadas las posibilidades de acuerdo de acuerdo respecto a la interconexión entre las redes de Telefónica y Colt". Dicha determinación, unida a la evidencia de que las dos redes aún no están interconectadas, acreditan que se dan los presupuestos para la aplicación del artículo 22.3 y que, en consecuencia, "el presente expediente se tramitará al objeto de exigir, en la resolución que finalmente se dicte, que la interconexión se haga efectiva, señalando un plazo al respecto y, al tiempo, fijando las condiciones de la misma." (Fundamento segundo de la misma Resolución de 11 de febrero de 1.999). Tercero. Desde la fecha de la adopción de dicha resolución, 11 de febrero, Telefónica y Colt han venido llevando a cabo toda una serie de actuaciones para - en cumplimiento de lo dictado en las medidas cautelares – asegurar la disponibilidad operativa de los puntos de interconexión requeridos en el plazo fijado en la misma. Cabe significar que Colt ha pedido la constitución de cuatro Puntos de Interconexión, dos en Madrid y dos en Barcelona. Cuarto. En paralelo, la CMT ha proseguido sus actuaciones con vistas a la adopción de una resolución final. Para ello:
1ª. Sobre el encaminamiento de las llamadas originadas en Telefónica y con destino a la red de Colt. 2ª. Sobre los precios que Colt pretende le satisfaga Telefónica por los servicios de interconexión que Colt prestaría a Telefónica: no admite ni la estructura ni los niveles de precios propuestos y contrapropone una tabla de precios mimética de los precios ofertados en la OIR. Telefónica desgrana una serie de argumentos en favor de su postura. Con posterioridad, el 14 de abril, Colt vino a aceptar la primera observación de Telefónica sobre su propia oferta, pero mantuvo la estructura y niveles de los precios ofertados inicialmente; en dicho escrito presentó también una serie de razones y argumentos a favor de su postura. Quinto. La Dirección de Mercados preparó un informe, de fecha 21 de abril, en el que se expone la situación; se señalan los servicios, precios y condiciones que cada parte requiere (para los servicios que la otra ofrece en la interconexión) y ofrece (para los servicios que ella misma prestaría en la interconexión); y se fundamenta la propuesta al Consejo para que acuerde las siguientes medidas: "Primera.- Ambas operadoras deberán haber hecho efectiva la interconexión entre sus redes, a través de los cuatro puntos de interconexión demandados por Colt Telecom, S.A. a Telefónica, S.A. el 18 de febrero de 1.999, antes del 18 de mayo de 1.999. Segunda.- Los servicios ofrecidos a la interconexión por Telefónica son los que figuran en el Informe. Tercera.- Los servicios ofrecidos por Colt Telecom, S.A. son lo que figuran en el informe. Cuarta.- Los precios y condiciones, tanto par los servicios ofrecidos por Colt Telecom España, S.A. como para los ofrecidos por Telefónica, S.A., que regirán el intercambio de tráfico en esta interconexión serán los establecidos en la Oferta de Interconexión de Referencia y que sean aplicables a estos servicios." Copia de dicho informe se remitió a las partes al notificarles la apertura del trámite de audiencia previo a la adopción de la resolución final lo que se hizo mediante escrito de 22 de abril. Sexto. Colt, en tiempo y forma, presentó las siguientes alegaciones:
Dice asimismo que el comienzo de la interconexión efectiva debe venir condicionado únicamente por "elementos imprescindibles" para la misma. De modo que la constitución o disponibilidad de los "no imprescindibles" pudiera venir posteriormente; particularmente en relación con el CODIFI (Comisión de diseño de la interfaz de facturación interoperadores): su implantación - necesaria para proceder a facturar entre las partes- requiere de un largo periodo de pruebas. Pero la previa implantación del CODIFI no sería un "elemento imprescindible" para que se de la interconexión efectiva. Colt señala - en lo referente al plazo de dos meses que debe mediar entre su comunicación a los otros operadores de la distribución de la numeración que le ha sido asignada y la entrada en operación de dicha distribución -que no cree que Telefónica necesite de dos meses para programar sus centrales y que en todo caso, de ser necesarios esos dos meses para constituir los PdIs, Telefónica le debería haber pedido esa distribución para, de ese modo, actuar conforme a lo dispuesto en las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento. Finalmente, Colt manifiesta su deseo de que la CMT asigne a un técnico de entre su personal para que actúe como árbitro y supervise el proceso de interconexión.
a. Concepto de eficiencia: Colt considera que no debe asociarse eficiencia con precios económicos. Si Colt ofrece una red de calidad superior a la de Telefónica, es lógico que requiera por el uso de su red superiores a los que colecta Telefónica por el uso de la red propia. El precio establecido deberá corresponderse con las prestaciones y calidad que se ofrece. b. Diferenciación entra las redes: Ambas redes no son comparables desde diferentes puntos de vista (diseño y tecnología de red, topología, soporte físico, seguridad). Llevando al extremo el razonamiento de la CMT, Colt debería establecer una estructura de red equivalente a la de Telefónica para así conseguir unos precios aceptables. c. Reciprocidad en servicios: esta, y no la reciprocidad en red, es el tipo de reciprocidad que se debe perseguir. Colt razona que con el precio que ella trata de conseguir que pague Telefónica, ésta podría alcanzar todo el arco de numeración provincial de los abonados directos de Colt de la provincia de Madrid. Del mismo modo que, con ese mismo precio, Telefónica le ofrece alcanzar sus abonados directos de un arco de numeración provincial. d. Colt razona que llevando al extremo el razonamiento del Informe (imposición de precios tomando como único referente los de la red interconectada fija y no los costes propios) en la interconexión fijo-móvil debería imponerse unos precios por el uso de la red móvil muy distintos de los actualmente aplicados. e. Comparación con los precios recibidos por otros operadores: Colt rechaza que se pueda conseguir comparaciones objetivas sobre la base de lo acordado en negociaciones entre otros operadores y Telefónica por cuanto en ellas cada operador negocia con arreglo a sus propios criterios de negociación. f. Situación en otros países: Colt afirma que empresas pertenecientes a su matriz (Colt Telecom ) tienen establecidos precios en los acuerdos de interconexión con operadores dominantes de otros países comunitarios, por así decir, "distintos" de los que tiene el operador dominante. g. Contabilidad de costes: si bien recuerda que ella no está obligada a establecer unos precios orientados por sus costes, Colt sugiere - sin que ello suponga retrasar la interconexión efectiva – la realización de un estudio para el cálculo orientado a costes de los precios de interconexión que debería cobrar. Séptimo. Del mismo modo, Telefónica presentó el 5 de mayo un escrito con las siguientes alegaciones: 1ª.- Sobre el plazo: Telefónica razona que hay una clara diferencia entre el momento en que se constituyen los PdIs (esto es, fecha de la disponibilidad operativa de dichos puntos) y el momento en que se haga efectiva la interconexión entre ambas redes. Entre ambos momentos o fechas "los operadores deben realizar trabajos en sus respectivas redes a fin, no sólo de posibilitar la comunicación entre usuarios de distintos operadores, sino también el acceso de los usuarios de un operador a los servicios prestados por el otro operador". En particular, dice Telefónica, uno de esos trabajos es el de cargar las centrales de cada operador con la numeración asignada al otro operador de manera que puedan encaminarse las llamadas bien a abonados bien a servicios. Y para ello es necesario que el operador entrante comunique a Telefónica los datos necesarios sobre su propia numeración y esto con la antelación necesaria (la CMT señala un plazo mínimo de dos meses a la fecha de la apertura de la interconexión). Telefónica señala que, a pesar de haberle solicitado a Colt dicha numeración en la reunión de 25 de febrero (aporta el acta de dicha reunión), no recibió la comunicación de Colt sobre su numeración hasta el 15 de abril. Telefónica señala que cualquier acortamiento del plazo de implantación de la numeración en las centrales significaría una evidente discriminación frente al resto de operadores y un perjuicio directo a ella misma. 2ª.- Sobre las dificultades operativas que podrían surgir en la aplicación de la cuarta medida propuesta: Telefónica está completamente de acuerdo con la medida propuesta si bien, en razón de que no conoce la red del operador entrante (ya que éste no viene obligado como ella a identificar plenamente todos y cada uno de los puntos de interconexión posibles a su red) y de que ella, lógicamente quiere maximizar el uso de su propia red y minimizar el uso de la red del operador interconectado, propone una definición de los niveles aplicables al servicio de terminación provisto por Colt como la siguiente:
3ª.- Telefónica reitera sus dudas sobre la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley General de Telecomunicaciones. Mantiene que nunca se llegaron a agotar - como exige el texto legislativo - las posibilidades de negociación entre las partes y ello por dos razones: 1ª. Porque Telefónica nunca reconoció esa circunstancia. 2ª.- Porque desde la primera reunión con Colt, ésta no ha dejado de manifestar su voluntad de no negociar con Telefónica. Así se habría dado los presupuestos necesarios para defender la existencia de un fraude de ley por parte de Colt: ánimo de eludir la debida aplicación de una norma, persecución de un resultado prohibido por la norma, conciencia por parte de Colt de estar burlando la ley. Por todo ello, concluye Telefónica, es necesario que se restablezca la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir por parte de Colt. "En efecto, la adopción de las medidas cautelares por parte de la CMT constituye un nefasto precedente respecto a las negociaciones de interconexión, por cuanto que, de hecho, se está persiguiendo sustituir la libre negociación de la interconexión por la imposición de condiciones de interconexión por parte de la CMT. Con este precedente, se está facilitando a los operadores que, en la primera reunión, rompan las negociaciones y den por agotadas las mismas, en contra de la libertad negociadora de las partes que, de acuerdo con la normativa nacional y comunitaria, debe inspirar toda negociación en materia de interconexión." I. HABILITACIÓN COMPETENCIAL DE LA CMT. Esta Comisión es competente para entender de la solicitud de intervención presentada por Colt en razón de las atribuciones competenciales dispuestas en la legislación sectorial de telecomunicaciones, en particular en las diversas disposiciones de las leyes y demás disposiciones normativas que hacen referencia a la interconexión y que suponen la incorporación de lo previsto en la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1.9997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), DOCE L 199, de 26.7.97, págs. 32 y ss. De entre las previsiones de la Directiva merece especial mención aquí la contenida en el artículo 9.3 con arreglo a la cual, para garantizar una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, cometido esencial que el apartado 1 del mismo precepto asigna a las Autoridades Nacionales de Regulación (ANR), éstas "podrán intervenir por propia iniciativa y en cualquier momento, y tendrán la obligación de hacerlo a petición de cualquiera de las partes, para especificar las cuestiones que deban incluirse en un acuerdo de interconexión o establecer las condiciones específicas que deban observar una o varias de las partes firmantes de tales acuerdos". Además, las ANRs podrán "por propia iniciativa en cualquier momento y a petición de cualquiera de las partes, establecer los plazos en que deben concluir las negociaciones de interconexión." Estas previsiones han sido incorporadas tanto en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, cuyo artículo 1.Dos.2, e) atribuye a la CMT la competencia para la Resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión de redes si los obligados a permitirla no lo hicieren voluntariamente, o si no llegaren los interesados a un acuerdo satisfactorio sobre la forma y condiciones en que aquélla debe llevarse a efecto", como en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones cuyo artículo 22 tiene especial relevancia en este procedimiento. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. En la citada Resolución de la CMT de 11 de febrero se determinó el objeto del presente expediente: señalar un plazo para que la interconexión se haga efectiva y, al tiempo, fijar las condiciones de la misma. Todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la Ley General de Telecomunicaciones ya que, según se expone en los fundamentos de dicha resolución, en el presente caso se dan los presupuestos para la aplicación de dicha previsión legal. Antes de proceder a concretar plazo y condiciones conviene recordar la importancia que tiene la interconexión para los usuarios españoles de las telecomunicaciones. La normativa vigente establece qué se entiende por interconexión: "la conexión física y funcional de las redes de telecomunicación utilizadas por el mismo o diferentes operadores, de manera que los usuarios puedan comunicarse entre sí o acceder a los servicios prestados por otros." (Ley General de Telecomunicaciones). La interconexión no constituye un fin en sí misma, es el instrumento imprescindible par que los usuarios o clientes de cualquier operador de telecomunicaciones pueda hablar con cualquier usuario de otro operador cualquiera o pueda acceder a los servicios que ofrece un operador distinto del que le ofrece el acceso (línea o bucle de abonado). Bajo otro punto de vista, el de promoción y salvaguarda de la competencia en el mercado, la interconexión - esto es, la forma en que un operador de telecomunicaciones utiliza y puede utilizar la red de otro operador para ofrecer los servicios a sus clientes - es un elemento clave para el éxito de la liberalización emprendida en el mercado de las telecomunicaciones en España. Las legislaciones comunitaria y nacional establecen el marco jurídico correspondiente en el que, entre otros aspectos, se recogen los derechos y obligaciones de los diversos operadores con respecto a la interconexión. En relación con las negociaciones que, normalmente, han de entablar los operadores para acordar las condiciones y precios que regirán en la interconexión de sus redes (las cuales se recogen en el oportuno Acuerdo de Interconexión entre las partes) se establece el principio de primacía de la libre negociación entre las partes. Ahora bien, teniendo en cuenta el muy distinto poder de negociación entre el operador preexistente (en España, Telefónica) y los entrantes, tanto en una como en otra legislación se introducen mecanismos de compensación en relación con dichas negociaciones. Uno de dichos mecanismos es la obligación impuesta al operador dominante en el mercado nacional de interconexión de adoptar y publicar una OIR para, de este modo, facilitar la negociación y garantizar la interconexión efectiva en el plazo más breve posible. En efecto, la OIR contiene detalladamente todos los elementos de precios, términos y condiciones necesarios en todo acuerdo de interconexión y así, el artículo 11 del Reglamento de Interconexión recoge el contenido mínimo a incluirse en toda OIR. En el caso que nos ocupa ya no cabe hablar de Acuerdo de Interconexión sino de Resolución de esta Comisión mediante la que se obliga a las partes a establecer la interconexión efectiva entre sus redes en un plazo dado y en unas determinadas condiciones. Esto no impedirá el que, una vez dictada la resolución y llevada a cabo la interconexión efectiva que se dicte, ambas partes puedan llegar a alcanzar un Acuerdo General de Interconexión que, en todo caso, deberán comunicar a esta Comisión para comprobar su adecuación a la normativa vigente, y manteniendo interconectadas en todo momento y sin solución de continuidad ambas redes. Dichas condiciones tienen un doble origen: de un lado las que afectan a los servicios de interconexión que prestará Telefónica a Colt y, de otro, los servicios de interconexión que Colt ofrecerá a Telefónica. III. 1. Sobre los servicios, precios y condiciones de los servicios de interconexión a prestar por Telefónica a Colt. Así pues, visto lo expuesto anteriormente, se entenderá que una parte de las condiciones a establecer en esta resolución final del expediente ya vienen determinadas sin necesidad de mayor empeño por parte de esta Comisión: son las condiciones, servicios y precios de la OIR de Telefónica a los que se ha acogido Colt y cuya efectividad es inmediata como se puso de manifiesto en el informe propuesta de la CMT a dicha OIR, ulteriormente asumido por el Ministerio de Fomento: " La Oferta de Interconexión de Referencia ha de constituir un documento que incluya todos los elementos esenciales de una oferta contractual completa, solo necesitada de aceptación por los operadores a que va dirigida. Ello entraña una mayor sencillez del proceso de negociación y, por consiguiente, una mayor probabilidad de incluir un acuerdo en un plazo adecuado garantizando la existencia de una competencia efectiva en el mercado." Colt presentó una lista de los servicios de la OIR a los que se acoge y que son:
Se entiende pues que sobre estos servicios seleccionados se aplican los precios y condiciones establecidos en la OIR de Telefónica. Ninguna de las dos partes han objetado la inclusión de estos servicios, precios y condiciones. III.2 Sobre los servicios, precios y condiciones de los servicios de interconexión a prestar por Colt a Telefónica. Como se reflejó en la exposición de hechos Colt presentó una oferta que Telefónica aceptó salvo en un aspecto referido al encaminamiento de llamadas con origen en su red (esta observación la aceptó Colt) y el otro aspecto relativo al precio que Colt pretendía cobrar por la terminación de las llamadas con origen en la red de Telefónica y terminación en la red de Colt. Es claro pues que, sobre estos servicios, solo hay un punto de discrepancia que luego entraremos a resolver. De momento señalar que los servicios de interconexión a prestar por Colt a Telefónica son:
Se debe admitir también, puesto que ambas partes lo aceptan, las condiciones señaladas por Telefónica en relación con el encaminamiento de las llamadas originadas en su red y con destino a la red de Colt. En relación con los precios por los servicios de acceso a los servicios de Red Inteligente prestados por Colt, ésta acepta el esquema establecido en la OIR. En relación con los "servicios comerciales" Colt presentó una oferta de precios, que se deberá entenderse aceptada por Telefónica por cuanto no presentó observaciones. Las franjas horarias coinciden con las correspondientes de Telefónica; el precio viene reflejado en pesetas por minuto facturado al segundo y el signo negativo indica que es Colt quien debe satisfacer a Telefónica esas cantidades. Ambas partes han aceptado, por cuanto no presentan alegaciones, lo hasta aquí señalado en este subapartado, esto, es los servicios a ofrecer por Colt a Telefónica y los precios referidos a los servicios comerciales y a los servicios de inteligencia de red. No ocurre lo mismo respecto a los precios por las llamadas telefónicas terminadas en la red de Colt, en el que las dos partes mantienen posiciones muy alejadas tanto en lo que se refiere a la estructura como al nivel de los precios. Tal parece que el conflicto deriva de la diferente concepción que cada operador tiene de la estructura de precios y no tanto por la cuantía o nivel de los mismos ya que los importes vienen a coincidir en ambos casos con los fijados en la OIR Así Colt propone una estructura del servicio de interconexión de terminación de llamadas en su red basada en dos niveles: metropolitano y nacional (por cuanto la estructura de su red, la de Colt, no dispondría de dos niveles de conmutación como la de Telefónica; se trataría de una red en la que sólo hay un nivel de centrales de conmutación). Telefónica propone que se le aplique al operador entrante la estructura básica y los niveles de precios recogidos en la OIR para este tipo de servicio de interconexión de terminación de llamadas: local, tránsito simple y tránsito doble. Si bien, en las alegaciones, Telefónica plantea que las definiciones correspondientes a esos tres niveles de interconexión tengan una interpretación adecuada para el caso de la red de Colt (ver el apartado de Hechos). En todo caso, viene a decir Telefónica, el operador entrante debería ofrecer siempre un primer nivel de interconexión - al mismo precio que el precio del correspondiente al de terminación a nivel local de la OIR - desde el que se pudieran terminar las llamadas en todo el arco de numeración del operador entrante. Este nivel podría estar constituido por tantas centrales frontera como el operador entrante estimara oportuno establecer. Como hemos señalado, Telefónica rechaza que esta simplificación en la estructura de interconexión con la red de Colt se lleve a cabo eliminando el precio más barato como nivel inicial de los precios. En consecuencia su contrapropuesta es que Colt presente unos precios por su servicio de terminación que garantice la existencia de puntos de interconexión a la red de Colt a través de los cuales se pueda llegar a todo el arco de numeración al precio de 1,65 ptas/ min. Esto es, por terminar una llamada en un Punto de Interconexión que la lleve desde el escalón más bajo de la red de Colt hasta el abonado directo de Colt al que va destinada la llamada. Colt debería estar en condiciones de ofrecer siempre ese escalón y ese precio, es decir debe ofrecer la posibilidad de terminar en todo su arco de numeración a ese precio. De haber más niveles de interconexión, los precios se escalonarían como en la OIR. A todo esto, debemos recordar que Colt dispone de dos licencias tipo B1 de ámbito restringido (Madrid y Barcelona) y que ha requerido cuatro Puntos de Interconexión que conectaría, dos centrales frontera de Colt con cuatro centrales frontera de Telefónica. De los argumentos expuestos por las partes en conflicto se desprende la dificultad de resolver en el presente acuerdo este punto objeto de discrepancia entre las partes. En este sentido, de un lado tendríamos el interés público que aboga por la adopción de una Resolución lo más pronto posible al objeto de tener presente el mayor número de ofertas compitiendo en el mercado telefónico. De otro lado, la dificultad de establecer con carácter firme unos precios referidos a la prestación de unos servicios, los de terminación de llamadas en el operador entrante, sin previamente estudiar, con el debido detalle, todos los extremos que condicionan la determinación de tales precios. No podemos olvidar, asimismo, la importancia especial que podría tener esta determinación por cuanto esta situación se viene reproduciendo en casos similares y podría tener un valor de precedente. Siendo así que éste sería el único punto que podría retrasar por algunos meses la interconexión efectiva entre las dos partes, lo lógico es buscar alguna solución siquiera sea provisional para que esta interconexión, de interés público, se produzca. Esta solución transitoria supondría el establecimiento – como medida cautelar hasta tanto esta Comisión procediera a su determinación con carácter definitivo - de los referidos precios. La propia Comisión Europea recomienda a las autoridades nacionales de regulación que, llegados estos casos de tener que proceder a determinar unos precios y requiriendo un cierto tiempo para evaluar costes y analizar con detalle, se proceda a establecer unos precios provisionales, se interconecten las redes, se determinen posteriormente los precios definitivos y se proceda a compensar -si lo precios definitivos fueran distintos de los provisionales - por las diferencias resultantes de aplicar unos precios y otros durante el tiempo transcurrido entre las dos determinaciones (la provisional y la definitiva). Concurren en el presente expediente los elementos necesarios que justifican la adopción de una medida cautelar, a saber: existencia de elementos de juicio suficientes; necesidad para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer e inexistencia de perjuicios de difícil reparación a los interesados o violación de derechos amparados en leyes. El Tribunal Constitucional ha interpretado el régimen de adopción de medidas cautelares indicando que no se produce vulneración de derechos constitucionales siempre que exista una norma jurídica que permita su adopción, se adopten las medidas cautelares por resolución en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad en cuanto a la finalidad perseguida y circunstancias concurrentes (STC 31/1981, de 28 de julio; 13/1982, de 1 de abril); 66/1984 y 108/1984, de 26 de noviembre y 22/1985 de 15 de febrero). a. Existe una norma jurídica que permite la adopción de las medidas cautelares en el marco del presente expediente. Como se ha indicado anteriormente esta Comisión está facultada para adoptar medidas cautelares en el presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 1. Seis de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones en relación con los artículos 1. Dos. 2, letra e) del mismo texto legal, 25 de la Ley 11/1998 General de Telecomunicaciones, 9 de la Directiva 97/33/CE, así como con el artículo 31 del Reglamento de la CMT. b. Apariencia de buen derecho. Los precios en discusión, sobre los que la CMT procede a establecer una estructura y niveles - aún cuando tengan carácter provisional hasta su determinación definitiva en la resolución final - son los que, tras laborioso estudio, se fijaron a Telefónica en su OIR para los servicios recíprocos. En consecuencia dichos precios, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Comisión en otros expedientes, cumplen una misión de referencia para los operadores entrantes, en el sentido de indicarles cuáles son los precios con respecto a los cuales han de construir redes eficientes. En suma, son una referencia para la eficiencia de las redes de los operadores entrantes. De todo lo anterior, y sin prejuzgar el contenido de la resolución final que se dicte en el expediente, resulta que concurren en el presente procedimiento elementos suficientes para considerar la apariencia de buen derecho necesaria par la legítima adopción de medidas cautelares.
c. Necesidad y urgencia de la medida. Las medidas cautelares propuestas en el presente expediente son necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y su adopción es urgente por cuanto está en el interés público el disponer lo antes posible de la oferta de servicios de los operadores entrantes. Es manifiesto que la eficacia de la resolución final (cuyo objeto es resolver los conflictos existentes al objeto de que se haga efectiva la interconexión entre las redes en la mayor brevedad posible) se vería seriamente mermada en relación directa con el tiempo que se tarde en adoptar dicha resolución final si antes no se han establecido las medidas cautelares que faciliten el que se lleve a cabo esa interconexión, aunque se tenga que recurrir a medidas provisionales. Efectivamente, de la exposición de los hechos se desprende que el escollo fundamental para la fijación definitiva de las condiciones que permitan la efectividad de la interconexión entre las redes es la falta de acuerdo en torno a los precios que Telefónica debe abonar a Colt por la terminación de llamadas; en consecuencia, es necesario siempre con vistas a asegurar una interconexión efectiva entre las dos partes brindarles una solución siquiera provisional para superar el escollo. Por cuanto se refiera a la urgencia de la medida, una dilación en la conclusión definitiva del expediente hasta la definitiva fijación de los precios puede comportar para Colt la entrada en el mercado después de que lo hagan otros operadores que obtuvieron la licencia y comenzaron las negociaciones con Telefónica en la misma fecha que Colt; esto le significaría una desventaja competitiva en relación con dichos operadores que compiten con ella en el mercado. d) Esta medida es idónea y proporcional al resultado perseguido pues permite superar el escollo encontrado por las partes en las negociaciones; les deja plena libertad para que puedan alcanzar un acuerdo sobre los precios y no comportan para ninguna de las dos partes perjuicios de imposible reparación ni violación de derechos amparados en leyes. Por otro lado, con el cumplimiento de la medida cautelar los consumidores dispondrán en plazo breve de una nueva oferta en los servicios de telefonía. Estos precios provisionales serían los mismo que figuran en la OIR de Telefónica para la terminación de llamadas (estructura con tres niveles de interconexión, niveles y franjas horarias) si bien la definición de dichos tres niveles sería la siguiente: Nivel local: aplicable a las llamadas entregadas en el punto de interconexión que cubre una demarcación en su totalidad con destino a numeración geográfica de dicha demarcación, o cuando el número de destino puede ser accedido mediante interconexión en un nivel inferior y Colt no ofrezca la posibilidad de interconectarse al nivel más bajo posible. Nivel de tránsito simple: aplicable a las llamadas entregadas en el punto de interconexión que cubre una demarcación en su totalidad con destino a una numeración geográfica de dicha demarcación cuando el número de destino pueda ser accedido mediante interconexión en un nivel inferior y Colt ofrezca la posibilidad de interconectarse al nivel más bajo posible. Nivel de tránsito doble: aplicable a las llamadas entregadas en un punto de interconexión distinto del que cubre, en su totalidad, la demarcación a que pertenece el número de destino. Se entenderá que en la red de Colt hay, de momento, dos demarcaciones: la de Madrid y la de Barcelona. III .3 Sobre el plazo en el que la interconexión entre las redes de Colt y la de Telefónica deberá ser efectiva. Respecto del plazo para constituir los puntos de interconexión: Como se ha señalado, las medidas cautelares adoptadas mediante la Resolución de 11 de febrero, tenían por objeto la disponibilidad operativa de los Puntos de Interconexión. En ellas se estableció el plazo de 90 días naturales, desde que Colt solicitara a Telefónica la provisión de dichos puntos. En este punto, debe recalcarse que son conceptos diferentes la disponibilidad operativa de los puntos de interconexión y la interconexión efectiva de las redes de los operadores. El primer concepto alude a la garantía de que los puntos de interconexión están debidamente constituidos y en situación de cursar tráfico a través de ellos. El segundo concepto se refiere a la exigencia de que las redes de ambos operadores se encuentren en disposición de posibilitar la comunicación entre los usuarios de los operadores interconectados. Siendo así que, según consta en esta Comisión, dicha solicitud se produjo con fecha 18 de febrero de 1.998 el citado plazo cumplirá el próximo 18 de mayo de 1.998. Colt ha notificado, en su escrito de alegaciones, que no será posible la constitución de los dos PdIs de Barcelona por razones de demora en la entrega del suministro eléctrico que le impiden instalar sus equipos. Propone como nueva fecha para dichos puntos el 15 de junio y que se mantenga la del 18 de mayo par los dos puntos de Madrid. Entendiendo que el retraso en la constitución de los dos puntos de Barcelona no sería imputable a Colt, se acepta la nueva fecha para la constitución de tales puntos. Respecto del plazo para la interconexión efectiva entre las dos redes redes: Telefónica nos ha recordado en sus alegaciones que entre las dos fechas a considerar (la de constitución de los PdIs y la de interconexión efectiva) ambos operadores deben llevar a cabo diversos trabajos, en particular, la carga de la numeración geográfica y de servicios correspondiente al otro operador. Es de suponer que es tipo de trabajos se pueden llevar a cabo en paralelo con los correspondientes a la constitución de los PdIs, pero ciertamente son independientes. Así, por ejemplo, se podrían llegar a constituir los PdIs sin previamente haber cargado las respectivas numeraciones en las centrales, simplemente probando los diversos tipos de tráfico entra las centrales frontera que definen los diversos PdIs. Pero, en cualquier caso, es necesario que los centros de conmutación de Telefónica hayan cargado la numeración de Colt para que pueda encaminar y, en su caso, tarificar correctamente las llamadas con origen en la red de Telefónica y destino la red (y su numeración) de Colt. Para esta carga en la red de Telefónica, esta Comisión advierte a los operadores entrantes, cuando se les notifica la asignación de recursos de numeración, que deberán entregársela a Telefónica - una vez distribuida por ellos mismos en los diversos distritos de tarificación - con una antelación mínima de dos meses antes de la interconexión efectiva. Se ha acreditado que Telefónica solicitó a Colt, en la reunión del 25 de febrero dicha numeración y que Colt se la entregó el 15 de abril (la geográfica) y el 4 de mayo la de los servicios de inteligencia de red con sus correspondientes precios. Así pues parece lógico, si respetamos ese plazo mínimo de dos meses, establecer como fecha para la interconexión efectiva el 15 de junio (que por otro lado coincide con la de constitución de los PdIs de Barcelona) en el bien entendido de que se procederá a la carga de los números de inteligencia de red (y de sus precios) al tiempo que la carga de los números geográficos. III. 4 Sobre las alegaciones presentadas por las partes. La mayor parte de las alegaciones de las dos partes han recibido cumplida respuesta en lo anteriormente expuesto. La tercera y última de las presentadas por Telefónica viene a reiterar, puesto que ya la presentó en el trámite de audiencia previo a la adopción de la Resolución de febrero estableciendo medidas cautelares, sus dudas sobre la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley General de Telecomunicaciones. Esta Comisión no puede sino reiterar lo ya expuesto en los fundamentos primero y segundo (páginas 7 a 11) de la referida Resolución de febrero que concluye con la apreciación allí presentada: " (D)e los hechos reseñados y de la valoración que esta CMT realiza de los mismos se concluye en el sentido apuntado más arriba: se entienden agotadas las posibilidades de acuerdo respecto a la interconexión entre las redes de Telefónica y de Colt." En razón de todo lo expuesto en la presente Resolución Final, y acogiéndose a las competencias conferidas y reseñadas en el apartado correspondiente, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en relación con el expediente abierto en relación con la solicitud de intervención presentada por Colt Telecom España, S.A. en el conflicto suscitado sobre la interconexión entre la red de dicha entidad y la de Telefónica, S.A. ACUERDA Adoptar las siguientes medidas: Primera. Telefónica y Colt deberán contar con la disponibilidad operativa de los puntos de interconexión de Madrid el día 18 de mayo de 1999 y con la disponibilidad operativa de los puntos de interconexión de Barcelona el día 15 de junio del mismo año. Segunda. Ambas operadoras deberán haber hecho efectiva la interconexión entre sus redes, a través de los cuatro puntos de interconexión demandados por Colt Telecom España, S.A. a Telefónica, S.A. el 15 de junio de 1.999. Tercera. Los servicios ofrecidos a la interconexión por Telefónica S.A. son los que figuran en el apartado III. 1 de esta Resolución. Cuarta. Los servicios ofrecidos por Colt Telecom España, S.A. son los que figuran en el apartado III. 2 de esta Resolución. Quinta. Se establecen con carácter provisional hasta tanto esta Comisión proceda a su determinación con carácter definitivo los siguientes precios para el servicio de terminación de llamadas originadas en la red de Telefónica y destino en la red de Colt: Local: 1,65 (P) 1,65 (N) 1,05 (R) Tránsito Simple: 2,65 (P) 2,31 (N) 1,62 (R) Tránsito Doble: 5,11 (P) 4,44 (N) 3,11 (R) (Precio en pesetas por minuto, tiempo medido en segundos) Los periodos horarios serán los mismos que figuran en la OIR de Telefónica para el servicio de terminación, si bien la definición de los niveles local, tránsito simple y tránsito doble será la siguiente: Nivel local: aplicable a las llamadas entregadas en el punto de interconexión que cubre una demarcación en su totalidad con destino a numeración geográfica de dicha demarcación, o cuando el número de destino puede ser accedido mediante interconexión en un nivel inferior y Colt no ofrezca la posibilidad de interconectarse al nivel más bajo posible. Nivel de tránsito simple: aplicable a las llamadas entregadas en el punto de interconexión que cubre una demarcación en su totalidad con destino a una numeración geográfica de dicha demarcación cuando el número de destino pueda ser accedido mediante interconexión en un nivel inferior y Colt ofrezca la posibilidad de interconectarse al nivel más bajo posible. Nivel de tránsito doble: aplicable a las llamadas entregadas en un punto de interconexión distinto del que cubre, en su totalidad, la demarcación a que pertenece el número de destino. Una vez determinados con carácter definitivo los precios en la resolución final de este expediente, si estos fueran distintos de los provisionales aquí establecidos, ambas partes procederán a las compensaciones a que hubiera lugar en razón del tráfico de terminación en la red de Colt, y originado en la de Telefónica, medido durante el tiempo transcurrido entre la fecha de aplicación de los precios provisionales y la fecha de aplicación de los precios definitivos. El incumplimiento de la presente resolución puede ser considerado como infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1.997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.Ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley. VºBº: EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana Luis Bermúdez Odriozola. |