DÑA. LUCÍA AGUILERA PÉREZ, por vacante del Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (art. 7.2 de la O.M. de 9 de abril de 1997, B.O.E. de 11 de abril de 1997), en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,  

CERTIFICA: 

Que en la Sesión nº 44/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de diciembre de 1999, se ha adoptado el siguiente 

ACUERDO 

Por el que se aprueba la RESOLUCIÓN DE MODIFICACIÓN DEL ACUERDO GENERAL DE INTERCONEXIÓN ENTRE LINCE TELECOMUNICACIONES S.A Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. POR SER CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA Y A LA INTEROPERABILIDAD DE LOS SERVICIOS


 

    I. ANTECEDENTES DE HECHO

    Primero.- Con fecha 31 de marzo de 1999 tuvo entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones escrito de la sociedad Lince Telecomunicaciones S.A. (en adelante Lince), en el que en su calidad de titular de una concesión administrativa para la prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores, en virtud de adjudicación del concurso convocado por Orden del Ministro de Fomento de 26 de diciembre de 1997 (realizada en su favor el 28 de mayo de 1998) solicitaba la intervención de la Comisión en relación con lo estipulado en el artículo 39 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares que regía la citada concesión, así como con el contenido de determinadas cláusulas del Acuerdo General de Interconexión suscrito por Lince con Telefónica de España, S.A. (en adelante Telefónica).

    En su escrito Lince ponía de manifiesto que el Acuerdo General de Interconexión suscrito con Telefónica con fecha 27 de octubre de 1998, recoge dos referencias que, según la solicitante, se introdujeron única y exclusivamente por razón del contenido del párrafo primero de la cláusula 39 del Pliego, ante la negativa de Telefónica a introducir en dicho acuerdo la posibilidad de cursar llamadas que quedaran fuera del ámbito de la citada cláusula, por considerarlas contrarias al marco regulatorio vigente en el momento de la firma del Acuerdo General de Interconexión.

    Estas referencias en el Acuerdo General de Interconexión son, concretamente, las siguientes:

    En la página 11 del Anexo 1, Técnico y de Operación se estipula que "Las llamadas con acceso indirecto o preseleccionadas de larga distancia se adecuarán a las condiciones que determina el artículo 3 de la O.M. de 18 de julio de 1997, con excepción de aquellas llamadas interprovinciales cuya

    provincia origen y destino pertenezcan a la misma área de servicio que, hasta el 1 de mayo de 1999, serán devueltas en el mismo punto de interconexión".

    Asimismo, en la página 5 del Anexo 3, Servicios se dice que "Con posterioridad a la fecha del 1 de mayo de 1999, en el caso de que no exista Punto de interconexión en alguna provincia, ambos operadores acuerdan que Lince no participará en el tráfico que se origine o termine en alguna de las provincias en las que no exista Punto de Interconexión".

    Por otra parte, el artículo 39, párrafo primero del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de prescripciones técnicas, respecto del que Lince también solicitaba la intervención de la Comisión, dispone que "a partir del día 1 de mayo de 1999, para que Lince pueda intervenir en el curso del tráfico telefónico básico con destino u origen en una determinada provincia mediante procedimientos de selección o preselección de operador, ha de establecer previamente un punto de interconexión en dicha provincia".

    El contenido de la cláusula 39 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de los párrafos antes transcritos del Acuerdo de Interconexión resultaban, según Lince, contradictorios con el marco regulador establecido por la Ley General de Telecomunicaciones y las disposiciones que la desarrollan y, concretamente, con lo previsto en los artículos 17.2 y 27.2.2. de la Orden de Licencias, que otorgan a los titulares de licencias de tipo B1 de ámbito nacional el plazo de un año para desplegar 50 puntos de interconexión desde el comienzo de la prestación del servicio, que, a su vez, deberá iniciarse en el plazo de un año desde la resolución de otorgamiento del título.

    Estimaba Lince que esta situación le suponía una disparidad de trato que le perjudicaba tanto respecto de los nuevos titulares de licencias como del otro operador cuyo título ha sido otorgado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley General de Telecomunicaciones y en cuya concesión no se impone la obligación de instalar 50 puntos de interconexión en un plazo inferior a un año desde el otorgamiento de su título.

    Para Lince, junto con la discriminación que suponía este desequilibrio de los derechos y las obligaciones respecto de los otros operadores habilitados para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público, la aplicación de las mencionadas cláusulas tendría una incidencia negativa sobre la competencia, teniendo en cuenta que la sociedad se hallaba en plena fase de lanzamiento de sus servicios y de obtención de cuota de mercado, que podría verse sustancialmente reducida de procederse a la efectiva aplicación de la prohibición de intervenir en el curso del tráfico telefónico básico con destino u origen en provincias en las que no disponga, en fecha 1 de mayo de 1999, de puntos de Interconexión.

    Asimismo, sostenía Lince que la procedencia de someterle al régimen general establecido por el artículo 27.2.2. de la Orden de Licencias resultaba asimismo del hecho de que la entrada en vigor de la Oferta de Interconexión de Referencia correspondiente a Telefónica S.A. ha entrañado una modificación de la propia estructura de la interconexión, la cual ya no se basa ahora en provincias, como ocurría con anterioridad, sino por el contrario, en áreas de tránsito en las que la interconexión a una central nodal permite acceder en muchos supuestos a varias provincias. Teniendo en cuenta tal modificación estructural y las incertidumbres asociadas a los términos precisos en los que se habrá de aplicar la nueva estructura- así como a la interpretación y aplicación de la exigencia de transporte real y eficiente impuesta por el artículo 17.5 del Reglamento de Interconexión, la solicitante precisaría disponer de más tiempo para la reorganización de su red y que tal tiempo debía ser otorgado por la Administración pues esta modificación de la estructura de interconexión se ha producido con posterioridad al momento en que aquélla ha comenzado la implantación de su red. Por otra parte, alegaba Lince que estaba sufriendo retrasos en la obtención de los títulos administrativos habilitantes que deben otorgar los Ayuntamientos, necesarios para poder proceder efectivamente al tendido de su red, circunstancia esta que, unida a las demás antes citadas justificaban, según Lince, asimismo su pretensión de que se le aplicase el régimen general establecido para los titulares de licencias de tipo B1 de ámbito nacional en materia de despliegue de los puntos de interconexión.

    Por último alegaba Lince que en el marco del expediente de transformación de su título habilitante (solicitada por Lince en fecha 28 de agosto de 1998), que en aquel momento se encontraba en fase de tramitación, el Ministerio de Fomento tenía previsto adaptar el contenido de la cláusula 39 a las previsiones de la Orden de Licencias en el sentido de establecer un punto de interconexión por provincia en el plazo de un año a contar desde la fecha en que comenzó la prestación del servicio conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2.2 de la Orden de Licencias.

    Como conclusión de todo lo anterior Lince solicitó de la CMT, en primer término, una resolución interpretativa del alcance de la obligación impuesta por el párrafo primero de la Cláusula 39 del Pliego una vez que había entrado en vigor el artículo 27.2.2. de la Orden de Licencias, en cuya virtud se declarase a todos los efectos que Lince únicamente estaría obligada a disponer de un punto de interconexión por provincia cuando haya transcurrido un año desde la fecha en la que comenzó a prestar el servicio.

    En segundo término, Lince solicitó una resolución que declarase que las cláusulas del Acuerdo General de Interconexión antes transcritas debían interpretarse en el sentido de sustituir la referencia al día 1 de mayo de 1999 en ellas contenida por la referencia al 1 de diciembre de 1999 (fecha en la que habría transcurrido un año desde la fecha en la que Lince comenzó a prestar el servicio).

    Por último se pidió a la CMT que instruyese a Telefónica para que en ningún caso impidiera a Lince hasta el día 1 de diciembre de 1999 participar mediante procedimientos de selección o preselección de operador en el tráfico que se originase o terminase en las provincias en que no exista punto de interconexión, medida que se solicitó se instase cautelarmente, habida cuenta de que si la resolución fuera dictada con posterioridad a 1 de mayo de 1999, se produciría un gravísimo efecto restrictivo de la competencia.

    Segundo.- Con fecha 29 de abril de 1999 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dictó Resolución de adopción de la medida cautelar consistente en ordenar a Telefónica que permitiese a Lince continuar participando mediante procedimientos de selección o preselección de operador en el tráfico que se origine o termine en provincias en las que no exista punto de interconexión, hasta que esta Comisión dictase una resolución definitiva.

    La citada Resolución fue adoptada, previa tramitación del correspondiente procedimiento administrativo en el que se dio audiencia a los interesados, amparándose en la habilitación competencial establecida por el artículo 22.2 párrafo segundo de la Ley 1/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones y por el artículo 1.seis de la Ley 12/1997 de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y 31 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones aprobado por R.D. 1994/1996 de 6 de septiembre y demás normas de aplicación.

    La Resolución de adopción de medidas cautelares fue después recurrida en reposición por Telefónica, a lo que siguió Resolución del Consejo de la Comisión de 16 de junio de 1999 desestimatoria del recurso, confirmando la primera Resolución en sus propios términos.

    Tercero.- Con fecha 23 de junio de 1999 (notificado a esta Comisión el 6 de julio) Telefónica y Lince firmaron un Addendum al Acuerdo General de Interconexión suscrito en el que, entre otros, modifican las condiciones económicas aplicables al tráfico interprovincial, donde acuerdan que "en el caso de que se produzcan llamadas interprovinciales y que Lince disponga de dos o más PdIs con Telefónica a nivel nacional, cuando estas llamadas se cursen en sentido entrante y saliente por el mismo punto de interconexión o Lince realice una inserción ineficiente de su red, tal como se describe en el Acuerdo de la CMT del día 9 de junio de 1999 Telefónica aplicará a Lince el precio de interconexión que la OIR establece para operadores con licencia tipo A."

    Cuarto.- Por Orden de 30 de septiembre de 1999 del Ministerio de Fomento se transformó el título habilitante que habilitaba a Lince Telecomunicaciones para la prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores en una Licencia Individual de tipo B1, quedando sin efecto los derechos y obligaciones del título habilitante transformado que derivaban de la normativa que ha sido derogada por la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo así como de la Oferta presentada por Lince al correspondiente concurso.

    En lo que respecta al contenido de la Licencia, según el apartado QUINTO, II, 2.5, el titular de la licencia individual deberá establecer un punto de interconexión por provincia en el plazo de un año a contar desde la fecha inicial en que comenzó la prestación del servicio telefónico básico, conforme a lo dispuesto en el artículo 27.2.2 de la Orden de Licencias.

    Quinto.- Conforme a lo estipulado en la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, con fecha 12 de noviembre de 1999 se procedió a poner de manifiesto el expediente a los interesados, a fin de que pudiesen alegar y presentar los documentos justificativos que estimasen pertinentes.

    Sexto.- Con fecha 25 de noviembre de 1999 se recibió escrito de Lince en el que expresa su conformidad con el contenido de la propuesta sometida a alegaciones, poniendo de manifiesto, entre otras cosas, que ya dispone de un punto de interconexión por provincia.

    Séptimo.- Con fecha 25 de noviembre de 1999 se recibió escrito de Telefónica en el que formula las siguiente alegaciones:

    Primera.- Que, conforme al modelo regulatorio español, inspirado en el principio de libertad negociadora de las partes, el Acuerdo General de Interconexión suscrito entre Telefónica y Lince ha sido negociado de manera voluntaria entre las partes, permitiendo la entrada de Lince en el mercado de las Telecomunicaciones, y ello sin que dicha entrada haya supuesto ningún tipo de perjuicio respecto del resto de operadores, salvo los derivados del efecto sobre la cuota de mercado de cada uno de ellos, fruto de la introducción de un nuevo agente en un mercado en competencia.

    Segunda.- Que la intervención de la CMT de los AGIs ya negociados debe tener en cuenta que al modificar parte de lo acordado entre las partes se está rompiendo el equilibrio que los operadores han encontrado adecuado sus necesidades, obligando a las partes a una revisión del mismo.

    Tercera.- Que, por razones de economía procesal, Telefónica de España reitera los argumentos que constituyeron el objeto del recurso de reposición interpuesto con fecha 31-5-1999 contra la resolución de la CMT relativa a la adopción de medidas cautelares en este mismo expediente. Además Telefónica entiende que plantearse al día de la fecha la modificación del AGI no aporta nada a Lince puesto que ya dispone de los 50 puntos de interconexión. 

    II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

    1.- HABILITACIÓN COMPETENCIAL DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE TELECOMUNICACIONES Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO

    El artículo 22 de la Ley 11/1998 de 24 de abril General de Telecomunicaciones (en adelante Ley General de Telecomunicaciones) dispone en su punto 2, párrafo segundo, que, excepcionalmente, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modificación cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la libre competencia o resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios.

    En anteriores resoluciones de fechas 29 de abril y de 16 de junio de 1999 recaídas en el asunto de referencia ya se precisó que, frente a las pretensiones de los interesados, la intervención de la Comisión en el presente procedimiento debía ceñirse a determinar si, en el caso concreto que nos ocupa, se dan los presupuestos necesarios para la aplicación del artículo precitado.

    En consecuencia, el presente pronunciamiento se realiza únicamente a los efectos del artículo 22.2 párrafo segundo de la Ley General de Telecomunicaciones.

    2.- LA APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 22.2 DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

    La primacía del principio de libre negociación de las partes que rige la conclusión de los acuerdos de interconexión puede quebrarse, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.2 párrafo segundo de la Ley General de Telecomunicaciones, cuando el contenido de lo pactado pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios. En estos dos supuestos excepcionales, la Ley atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la potestad de dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modificación.

    En este punto resulta determinante la modificación introducida por las partes interesadas en su AGI con fecha 23 de junio de 1999, (como texto se recoge en la pg. 5 de esta Resolución) con posterioridad por tanto al Acuerdo de esta Comisión de fecha 9 de junio sobre el concepto de transporte real y eficiente, en la que se indicaba que "cuando un operador solicite entrada y salida en alguna conexión por un mismo Punto de Interconexión a red de Telefónica o realice una inserción ineficiente de su red tal y como se ha caracterizado aquí, esta Comisión entiende que Telefónica podría aplicar los precios de interconexión correspondientes a licencias de tipo A superiores a los previstos para B1 en la OIR".

    Igualmente por acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 22 de julio de 1999 se cierra la posibilidad a la exigencia de un número determinado de Puntos de Interconexión para poder cursar tráfico interprovincial.

    Pues bien, la cláusula contenida en el Adendum al AGI viene a incorporar a éste el régimen establecido en la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento de Interconexión tal y como han sido interpretados por esta Comisión.

    En efecto tal modificación supone, de una parte, que el régimen de contraprestación económica para los supuestos de transporte ineficiente es el establecido en el citado Acuerdo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 9 de junio, y de otra que, al indicar que "en el caso de que se produzcan llamadas interprovinciales y que Lince disponga de dos ó más Puntos de Interconexión con Telefónica a nivel nacional....", no hay ninguna otra consecuencia para los supuestos de transporte ineficiente que esa de orden económico.

    Es así que, en la práctica y en virtud de tal modificación, el AGI se adapta a las exigencias de nuestro marco normativo.

    Por otra parte, es de resaltar además que la situación de hecho de Lince además es la de existencia ya de los 50 exigidos, y por tanto ningún problema subsiste para este concreto operador.

    Ello no obstante, la pervivencia formal de las cláusulas que dieron origen a la presente controversia, pudiera dar lugar a situaciones de inseguridad jurídica caso de ser reproducidas en otros Acuerdos, razón por la cual esta Comisión considera necesaria su supresión formal. 

    III. LAS ALEGACIONES PRESENTADAS POR TELEFÓNICA

 i) Telefónica sostiene en primer lugar que el AGI fue libremente negociado por las partes y que el mismo ha permitido la entrada de Lince en el mercado de las Telecomunicaciones, y ello, sin que dicha entrada haya supuesto ningún tipo de perjuicio respecto del resto de los operadores, salvo los derivados del efecto sobre la cuota de mercado de cada uno de ellos, fruto de la introducción de un nuevo agente en un mercado en competencia.

A este respecto debe destacarse que, como ya ha señalado reiteradamente esta Comisión (valga por todas la mención de la Resolución de 29 de julio de 1999) teniendo en cuenta la muy diferente posición de partida entre el operador dominante y los entrantes en las negociaciones de interconexión, nuestra legislación introduce mecanismos que reequilibran el diferente peso de las partes negociadoras, de manera que el principio de primacía de la negociación libre de las partes de los acuerdos de interconexión, viene matizado en nuestro ordenamiento jurídico por la posibilidad de intervención de esta Comisión en aquellos casos en que se incorporen a los correspondientes acuerdos, cláusulas que puedan resultar contrarias a la libre competencia o afectar a la interoperabilidad de los servicios.

Por otra parte, únicamente cabe precisar que, de no haberse impedido cautelarmente la aplicación de la cláusula que hoy se propone suprimir del acuerdo, los efectos beneficiosos a que se refiere la alegación que el AGI tuvo sobre el mercado al permitir la entrada de un nuevo competidor habrían resultado gravemente debilitados.

ii) En segundo lugar Telefónica entiende que al modificar únicamente parte de lo acordado entre las partes, se está rompiendo el equilibrio que los operadores han encontrado adecuado a sus necesidades, obligando a las partes a una revisión del mismo.

Frente a esta alegación, hay que matizar que la habilitación de la CMT para instar a las partes a la modificación del Acuerdo contenida en el artículo 22.2 párrafo segundo de la Ley General de Telecomunicaciones, no condiciona la actuación de la CMT a que no se rompa el equilibrio que las partes han encontrado adecuado, sino únicamente a prevenir y, en su caso, paliar los efectos anticompetitivos o contrarios a la interoperabilidad de los servicios que pudieran derivarse de todo o parte de los acuerdos suscritos. Ello no obsta para que la CMT, en su intervención, se rija por el principio de proporcionalidad.

Ahora bien, en lo que se refiere al presente procedimiento las partes no han presentado hasta la fecha alegaciones en las que acrediten la necesidad ni el contenido deseable de la pretendida revisión de las condiciones del AGI, como consecuencia de la modificación del Acuerdo de Interconexión, por lo que no resulta procedente la adopción de ninguna medida al respecto por parte de esta Comisión.

Además, mediante Acuerdo de fecha 23 de junio de 1999 las partes, ya revisaron las condiciones económicas del mismo, modificando especialmente, en lo que a este procedimiento pueda afectar, las condiciones económicas aplicables al tráfico interprovincial.

Asimismo, según se puso de manifiesto en el expediente de adopción de medidas cautelares, y ahora en las alegaciones de ambas partes, teniendo en cuenta que, según las previsiones aportadas por Telefónica a finales del mes de mayo de 1999 estarían operativos 50 puntos de interconexión para Lince, no parece que resultase especialmente gravosa para Telefónica ni la medida cautelar impuesta ni la supresión del párrafo controvertido del Acuerdo de Interconexión.

Además, desde el punto de vista del nuevo marco regulador, según resulta del título transformado de Lince, este operador queda obligado a disponer de 50 puntos de interconexión únicamente a partir del 1 de diciembre de 1999.

iii) Por último, Telefónica, se limita a remitirse, por razones de economía procesal, a los argumentos contenidos en el Recurso de Reposición interpuesto con fecha 31 de mayo de 1999 contra la resolución de la CMT relativa a la adopción de medidas cautelares.

Por los mismos motivos de economía procesal, procede remitirse, en aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en la presente resolución al Acuerdo de 16 de junio de 1999 por el que se aprueba la Resolución recaída en el expediente núm. AJ 1999/895, por la que se resuelve el citado recurso de reposición.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos de derecho, esta Comisión, 

R E S U E L V E

Instar a las partes a la supresión inmediata del párrafo del Acuerdo General de Interconexión suscrito entre Telefónica y Lince, página 5 del Anexo 3 Servicios, donde se dice que "Con posterioridad a la fecha del 1 de mayo de 1999, en el caso de que no exista Punto de interconexión en alguna provincia, ambos operadores acuerdan que Lince no participará en el tráfico que se origine o termine en alguna de las provincias en las que no exista Punto de Interconexión", y del párrafo contenido en la página 11 del Anexo 1, Técnico y de Operación, donde se prevé que "Las llamadas con acceso indirecto o preseleccionadas de larga distancia se adecuarán a las condiciones que determina el artículo 3 de la O.M. de 18 de julio de 1997, con excepción de aquellas llamadas interprovinciales cuya provincia origen y destino pertenezcan a la misma área de servicio que, hasta el 1 de mayo de 1999, serán devueltas en el mismo punto de interconexión".

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

LA DIRECTORA DE LA

ASESORÍA JURÍDICA

 

José Mª Vázquez Quintana

Lucía Aguilera Pérez

P.V. art. 7.2 O.M. de 9 de abril de 1997

(B.O.E. de 11 de abril de 1997)