D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión Nº 31/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 9 de septiembre de 1999, se ha adoptado el siguiente ACUERDO Por el que se aprueba la: CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA POR EL AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA SOBRE DIFERENTES CUESTIONES RELACIONADAS CON LA INSTALACION DE CABINAS EN LA VIA PUBLICA
Esta Comisión se ha pronunciado en sus sesiones de fecha 25 de marzo y 15 de julio de 1999 y conociendo de sendas consultas formuladas al efecto, sobre el régimen jurídico de la instalación y explotación de equipos terminales de uso público en dominio público. Resumiendo el contenido de la contestación realizada en torno a la primera de las consultas referidas, se venía a concluir que la instalación y explotación de terminales de uso publico en zonas de dominio público no debía ser, por si misma, objeto de licencia ni autorización, en la medida que esta actividad no podía calificarse como de telecomunicaciones, por cuanto simplemente consistía en poner a disposición del público un equipo terminal telefónico a cambio de una contraprestación económica, dándose la circunstancia de que el servicio de telecomunicación, en este caso el servicio telefónico, lo prestaba el licenciatario con el que el explotador de la cabina debía contratar el correspondiente servicio, para que hasta el equipo terminal pudiese llegar las llamadas telefónicas. No obstante, esta consideración era de aplicación a todo aquel explotador de una cabina que no contara con una licencia de telecomunicaciones del tipo A o B por cuanto si se trataba de un operador de esta naturaleza, el ejercicio de la actividad amparada por su licencia incluía tanto la explotación del equipo terminal como la prestación del servicio telefónico, sin que ambas actividades se prestaran de modo separado. No se olvide que entre los derechos que la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se regula el régimen de las licencias individuales, otorga a los licenciatarios de tipo A y B, se prevé el de instalar terminales de uso público situados en el dominio público mediante su uso común.
En definitiva, en la contestación a la consulta de referencia se concluía manifestando lo que sigue: "Aun cuando la normativa reguladora del servicio telefónico disponible al público no lo establece expresamente, se puede deducir que el operador del servicio telefónico disponible al público que se encuentra habilitado para instalar cabinas telefónicas en el dominio público, puede prestar el servicio telefónico ofreciendo, además, el equipo terminal telefónico de uso público. Así, esta actividad sería similar a la que los mismos operadores realizan cuando prestan el servicio a los usuarios residenciales ofreciendo también a éstos (en el mismo contrato) el alquiler del equipo terminal de uso privado. Del mismo modo, los operadores del servicio telefónico disponible al público, a quienes la normativa reguladora de dicho servicio les autoriza a instalar equipos terminales de uso público en el dominio público, pueden prestar el servicio telefónico ofreciendo, además, el equipo terminal telefónico de uso público. Lo anterior significa que la prestación del servicio telefónico disponible al público a través de equipos terminales de uso público no es una actividad independiente y distinta a la prestación del citado servicio telefónico, sino que se encuentra incluida dentro de los derechos que otorga la licencia para prestar el servicio telefónico disponible al público. Cuestión distinta sería la actividad de otros operadores no habilitados para prestar el servicio telefónico disponible al público, como los consultantes, que, por cualquier otro título, obtuvieran la autorización para instalar equipos terminales conectados a puntos de terminación de red situados en el dominio público. En este caso, la explotación de los equipos terminales se configura como una actividad distinta e independiente de la prestación del servicio telefónico disponible al público. Los explotadores de equipos terminales de uso público tendrían que contratar con un operador del servicio telefónico disponible al público, los correspondientes puntos de terminación de red y la prestación del citado servicio telefónico, reduciéndose su actividad a la mera explotación de los equipos terminales mediante un sobreprecio en el coste que les facture el operador del servicio telefónico."
El tratamiento del derecho a instalar terminales de uso público situados en el dominio público, que se hace en la Orden Ministerial de Licencias, fue objeto de atención en la contestación de fecha 15 de julio de 1999. Para los titulares de Licencias tipo B, la Orden Ministerial reconoce un derecho a esa instalación, derecho entroncado con el genérico de ocupación del dominio público que tienen reconocido en la LGTel (arts. 43 y 45) como titulares de licencias "de red", y definido en cuanto al modo de utilización del dominio público local que implica: un uso común sometido a autorización que habrá de otorgarse con arreglo a la legislación local pero siempre de acuerdo con los principios de igualdad de trato y no discriminación (art. 45 LGTel) y teniendo en cuenta la obligación que se les impone en el 44.3 Este régimen de utilización del dominio público se impone ex lege sobre la normativa de régimen local. Sin embargo, para los titulares de Licencias tipo A, la posibilidad de instalar terminales de uso público no descansa en una previsión semejante de la Ley General, que condicione el tratamiento de la utilización del dominio público por las entidades Locales, lo que obliga a aquellos titulares a acudir al régimen general previsto en la legislación local. A) OPERADORES CON LICENCIA DE TIPO B El artículo 43 de la LGTel que se denomina "Titulares de los derechos" establece que "los operadores titulares de licencias individuales para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones a los que, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I de este Título, les sean exigibles obligaciones de servicio público, se beneficiarán de los derechos de ocupación del dominio público, de la aplicación del régimen de expropiación forzosa y del establecimiento de servidumbres y limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo". Del enunciado del precepto transcrito puede deducirse, a los efectos que interesan en esta contestación (la prestación del servicio telefónico disponible al público a través de teléfonos de uso público), que los titulares de determinadas licencias pueden ser titulares de derechos de ocupación del dominio público. Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 44 (titulado "Derecho de ocupación del dominio público") delimita el alcance de tal derecho y, a dicho efecto, el apartado 1 del mismo prevé que "Los titulares de licencias individuales para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones a los que se refiere el artículo anterior, tendrán derecho a la ocupación del dominio público, en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones de que se trate.". Consecuentemente, el derecho a la ocupación del dominio público por los titulares de licencias individuales para la prestación del servicio telefónico disponible al público únicamente podría nacer en tanto en cuanto tal ocupación sea necesaria para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones que su titulo habilitante le dé derecho a implantar. A la misma conclusión se llega analizando el apartado 3 del mismo artículo que prevé que "Los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar del órgano competente del Ministerio de Fomento el oportuno informe, a efectos de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones. Los diferentes instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes del Ministerio de Fomento." Este derecho de ocupación, reconocido genéricamente, se concreta en la Orden de Licencias Individuales, distinguiendo según se trate de operadores con Licencia de tipo A o B. Para el caso de operadores con licencia de tipo A, el artículo 24 de la Orden de Licencias establece los titulares de este tipo de licencias no tendrán derecho a la ocupación del dominio público ni de la propiedad privada, ni a compartir infraestructuras con otros operadores. Para los operadores con licencias de tipo B, el artículo 26 de la Orden de Licencias dispone como derecho el de ocupar, para el establecimiento o explotación de redes públicas, la propiedad pública o privada, en los términos establecidos en el capítulo II del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones y en el Reglamento de Obligaciones de Servicio Público. Este diferente régimen de los titulares de licencias de tipo A y B presenta como corolario el que mientras los operadores con licencia tipo B tienen el derecho a instalar terminales de uso público, situados en el dominio público, los operadores con licencia de tipo A, tan sólo cuentan con "la posibilidad de instalar terminales de uso público, situados en el dominio público", "previo acuerdo con la Administración titular de éste". Esta diferente consideración es refrendo de la manera como la Ley General de Telecomunicaciones y el Reglamento del Servicio Universal materializan el derecho genérico de ocupación del dominio público atribuido a los operadores de tipo B. En este sentido, el artículo 44 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que "los titulares de licencias individuales para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones (esto es operadores con licencia de tipo B o C) a los que se refiere el artículo anterior, tendrán derecho a la ocupación del dominio público, en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones de que se trate". Este derecho se ejercita, según lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento desarrollo del Título III de la Ley General de Telecomunicaciones, mediante una solicitud de ocupación concreta de bienes que el operador dirija a la administración titular del dominio. Es decir, las disposiciones referidas prevén un procedimiento singular de ocupación de bienes concretos, en el que se aplicará posteriormente la legislación sectorial (de régimen local si se trata de ocupación de bienes de dominio público local) sin perjuicio de la necesidad de contar siempre con un informe previo del órgano competente del Ministerio de Fomento que acredite que el operador cumple las condiciones exigidas en el artículo 44 de la Ley General y que el proyecto específico de ocupación de bienes de dominio público que el operador ha presentado ante la Administración titular es coherente con las previsiones de extensión y delimitación geográfica previstas en el proyecto técnico de la licencia individual. En el caso de la legislación de régimen local, el artículo 45 de la Ley General nos precisa que "las autorizaciones de uso (de dominio público local) deberán otorgarse conforme a lo dispuesto en la legislación de régimen local". De esta disposición se desprende que la categoría jurídica considerada para la ocupación concreta de bienes de dominio público local es la "autorización de uso", que dentro del marco jurídico que constituye el ordenamiento de las entidades locales no puede equipararse a la figura de la concesión propia del régimen de uso privativo del dominio público. En este sentido, la indicación de que el régimen aplicable debe ser el de una autorización de uso tiene su razón, en la medida en que tiene como corolario el que ese uso pueda ser compartido con otros operadores de telecomunicaciones o de sectores estratégicos, con derechos genéricos de ocupación del dominio público, a diferencia del régimen concesional, que no habilita para esta compartición. En conclusión, para operadores de tipo B (y entre ellos obviamente los obligados a prestar el servicio universal), el régimen de ocupación de dominio público se articula mediante un reconocimiento genérico en su licencia individual y en una autorización singular otorgada de conformidad con la normativa de régimen local. Téngase en cuenta, además, que tanto la Ley General de Telecomunicaciones como el Reglamento desarrollo del Título III de esta última Ley disponen que la Administración titular del dominio público podrá poner condiciones y requisitos para la ocupación de dicho dominio, las cuales serán en todo caso transparentes y no discriminatorias. En consecuencia, los operadores de tipo B a los que les sea de aplicación el régimen descrito no necesitan participar en un procedimiento de concurso público para ocupar el dominio público concreto, dado que el procedimiento aplicable es el descrito que supone una solicitud particular y la tramitación de un expediente de autorización singular. B) OTROS OPERADORES Y EXPLOTADORES DE TERMINALES SITUADOS EN EL DOMINIO PÚBLICO La situación es diferente para los operadores con licencia de tipo A o simplemente para quienes desean explotar un terminal de uso público situado en el dominio público sin contar con una licencia expedida de conformidad con la legislación de telecomunicaciones. Este tipo de agentes, en la medida que carecen del reconocimiento genérico de ocupación del dominio público, les son de aplicación las normas que regulan, sin especialidades, la ocupación de dicho dominio. El artículo 74.1 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril determina que son bienes de uso público local los caminos y carreteras, plazas, calles, paseos parques, aguas, fuentes, canales puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad local. En el mismo sentido se expresa el artículo 3.1 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio. Consecuentemente, la instalación de equipos terminales telefónicos de uso público en cualquiera de los lugares a los que se refieren los anteriormente citados artículos constituye el uso de un bien de dominio público local. Sentado lo anterior, es necesario examinar qué clase de ocupación del dominio público municipal constituye la instalación de equipos terminales telefónicos de uso público en la vía pública, cuando no va acompañada, como se ha visto, de la instalación de una red pública de telecomunicaciones. Pues bien, de todas las modalidades de ocupación del dominio público reconocidas en el artículo 75 del Reglamento de Bienes de las entidades Locales (uso común, general y especial, uso privativo, uso normal y uso anormal), la instalación y explotación de cabinas en la vía pública, que, se reitera, no vendría acompañada por quien va a dedicarse a esta actividad, por la instalación de una red pública de telecomunicaciones, supondría un uso privativo del dominio público municipal. En efecto, es comúnmente aceptado por la doctrina jurisprudencial que la instalación de quioscos y demás mobiliario público similar (entre los que se encuentran las cabinas telefónicas), cuando dicha instalación tenga carácter permanente, constituyen supuestos de ocupación privativa del dominio público municipal.
Pues bien, admitido lo anterior, el artículo 78 del tan mencionado Reglamento de Bienes de las Entidades Locales nos dice que el uso privativo de bienes de dominio público estará sujeto a concesión administrativa y que las concesiones se otorgarán previa licitación, con arreglo a los artículos que le siguen y a la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. De todo lo anterior se concluye que la instalación de equipos terminales de uso público en el dominio público local por aquellos operadores que no cuenten con una licencia de tipo B constituye un uso privativo de dicho dominio público cuya titularidad corresponde a las entidades locales de carácter territorial a las que pertenezca el dominio público ocupado. Por lo tanto la competencia para conceder el título habilitante (concesión) de tal ocupación privativa corresponde, por ministerio de la Ley, a las correspondientes Administraciones Locales que deberán autorizar dicha ocupación por medio del preceptivo concurso público. Adviértase que la diferencia entre los operadores de tipo B y los restantes explotadores de cabinas, aún pudiendo tratarse en ambos casos de la misma actividad de prestación al usuario (la explotación de la cabina), viene determinada por la legislación de telecomunicaciones: para los primeros, esta última legislación ha previsto un reconocimiento genérico del derecho a ocupar el dominio público que le libera de acudir al régimen general de ocupación del dominio público previsto en la legislación de régimen local; para los segundos, esta ausencia de previsión específica en la legislación de telecomunicaciones le compele a acogerse al régimen específico previsto por la normativa local.
Esta pregunta ha sido contestada en las líneas que anteceden. Los operadores con licencia B cuentan con el derecho a instalar cabinas en zonas de dominio público, siempre que se les haya reconocido el derecho a ocupar el dominio público en la licencia y en la medida en que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones de que se trate.
Desde el punto de vista de la legislación de telecomunicaciones, no existe ningún derecho preferente. En cualquier caso, se recuerda que el artículo 44.2 de la Ley General de Telecomunicaciones establece que "las condiciones y requisitos que se establezcan por las Administraciones titulares del dominio público, para la ocupación del mismo por los operadores de redes públicas, deberán ser, en todo caso, transparentes y no discriminatorios". No obstante, debe tenerse en cuenta que mientras los operadores con licencia que reconoce derecho de ocupación del dominio público cuentan con un derecho reconocido ex lege, solo pendiente de su materialización efectiva mediante el otorgamiento de una autorización de uso por las Corporaciones Locales, el resto de operadores deben solicitar y obtener de dichas administraciones públicas el derecho a ocupar el dominio público, por los procedimientos establecidos al efecto.
Con anterioridad a la Ley General de Telecomunicaciones, como se indica en la contestación de fecha 25 de marzo, la explotación de cabinas situadas en zonas de dominio público constituía un servicio comprendido dentro del denominado servicio telefónico básico y amparado, en consecuencia, por el título habilitante (concesión) que permitía prestar este servicio. Es más estaba comprendido dentro de las obligaciones de Telefónica en su contrato concesional con el Estado. Esta consideración determinaba la aplicación del artículo 17 de la derogada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, a cuyo tenor la explotación de servicios finales de telecomunicación lleva aparejada la facultad de ocupación del dominio público en los términos de dicho artículo. Al amparo de esta normativa, se han venido instalando cabinas por todo el territorio nacional, como plasmación de este derecho de ocupación del dominio público, corolario de la obligación de prestación del servicio. Los títulos concretos de ocupación han revestido diversas formas según las diferentes decisiones adoptadas por los Ayuntamientos. En torno al mantenimiento de los derechos reconocidos al amparo de esta normativa, ya derogada, habrá de estarse a las correspondientes resoluciones de transformación de títulos en los que se precisarán los derechos y obligaciones derivados de la legislación anterior que se mantienen. En tanto en cuanto no se produzca esa transformación, se ha de entender que el régimen jurídico de las cabinas existentes es el que regía antes de la entrada en vigor de la Ley General de Telecomunicaciones, según el título que se le haya otorgado de manera específica a Telefónica.
El régimen transitorio aplicable a Telefónica es el previsto en las disposiciones transitorias primera y octava de la Ley y en la disposición transitoria segunda de la Orden de Licencias. Al mismo tiempo, no puede ignorarse lo dispuesto en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, que regula, entre otros regímenes, el del servicio universal, una de cuyas exigencias es que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago situados en el dominio público de uso común, en todo el territorio nacional. En este sentido, en la transformación del contrato concesional que Telefónica tiene concluido con el Estado, de fecha 26 de diciembre de 1991, se hará declaración de extinción de los efectos del contrato concesional y se determinará que derechos y obligaciones se mantienen del anterior título que se transforma. Se recuerda que la cláusula sexta del contrato concesional obliga a Telefónica a prestar el servicio regular de abonado y, entre otros, el servicio al público a través de cabinas. Esta última obligación viene recogida como integrante del servicio universal tanto en la Ley General como en el Reglamento que regula este último servicio. En consecuencia, habrá de esperarse a la transformación, que deberá respetar lo dispuesto en la Ley General y en el Reglamento del Servicio Universal, para determinar finalmente las obligaciones que en materia de cabinas cabe exigir a Telefónica. Entre tanto, el régimen es el indicado más arriba: respecto de las cabinas ya instaladas, rige la normativa anterior.
En relación al sistema de concurso como medio para la adjudicación del derecho de ocupación del dominio público, se insiste en lo manifestado más arriba: se trata de un procedimiento aplicable para los operadores que no cuentan con licencia que les reconozca derecho para ocupar el dominio público, por cuanto para los operadores con licencia tipo B que tengan reconocido el derecho de ocupación del dominio público en su licencia basta con una autorización de uso otorgable por las Corporaciones Locales. Es el caso de Telefónica que cuenta con título habilitante para ocupar el dominio público (su contrato concesional). En este sentido, no se puede en rigor hablar de dos regímenes diferentes para regular la misma materia, el de las cabinas instaladas en su momento por Telefónica y el de las nuevas que se adjudiquen, sino de dos regímenes según el tipo de operadores de que se trate, operadores con licencia que reconoce derecho de ocupación y operadores que carecen de este tipo de licencia. Además debe tenerse en cuenta el caso especial de los operadores con obligaciones de servicio universal, que deben desplegar un número mínimo de cabinas en zonas de dominio público, y que necesitan para cumplir esta obligación con la colaboración de los correspondientes Ayuntamientos. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana Luis Bermúdez Odriozola |