LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 4 de marzo de 1999, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Por el que se aprueba la CONTESTACIÓN A LA CONSULTA DE CABLE I TELEVISIO DE CATALUNYA SOBRE COMPARTICIÓN DE INFRAESTRUCTURAS.


I.- INTRODUCCION

Cable i Televisió de Catalunya, SA (en adelante CTC) y las compañías eléctricas ENHER, SA y FUERZAS ELECTRICAS DE CATALUNYA SA (en adelante FECSA) solicitan de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones contestación a una consulta que formulan respecto del uso que podría darse a determinado espacio existente en las galerías de servicios de las Rondas de Barcelona.

Los hechos que reflejan en el escrito de consulta son los siguientes:

  1. Que el Ayuntamiento de Barcelona culminó en el año 1992 la construcción de las denominadas Rondas o Segundo Cinturón y Cinturón del Litoral que rodean toda la ciudad y que incluía la construcción de unas galerías a lo largo de su recorrido para la instalación y explotación de servicios de electricidad, telecomunicaciones, agua y gas.
  2. Que en la construcción de dichas galerías contribuyeron económicamente diferentes empresas, entre ellas ENHER y FECSA.
  3. Que en 1997 se firmó un convenio entre el Ayuntamiento y las empresas que habían contribuido económicamente en la construcción de las galerías, en el cual las partes reconocían entre ellas una comunidad de derechos por tener la titularidad en común y proindiviso de un derecho de uso del espacio interior de las galerías, según los porcentajes de participación que se les atribuía en el Convenio.
  4. Que, al mismo tiempo, el Convenio establecía un derecho exclusivo para el uso de las galerías, en la proporción resultante del porcentaje anterior, en favor de los servicios eléctricos que constituían al efecto una subcomunidad de usuarios, y que suponía un derecho de uso reservado, exclusivo, privativo y permanente de la parte del espacio interior de las galerías destinado exclusivamente a instalaciones o servicios vinculados a la explotación de los servicios eléctricos de dichas empresas usuarias.
  5. Que ese derecho de uso exclusivo podría verse matizado por lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, a cuyo tenor:
  6. "La servidumbre de paso de energía eléctrica, tanto aéreo como subterráneo, a que se refiere el artículo 56 de la presente Ley, constituida a favor de la red de transporte, distribución y suministro, incluye aquellas líneas y equipos de telecomunicación que por ellas puedan transcurrir, tanto si lo son para el servicio propio de explotación eléctrica como para servicios de telecomunicaciones públicas y sin perjuicio del justiprecio que, en su caso, pudiera corresponder, de agravarse esa servidumbre"

  7. Que CTC estaría interesada en la utilización de las galerías mencionadas, con el fin de agilizar el trabajo de instalación de redes y paliar las molestias que pudieran ocasionarse a los barceloneses.
  8. Finalmente concluye planteando la siguiente consulta: si el espacio de las galerías de las Rondas de Barcelona y cuyo uso, en la actualidad está destinado exclusivamente y con carácter permanente a la explotación de servicios vinculados al servicio eléctrico puede ser utilizado por terceros para la instalación de cable de fibra óptica, redes e infraestructuras para la explotación del servicio público de telecomunicaciones por cable.

II.- ACOTAMIENTO DE LA CONSULTA

Esta Comisión ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente -acuerdo del Consejo de fecha 28 de enero de 1999- sobre una consulta formulada por el Ayuntamiento de Barcelona.

En esa ocasión, el consultante solicitaba asesoramiento de la CMT, entre otros extremos, sobre si determinadas cláusulas del Convenio que había suscrito con Telefónica respecto del uso exclusivo de una parte de las galerías destinado para servicios de telecomunicaciones, podían considerarse contrarias a la libre competencia. Al mismo tiempo, se solicitaba el parecer de la Comisión sobre el procedimiento a seguir por los operadores entrantes para poder utilizar las galerías de servicios, en caso de falta de respuesta concreta por parte de Telefónica a unos eventuales requerimientos que pudieran formularle dichos operadores.

En torno a dichas cuestiones, la CMT procedió a emitir contestación en la que, además de analizar de manera pormenorizada el régimen jurídico general sobre compartición infraestructuras, en el ámbito de las telecomunicaciones, se evacuaba la consulta sobre los dos extremos reseñados, poniendo de manifiesto lo que sigue:

En esta ocasión, la consulta vuelve a suscitarse en torno al uso de las galerías de servicios de Barcelona, si bien referida a un espacio de la galería diferente, cual es el destinado a la explotación de servicios vinculados al servicio eléctrico. La consultante, reconociendo que ese espacio esta reservado en el sentido que se ha indicado más arriba, solicita el parecer de esta Comisión en torno a si parte de ese espacio podría ser utilizado por terceros para la instalación de redes e infraestructura destinadas a servicios de telecomunicaciones.

III.- REITERACION DE LA DOCTRINA ESTABLECIDA EN LA ANTERIOR CONTESTACION.

Sin perjuicio de que se aborden a continuación aspectos particulares que plantea la consulta, no tratados en la anterior contestación, parece apropiado, para evitar reiteraciones, dar por reproducidos los comentarios que esta Comisión realizó en su momento en torno al tratamiento que tanto el derecho comunitario como la legislación española daban al uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones. Dichos comentarios, en la medida que presentaban un contenido general son perfectamente extensibles al presente caso.

Por tal razón, se insiste en una conclusión ya establecida en la anterior contestación: todo operador de telecomunicaciones que, teniendo reconocido genéricamente el derecho de ocupación, quiera acogerse al régimen de compartición de infraestructuras, podrá acudir, según las circunstancias, a los procedimientos establecidos en los artículos 48 y 49 del Reglamento del Servicio Universal.

Ahora bien, en cualquier caso, previamente será preciso que concurra una previa decisión de la autoridad competente sobre el dominio público en la que se determine cual va a ser el uso que a dicho dominio deba dársele y que puede suponer bien la creación de nuevas infraestructuras o el uso de las ya existentes.

IV.- ANALISIS DE LA CUESTION PLANTEADA EN LA CONSULTA.

Precisado lo anterior, resulta posible adentrarse en la contestación a la consulta planteada.

Simplificando, se puede centrar la cuestión en la determinación de si el espacio reservado en las galerías para la explotación de servicios eléctricos puede ser destinado, es de suponer que parcialmente, a la instalación de redes e infraestructuras de telecomunicaciones.

La consultante argumenta favorablemente a esta posibilidad invocando al efecto la disposición adicional decimocuarta de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, aunque reconoce lo dispuesto en el convenio suscrito con el Ayuntamiento de Barcelona que establece una exclusividad para servicios eléctricos del espacio reservado a las empresas de ese sector.

Un análisis de la cuestión exige atender los siguientes puntos de vista:

  1. El contenido de los convenios concluidos. Se alude a los convenios concluidos por cuanto un pronunciamiento sobre la cuestión planteada supondría examinar no sólo los términos en los que se establece el uso exclusivo de las galerías para servicios eléctricos en el Convenio suscrito con las empresas de ese sector, sino también la incidencia que en el asunto que analizamos podría tener el Convenio concluido por el Ayuntamiento de Barcelona con la entidad Telefónica, respecto al establecimiento en la galería de infraestructuras de telecomunicaciones, no sólo en el espacio reservado para este fin, sino en los espacios reservados a otros servicios.

Sobre este punto de vista, y en la medida que el criterio que pudiera emitir la Comisión afectaría a la operadora Telefónica, parece aconsejable no pronunciarse salvo en expediente contradictorio, en la línea de lo ya manifestado en la consulta anterior.

  1. El punto de vista de la legislación de telecomunicaciones. Sin perjuicio de la necesidad de resolver previamente la vigencia y validez de las cláusulas correspondientes de los Convenios concluidos, en lo que hace al reconocimiento de derechos exclusivos, el derecho que CTC pudiera querer invocar para instalar infraestructura o redes de telecomunicaciones en el interior de la Galería, debería articularse, si nos atenemos a la normativa de telecomunicaciones, por las vías que ofrecen los artículos 48 y 49 del Reglamento del Servicio Universal, para el caso de que quisiera compartir infraestructuras e instalaciones con otros operadores que exploten redes públicas de telecomunicaciones.
  2. En cualquiera de ambos casos, que establecen procedimientos concretos para poder acogerse al derecho de compartición de infraestructuras, se hace preciso que previamente el Ayuntamiento de Barcelona adopte la pertinente decisión en torno a como desea articular espacios de dominio público para la instalación de infraestructuras, lo que implicará la posibilidad de acudir a otro espacio diferente de las Galerías o bien, la necesidad, si por otra parte hay disponibilidad, de ubicarse en dicha zona de dominio público municipal.

  3. El punto de vista de la legislación del sector eléctrico. Resta por examinar un tercer punto de vista, cual es de la legislación del sector eléctrico y en concreto la aplicación de lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, en cuanto pudiera contener disposiciones atinentes a las telecomunicaciones.

Esta Ley, que regula las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica consistente en la generación, transporte, distribución, comercialización e intercambios intracomunitarios e internacionales así como la gestión económica y técnica del sistema eléctrico, dispone en su artículo 52 que "se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso".

Para el reconocimiento de la utilidad pública de las instalaciones es necesario que la empresa interesada lo solicite, incluyendo una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que el solicitante considere de necesaria expropiación.

Concluida la tramitación del correspondiente expediente, el reconocimiento de la utilidad pública será acordado bien por el Ministerio de Industria y Energía (en algún caso puede ser el Consejo de Ministros) bien el organismo competente de las Comunidades Autónomas.

La declaración de utilidad pública, según el artículo 54 de la Ley, "llevará implícita en todo caso la necesidad de ocupación de los bienes o de adquisición de los derechos afectados e implicará la urgente ocupación a los efectos del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa".

Igualmente, según el artículo 54, la declaración de utilidad pública "llevará implícita la autorización para el establecimiento o paso de la instalación eléctrica sobre terrenos de dominio público, uso o servicio público o patrimoniales del Estado, o de las Comunidades Autónomas, o de uso público, propios o comunales de la provincia o municipio, obras y servicios de los mismos y zonas de servidumbre pública".

Pues bien, esta autorización implícita que la declaración de utilidad pública otorga a fin de permitir el paso de la instalación eléctrica por terrenos de dominio público, ha sido extendida, según el tenor de la disposición adicional decimocuarta de la misma Ley, a las líneas y equipos de telecomunicación de la empresa autorizada que quiera hacer pasar por los mismos terrenos de dominio público por los que transcurre la instalación eléctrica, tanto si las líneas y equipos son para el servicio propio de la explotación eléctrica, como para el servicio de telecomunicaciones públicas.

Ahora bien, esa autorización implícita se extiende a las líneas y equipos de telecomunicaciones susceptibles de constituir una red de telecomunicaciones, pero en ningún caso supone el reconocimiento de derechos de paso de los cuales pueda disponer libremente para un fin distinto de aquel para el que explícitamente se le ha reconocido, que no es otro que la de utilización para servicios eléctricos o la explotación por sí misma a terceros.

En consecuencia, una empresa eléctrica autorizada para el paso por zonas de dominio público a fin de hacer transitar por ellas instalaciones eléctricas puede también hacer pasar por las mismas zonas de dominio público líneas y equipos de telecomunicaciones, bien para autoprestación, bien para el servicio de telecomunicaciones públicas que ella misma preste a terceros.

En el análisis de la disposición, y su aplicación en el ámbito de las telecomunicaciones, hay que distinguir dos supuestos: cesión de derechos de paso, cuando no existe infraestructura de telecomunicaciones instalada; y compartición de infraestructura ya instalada.

  1. Cesión de derechos de paso.

Antes de analizar si la cesión se puede o no producir y en que condiciones, es preciso examinar cuál es el derecho de paso que eventualmente se cedería.

En este punto son situaciones diferentes las del derecho de paso ejercitable para instalar líneas y equipos de telecomunicaciones para servicios de telecomunicaciones y el derecho de paso para instalar esas mismas líneas y equipos para el servicio propio de la explotación eléctrica.

  1. En el primer supuesto, el operador eléctrico necesitaría contar, para ejercitar el derecho de paso, con la oportuna licencia individual, tal como exige el artículo 43 de la Ley General de Telecomunicaciones:

"Los operadores titulares de licencias individuales para la instalación de redes públicas de telecomunicaciones a los que, de conformidad con lo dispuesto en el capítulo I de este título, les sean exigibles obligaciones de servicio público, se beneficiarán de los derechos de ocupación del dominio público, de la aplicación del régimen de expropiación forzosa y del establecimiento de servidumbres y limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo".

Esta necesidad de contar con una previa licencia es lógica por cuanto, desde el punto de vista de la legislación de telecomunicaciones y para un operador de este sector, la adquisición y ejercicio de derechos de dominio público exige la previa obtención de una licencia individual.

Esta exigencia de contar con una licencia individual para adquirir el derecho de ocupación del dominio público, no se ve mediatizada por lo dispuesto en la disposición adicional decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico por las razones siguientes:

Esta vinculación entre derechos de ocupación del dominio público y asunción de obligaciones de servicio público no es exclusiva del sector de las telecomunicaciones, sino que se da también en otros sectores como puede ser el propio sector eléctrico y se justifica en la necesidad de facilitar la prestación de determinados servicios que se consideran de interés general mediante el reconocimiento de un derecho genérico a ocupar el dominio público, para poder realizar las instalaciones e infraestructuras que permitan prestar ulteriormente esos servicios.

"Todos los operadores, debidamente habilitados, que instalen redes de telecomunicaciones o presten servicios de telecomunicaciones tendrán, a estos efectos, los mismos derechos en relación con la ocupación del dominio público o de la propiedad privada, en los términos establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y en sus normas de desarrollo, con independencia de que realicen cualquier otra actividad adicional".

De este precepto se desprende que la adquisición y ejercicio de derechos de ocupación del dominio público o privado, con el objetivo de instalar redes o prestar servicios de telecomunicaciones (que es una de las previsiones contempladas en la disposición adicional decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico), deberá realizarse en los términos establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y normas de desarrollo, en las cuales se vincula esa adquisición y ejercicio en el marco de una licencia.

Esta disposición que comentamos viene a ratificar el principio de igualdad de trato entre operadores de telecomunicaciones, aunque esos operadores se dediquen a realizar otra actividad, incluso como principal, cual puede ser la eléctrica.

De esta manera, lo que la hace la Ley 48/1998 es complementar lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico, incorporando el régimen de licencias no previsto en esta última Ley.

En consecuencia, toda compañía eléctrica acogida a lo dispuesto en la disposición adicional decimocuarta de la Ley del Sector Eléctrico, para ejercitar los derechos de paso que se reconocen en esa disposición, si desea instalar líneas y equipos de telecomunicaciones para su explotación como servicio de telecomunicaciones, deberá contar con la oportuna licencia individual en la que se le reconozcan genéricamente los derechos de ocupación del dominio público y privado. Además, deberá cumplir el resto de exigencias de la normativa de telecomunicaciones para la ocupación concreta del bien de dominio público (artículos 44 a 46 de la Ley General de Telecomunicaciones; arts. 44 a 47 del Reglamento del Servicio Universal).

  1. En el segundo caso, esto es ejercicio de derechos de paso para la instalación de equipos y líneas de telecomunicaciones a fin de destinarlos al servicio propio de explotación eléctrica, no serían extensibles los razonamientos anteriores y, por tal razón, el operador eléctrico podría ejercitar esos derechos sin limitación alguna desde el punto de vista de la normativa de telecomunicaciones.

Precisado lo anterior, puede abordarse la cuestión que quedaba pendiente, esto es, que derechos de paso podrían cederse por la compañía eléctrica al operador de telecomunicaciones.

La contestación a esta cuestión no resulta complicada una vez discernida la naturaleza de los derechos que podrían cederse:

Por tal razón no parece que en este caso pudiera cederse el derecho de paso.

  1. Compartición de infraestructuras.

En punto a la compartición de infraestructuras, los razonamientos anteriores conducen inexorablemente a conclusiones.

En este sentido, si la compañía eléctrica cuenta con una instalación destinada a explotar una red de telecomunicaciones, su uso compartido requerirá, en la misma línea argumental antes expuesta, la previa obtención de la correspondiente licencia en la que deberá solicitar el reconocimiento genérico del derecho de ocupación del dominio público, sobre el que construirá las oportunas instalaciones que deseará compartir (en ocasiones podrá ser obligado a esta compartición).

Téngase en cuenta que para construir una infraestructura de telecomunicaciones, es preciso previamente que sobre el dominio público o privado en el que se extiende dicha infraestructura se haya reconocido el derecho de ocupación. Y ya hemos visto que ese reconocimiento exige la obtención de una previa licencia si se pretende explotar una red de telecomunicaciones.

En consecuencia, sólo podrán ser compartibles aquellas instalaciones cuyo titular cuente con la oportuna licencia con reconocimiento de los derechos de ocupación del dominio público según la legislación de telecomunicaciones.

Con esto se quiere decir que cuando se solicita la compartición de infraestructuras es como si se estuviera solicitando la cesión del derecho de ocupación del dominio público o privado, por cuanto la infraestructura compartida siempre va a suponer la ocupación de dicho dominio.

En consecuencia, la compartición de infraestructuras, si se van a destinar a la explotación de redes de telecomunicaciones, exigirá la previa obtención de una licencia con derecho de ocupación del dominio público o privado por parte de la compañía eléctrica.

De nuevo es congruente esta previsión porque desde el punto de vista de la competencia no se entendería que dos titulares de licencias idénticas, por el hecho de ser uno una compañía eléctrica y el otro titular una empresa de telecomunicaciones estrictu sensu, tuvieran derechos diferentes, sin ninguna razón aparente que lo justificara, más allá del hecho de que una de ellas se dedicara a otras actividades ajenas a las telecomunicaciones.

VI.- RESPUESTA A LA PREGUNTA CONCRETA PLANTEADA POR LOS CONSULTANTES

Retomando la cuestión concreta planteada, se recuerda que era la siguiente:

"El espacio de las galerías de las Rondas de Barcelona a las que se ha hecho alusión en los Antecedentes y cuyo uso, en la actualidad, está destinado exclusivamente y con carácter permanente a la explotación de servicios vinculados al sector eléctrico ¿puede también ser utilizado por terceros para la instalación de cable de fibra óptica, redes e infraestructuras para la explotación del servicio público de telecomunicaciones por cable?

Pues bien, atendiendo a lo contestado en una consulta anterior y a lo razonado en la presente contestación, la respuesta concreta a la pregunta sería de sentido afirmativo siempre que se dieran una serie de condiciones:

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

 

José Mª Vázquez Quintana

Luis Bermúdez Odriozola