D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 13 de mayo de 1999, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba el: INFORME RELATIVO AL CONTRATO-TIPO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEFONÍA FIJA DISPONIBLE AL PÚBLICO "SERVICIO TELEFÓNICO FIJO DE ACCESO INDIRECTO" PRESENTADOS POR BT, TELECOMUNICACIONES, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL
El presente informe tiene por objeto el análisis de las condiciones de prestación del servicio contenidas en el modelo de contrato-tipo para la prestación del servicio telefónico fijo de acceso indirecto presentado para su preceptiva aprobación ante la Secretaría General de Comunicaciones por BT. Telecomunicaciones, S.A. Sociedad Unipersonal (en adelante BT).
El análisis de este modelo de contrato-tipo se realizará de conformidad con lo dispuesto en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel); el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al Servicio Universal de telecomunicaciones, y a las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (en adelante, Reglamento del Servicio Universal o RSU) y la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante Orden de Licencias).
El informe se emite de conformidad con lo establecido en el apartado 2. Del artículo 56 del Reglamento del Servicio Universal, a cuya virtud la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha de emitir un informe previo a la aprobación por la Secretaria General de Comunicaciones de los contratos-tipo para la prestación de obligaciones de servicio público.
La entidad solicitante, es titular de una licencia del tipo B1 que le habilita para prestar el servicio telefónico fijo disponible al público mediante el establecimiento y explotación de una red pública telefónica fija en el ámbito nacional (Resolución de esta Comisión de 3 de diciembre de 1998). El apartado 1 del artículo 56 del Reglamento del Servicio Universal prevé que las relaciones entre el abonado y los prestadores de los servicios a los que se refiere el artículo 53 (entre los que se encuentra el servicio telefónico disponible al público) se regirán por un contrato-tipo que se ajustará a la normativa vigente que les sea de aplicación, incluida la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por otra parte, el apartado 2 del citado artículo establece que la Secretaria General de Comunicaciones aprobará, previo informe de esta Comisión y con audiencia de las asociaciones de consumidores y usuarios, con carácter previo a su utilización, los modelos de contrato-tipo relativos a la prestación de obligaciones de servicio público. A este respecto cabe indicar que en la licencia otorgada a BT mediante Resolución de esta Comisión de fecha 3 de diciembre de 1998 (Expediente L-009/98), se imponen a su titular aquellas obligaciones de servicio que corresponden a los titulares de este tipo de licencias (vid. Apartado II.2 de la citada Resolución), por lo tanto, al contrato tipo presentado le es de aplicación el mencionado artículo 53.2 del Reglamento del Servicio Universal y, consecuentemente procede su aprobación por la Secretaría General de Comunicaciones, previo informe de esta Comisión, con anterioridad a su utilización.
Dicho lo anterior, se realizan las siguientes observaciones de carácter general a las condiciones del modelo de contrato-tipo presentado.
1ª. El artículo 56.3 del Reglamento del Servicio Universal prevé que el contrato tipo que los operadores del servicio telefónico disponible al público celebren con los abonados deberán recoger, entre otros aspectos, los niveles de calidad y los mecanismos de compensación y reembolso a favor de aquellos si no se alcanzan los niveles de calidad del servicio fijados u otros términos del contrato. Asimismo, el párrafo segundo del citado precepto establece que los niveles de calidad que figuren en los contratos serán vinculantes para los operadores y que los usuarios tendrán derecho a indemnización en caso de incumplimiento de tales niveles de calidad en los términos establecidos en el artículo 8 del mismo Reglamento.
En el contrato-tipo presentado no se indican cuales son tales niveles de calidad que deberá ofrecer el operador, por lo que sería conveniente que se establecieran expresamente en el contrato los niveles de calidad que el operador debe ofrecer para cada uno de los servicios ofertados. Por lo que se refiere a los mecanismos de compensación y reembolso por no alcanzar los niveles de calidad, los mismos se encuentran contemplados (si bien parcialmente) en la condición 2.4 a la que nos referiremos en los comentarios a las condiciones generales.
Finalmente cabe significar que, de conformidad con lo establecido en el apartado cuarto, párrafo 2º de la disposición transitoria primera del Reglamento del Servicio Universal, los niveles y condiciones de calidad que se establezcan deberán adaptarse a las reglas previstas en el Anexo del mencionado Reglamento antes del 5 de septiembre de 1999.
2º. Debería incluirse alguna condición que regule el derecho de elección, mantenimiento y conservación del número telefónico por parte de los clientes. Todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 22 y siguientes del Reglamento de Interconexión.
El modelo de contrato-tipo presentado viene acompañado de 13 condiciones generales. Únicamente se hace mención en este informe a aquellas condiciones sobre las que se efectúan observaciones.
1ª .- CONDICIÓN 2ª OBJETO
En el apartado 2.2 de esta condición se establecen los medios a través de los cuales el cliente puede tener acceso al servicio.
De las cuatro modalidades de acceso al servicio, tres de ellas (las señaladas con las letras "a", "b" y "c") constituyen, en la práctica y de cara al cliente, medios de acceso por preasignación del operador (en este caso BT) y la otra (la señalada con la letra "c"), constituye el único supuesto de selección de operador llamada a llamada. Al objeto de clarificar la situación deberían tratarse por separado las modalidades de acceso previstas en razón de su naturaleza. Esto es, por un lado debería indicarse la posibilidad de acceso por marcación manual y sus consecuencias y por otro lado, las distintas formas de acceso por procedimientos de preselección o preasignación y las consecuencias de .cada uno de ellas.
En los casos "a" y "b" se trata de procedimientos cuyos efectos son similares a una preselección. En estos casos, la preselección se realiza a través de medios técnicos de premarcación automática instalados en el propio terminal del cliente o entre dicho terminal y el punto de terminación de red instalado por el OAT. En estos casos, deberían indicarse al cliente las consecuencias de optar por tales modalidades de acceso.
En el subapartado a) del apartado 2.4 se establecen un mecanismo de compensación por no alcanzarse determinado nivel de calidad en la prestación del servicio. En concreto se establece lo siguiente : "En el caso de que el Cliente sufra una interrupción prolongada del servicio durante más de 24 horas consecutivas, el Cliente tendrá derecho a obtener una compensación consistente en la devolución en el período de facturación siguiente a la confirmación de que la interrupción del servicio ha sido causada por causa imputable a BT de la parte proporcional a la cuota mensual del Servicio de Acceso Indirecto, siendo esta cantidad la única a la que el Cliente tendrá derecho como indemnización por cualquier fallo del Servicio".
La anterior previsión únicamente prevé la compensación por interrupción prolongada (24 horas consecutivas) del servicio pero no cubre, en absoluto, el resto de los posibles casos en los que el cliente puede tener derecho a compensación o reembolso por no alcanzarse los niveles de calidad previamente establecidos en el contrato. Téngase en cuenta que el artículo 56.3 del Reglamento del Servicio Universal se refiere en plural a los niveles de calidad y no solo al definido por la continuidad del servicio. Además, el citado precepto prevé la compensación o reembolso por incumplimiento de otros términos del contrato distintos a los niveles de calidad.
En concreto, por lo que se refiere a los niveles de calidad, el anexo del Reglamento del Servicio Universal se refiere a los siguientes:
Consecuentemente con lo anterior, deberían ampliarse este subapartado al objeto de establecer mecanismos de compensación o reembolso que cubran todos los supuestos de merma en la calidad del servicio a la que está obligado el operador y todos aquellos otros casos en los que no se cumplan los términos del contrato a los que está obligado el operador.
Como consecuencia de lo anterior, debería eliminarse la frase "siendo esta cantidad la única a la que el Cliente tendrá derecho como indemnización por cualquier fallo del Servicio".
Sin perjuicio de todo lo anterior, habrá de tenerse en cuenta que a tenor de la previsto en el artículo 54 del citado Reglamento, el importe de la indemnización por la interrupción del servicio será, al menos, igual al precio que pague el usuario al operador, por todos los conceptos, por el período en el que se efectúe la interrupción.
Finalmente, la última frase de este subapartado prevé que BT no será responsable de las interrupciones o incorrecto funcionamiento del Servicio que no sea directamente imputable a la misma. La redacción de esta frase supone prácticamente exonerar de responsabilidad al operador, por cuanto que implica que el cliente deba demostrar que el mal funcionamiento del servicio viene causado por culpa directa de BT. A juicio de esta Comisión, el operador únicamente debería quedar exonerado de responsabilidad por el mal funcionamiento del servicio cuando éste mal funcionamiento sea debido a una actuación dolosa o culposa del cliente o por fuerza mayor.
2ª.- CONDICIÓN 4ª. CARGOS Y FORMA DE PAGO.
En el apartado 4.1 debería preverse la inclusión, como un anexo al contrato, de una lista de las tarifas vigentes a la firma del mismo, tal anexo formaría parte integrante del contrato. Lo anterior sería sin perjuicio de que, como se establece en el apartado 4.5, se entregue al cliente un ejemplar de las mismas en el momento de la firma del contrato.
En el apartado 4.5 debería preverse el derecho del cliente a obtener recibos independientes para el servicio básico y, en su caso, para los adicionales contratados (Téngase en cuenta que en el anverso del contrato se prevé la posibilidad de contratar servicios adicionales).
En el mismo apartado BT se reserva el derecho a fijar una facturación mínima por consumo mensual de 2.000 pesetas. Aunque tal derecho no esta previsto legalmente, tampoco está prohibido, por lo que su aplicación quedará sujeta al principio de libertad contractual. En este caso debería señalarse expresamente tal posibilidad en el anverso del contrato.
En el apartado 4.6 se señala que la cuota de alta será superior para los abonados que tengan un historial de morosidad. Tal previsión es contraria a lo establecido en el artículo 54 del Reglamento del Servicio Universal que establece que los operadores que tengan impuestas obligaciones de servicio público (BT las tiene) deberán facilitar a todos los usuarios el acceso a la red pública telefónica en el ámbito geográfico en que actúen en condiciones de igualdad, transparencia y no discriminación, en los términos que se deriven de su título habilitante. Si bien es cierto que a lo anterior podría oponerse que la previsión no se dirige a clientes que se encuentren en condiciones de igualdad con el resto (ya que se aplicaría sólo a los declarados morosos), sino que se refiere a un tipo de clientes que no gozan de tal condición de igualdad por tener un historial de morosidad, no es menos cierto que tal eventualidad está prevista por medio de la posibilidad de establecer la obligación de depositar las garantías a las que se refiere el apartado 3 del artículo 57 del mismo Reglamento.
3ª.- CONDICIÓN 5ª LÍMITE DE CRÉDITO
La condición 5.1 establece que BT tiene fijado un límite de crédito a partir del cual no estará obligada a prestar el servicio. Aun cuando la normativa no prohibe el establecimiento de un límite de crédito, la redacción de esta condición podría ser contraria a lo establecido en los artículo 59 y 60 del Reglamento del Servicio Universal, por cuanto que establece supuestos de suspensión temporal e interrupción del servicio distintos a los previstos en los citados artículos. Por lo tanto debería ser modificada en el sentido de suprimir la posibilidad de que BT suspenda el servicio o cancele el contrato por tal motivo, sin perjuicio de la posibilidad de otorgar al cliente la opción de solicitar que si se supera el límite de crédito, pueda adoptarse alguna de las medidas que se establecen en el contrato. Los intereses de BT quedarían suficientemente salvaguardados por lo establecido en el apartado 5.2 según el cual la operadora podrá, en estos casos, emitir una factura adicional por el importe acumulado hasta ese momento y presentarla al cobro inmediatamente.
4ª.- CONDICIÓN 6ª DEPÓSITO DE GARANTÍA
Debería eliminarse el supuesto previsto en el apartado c) del punto 6.1, ya que no está prevista tal circunstancia en el artículo 57.3 del Reglamento del Servicio Universal como una de las determinantes para que el operador pueda exigir del cliente la constitución de una garantía.
5ª.- CONDICIÓN 7ª SUSPENSIÓN DEL SERVICIO
Esta condición se aparta sustancialmente de lo establecido para la suspensión temporal del servicio telefónico en el artículo 59 del Reglamento del Servicio Universal.
En primer lugar, deberá eliminarse la alusión a la baja definitiva ya que la misma es un caso de interrupción del servicio debe limitarse a los casos establecidos en el artículo 60 del citado Reglamento y a las demás causas de resolución del contrato.
Por lo que se refiere al plazo de 5 días de preaviso que se prevé para proceder a la suspensión debe tenerse en cuenta lo siguiente:
El artículo 60.3 del Reglamento del Servicio Universal establece que las condiciones en que pueden efectuarse la suspensión o interrupción del servicio en los supuestos previstos tanto en este artículo como en el anterior, serán fijados por Orden del Ministerio de Fomento. En la misma Orden se regulará el procedimiento a seguir para la suspensión o interrupción. En la disposición transitoria sexta se prevé que hasta que se publique la orden por la que se regule el procedimiento y condiciones para proceder a la suspensión o interrupción del servicio telefónico, se seguirá aplicando, en lo referente a dichas materias, la normativa vigente antes de la publicación de este Reglamento.
En atención a lo anterior, deberá sustituirse el plazo de preaviso de 5 días previsto en esta condición por el de 15 días que establecía el artículo 41.3.b) del Reglamento Técnico y de prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores, aprobado por Real Decreto 1912/1997, de 19 de diciembre. El citado precepto establecía: "b) la comunicación se practicará con al menos quince días de antelación a la fecha en que se realizará la suspensión efectiva del servicio por cualquier medio que permita tener constancia de sus recepción por el abonado.".
Finalmente deberá contemplarse el derecho del cliente a solicitar y obtener la suspensión temporal del servicio por un período determinado que no será menor de un mes ni superior a tres meses siempre que no se exceda de noventa días por año natural. Deberá indicarse, asimismo, que en caso de suspensión, se deducirá de la cuota de abono la mitad del importe proporcional correspondiente al tiempo al que afecte.
6ª.- CONDICIÓN 8ª RECLAMACIONES
El punto 8.1 debería adaptarse a lo establecido en el artículo 61 del Reglamento del Servicio Universal.
En esta condición se omite la posibilidad de que los abonados acudan a las Juntas Arbitrales de Consumo como prevé el artículo 61.3 del citado Reglamento.
Debería eliminarse el apartado 8.2 que establece una autorización tácita al operador para que éste pueda realizar grabaciones de las comunicaciones de reclamación. Tal previsión puede ir en contra de lo establecido en el artículo 49 de la LGTel y 18.3 y 55.2 de la Constitución. En todo caso se podría establecer la posibilidad de que el cliente exprese su consentimiento expreso a la grabación y siempre que dicho consentimiento se realice caso por caso.
7ª.- CONDICIÓN 9ª SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Esta condición deberá adaptarse a lo establecido en el artículo 49 de la LGTel, para lo cual debería sustituirse la frase "utilizará los medios disponibles a su alcance" por la de "adoptará las medidas e instalará los medios técnicos que se exijan por la normativa vigente en cada momento, en función de las características de la infraestructura utilizada".
8ª.- CONDICIÓN 10ª RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
El apartado 10.3 debería ser eliminado en su totalidad por ser demasiado amplio e inconcreto y porque las causas de resolución del contrato que se prevén en él se encuentran recogidas con carácter general, por una parte, en el artículo 56.5 del Reglamento del Servicio Universal que establece que el contrato de abono se extinguirá por las causas generales de extinción de los contratos y por otra en el punto d) del apartado 10.2 de la misma condición que prevé como una circunstancia que posibilita la resolución del contrato la del incumplimiento imputable a cualquier otra obligación principal establecida en el contrato.
El apartado 10.4 prevé como causa de extinción del contrato la finalización del titulo habilitante de BT para la prestación del servicio por cualquier motivo. En este caso se establece que ninguna parte podrá pedir a la otra indemnización alguna. A juicio de esta Comisión, tal exoneración de responsabilidad del operador sólo podría admitirse para el caso de que la extinción del título habilitante no se deba a una actuación dolosa o culposa del propio operador.
9ª.- CONDICIÓN 11ª PROTECCIÓN DE DATOS
A continuación de la primera frase de esta condición que reza "BT se compromete a tratar los datos del cliente que obren en su poder con los niveles de seguridad exigidos en la normativa vigente" debería introducirse otra frase con el siguiente tenor: "Cuando exista un riesgo concreto de violación de la seguridad en la red, BT informará al cliente sobre dicho riesgo y las posibles soluciones, incluido el coste de las mismas (art. 62 in fine del RSU)"
En el segundo inciso de esta condición se establece el consentimiento del cliente a favor de BT y otras entidades no identificadas expresamente, para la utilización de los datos de carácter personal del cliente de los que se disponga en el contrato o que el mismo cliente facilite a BT voluntariamente, con fines de información, investigación o comercialización del servicio y de actividades relacionadas con el mismo. Esta previsión debería adaptarse a lo establecido en el artículo 65 del Reglamento de Interconexión. En concreto debería preverse que los datos que pueden ser objeto de tratamiento son los relacionados en el apartado 2 del citado artículo 65(1), que solamente puedan ser utilizados por el propio operador y que el operador se dirija al cliente, al menos con un mes de antelación al inicio de la promoción comercial, requiriendo su consentimiento que, de producirse, será válido hasta que el propio cliente lo deje sin efecto de modo expreso. En todo caso, el citado precepto establece que si en el plazo de un mes desde que el abonado reciba la solicitud, éste no se hubiere pronunciado al respecto, se entenderá que consiente.
El artículo 65.2 del RSU contiene la siguiente relación de datos: a) El número o la identificación del abonado; b) La dirección del abonado y el tipo de equipo terminal empleado para las llamadas; c) El número total de unidades que deben facturare durante el ejercicio contable; d) El número del abonado que recibe la llamada; e) El tipo, la hora de comienzo y la duración de las llamadas realizadas o el volumen de datos transmitidos; f) La fecha de la llamada o del servicio; g) Otros datos relativos a los pagos, tales como pago anticipado, pagos a plazos, desconexión y notificaciones de recibos pendientes.
Sin perjuicio de lo anterior, deberían incluirse en esta condición el resto de las previsiones contempladas en artículo 65 del RSU que no han sido tenidas en cuenta, como la obligación de destruir los datos de carácter personal sobre el tráfico en cuanto termine la comunicación (apartado 1), la previsión de tratamiento de los datos a los que se refiere el apartado 2 al objeto exclusivo de realizar la facturación y los pagos de las interconexiones y la necesidad de que el tratamiento de los datos de tráfico y facturación se realice por las personas que actúen bajo las órdenes de BT que se ocupen de la gestión de la facturación o del tráfico, de las solicitudes de información de los cliente, de la detección de fraudes o de la promoción comercial de los propios servicios de BT (apartado 4).
Por otro lado, deberían establecerse las condiciones específicas necesarias para regular la protección de los datos personales en los servicios avanzados de telefonía, de conformidad con lo establecido en los artículo 69 a 80 del Reglamento relativo al Servicio Universal (presentación y restricción de la línea llamante y conectada, supresión en origen por línea de la identificación de la línea llamante, supresión de la identificación de la línea conectada, entre otros).
No obstante todo lo anterior, el contenido de esta condición pudiera reunir aspectos que no se ajustan a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Regulación del Tratamiento Automatizado de datos de carácter personal. En este sentido, podría resultar conveniente la elevación de la pertinente consulta a la Agencia de Protección de Datos.
10ª. CONDICIONES ADICIONALES.
El apartado 1.3 de las Condiciones Adicionales debería modificarse en la medida que exonera de responsabilidad a BT Tel en el caso de fallos en el equipo suministrado por la operadora al cliente; esta condición puede considerarse abusiva por cuanto deja inerme al cliente frente a los fallos producidos en un equipo que no ha sido adquirido por él.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola