D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión nº 33/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 23 de septiembre de 1999, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Por el que se aprueba la

RESOLUCIÓN

SOBRE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN PRESENTADA POR EL AYUNTAMIENTO DE TORRELACÁRCEL (TERUEL) EN MATERIA DE PROVISIÓN DEL SERVICIO TELEFÓNICO A TRAVÉS DE TELÉFONOS PÚBLICOS DE PAGO POR PARTE DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.


I. ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero.- Mediante escrito con fecha 28 de mayo de 1999, registrado en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) con fecha 2 de junio de 1999, la Secretaría General de Comunicaciones del Ministerio de Fomento ha remitido a la CMT, por estimar se trata de un asunto de la competencia de ésta, escrito en virtud del cual el Alcalde del Ayuntamiento de Torrelacárcel (Teruel) pone de manifiesto la conducta de TELEFÓNICA SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., actualmente denominada TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA), en materia de provisión del servicio de telefonía disponible al público a través de teléfonos públicos de pago, solicitando se determine si TELEFÓNICA está obligada a la instalación solicitada sin que le deban ser abonados los costes requeridos, o bien si es posible adoptar otra solución que, en última instancia, permita la prestación del citado servicio público a los vecinos del municipio.

Segundo.- Conforme al escrito del solicitante, hasta el 27 de mayo de 1998 Torrelacárcel contaba con un terminal de uso público situado en el domicilio particular de uno de sus vecinos, que por razones personales presentó en la fecha indicada su renuncia a seguir albergando el terminal de referencia. Al no estar ningún otro vecino interesado en acoger dicho terminal, la Corporación Municipal solicitó el pasado año a TELEFÓNICA la instalación de una cabina telefónica, a fin de cubrir las necesidades de telefonía a través de teléfonos de uso público del citado municipio. La citada compañía remitió a la entidad local a la empresa CABITEL, actualmente denominada TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A.U. (en adelante CABITEL), la cual ofreció la instalación y explotación de un terminal telefónico público de pago a cambio del abono de un precio anual de 65.000 pesetas más IVA, en el marco de un convenio a concluir por las partes.

Ante esta situación, el mencionado Ayuntamiento se dirigió a la Oficina de Consumidores y Usuarios en busca de asesoramiento, tras lo cual presentó su escrito de solicitud a la Secretaría General de Comunicaciones.

A juicio de la citada Corporación Municipal, dada la condición de TELEFÓNICA de operador obligado a la prestación de servicio universal y a la financiación del mismo, la propuesta que en su día le fue presentada no se ajusta a la legislación sectorial de aplicación, a saber :

  • Ley 11/1998, de 14 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT).
  • Reglamento relativo al servicio universal de telecomunicaciones y demás obligaciones de servicio público, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio (en adelante el Reglamento de Servicio Universal).
  • Convenio de fecha 12 de marzo de 1993, que aprueba el Plan de Operaciones de Extensión del Servicio Telefónico en el Medio Rural.

Tercero.- Mediante escritos fechados el 9 de junio de 1999, esta Comisión procedió en su momento a comunicar a los interesados que, en virtud de la solicitud presentada, había quedado iniciado el correspondiente expediente administrativo, amparándose en la habilitación competencial prevista por la legislación sectorial de aplicación y la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante la LRJPAC). A dichos escritos fueron incorporados sendos requerimientos de información dirigidos a las partes :

A) Al Ayuntamiento de Torrelacárcel se le solicitó la siguiente información:

- Estado actual de prestación del servicio de telefonía disponible al público prestado a través de teléfonos públicos de pago en el municipio de Torrelacárcel (Teruel) por parte de TELEFÓNICA, con especificación del número de terminales instalados y operativos en el dominio público del citado municipio, si existiesen.

- Gestiones concretas realizadas por esta Corporación Municipal ante TELEFÓNICA para conseguir la instalación de la mencionada cabina telefónica.

La entidad requerida contestó al mismo mediante escrito registrado en fecha 25 de junio de 1999, reiterando lo ya manifestado en su escrito de solicitud y afirmando que los vecinos del municipio carecían del servicio telefónico prestado a través de teléfonos públicos de pago.

B) A TELEFÓNICA, en su calidad de operador transitoriamente dominante y designado legalmente para prestar el servicio universal de telecomunicaciones, se le solicitaba la siguiente información:

- Estado actual de prestación del servicio de telefonía disponible al público a través de teléfonos públicos de pago situados en el dominio público en el municipio de Torrelacárcel (Teruel) por parte de TELEFÓNICA, con especificación del número de teléfonos públicos de pago instalados y operativos en el mismo. En el caso de no existir ninguno, señálense las razones por las cuáles aún no se ha procedido a la instalación y a la prestación del servicio, así como los eventuales planes existentes para subsanar dicha carencia.

- Razones por las cuáles, ante la solicitud de instalación de una cabina telefónica por parte del Ayuntamiento citado, se propuso prestar dicho servicio de instalación y operación de un teléfono público de pago en el dominio público municipal a cambio de un precio a abonar por la mencionada Corporación.

En cumplimiento del trámite de información practicado, TELEFÓNICA contestó al mismo mediante escrito registrado el 5 de julio de 1999, en el cual manifestaba lo siguiente:

- Que el municipio de Torrelacárcel disponía de un Teléfono Público de Servicio (exento de cuotas de conexión, abono mensual y de mantenimiento y beneficiario, además, de una bonificación del 10% en la tarificación del servicio medido cursado) sito en un domicilio particular, el cual fue dado de baja el 18 de agosto de 1998 a petición del Ayuntamiento, el cual solicitó la instalación de una cabina telefónica.

- Que la población de Torrelacárcel (327 habitantes) disponía, en esos momentos, de un parque de 112 líneas telefónicas fijas de carácter residencial, a más de cobertura de telefonía móvil, y de dos teléfonos públicos de pago sitos en un restaurante que dista 4 kilómetros de la localidad citada. La densidad telefónica existente permitía estimar al operador que no existía una demanda desatendida de servicio telefónico.

  • Que a la solicitud del Ayuntamiento Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A. (en adelante CABITEL) realizó una oferta para instalar un teléfono público de pago en un lugar accesible para el público las 24 horas del día, oferta que no tuvo contestación por parte de la citada Corporación Municipal.
  • Que, previo estudio, se hizo a la Corporación una primera oferta para la instalación de un terminal de pago ubicado en un lugar accesible al público las 24 horas del día, con condiciones contractuales específicas basadas en previsiones de consumo.
  • Que con fecha 24 de junio de 1999 CABITEL ha realizado una nueva oferta (copia de la cual se remite y cuyo contenido se declara confidencial) para instalar un teléfono público de pago de las mismas características que el anteriormente ofrecido, y que en principio había resultado de interés para el Ayuntamiento de Torrelacárcel, el cual, al parecer, se habría comprometido a trasladar dicha oferta al próximo Pleno para su aprobación. Esta segunda oferta sigue manteniendo la misma exigencia de contraprestación económica.

A fin de poder realizar una evaluación completa de los elementos concurrentes en el presente procedimiento, esta Comisión procedió a efectuar, mediante escrito de fecha 13 de julio de 1999 (cuya fecha de salida del Registro de la CMT tuvo lugar el 14 de julio de 1999) un nuevo requerimiento, solicitando la remisión de la siguiente información:

- Razones por las cuáles, ante la solicitud de instalación de una cabina telefónica por parte del citado Ayuntamiento de Torrelacárcel (Teruel), TELEFÓNICA, a través de su filial CABITEL, propuso en primera instancia prestar dicho servicio de instalación y operación de un teléfono público de pago en el dominio público municipal a cambio de un precio a abonar por la mencionada Corporación, y con posterioridad, con fecha 24 de junio de 1999, realizó una nueva oferta en la que se mantenía la exigencia de contraprestación económica, la cual sería variable en función de la facturación neta anual del servicio.

  • En el caso de que dicha exigencia de un precio sea debida a razones de viabilidad económica del servicio, que se especifiquen detalladamente los siguientes extremos:

    1. Inversiones a realizar, desglosando los costes de: a) el equipo terminal; y b) los gastos de instalación según diferentes alternativas tecnológicas (cable, acceso radioeléctrico, etc.).

    2. Gastos anuales imputables a la explotación y mantenimiento del citado terminal, así como otros gastos, si los hubiere.

    3. Previsión de ingresos anuales derivados de la explotación del citado terminal y por otros conceptos, si los hubiere.

TELEFÓNICA contestó al mismo mediante escrito registrado en fecha 26 de junio de 1999, en el que se aportan los datos requeridos respecto a inversiones, gastos e ingresos previsibles para la instalación del teléfono público de pago (los cuales fueron declarados confidenciales por TELEFÓNICA), y se manifiesta asimismo lo siguiente:

- Que la solicitud de contraprestación económica obedecía al hecho de que, dada la cobertura de líneas telefónicas que presentaba el municipio, se estimaba no existía una demanda de servicios telefónicos desatendida, por lo que se preveía una baja utilización del teléfono público solicitado que lo haría inviable económicamente sin la citada aportación municipal.

- Que con la segunda oferta presentada por CABITEL en fecha 24 de junio de 1999, al contemplar descuentos por volumen de tráfico (si bien se sigue exigiendo contraprestación económica, como se ha señalado anteriormente), se podía llegar a una situación en la que el terminal no supusiese ningún coste para la Corporación Local.

- Que el Ayuntamiento de Torrelacárcel ha aceptado la citada oferta presentada por CABITEL en fecha 24 de junio de 1999 mediante el Decreto de la Alcaldía nº 424/99 de fecha 14 de julio de 1999, del cual se aporta copia.

Cuarto.- Una vez instruido el expediente, esta Comisión procedió a comunicar a los interesados la apertura del trámite de audiencia, previo a la resolución definitiva del expediente, en sendos escritos de fecha 27 de julio de 1999 dirigidos al Ayuntamiento de Torrelacárcel y a TELEFÓNICA.

El Ayuntamiento de Torrelacárcel presentó escrito de alegaciones de fecha 2 de agosto de 1999 (cuya entrada en esta Comisión fue registrada en fecha 4 de agosto de 1999), en el cual manifestaba lo siguiente:

- Que en el Pleno del Ayuntamiento de referencia celebrado el pasado día 24 de julio de 1999 se había aprobado la celebración de un convenio con la entidad CABITEL para la instalación de un teléfono público de pago en el municipio, sobre la base de la propuesta presentada por dicha compañía en fecha 24 de junio de 1999, con el fin de disponer del servicio lo antes posible (se aportan copias del Acuerdo Plenario y del contrato firmado entre la Corporación Municipal y CABITEL).

- Que, no obstante, el Ayuntamiento de Torrelacárcel no desiste de la solicitud en su momento presentada.

Por su parte, TELEFÓNICA presentó escrito de alegaciones de fecha 10 de septiembre de 1999 (registrado ese mismo día), reafirmándose en sus alegaciones precedentes.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.

II.A. EN LO REFERENTE A LA HABILITACION COMPETENCIAL DE ESTA COMISIÓN.

La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo 1.Dos.2.d), así como la LGT, en su artículo 35.dos y el artículo 2 del Reglamento de Servicio Universal, establecen que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en su condición de garante de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, es competente para el control de las obligaciones de servicio público que se impongan a los titulares de redes y servicios de telecomunicaciones con título habilitante para su explotación.

Asimismo, las actuaciones de la CMT se rigen conforme a lo previsto en los artículos 68 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC). Este texto legal regula, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la citada Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y en el artículo 2 del citado Reglamento de la Comisión de las Telecomunicaciones, el ejercicio de las funciones públicas que la CMT tiene encomendadas.

II.B. RESPECTO A LA PROVISIÓN, SIN QUE DEBA MEDIAR CONTRAPRESTACIÓN ECONÓMICA ALGUNA, DEL SERVICIO DE TELEFONÍA DISPONIBLE AL PÚBLICO A TRAVÉS DE TELÉFONOS PÚBLICOS DE PAGO EN EL MUNICIPIO DE TORRELACÁRCEL (TERUEL) POR PARTE DE TELEFÓNICA.

Cumple señalar, a modo de aclaración introductoria, que el presente procedimiento no tiene por objeto determinar si TELEFÓNICA está o no obligada a la provisión de un teléfono público de pago en la localidad de constante referencia, puesto que el operador no se ha negado en ningún momento a atender la solicitud presentada a tales efectos por el Ayuntamiento correspondiente. El procedimiento que nos ocupa versa en torno a la procedencia o improcedencia de condicionar, por parte del operador transitoriamente dominante, la provisión del terminal telefónico en cuestión a la percepción de una contraprestación económica. La referencia a la provisión de teléfonos públicos de pago como elemento integrante del concepto de servicio universal tendrá pues el carácter de mero escenario normativo que permitirá ubicar correctamente la cuestión a tratar.

a) En relación con la provisión de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público en todo el territorio nacional, como parte integrante del servicio universal de telecomunicaciones.

Respecto a la delimitación del servicio universal de telecomunicaciones, la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGT) establece el concepto del mismo en su artículo 37.1, párrafo primero:

"Artículo 37.1. Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones el conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica, y a un precio asequible. (...)."

A continuación la LGT, en este mismo artículo 37.1, letra c), delimita el conjunto definido de servicios que conforman el servicio universal de telecomunicaciones, entre los cuales está el acceso a una oferta suficiente de telefonía pública de pago en el dominio público en todo el territorio nacional:

"(...) Inicialmente, bajo el concepto de servicio universal de telecomunicaciones, se deberá garantizar, en los términos que reglamentariamente se determinen: (...) c) Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en el dominio público, en todo el territorio nacional. (...)."

En los mismos términos se expresan los artículos 11 y 12 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la LGT en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones (en adelante Reglamento del Servicio Universal):

"Artículo 11. Concepto de servicio universal.

Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones un conjunto definido de servicios de telecomunicaciones que habrán de prestarse con una calidad determinada y ser accesibles, a un precio asequible, a todos los usuarios, con independencia de su localización geográfica. (...)."

Artículo 12. Delimitación de los servicios que se incluyen en el ámbito del servicio universal.

Para la consecución de los objetivos de cohesión económica y social y de igualdad territorial, dentro del servicio universal de telecomunicaciones y de acuerdo con el artículo 37.1 de la LGT, se deberá garantizar, inicialmente: (...) c) Que exista una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago situados en el dominio público de uso común, en todo el territorio nacional. (...)."

Por su parte, el artículo 15 del mismo Reglamento define el concepto de teléfono público de pago y delimita la cobertura mínima necesaria para poder considerar que existe una oferta suficiente de los mismos:

"Artículo 15. Teléfonos públicos de pago.

En la prestación del servicio universal de telecomunicaciones se deberá garantizar la existencia de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago. A estos efectos, se considerarán teléfonos públicos de pago los situados en el dominio público no afecto a un servicio público. (...).

A efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, en cada municipio deberá existir, al menos, un teléfono público de pago, y uno más por cada 1.500 habitantes. (...)."

Por tanto, del tenor de la normativa vigente anteriormente expuesta se desprende claramente que forma parte del servicio universal de telecomunicaciones la provisión suficiente de teléfonos públicos de pago en todo el territorio nacional, debiendo garantizarse la instalación de al menos un aparato terminal. En el supuesto que nos ocupa cabe pues hacer extensiva dicha afirmación, formulada con carácter general, al término municipal de Torrelacárcel.

b) En relación con el carácter incondicionado y no sujeto a contraprestación económica alguna de la provisión de teléfonos públicos de pago.

Ni la literalidad de las disposiciones normativas expuestas ni el espíritu contenido en ellas permite en principio, a juicio de esta Comisión, sujetar la provisión de teléfonos públicos de pago, por parte de quien resulte obligado a ello, a condicionamiento alguno, bien sea éste de carácter económico o de naturaleza no económica:

Efectivamente, en lo que a las obligaciones de servicio universal se refiere, el legislador se limita a garantizar a los usuarios una serie de derechos que posibilitan satisfacer lo que, en su momento y en determinado contexto, se han estimado necesidades "esenciales" de comunicación, entre ellas el acceso a terminales telefónicos situados en la vía pública. Es precisamente el carácter "de minimis" que presentan las prestaciones configuradas como obligaciones de servicio universal lo que permite concluir que el cumplimiento de las mismas ha de estar exento, en principio, de toda sujeción a condición alguna.

Asimismo, el servicio prestado por medio de teléfonos públicos de pago satisface las concretas demandas de comunicación de un particular segmento de usuarios de telecomunicaciones, a saber: todas aquellas personas que, con carácter permanente o transitorio, se encuentran desplazadas por motivos personales o profesionales, así como quienes carecen de terminal telefónico fijo en su propio domicilio o móvil, fundamentalmente por razones de tipo económico (en ambos casos) o por residir en zonas geográficas en las que no exista cobertura de red (en el segundo, excluido del ámbito del servicio universal), garantizándose el necesario servicio universal mediante la prestación de servicios de telefonía a través de terminales telefónicos accesibles permanentemente a todos los usuarios.

La existencia de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en todo el territorio nacional presentaría pues rasgos que resultan de particular importancia en un entorno liberalizado como el actual : así, una especial dimensión de servicio de interés general en términos de directa protección del interés del usuario final, satisfaciendo, como ya se ha señalado, lo que el legislador ha considerado necesidades esenciales de comunicación. Esta especial dimensión de servicio público refuerza la afirmación hecha anteriormente en cuanto a la improcedencia de condicionar el cumplimiento de la obligación consistente en la provisión de terminales públicos de pago.

En el supuesto que nos ocupa la condición establecida por el operador es de naturaleza económica, como se ha indicado en los antecedentes de hecho expuestos en el presente escrito: a juicio de la operadora no existe en Torrelacárcel una demanda telefónica desatendida, dada la densidad de líneas telefónicas que presenta el municipio (residenciales fijas y móviles, así como dos teléfonos públicos instalados en un restaurante sito a 4 kilómetros del centro de la población), junto con el hecho de que el propio Ayuntamiento solicitase la baja del TPS del que se disponía por no resultar necesario (extremo éste último que no coincide con lo declarado por el interesado, que habla de razones personales). Estos elementos permiten prever a TELEFÓNICA una utilización insuficiente del terminal en cuestión y concluir, por tanto, que la provisión del servicio requerido no resulta económicamente viable, exigiéndose el pago anual de 65.000 pesetas más IVA.

Parece pues que la operadora asimila las necesidades de comunicación que satisfacen el servicio de telefonía prestado a través de teléfonos públicos de pago a las satisfechas por los servicios de telefonía fija residencial, móvil y los prestados a través de terminales ubicados en establecimientos públicos. Nos remitimos en este sentido a lo manifestado anteriormente en cuanto a la especial dimensión que el referido servicio, lo cual permite concluir que, al menos en el momento actual, la prestación del servicio telefónico a través de los terminales de constante referencia no es sustituible, desde la óptica del usuario, respecto de los servicios antes indicados, debiendo garantizarse su prestación en los términos previstos por la legislación sectorial de aplicación, con independencia e cuál sea la cobertura de otro tipo de líneas telefónicas.

Centrándonos en la cuestión de la viabilidad económica alegada por TELEFÓNICA, se significa que la eventual existencia de un déficit económico en la instalación, explotación y mantenimiento de un teléfono público de pago no puede justificar la exigencia de contraprestación económica como contrapartida a la provisión del terminal.

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 39 de la LGT, las secciones 3ª, 4ª y 5ª del Reglamento de Servicio Universal contienen disposiciones relativas, entre otras cuestiones, a los principios y objetivos de la financiación del servicio universal; los criterios de determinación, imputación y reparto de costes y la naturaleza, fines y recursos del Fondo Nacional. Concretamente, el artículo 26

establece que "Será objeto de compensación al operador la prestación por éste del servicio telefónico mediante teléfonos públicos de pago cuando se le imponga como obligación y dicho servicio no pueda ser prestado en los términos establecidos en este Reglamento, sin incurrir en un coste neto". El párrafo transcrito evidencia de forma meridiana que ya el propio legislador, consciente de que en ocasiones la prestación del servicio en cuestión puede resultar económicamente inviable, con la consiguiente desventaja competitiva, y de que el operador de telecomunicaciones es asimismo un agente económico que actúa en el mercado conforme, entre otros, a legítimos criterios de rentabilidad, prevé el restablecimiento del equilibrio económico de su modelo de negocio.

Y lo hace confiriéndole el derecho a una compensación cuyo pago se efectuará con cargo a un concreto mecanismo de financiación del servicio universal, un sistema de redistribución de los costes netos en los que incurran los operadores obligados a prestar el servicio universal: el Fondo Nacional (1), creado formalmente en virtud de lo dispuesto por el artículo 39.dos de la LGT. Concretamente, prevé el artículo 32.cuatro del Reglamento, "Las aportaciones que los operadores designados para la prestación del servicio final telefónico básico deban realizar al Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal de las Telecomunicaciones, por estar obligados a financiar dicho servicio, serán minoradas en las cuantías correspondientes al coste neto que suponga para cada uno de los operadores la prestación que, en su caso, realicen de estos servicios. La resultante de la comparación podrá dar lugar a una aportación neta del operador al mecanismo de financiación o una recepción neta de subsidio para la prestación del servicio. (...)."

(1) La CMT podrá proponer al Gobierno la supresión de dicho Fondo y, en ese caso, el establecimiento de mecanismos de compensación directa entre operadores (articulo 33.cuatro del Reglamento del Servicio Universal).

Por consiguiente, la previsible inviabilidad económica del servicio telefónico mediante terminales públicos de pago confiere al operador que esté obligado a prestar el servicio telefónico mediante terminales públicos de pago el derecho a una compensación con cargo al Fondo Nacional de Financiación ya citado, pero no legitima ni justifica que el operador en cuestión condicione la provisión del servicio referido, y por tanto el cumplimiento de su obligación de servicio universal, al pago de una contraprestación económica, aun siendo ésta razonable y asequible para quien solicita la provisión del terminal. La no exigencia de contraprestación económica alguna se configura pues como elemento integrante de la obligación de servicio universal consistente en la provisión suficiente de terminales públicos de pago. Ello no cuestiona ni desconoce en modo alguno el legítimo derecho del operador a su equilibrio financiero y a no sufrir desventajas competitivas, sino que garantiza la necesaria rentabilidad económica del negocio al tiempo que asegura la observancia de la correspondiente obligación en los términos que derivan de su doble condición, a saber: servicio universal y especial dimensión de servicio público.

Si bien, como ya se ha apuntado, el Fondo Nacional ha sido formalmente creado por la LGT y, a su vez, el Reglamento de Servicio Universal ha regulado los aspectos relativos a su naturaleza y fines, supresión, recursos, aportaciones y gestión, a fecha de hoy este mecanismo de distribución de costes aún no es operativo, lo cual supone que TELEFÓNICA, único operador obligado en estos momentos a prestar servicio universal, no puede en estos momentos hacer efectivo el cobro de la compensación de eventuales costes netos en los que incurra a resultas del actual cumplimiento de sus obligaciones de servicio universal.

A este respecto conviene señalar que a tenor de lo dispuesto por el régimen transitorio establecido por el Reglamento de Servicio Universal (disposición transitoria primera, punto 1, párrafo primero) "La prestación del servicio universal de telecomunicaciones dará lugar a contraprestación económica a partir del 1 de diciembre de 1998. No obstante, el operador obligado no tendrá derecho al cobro efectivo hasta que se produzca la aprobación del sistema de contabilidad de costes a que se refiere el párrafo siguiente. (...)."

Ello permite concluir que el propio legislador establece una distinción entre el reconocimiento del derecho a compensación por el cumplimiento de determinadas obligaciones en un momento dado y el calendario para su ejercicio (el cobro efectivo de la cantidad en cuestión), presumiendo que la postergación de éste último no daña el legítimo equilibrio económico-financiero del operador (2). Asimismo, de la interpretación conjunta del precepto señalado y de lo dispuesto por el artículo 34.siete del mismo Reglamento ("La obligación de prestar el servicio universal no quedará condicionada, en ningún caso, a la recepción de compensaciones que provengan del Fondo") resultaría que la ausencia de operatividad del Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal no legitima ni justifica, en supuestos de previsible inviabilidad económica del negocio, la no provisión de una oferta suficiente de teléfonos públicos de pago en los términos previstos por el legislador e interpretados por esta Comisión: a saber, sin exigir al solicitante una contraprestación económica.

(2) Dicho equilibrio le es reconocido a TELEFÓNICA en virtud de la cláusula décima del contrato concluido con el Estado el 26 de diciembre de 1991, contrato éste que sigue vigente a fecha de hoy puesto que aún no le ha sido transformado.

En conclusión, la exigencia de dicha contraprestación por parte de TELEFÓNICA, en el marco del presente procedimiento, vulneraría las previsiones del legislador, tanto en lo que se refiere al espíritu de éste como a la literalidad de la normativa sectorial de aplicación.

c) En relación con el operador obligado a prestar transitoriamente el servicio universal de telecomunicaciones y, por tanto, a proveer un oferta suficiente de teléfonos públicos de pago.

El artículo 38.1 de la LGT establece en términos generales cuáles son las entidades que estarán obligadas a prestar el servicio universal:

"Para garantizar el servicio universal de telecomunicaciones en todo el territorio nacional, cualquier operador que tenga la consideración de dominante en una zona determinada podrá ser designado para prestar, dentro de ella, cualesquiera de los servicios incluidos en el concepto de servicio universal."

Y la disposición transitoria tercera de la LGT establece la consideración de Telefónica como operador dominante hasta el 31 de diciembre del año 2005 a efectos de prestación del servicio universal:

"A efectos de la prestación del servicio universal y de acuerdo con lo señalado en el artículo 38.1, se entenderá que el operador inicialmente dominante es Telefónica de España, S.A.. No obstante, durante el año 2005, la CMT determinará si, a partir del 1 de enero del año 2006, la citada sociedad conserva o no, en cada ámbito territorial, la consideración de operador dominante."

En desarrollo de la LGT en este punto, el régimen transitorio previsto por el Reglamento de Servicio Universal establece (disposición transitoria) tercera lo siguiente:

"De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la LGT, el operador inicialmente designado para la prestación del servicio universal, hasta el 31 de diciembre de 2005, es Telefónica de España, S.A. (...)."

De estas disposiciones normativas se desprende claramente la obligación legal que recae sobre TELEFÓNICA, en su condición de operador transitoriamente dominante, de garantizar la suficiente provisión de teléfonos públicos de pago en todo el territorio nacional (y más concretamente en el municipio de Torrelacárcel). Asimismo, en virtud de las consideraciones manifestadas en el subapartado anterior, deberá proceder al cumplimiento de dicha obligación en los términos señalados en dicho subapartado: a saber, sin exigencia de contraprestación económica alguna.

El ejercicio del derecho a compensación que le es reconocido por el legislador, en supuestos de inviabilidad económica de su negocio, se hará efectivo en el momento en que sea operativo el Fondo Nacional de Financiación del Servicio Universal, sin que la imposibilidad de un cobro más o menos inmediato legitime la exigencia de la referida contraprestación.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones reconocidas en el artículo 1.dos, apartado 1, y apartado 2, letras f), g) y ñ), de la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones,

RESUELVE

Unica.- Que TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en tanto que operador declarado transitoriamente dominante, habrá de garantizar la provisión de un teléfono público de uso común en el dominio público (3) en el municipio de Torrelacárcel, Teruel, debiendo asimismo proceder al cumplimiento de dicha obligación sin exigencia de contraprestación económica alguna.

(3) Cabinas

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

 

José Mª Vázquez Quintana

Luis Bermúdez Odriozola