D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,  

Que en la Sesión nº 42/99 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 2 de diciembre de 1999, se ha adoptado el siguiente 

ACUERDO 

Por el que se aprueba la RESOLUCION RELATIVA A LOS SERVICIOS INFOVIA E INFOVIA PLUS: IRREGULARIDADES EN EL FUNCIONAMIENTO, PRÁCTICAS ANTICOMPETITIVAS, ILICITAS Y DESLEALES.

Primero.- Mediante comunicación con fecha 3 de febrero de 1999, cuya entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) fue registrada el día 4 de febrero de 1999, la entidad Centro Telemático Avanzado, S.A. (en adelante CTA) se dirigió a esta Comisión, poniendo de manifiesto determinada conducta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., actualmente denominada TELEFÓNICA, S.A. (en adelante TELEFÓNICA) y de TELEFÓNICA TRANSMISIÓN DE DATOS, S.A., cuya denominación social es en estos momentos TELEFÓNICA DATA ESPAÑA, S.A. (en adelante TDE) en el mercado español de los servicios de acceso a la información a través de redes telefónicas conmutadas o de RDSI. Asimismo, solicitaba la intervención de la CMT en su calidad, conferida por la legislación sectorial de aplicación, de garante de las condiciones de competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos. 

Dicha intervención se instó a los efectos de:

La conducta puesta de manifiesto por CTA hacía referencia al hecho, según la interesada, de que los fallos reiterados que se estaban produciendo en el servicio Infovía Plus y que afectaban a muchos proveedores de acceso a Internet (en adelante PSIs), no habían afectado nunca a los proveedores que presentan una directa vinculación accionarial con TELEFÓNICA. El carácter selectivo de los fallos en el funcionamiento selectivo de Infovía Plus provocaba, abundaba CTA, una alteración y una clara imposibilidad de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, siendo claramente favorecidos los PSIs que funcionaban correctamente, entre ellos, de modo destacado, los ofrecidos por entidades del Grupo Telefónica, a saber, TELEFÓNICA SERVICIOS Y CONTENIDOS POR LA RED, S.A. (en adelante TELELINE) y TSAI.

Asimismo, el solicitante cuestionaba la transparencia y neutralidad de TDE en la prestación de sus servicios a TSAI, que opera como proveedor de servicios de acceso a Internet, y al resto de PSIs, dada la condición de ambas (TDE y TSAI) de empresas filiales de TELEFÓNICA. A título ilustrativo se señalaba que, en determinada ocasión, habiendo el solicitante efectuado una llamada telefónica al servicio de averías de TDE, era el personal de TSAI quien recogía las incidencias y, se supone, las tramitaba.

Segundo.- En fechas inmediatamente posteriores, la entidad ASOCIACIÓN INTERNET DE ANDALUCÍA – CAPÍTULO ANDALUZ DE INTERNET SOCIETY (en adelante ISOCANDA) se dirigió igualmente a esta Comisión, mediante comunicación cuya entrada fue registrada en la CMT el 10 de febrero de 1999. ISOCANDA ponía de manifiesto determinadas conductas de TELEFÓNICA y de su filial TELELINE en el mercado español de los servicios de acceso a la información a través de redes telefónicas conmutadas o de RDSI. Solicitaba asimismo la intervención de esta Comisión a los efectos de que:

ISOCANDA se acogía a las competencias atribuidas a esta Comisión por el legislador en lo que a salvaguardia de la libre competencia se refiere. Asimismo, a efectos de fundamentar sus pretensiones, transcribía la literalidad de los párrafos 3 y 4 de la exposición de motivos de la Orden Ministerial de 8 de septiembre de 1997, por la que se determinan las condiciones de competencia efectiva para la prestación del servicio de acceso a la información a través de las redes telefónicas conmutadas o de las redes digitales de servicios integrados. Los párrafos citados recogen la filosofía procompetitiva y de simetría que ha de inspirar la prestación de los servicios de referencia en un entorno de mayor calidad y variedad de los mismos. Igualmente se transcribía el tenor literal de los párrafos segundo y tercero del artículo 1 del mismo texto normativo, que contienen, respectivamente, el concepto de servicio de acceso a la información y la obligación, por parte de los titulares de redes públicas de telecomunicaciones o de RDSI, de posibilitar a los PSIs, entre otros agentes, las necesarias conexiones a las redes en términos de neutralidad y no discriminación.

Las conductas puestas de manifiesto por ISOCANDA hacían referencia a los siguientes extremos:

En un escrito adicional fechado el 23 de febrero de 1999 (cuya entrada en esta Comisión fue registrada el 8 de marzo de 1999) se alegaba, en referencia al precio al que TELELINE ofrecía sus servicios, lo siguiente:

Por tanto, ISOCANDA concluye que, siendo TELELINE un servicio de las empresas del Grupo Telefónica, con una posición dominante en el mercado, se estaría perturbando ilícita y gravemente la libre competencia, y dañando irreparablemente a otras empresas del sector.

Tercero.- A la vista de las solicitudes de referencia y de la vinculación que ambas presentaban, esta Comisión dirigió a los interesados sendos escritos fechados el 18 de febrero de los corrientes en virtud de los cuales ponía en conocimiento de la apertura de un único procedimiento administrativo, amparándose en la habilitación competencial conferida por la legislación sectorial de aplicación y en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), reguladora del ejercicio de las funciones públicas de esta Comisión.

Cuarto.- En el marco de la instrucción del procedimiento administrativo de referencia, y con arreglo a las competencias otorgadas por el legislador a la CMT, en particular por el artículo 30 del Reglamento de la CMT, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, el Presidente de la CMT formuló a los interesados, mediante escritos de fecha 23 de febrero de 1999 los requerimientos de información referidos seguidamente.

A) A CTA se le solicitó la acreditación de las afirmaciones en las que ésta entidad cuestionaba la transparencia y neutralidad de TDE en la prestación de sus servicios a TSAI (ambas filiales de TELEFÓNICA), respecto al prestado a otros PSIs.

CTA contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 5 de marzo de 1999, aportando copia de dos cartas de protesta por el mal servicio remitidas por CTA a TELEFÓNICA y a TDE en fechas 1 y 4 de febrero de 1999, respectivamente, haciendo referencia asimismo, en apoyo de sus afirmaciones, a dos casos concretos (sin justificación documental) de reportes telefónicos de averías a TDE efectuados por CTA a instancias de un cliente, en fechas 25 de febrero y 1 de marzo de 1999.

B) A ISOCANDA se le solicitó acreditase las siguientes afirmaciones por ella formuladas:

La entidad requerida contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 10 de marzo de 1999, en el que se manifiesta lo siguiente:

C) A TELEFÓNICA se le solicitó se pronunciase y aportase los datos que fueren pertinentes en relación a ciertas alegaciones efectuadas por los solicitantes, a saber:

La entidad requerida contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 12 de marzo de 1999, en el que se manifiesta lo siguiente:

D) A TELELINE se le solicitó la siguiente información:

La entidad requerida contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 12 de marzo de 1999, en el que se manifiesta lo siguiente:

• Respecto a la política de precios aplicada por TELELINE, se aportaron todos los precios y descuentos aplicados, destacando que, según TELELINE, se ajustaban a las ofertas de sus competidores en el mercado, y que existían otros PSIs que ya en 1998 regalaban el acceso (se cita expresamente a Euskaltel). Se aportan copias de campañas publicitarias de otros PSIs (Jet Internet, Arrakis y Euskaltel) con ofertas similares a las de TELELINE y, en el caso de Euskaltel, gratuita.

E) A TDE se le solicitó la siguiente información:

La entidad requerida contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 12 de marzo de 1999, en el que se manifiesta lo siguiente:

• Que los problemas de funcionamiento del servicio Infovía Plus se enmarcan en el contexto del proceso de migración fruto del nuevo modelo de servicios de acceso a la información previsto por el legislador. Dichos problemas, que existían con anterioridad a la entrada en funcionamiento de Infovía Plus y durante el período transitorio, no pueden imputarse en modo alguno a deficiencias técnicas de TDA ni, muchos menos, a comportamientos discriminatorios ordenados a favorecer a TSAI y TSCR en relación a competidores de estas entidades.

F) Por lo que respecta a TSAI, habiéndosele formulado el mismo requerimiento que a TDE, respondió mediante escrito registrado con fecha 12 de marzo de 1999, manifestando que:

G) A la Asociación Nacional de Proveedores Telemáticos (en adelante (ANPROTEL) y a la Asociación Multisectorial de Empresas Españolas de Electrónica (en adelante ASIMELEC) se les solicitó aportasen los datos necesarios para acreditar los extremos alegados por ISOCANDA y CTA en sus escritos de solicitud, y en concreto en relación a:

ASIMELEC contestó al mismo mediante escrito cuya entrada en esta Comisión ha sido registrada en fecha 10 de marzo de 1999, en el que se manifiesta lo siguiente:

Quinto.- Paralelamente a la tramitación de los referidos requerimientos de información, el Consejo de la CMT adoptó en fecha 25 de febrero de 1999 una resolución por la cual, en el marco del procedimiento, y al amparo de lo previsto en el artículo 1.Dos.1, letra k), de la citada Ley 12/1997, de 24 de abril, se solicitaba la inspección técnica del Ministerio de Fomento en relación a algunos de los hechos alegados por los solicitantes.

Sexto.- Asimismo, el 16 de abril se recibió de la Secretaría General de Comunicaciones, por considerarlo ésta competencia de la CMT, copia del escrito dirigido a esa Secretaría por la entidad "Información en la Red-INFONET, S.L." (en adelante INFONET), en relación a la calidad de los servicios Infovía e Infovía Plus prestados por TDE, así como a la facturación llevada a cabo por la prestación de éste último servicio.

La conducta puesta de manifiesto por INFONET hacía referencia a la, según el interesado, deficiente calidad del servicio Infovía prestado por TDE, así como el agravamiento de dichas deficiencias sufrido desde junio de 1998, cuando se inició la migración al servicio Infovía Plus, y especialmente desde su pleno funcionamiento el 17 de enero de 1999. INFONET considera que se ha producido un incumplimiento de los parámetros de calidad fijados contractualmente, lo cual había provocado numerosas quejas y algunas bajas entre los usuarios abonados al solicitante. Asimismo, el interesado deja constancia de la facturación que le viene siendo efectuada desde junio de 1998 y que no corresponde, por excesiva, a los niveles de calidad efectivamente prestados, reclamando a TDE la revisión de los servicios prestados y de los importes facturados desde la referida fecha, así como una compensación económica por daños y perjuicios.

Séptimo.- La CMT, a la vista de la vinculación que presentaba esta nueva solicitud con las remitidas en su día por CTA e ISOCANDA, y mediante sendos escritos de fechas 29 y 30 de abril de 1999, puso en conocimiento de INFONET y TDE que la solicitud de la primera se incorporaba al procedimiento administrativo único ME 10/99, tramitado por los Servicios de la CMT, al amparo de lo previsto en el artículo 73 de la ya citada LRJPAC. TDE se opuso en su momento a dicha acumulación de expedientes.

Octavo.- Al escrito dirigido a INFONET se incorporó una solicitud de subsanación de su solicitud, en los términos previstos por el artículo 71 de la LRJPAC. Mediante escrito de fecha 12 de mayo de 1999, INFONET procedió a cumplimentar la subsanación requerida, enumerando asimismo una serie de incumplimientos en los parámetros de calidad contratados, acaecidos todos ellos entre el 26 de noviembre de 1998 y el 17 de enero de 1999.

Noveno.- Mediante oficio de fecha 2 de julio de 1999, cuya entrada en esta Comisión tuvo lugar el 5 de julio de 1999, la Secretaría General de Comunicaciones remitió a la CMT el Informe de la inspección técnica realizada al servicio Infovía Plus, fechado el 30 de junio de 1999, solicitado por esta Comisión mediante la antes mencionada resolución de fecha 25 de febrero de 1999. En dicho Informe se concluye, en síntesis, lo siguiente:

• Que el cambio de tecnología del sistema Infovía al sistema Infovía Plus supuso un mal funcionamiento generalizado en todos los PSIs cuyas causas pudieron ser: las anomalías provocadas por la transición de un sistema a otros y no previstas por TDE, el desbordamiento del sistema ante la avalancha de llamadas recibidas, tampoco previstas, fallos técnicos en los PSIs y anomalías originadas por una inadecuada configuración del equipo del usuario final.
• Que no se ha podido probar una eventual discriminación positiva a favor de TELELINE y TSAI en el mal funcionamiento del servicio Infovía Plus. Sin embargo, resulta evidente que el mal funcionamiento afectaría más a los proveedores con menos recursos técnicos.  
• Que en las pruebas de calidad realizadas en el servicio Infovía Plus, los valores obtenidos por TELELINE y TSAI son superados por otros PSIs en los criterios de inefectividad en el acceso a Internet y en el de navegación por Internet, no así en el de velocidad de transferencia de ficheros.
• Que el personal comercial que atendió las llamadas efectuadas al número de atención al cliente de TELEFÓNICA no aconsejó la contratación del servicio de acceso a Internet con TELELINE o TSAI.
• Que todas las llamadas realizadas al servicio de averías de TDE fueron atendidas al preguntar por TSAI, y en algunas ocasiones se remitieron a otro teléfono (perteneciente a TDE). 

Décimo.- Mediante escritos de fecha 9 de septiembre, la CMT dio trámite de audiencia en el marco de este procedimiento. ASIMELEC, en escrito registrado el 21 de del mismo mes manifestó no desear presentar alegación alguna ni aportar nuevos documentos o justificaciones. Por su parte, TELEFÓNICA, TELELINE y TDE ratificaron en sendos escritos registrados el 28 de septiembre de 1999 lo expuesto hasta esa fecha. TSAI y CTA no presentaron escrito alguno. Por ultimo, ISOCANDA efectuó alegaciones mediante escrito de fecha 30 se septiembre, registrado en la CMT el 6 de octubre de 1999, abundando en lo alegado con anterioridad, manifestando su desacuerdo con el Informe evacuado en su momento por los servicios de esta Comisión, y señalando que TDE no había acreditado la información, por anticipado y a todos sus clientes, sobre el cambio de servicio y las características del nuevo. 

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO.  

II.A. HABILITACION COMPETENCIAL DE LA CMT.

En el marco de su condición de garante de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, conferida por el artículo 1.dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, este mismo texto legal habilita a la CMT para:

• velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias (artículo 1.dos.2, letra c).
• adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, particularmente en materia de política de precios y de comercialización de servicios aplicada por los operadores y cuantas actividades puedan vulnerar la libre competencia.

Todas las empresas del Grupo Telefónica interesadas en el presente procedimiento han discutido la competencia de la CMT para tramitar y resolver el expediente.

Como quiera que los argumentos son idénticos en cada una de las alegaciones de dichas empresas, serán objeto de atención conjunta a continuación. 

a. Argumentos de Telefónica.

La resolución impugnada se ampara desde el punto de vista de las competencias de la Comisión en las letras c) y f) del artículo 1 dos 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones.

Telefónica estima que ninguna de las letras referidas permitiría a la CMT dictar resoluciones de la naturaleza de la impugnada, exponiendo un conjunto de razones que, a la postre, se reducen a dos: la competencia en materia de defensa de la competencia recae en exclusiva en el Servicio de Defensa de la Competencia y en el Tribunal de Defensa de la competencia; y que la disposición adicional séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones sanciona esta exclusividad limitando el papel de la CMT a la emisión de instrucciones generales, porque en lo demás deberá remitir los asuntos de que conozca y que identifiquen prácticas de las prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia al Servicio de Defensa de la Competencia.

Para centrar debidamente la cuestión, y previamente a la contestación de los argumentos de la recurrente, se hace preciso detenerse un instante en la exégesis de los preceptos discutidos, íntimamente relacionados con el papel que a la Comisión se le encomienda en la salvaguarda de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

b. La salvaguarda de la competencia por la CMT

En este sentido, debe recordarse que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se crea con un único objeto, según el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que la constituye, cual es la salvaguardia, en beneficio de los ciudadanos, de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

Este Real Decreto-Ley constituyó una de las primeras medidas adoptadas por el Gobierno dentro de un paquete de iniciativas destinadas a liberalizar los mercados.

El objeto que se ha señalado guía su actuación, y constituye la razón de su creación y de su existencia. Todos sus recursos se encaminan a este fin, la salvaguardia de las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones.

La decisión del legislador no es caprichosa: se trata de una consecuencia del principio de liberalización de los mercados que exige la adopción de medidas rápidas e urgentes de intervención, para evitar que se frustre la apertura de los mercados, en este caso el de telecomunicaciones, como consecuencia de que el órgano generalista se vea imposibilitado para intervenir con prontitud y eficacia.

Lo que se señala, y que después merecerá un comentario más detenido, no significa que al Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia se le priven o menoscaben funciones: antes al contrario, las funciones de estos órganos se mantienen, lo que sucede es que a las que estos órganos desempeñan se añaden ahora otras, de distinto alcance y ejercicio, como después veremos.

Es importante significar este hecho por cuanto, para alcanzar ese objeto de salvaguarda de la competencia, se dota a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones diferentes funciones, diferentes en su alcance y contenido pero en definitiva conectadas de tal manera que de su conjunto resulta una dotación suficiente de medios a ese organismo para alcanzar el fin y objeto de su existencia.

Con esto se quiere poner de manifiesto una evidencia: las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no son compartimentos estancos, aunque puntualmente puedan ejercitarse por procedimientos en alguna medida distintos (aunque se garantiza la uniformidad al aplicarse en todos ellos las normas reguladoras de los Procedimientos Administrativos), sino que todas ellas se encaminan a propiciar, otorgando los correspondientes resortes al órgano regulador, la salvaguardia de la libre competencia en el mercado.

Este aserto se confirma repasando algunos ejemplos: cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ejercita la función de otorgamiento de una licencia a un operador, lo hace valorando el mercado en el que va a actuar y sus posibilidades de competir en él (y al efecto establece las oportunas condiciones en la licencia); asimismo, cuando asigna números a los operadores, teniendo en cuenta además que los números constituyen un recurso escaso, examina el efecto que esa asignación pueda producir en otros operadores o en el propio mercado; cuando dicta resoluciones en materia de interconexión (conexión entre las redes de los operadores, sobre todo con el operador dominante en el mercado) y de acceso a las redes, tiene en cuenta si esa conexión facilitará o no la prestación del servicio que proceda por los diferentes operadores, en condiciones no discriminatorias pero teniendo en cuenta la posición de cada uno de ellos en el mercado, pudiendo establecer condiciones de diferente signo; en fin, se podría seguir con todas las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, una de las cuales, como previsión de cierre, diseñada precisamente para evitar escapes de una legislación sectorial que no podría anticipar todos los comportamientos indeseables en un mercado forzado a cambiar, es la de poder adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la competencia en el mercado, respecto de todas aquellas actividades afectadas por la legislación sectorial que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia.

Téngase en cuenta que la liberalización en cualquier sector de apertura a la competencia y, singularmente en las telecomunicaciones, no es sencilla: así, los agentes que intervienen no son cualesquiera (tienen un peso económico de envergadura en los Estados); y por otra parte existe siempre, especialmente en determinado tipo de servicios (el telefónico y el de creación de infraestructuras, fundamentalmente), una fuerte tendencia al monopolio, en la medida que en ese tipo de servicios serán pocos los que decidan acometer inversiones adecuadas, especialmente en determinadas zonas territoriales.

c. No existe conflicto competencial con los órganos generalistas de defensa de la competencia.

Admitido , como no podía ser de otra manera, que la CMT es un órgano de salvaguarda de la competencia, es legítimo plantear cuales son las líneas diferenciadoras respecto del ámbito de actuación de los órganos generales de defensa de la competencia.

En este sentido, una vía posible de diferenciación, que sería perfectamente admisible como hipótesis, sería la de entender que al ser la Ley 12/1997 una ley especial en materia de salvaguarda de la competencia, sus preceptos, en aplicación del principio general del derecho de que la ley especial deroga la ley general, en todo aquello en que exista incompatibilidad entre ambas, se aplican con preferencia a los de la Ley de Defensa de la Competencia.

Sin embargo, esta línea de razonamiento, pudiendo ser válida, ni siquiera es necesario explorarla por cuanto, en la interpretación que ahora se desarrollará , pueden coexistir ambos organismos, desarrollando sus funciones, sin riesgo de conflicto.

De hecho, transcurridos tres años desde el inicio de la liberalización, no se ha dado un solo caso en el que ambos órganos, sobre un mismo asunto, hayan intervenido.

Decimos que no puede existir solapamiento de funciones porque la naturaleza de la intervención de ambos organismos es diferente, en el diseño creado por el legislador.

En este sentido, el papel que se le atribuye a la CMT, en aras a propiciar una rápida intervención que agota en este acto su función, es imponer obligaciones de comportamiento a los operadores que incurren en prácticas anticompetitivas, singularmente abusos de posición dominante como el caso de autos.

Es decir, detectada una práctica anticompetitiva, la resolución final que dicta la CMT no es sancionadora sino puramente declarativa, imponiendo obligaciones de hacer o de no hacer. Tan sólo si se incumple por el destinatario de la obligación el mandato de hacer o no hacer, la CMT puede sancionar, siendo en este caso la infracción cometida no un comportamiento anticompetitivo sino el incumplimiento de las resolución adoptada por el Consejo de la CMT.

Este papel de la CMT tiene sentido en cuanto que en un proceso de liberalización, lo que se requiere es la adopción de medidas urgentes para frenar comportamientos anticompetitivos, porque lo que está en juego es la existencia o no de un mercado libre y transparente, y la prontitud en la intervención constituye una pieza básica de ese proceso.

Esta forma de actuar –con rapidez y simplemente determinando la forma en que se tienen que comportar en el mercado los operadores- no es la que define a los órganos generales de defensa de la competencia. Su Ley reguladora , en los ámbitos que pueden ser similares a priori a los de intervención de la CMT (abusos de posición dominante, acuerdos entre empresas anticompetitivos) , prevé que la resolución que finalmente dicte, si se aprecia que existen prácticas anticompetitivas, sea sancionadora, mediante , normalmente, la imposición de multas o penas pecuniarias(artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia).

Este diferente modo en que ambos órganos intervienen es perfectamente admisible y ha sido perfectamente aceptado por los agentes intervinientes en el mercado.

Los nuevos operadores, entrantes en los mercados antiguamente en monopolio, pueden modular sin dificultades, las vías de acceso a los órganos de salvaguarda de la competencia.

Si lo que desean son reacciones inmediatas, determinando las reglas de juego en el mercado sin la búsqueda de la apertura de un expediente sancionador al operador que incurre en abusos de posición dominante, sino una determinación clara de las obligaciones de unos y otros, acuden a la CMT.

Si lo que persiguen es la sanción al infractor, el camino adecuado es acudir al Servicio de Defensa de la Competencia.

Por esta razón, por la naturaleza del procedimiento que regula la Ley de Defensa de la Competencia, típicamente sancionador, están nítidamente separadas las funciones de instrucción y resolución del procedimiento, que recaen en órganos diferenciados.

Sin embargo, en el caso de la CMT, es este órgano, el único que tramita y resuelve el expediente, sin necesidad de la designación de un instructor, con la única excepción del procedimiento sancionador propiamente dicho, cual es el que se incoa por incumplimientos de resoluciones, actos o circulares de la CMT.

Es más, si por cualquier circunstancia un operador acudiera a la CMT, ante una práctica anticompetitiva, ya materializada e irreversible, este organismo se vería imposibilitado para actuar, por cuanto no podría imponer obligaciones de hacer o no hacer y, por tal razón, se vería obligado a remitir las actuaciones a los órganos generales de defensa de la competencia.

Un ejemplo que permite apreciar con nitidez la diferencia de intervención de ambos organismos se encuentra en las prácticas realizadas por Telefónica en los denominados "Planes Claros" ofertados como descuentos en llamadas de larga distancia.

Dichos Planes Claros, que contenían elementos de fidelización contrarios a la libre competencia, fueron objeto de la apertura de oficio de un expediente por parte de la CMT, en los últimos meses de 1997, cuando Telefónica pretendía su comercialización coincidiendo con la entrada en el mercado de los primeros competidores.

Los Planes fueron paralizados por la CMT que posteriormente los admitió siempre que Telefónica los ofertara con determinadas condiciones, eliminando todos sus aspectos anticompetitivos. Esto es, el Consejo de la CMT, al analizar posibles prácticas anticompetitivas, adoptó una postura no sancionadora sino de determinación de las condiciones en las que unas ofertas al mercado serían aceptables, si desaparecían esas prácticas contrarias a la libre competencia.

Posteriormente, dichos Planes, antes de ser definitivamente autorizados por el Gobierno, previo informe de la CMT (al ser descuentos sobre tarifas, precios regulados por tanto, requerían la autorización de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos) fueron publicitados en una campaña desmesurada en cuanto a los medios empleados y que coincidió en el tiempo con el inicio de la actividad de telefonía del único competidor entonces de la operadora.

La denuncia de esta segunda compañía se produjo una vez la campaña de publicidad (de corta duración, aunque muy intensa) había concluido, por lo que fue presentada ante el Servicio de Defensa de la Competencia, donde continua la tramitación del correspondiente expediente.

En ningún momento se planteó la intervención de la CMT, que, por lo indicado, no hubiera podido tener lugar.

En el caso de autos, encontramos de nuevo un ejemplo o manifestación de nuestra argumentación: la resolución recurrida no impone ninguna sanción a Telefónica. Simplemente se limita a ordenar unos comportamientos, que en este caso consisten en una prohibición de hacer.

Como se ve, son manera de actuar y resoluciones de diferente contenido y alcance.

d. Contestación a los argumentos del Grupo Telefónica.

d-1) La interpretación del artículo 1 Dos 2 f) de la Ley 12/1997.

La interpretación del Grupo Telefónica, citando de manera parcial el precepto en cuestión, viene a sostener que la función de adoptar medidas que en el mismo se reconoce, se limita a la facultad de dictar instrucciones para las entidades que operan en el sector.

Se trata de una interpretación que desconoce el antecedente normativo de la Ley, como es la redacción de este mismo precepto por el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio.

Efectivamente, el artículo 1 Dos 2 d) del Real Decreto Ley, luego tramitado como Ley (la Ley 12/1997), disponía como función de la CMT la de "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes, dictando al efecto instrucciones para las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado".

Posteriormente, durante la tramitación como Ley del Real Decreto Ley, se modificó esta redacción, quedando como sigue el actual apartado f) del artículo 1 Dos 2:

"Adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la pluralidad de oferta de servicios, al acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores y a la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta; a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios, y en general a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia. A estos efectos, la Comisión podrá dictar instrucciones para las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado".

Adviértase en la nueva redacción que la facultad de dictar instrucciones ya no es la concreción de la función de adoptar medidas, que es genérica, sino una opción que, obviamente dada su importancia como elemento cuasi normativo, necesita una previa habilitación ex lege para su utilización.

Pero en ningún caso se excluye la posibilidad de dictar resoluciones, que es la vía ordinaria de actuación de la CMT no en vano está sometida en el ejercicio de todas sus funciones, excluida el arbitraje (artículo 1 Uno de la Ley 12/1997), a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Sabido es que en esta última Ley el procedimiento normal de terminación de los expedientes es la emisión de una resolución.

La cita del artículo 19 del Reglamento de la CMT no es pertinente en cuanto a que la redacción de este artículo es prácticamente una reiteración del artículo 1 Dos 2 d) del Real Decreto Ley 6/1996, del que constituye desarrollo reglamentario, y ya hemos visto como la redacción definitiva del artículo 1 Dos 2 f) de la Ley 12/1997, ha modificado sustancialmente el precedente que supuso el Real Decreto-Ley.

d-2) La exclusividad en la defensa de la libre competencia. 

Se viene a sostener por Telefónica que existe una exclusividad en el ejercicio de la competencia de garantizar la libre competencia en España, que recae, siempre en su opinión, en el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Antes de contestar estos argumentos, sería bueno recordar el primero de los párrafos del preámbulo de la Ley 12/1997:

"La exigencia inaplazable de salvaguardar el cumplimiento efectivo por todos los partícipes en el mercado de las telecomunicaciones de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato, hace imprescindible la creación de una Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de tales principios y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector".

Esta manifestación, que adquiere el carácter de precepto habilitante para el ejercicio de su función en el artículo 1 Dos 1 de la misma Ley 1271997, con una claridad y nitidez que hace innecesario cualquier añadido, debería por sí solo permitir contestar el argumento proclive en defender la exclusividad en España del Tribunal de Defensa de la Competencia , al menos en lo que hace al mercado de las Telecomunicaciones y de los Servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

En este mercado, por previsión del legislador, cuando menos debe haber dos órganos, uno de los cuales es la CMT.

Se argumenta favorablemente la exclusividad señalada, en la redacción de la Disposición adicional Séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones.

La redacción de este artículo es la siguiente, bajo el título de "Coordinación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con el Tribunal de Defensa de la Competencia":

"El ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos de defensa de la competencia.

Cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detecte la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia, aportando todos los elementos de hecho a su alcance y, en su caso, un dictamen no vinculante sobre la calificación que le merecen. Ello se entiende, sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1 dos 2 f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones".

En opinión de esta Comisión, la redacción del precepto explicita una relación y manera de actuar que antes hemos explicado y que señala los campos de actuación de uno y otro órganos.

En este sentido, la CMT, que ve ratificada su competencia sin ninguna limitación, tal como dispone la propia disposición adicional séptima, in fine, debe poner en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia hechos que pudieran constituir indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, al objeto, obviamente de una posible sanción de este organismo. Ahora bien, ello no le impide imponer obligaciones de hacer o no hacer, como ya se ha explicado reiteradamente.

Por otra parte, el precepto sanciona, en nuestra opinión, la primacía en la intervención de la CMT en los asuntos de los que hablamos.

De ahí el sentido de la expresión "cuando la CMT detecte la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia....",

Así, la CMT que cuenta con información de primera mano sobre el funcionamiento del mercado y de los operadores -basta examinar sus funciones, la especialización de su personal, para ratificar esta opinión- la coloca en la situación mas idónea para detectar las posibles prácticas anticompetitivas.

Una vez detectadas, y según la naturaleza de la práctica anticompetitiva, la CMT debe decidir si remite el asunto al Servicio de Defensa de la Competencia o bien procede a la apertura de un expediente propio de adopción de medidas.

Este es el único esquema congruente y razonable de coordinación. Lo que plantea Telefónica es una interpretación irrazonable por cuanto no responde a una filosofía de coordinación de ambos organismos, con mantenimiento de las funciones de uno y otro, sino a la supresión, pura y dura, de la competencia que tiene reconocido explícitamente uno de ellos.

De ahí que tenga sentido la previsión que contiene in fine la disposición adicional séptima, a cuyo tenor la comunicación que la CMT realice al Servicio de Defensa de la Competencia se produce " sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1 dos 2. F) de la Ley 12/1997,...."

Si el deseo del legislador hubiera sido el de suprimir la función de la CMT no tendría sentido aprobar una redacción como la que estamos comentando. Hubiera bastado con suprimir la función.

La alusión que se hace a las enmiendas a la mencionada disposición adicional séptima, formuladas durante la tramitación parlamentaria del entonces Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones, no es acertada en la medida en que no permiten concluir en que la solución ideada por el legislador ha sido la de que el Tribunal de Defensa de la Competencia es el único órgano con competencias sobre la materia, sino que no debe ser la CMT el único órgano a quien se encomienden estas tareas, que era la intención de los enmendantes.

Basta la lectura de dichas enmiendas para ratificar este aserto: lo rechazado en el Parlamento ha sido la exclusividad de la CMT en la salvaguarda de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos.

De esta manera, lo que el legislador ha consolidado es la doble actuación de ambos órganos- la disposición adicional séptima se titula "Coordinación de la CMT con el Tribunal de Defensa de la Competencia"-, lo que presupone una posibilidad de intervención de los dos.

II.B. CONSIDERACIONES SOBRE LAS ALEGACIONES EFECTUADAS POR LOS PROMOTORES DE ESTE PROCEDIMIENTO. 

Las presuntas irregularidades en el funcionamiento de los servicios Infovía e Infovía Plus (servicios ambos de suministro de datos por paquetes o circuitos), alegadas en este procedimiento, se enmarcan en la esfera de un eventual incumplimiento de la obligación de calidad que el legislador sectorial configura como obligación de servicio público de carácter general (artículo 7 del Reglamento relativo al servicio universal de telecomunicaciones y demás obligaciones de servicio público) cuyo cumplimiento corresponde controlar a esta Comisión (artículos 1.dos.2.d) de la Ley 12/1997, de 24 de abril; 35.dos de la Ley 11/1998, de 24 de abril y 2 del Reglamento citado).

El propio Reglamento prevé en su artículo 8 que las condiciones, objetivos y sistemas de medición en materia de calidad serán fijados por Orden del Ministerio de Fomento. Esta disposición normativa, de fecha 14 de octubre de 1999, no contiene previsión alguna en relación a los parámetros de calidad en la prestación de servicios de suministro de datos por paquetes o circuitos.

En consecuencia, se estiman de aplicación los parámetros de calidad que hayan sido fijados en el contrato de derecho privado concluido por los interesados, a saber, TDE y los PSIs. Por tanto, el análisis de un eventual incumplimiento de dichos parámetros y la adopción de las medidas pertinentes no corresponden, por motivos de habilitación competencial, a esta Comisión, sino a los tribunales de la jurisdicción ordinaria, no siendo el marco jurídico aplicable la legislación reguladora de las telecomunicaciones, sino el relativo a los incumplimientos contractuales.

• En cuanto a la revisión de las cantidades facturadas por la prestación del servicio Infovía Plus y a una eventual compensación por daños y perjuicios.

Tanto la revisión de importes como la reclamación de cantidad solicitadas por INFONET se enmarcan en la esfera de relaciones jurídico-privadas que ligan a las partes interesadas y de un eventual incumplimiento contractual, no correspondiendo a la CMT, por la razón anteriormente esgrimida, pronunciarse al respecto ni adoptar las medidas instadas, sino a los tribunales de la jurisdicción ordinaria. 

• Sobre la supuesta discriminación en el mal funcionamiento de Infovía Plus por parte de TDE.

A tenor del Informe evacuado por los servicios de inspección del Ministerio de Fomento, "no se han encontrado pruebas que determinen la existencia de una discriminación positiva a favor de TELELINE y TSAI. (...)".

A mayor abundamiento y como resulta de los escritos y anexos presentados en su momento ante la CMT, las manifestaciones efectuadas al respecto por los promotores de este procedimiento no permiten concluir que se haya acreditado suficientemente el extremo alegado ni, en consecuencia, que TDE, empresa del Grupo Telefónica haya incurrido en conducta discriminatoria alguna. Efectivamente, las alegaciones remitidas a la CMT por CTA e ISOCANDA no pasan de ser legítimas declaraciones efectuadas en el marco de un procedimiento por ellos promovido, pero no prueban los hechos imputados. Se limitan a poner de manifiesto la presunta conducta discriminatoria en la que incurriría TDE.

ASIMELEC, por su parte, ni siquiera hace referencia a la cuestión que nos ocupa, sino que aporta información sobre otros extremos. TDE, a su vez, se limita a negar el comportamiento que se le imputa.

Una valoración conjunta de las consideraciones expuestas permite concluir que en el presente caso no ha resultado probada la discriminación en el mal funcionamiento de Infovía Plus alegada por los promotores de este procedimiento. A la luz de los elementos de juicio con que cuenta esta Comisión, no puede afirmarse que TDE haya incurrido en un comportamiento contrario a la libre competencia en el sector nacional de servicios de acceso a Internet, que es el mercado afectado por los hechos que se alegan en el presente procedimiento.

Obsérvese asimismo que, a tenor del Informe evacuado por el Ministerio de Fomento:

• los valores obtenidos por TELELINE y TSAI en las pruebas de calidad efectuadas son superados por otros PSIs en lo referente a la inefectividad en el acceso y navegación por Internet.
• "(...) resulta evidente que el mal funcionamiento afectaría más a aquellos proveedores con menos recursos técnicos (nº de circuitos, velocidad de acceso, caudal mínimo etc.). No se ha podido comprobar la diferencia de recursos utilizados por los proveedores reclamantes, por la falta de colaboración de éstos ante el requerimiento de la aportación de datos relativos a los recursos contratados antes y después del 17/01/99, (...)". 
• En cuanto a la afirmación según la cual TELEFÓNICA habría recomendado a usuarios de PSIs ajenos a las compañías de su mismo grupo empresarial la contratación con TELELINE.

El Informe de inspección antes citado señala que "El personal de comercial que atendió las llamadas efectuadas al 900 500 055, no aconsejó la contratación del servicio de acceso a Internet con TELELINE o TSAI".

Por su parte, las informaciones que al respecto han aportado los promotores del procedimiento no acreditan suficientemente el hecho controvertido. Así resulta de los pertinentes escritos de alegaciones y sus anexos. Como en el caso del comportamiento discriminatorio antes referido, se limitan a poner de manifiesto una supuesta actuación anticompetitiva por parte de, en este caso, TELEFÓNICA, sin constituir prueba del comportamiento alegado. La misma valoración cabe hacer de la información remitida por ASIMELEC, la cual señala en su escrito registrado con fecha 10 de marzo de los corrientes que "como Asociación hemos recogido estas quejas de nuestros asociados de las que no podemos aportar más elemento probatorio que la declaración de los afectados. (...)". En cuanto a TELEFÓNICA, se limita a negar la conducta que le es imputada.

Al igual que en el supuesto de discriminación anteriormente referido, una interpretación conjunta de las consideraciones expuestas permite concluir que no ha resultado probada la conducta objeto de controversia. A la luz de los elementos de juicio con que cuenta esta Comisión, no puede afirmarse que el Grupo Telefónica haya incurrido en un comportamiento contrario a la libre competencia en el mercado nacional de servicios de acceso a Internet. (Hágase extensivo lo expuesto entonces en relación al reparte de la carga de la prueba). 

• Por lo que se refiere a la afirmación según la cual los reportes telefónicos de averías comunicados a TDE fueron atendidos por personal de TSAI.

El extremo que ahora nos ocupa no presenta problema probatorio alguno, puesto que ha sido confirmado por el Informe de los servicios de inspección del Ministerio de Fomento. Sin embargo, esta Comisión no considera censurable, en términos de derecho de la competencia, el comportamiento referido.

La personalidad jurídica diferenciada de ambas entidades no resulta relevante a los efectos de aplicar las disposiciones del derecho de referencia . TDE y TSAI son filiales 100% de la matriz TELEFÓNICA, formando parte ambas de una única "unidad económica", el Grupo Telefónica. Por tanto, en términos de derecho de la competencia las solicitudes cursadas han seguido siendo atendidas por la misma empresa. Este hecho no constituye por sí mismo un comportamiento anticompetitivo en el mercado nacional de los servicios de acceso a Internet.

Obsérvese sin embargo que TSAI es un PSI que compite en el mercado de referencia. En hipótesis, pudiera haber existido una conducta desleal hacia los PSI cuyos reportes telefónicos de averías haya recibido TSAI. La deslealtad no constituye en sí misma un comportamiento contrario a la libre competencia, salvo cuando la deslealtad es cualificada, es decir, cuando por falsear de forma sensible la libre competencia afecta al interés público, sí estamos en presencia de una conducta anticompetitiva.

Conforme al artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Igualmente, el artículo 6 del mismo texto legal considera desleales los actos de confusión. En el asunto que nos ocupa y sobre la base de los preceptos citados, la hipotética deslealtad podría derivar, también en hipótesis, de:

• la confusión que eventualmente hubiera podido causarse al PSI.
• un eventual tratamiento inadecuado de los reportes recibidos.
• el eventual acceso por parte de TSAI a información estratégica de los SPIs, así como el uso de la misma.

Por último se significa que los comportamientos de mera deslealtad pertenecen a una esfera competencial ajena a las funciones y atribuciones de la CMT. El legislador le habilita para conocer y pronunciarse a título principal en relación a comportamientos que atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar las medidas necesarias para restablecer el juego competitivo. Unicamente la presencia de una deslealtad cualificada, y que altere significativamente la posición de las partes en el mercado y por tanto pueda ser considerada anticompetitiva, legitimaría un pronunciamiento de la CMT en materia de competencia desleal. Dicho pronunciamiento no sería sino a título incidental, es decir, a los efectos de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por un comportamiento desleal de especial relevancia.

En este procedimiento, examinados los hechos acaecidos y su impacto en el desarrollo de la competencia, no se consideran significativas las prácticas objeto de controversia, como determinantes de una alteración de la libre competencia en el mercado, por lo que no procede que la CMT se pronuncie, siquiera incidentalmente, sobre el carácter desleal o no desleal de dichas prácticas.

Tampoco se estima infringida la legislación sectorial de aplicación, ni las previsiones de los títulos habilitantes con los que operan TDE y TSAI, respectivamente, puesto que no se han impuesto obligaciones o limitaciones que pudieran entenderse vulneradas.

• Por lo que hace referencia a la supuesta deslealtad e ilicitud en que incurriría la empresa TELELINE con su campaña publicitaria y su política de precios. 

En relación a la campaña publicitaria lanzada por TELELINE.

La CMT estima que la compañía anunciante no ha incurrido en vulneración alguna de la legislación sectorial ni del derecho de la competencia, actuando en el marco de la legítima estrategia comercial que todo agente económico tiene derecho a desarrollar en el mercado en el que opere.

El segmento de los servicios de acceso a Internet en España es, por la cronología de su nacimiento y la naturaleza de sus prestaciones, un sector de actividad joven, particularmente dinámico, con un notable potencial de desarrollo y en fase de intensa expansión son precisamente estos factores los que irán modificando (ya han comenzado a hacerlo) la fisonomía del mercado en cuanto, entre otras cosas, el número de actores: la clara atomización del sector irá dando paso a agrupaciones de PSIs que de esta forma podrán afrontar los niveles de dimensión y eficiencia que demanda la evolución del mercado.

Todo ello condiciona de forma evidente las estrategias comerciales de los operadores que, teniendo el tamaño necesario para competir, quieran acceder o posicionarse adecuadamente en dicho mercado. Así, en materia de precios y promociones, campañas publicitarias, parámetros de calidad, nuevas prestaciones que aportan valor añadido al usuario...

A ningún conocedor del mercado que nos ocupa se le oculta que la gran mayoría de los operadores de telecomunicaciones, tanto globales como de nicho, con o sin posición de dominio, están compitiendo de una forma especialmente activa en este segmento de servicios. La propia configuración de éste así lo requiere, a pesar de lo cual nada justificaría actuaciones contrarias a la libre competencia.

En el contexto de todas estas consideraciones, la publicidad efectuada en su momento por TELELINE no se puede estimar impropia de un operador que quiera competir y actuar eficientemente en un sector con características como las señaladas. La campaña de TELELINE no obedecería sino al propósito, compartido por el resto de sus competidores, de "hacerse un hueco" en el mercado de referencia, donde no ostentaba una posición de dominio: de acuerdo con el Informe Anual de la CMT para el año 1998, TELELINE ocupaba el puesto número 5 en la relación de SPIs por número de usuarios y el cuarto por número de ingresos.

Por lo que se refiere a una eventual deslealtad en el comportamiento de TELELINE, a la luz de las consideraciones de habilitación competencial ya expuestas y puesto que no se estima vulnerado el derecho de la competencia, no procede pronunciamiento alguno, siquiera incidental, al respecto.

A juicio de uno de los solicitantes en este procedimiento, ISOCANDA (que aporta datos sobre precios y sobre costes estimados), los precios aplicados por la citada compañía serían sensiblemente inferiores a los precios del mercado nacional de acceso a Internet. Asimismo, el solicitante da a entender que los precios de referencia serían inferiores a los costes derivados de la prestación del servicio, y manifiesta que perturban gravemente la libre competencia.

Esta Comisión significa que, conforme al derecho de la competencia, el hecho de que los precios aplicados por TELELINE sean o no sensiblemente inferiores a los del mercado que nos ocupa no es un elemento que determine si existe o no una práctica anticompetitiva. Podría hablarse de infracción del derecho de la competencia si se estuviese aplicando una política de precios predatorios.

A este respecto debe señalarse que esta Comisión está analizando en el marco de otros expedientes la existencia de una eventual predación en precios por parte de TELELINE, en relación a otras ofertas, con lo que este aspecto de la denuncia, por su íntima relación con esos otros expedientes, será atendida en el marco de ese análisis, no siendo objeto por tanto de la presente resolución.  

En su escrito de solicitud la entidad ISOCANDA manifiesta que, ante las deficiencias en el funcionamiento de INFOVÍA plus, "la solución ofrecida a los proveedores, a los servidores, pasa por aumentar los anchos de banda contratados, aumentando al doble o más los costes que soportan".

Por su parte, ASIMELEC, en su contestación al requerimiento de información cursado por la CMT, ponía de manifiesto: "Hemos recibido también quejas en cuanto a la exigencia de contratar más ancho de banda si bien esta exigencia no ha coincidido necesariamente con la implantación de Infovía Plus".

A juicio de TDE "(...) en ningún caso Telefónica Transmisión de Datos impone a los PSIs unos costes superiores a los que soportaban en Infovía, sino que muy al contrario es el citado aumento de tráfico el que motiva, en su caso, la necesidad de un aumento de caudal en los PSIs ".

TDE atribuye el referido incremento de tráfico a diversas causas posibles:

• Las llamadas en paralelo cursadas a través tanto de Infovía como de Infovía Plus durante el proceso de migración de los servicios.
• La velocidad media de acceso que posibilita el nuevo sistema, bastante superior a la de Infovía, como consecuencia del despliegue por todo el territorio nacional de nodos de la red IP que soporta Infovía Plus. Ello reduce la distancia del acceso entre el usuario final y el nodo de la red, originando que el trafico que reciben los PSIs sea superior al que recibían con el servicio originario.
• El "overhead" que se introduce en el tráfico de la red IP varía en función del perfil de funcionamiento de los usuarios y de las aplicaciones utilizadas, provocándose incrementos de tráfico en el caso de algunos PSIs. TDE afirma que se realizaron ajustes individualizados cuando así fue requerido.

Por su parte, el Informe de los servicios de inspección del Ministerio de Fomento constata la existencia del "desbordamiento del sistema ante la avalancha de llamadas recibidas, tampoco previstas" (por TDE); es decir, de un aumento de tráfico. Ese mismo Informe constata igualmente la presencia de "anomalías provocadas por la transición de un sistema a otro y no previstas por Telefónica" (TDE, se entiende).

En opinión de la CMT, el citado aumento de tráfico podría haber estado originado no solo por los factores que alega TDE sino, además, por:

• Las anomalías que provocaba la migración de constante referencia y que no fueron previstas por TDE.
• Los fallos causados, como también refleja el Informe del Ministerio de Fomento, por la inadecuada configuración de los equipos de los usuarios finales, así como las anomalías técnicas en los propios PSIs.

Efectivamente, en ambos casos se podrían haber originado intentos de nuevas conexiones con el sistema que podrían haber contribuido al incremento de tráfico.

Sin embargo, el Informe no determina si a TDE le ha sido razonablemente posible haber previsto el remarcable aumento de llamadas o las anomalías de su propio sistema.

A la luz de la información de que se dispone, esta Comisión no puede considerar injustificada la necesidad de contratar un mayor ancho de banda ni, por consiguiente, el aumento de costes que ello haya podido originar.

Con independencia de las consideraciones manifestadas a lo largo de este apartado, se significa igualmente que el mercado de los servicios de suministro de datos es un mercado abierto, caracterizado por la presencia de diversas ofertas que en la actualidad constituyen alternativas viables a las soluciones comercializadas por TDE. Se garantiza pues el efectivo derecho de elección del PSI, que puede optar por la oferta que mejor se adapte a su plan de negocio. 

• En lo atinente a la alegada ausencia de aviso previo a los PSIs.

A juicio de ISOCANDA, los proveedores de acceso a Internet no recibieron escrito alguno alertándoles sobre las consecuencias que los cambios técnicos tendrían para sus servicios. TDE niega rotundamente no haber informado a los PSIs sobre la aparición del nuevo sistema, sus características técnicas e incluso las consecuencias que el cambio de servicio tendría para los usuarios finales del servicio de acceso a Internet.

Conforme a la información manejada por esta Comisión con motivo del establecimiento de las fechas para el cese gradual de Infovía y la entrada en funcionamiento de Infovía Plus, gran parte de los proveedores de acceso a Internet o bien eran conocedores de la migración al nuevo sistema, su configuración técnica y las repercusiones que ésta tendría en relación a la prestación de sus propios servicios, o bien sabían de la posibilidad de informarse al respecto.

Pero incluso en la hipótesis de que algunos PSIs hubieran carecido de la citada información, o desconociesen la posibilidad de informarse, nótese:

a. Que toda apertura a la competencia de un determinado segmento de servicios, hasta entonces reservado, reviste una significativa importancia, particularmente si se trata, como en este caso, de un sector con gran potencial de desarrollo y en plena expansión.

b. Que los medios de comunicación se hicieron amplio eco de la citada apertura.

Por tanto, la necesaria diligencia que se presupone en relación a todo agente económico que actúe en el mercado con la suficiente eficiencia, aconseja que el proveedor de servicios de acceso a Internet se hubiera dirigido a TDE a fin de obtener la información precisa.

En razón de todas estas consideraciones, la CMT no puede considerar a TDE responsable de la desinformación que eventualmente haya podido afectar a algunos PSIs. 

• En cuanto al incremento de cuota de mercado experimentado por TELELINE y la progresiva desaparición de sus competidores.

Conforme a los datos aportados tanto por uno de los promotores de este procedimiento, ISOCANDA, como por la propia TELELINE, esta compañía habría incrementado su cuota en el mercado nacional de servicios de acceso a Internet en, aproximadamente, un 1%, tras la entrada en funcionamiento de Infovía Plus.

A la vista de las conclusiones alcanzadas por esta Comisión en relación a las restantes cuestiones alegadas en el presente procedimiento, no puede inferirse que el incremento de cuota de mercado experimentado por TELELINE tras la entrada en funcionamiento de Infovía Plus esté motivado por conductas anticompetitivas o contrarias a la legislación sectorial.

En relación a la progresiva desaparición de PSIs alegada por ISOCANDA, se significa que no han sido aportados datos a la CMT, por lo cual no puede determinarse una eventual relación entre éste y los restantes hechos alegados en el procedimiento que nos ocupa. Nótese asimismo que los servicios de inspección del Ministerio de Fomento no han podido determinar la repercusión que el mal funcionamiento de Infovía Plus por ellos constatado pudo tener sobre la evolución del número de clientes de CTA e ISOCANDA. Carecían de los datos necesarios.

Sin embargo, de haber dispuesto esta Comisión de la información precisa y acreditar ésta el hecho alegado, el pronunciamiento emitido por la CMT respecto a las restantes cuestiones planteadas en el procedimiento que nos ocupa, no habría permitido vincular la presunta disminución progresiva de competidores a un supuesto comportamiento anticompetitivo por parte del Grupo Telefónica o contrario a la normativa sectorial.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones que le han sido reconocidas por los artículos 1.dos.1 y 1.dos.2, letras c), d) y f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril; y artículos 4,5 y 19.uno del Reglamento Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,

Primero.- Que, respecto a la calidad en la prestación de los servicios de suministro de datos por paquetes o circuitos, se estiman de aplicación los parámetros que hayan sido fijados en el contrato de derecho privado concluido por los interesados, a saber, TDE y los proveedores de acceso a Internet. En consecuencia, el análisis de un eventual incumplimiento de dichos parámetros y la adopción de las medidas pertinentes no corresponden, a esta Comisión, sino a los tribunales de la jurisdicción ordinaria.

Segundo.- Que tanto la revisión de importes como la reclamación de cantidad solicitadas por INFONET se enmarcan en la esfera de relaciones jurídico-privadas que ligan a las partes interesadas y de un eventual incumplimiento contractual, remitiéndonos por tanto a lo acordado en el punto precedente.

Tercero.- Que no ha resultado probada la discriminación en el mal funcionamiento de Infovía Plus alegada por los promotores de este procedimiento. A la luz de los elementos de juicio con que cuenta esta Comisión, no puede afirmarse que TDE haya incurrido en un comportamiento contrario a la libre competencia.

Cuarto.- Que no ha resultado probado que TELEFÓNICA haya recomendado a usuarios de proveedores de acceso a Internet ajenos a las compañías de su mismo grupo empresarial la contratación con TELELINE. A la vista de la información de que dispone la CMT, no puede afirmarse que el Grupo Telefónica haya incurrido en un comportamiento anticompetitivo en el mercado de referencia.

Quinto.- Que el hecho de que los avisos telefónicos de averías comunicados a TDE fueran atendidos por personal de TSAI no constituye en el presente caso un comportamiento contrario al derecho de la competencia, ni vulnera la legislación sectorial de aplicación o las condiciones impuestas en el título habilitante otorgado a TDE.

Sexto.- Que, dada la configuración del mercado nacional de acceso a Internet, la publicidad efectuada en su momento por TELELINE no se puede estimar impropia de un operador que quiera competir y actuar eficientemente. La campaña de TELELINE no obedecería sino al propósito, compartido por el resto de sus competidores, de "hacerse un hueco" en el mercado referido, en el

que no ostentaba una posición de dominio.

Séptimo.- Que, a la vista de la información de que se dispone, esta Comisión no puede considerar injustificada la necesidad de contratar un mayor ancho de banda ni, por consiguiente, el aumento de costes que ello haya podido originar.

Octavo.- Que no puede considerarse a TDE responsable de la desinformación que eventualmente haya podido afectar a algunos PSIs.

Noveno.- Que, a la vista de las conclusiones alcanzadas por esta Comisión en relación a las restantes cuestiones alegadas en el presente procedimiento, no puede inferirse que el incremento de cuota de mercado experimentado por TELELINE tras la entrada en funcionamiento de Infovía Plus esté motivado por conductas anticompetitivas o contrarias a la legislación sectorial.

Décimo.- Que no han sido aportados datos en relación a la alegada desaparición progresiva de PSIs. Sin embargo, de haber dispuesto esta Comisión de la información precisa y acreditar ésta el hecho alegado, el pronunciamiento emitido por la CMT respecto a las restantes cuestiones planteadas en el procedimiento que nos ocupa, no habría permitido vincular la presunta disminución progresiva de competidores a un supuesto comportamiento anticompetitivo por parte del Grupo Telefónica o contrario a la normativa sectorial.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 José Mª Vázquez Quintana

Luis Bermúdez Odriozola