D. LUIS BERMÚDEZ ODRIOZOLA, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 25 de febrero de 1999, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN EN EL EXPEDIENTE SOBRE LA RECLAMACIÓN DE NORA INTERNET SOBRE ACCESO AL SERVICIO CENTREX DE TELEFÓNICA
I. HECHOS
Primero.- Con fecha 21 de octubre tiene entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) escrito de D. Lucas Llamas, director de la sociedad Nora Internet S.L. (en adelante, NORA), en que se describe el proyecto noraCentrex y se pone de manifiesto la negativa de Telefónica, S.A. (en adelante, TELEFÓNICA) a proporcionar líneas Céntrex a NORA. El escrito incorpora la carta en que TELEFÓNICA deniega el servicio, alegando que la autorización administrativa otorgada a TELEFÓNICA para el servicio de referencia por la Secretaría General de Comunicaciones se circunscribe a la prestación de servicio en las condiciones presentadas por TELEFÓNICA, que afirma que no son satisfechas por NORA.
A la vista de la denegación, NORA se dirige a esta Comisión para realizar las siguientes solicitudes:
1.- Que se aclare si TELEFÓNICA puede negarse a la prestación del servicio Céntrex en las condiciones solicitadas.
2.- Que le sean facilitadas las condiciones en que TELEFÓNICA ha obtenido la autorización administrativa para la prestación del servicio Céntrex, a que hace referencia el escrito de denegación de TELEFÓNICA.
3.- Que se tomen las medidas cautelares oportunas para evitar la situación de discriminación a que se ve sometida y que supone para NORA la imposibilidad de ofrecer su servicio de acceso a internet en condiciones de libre competencia.
Segundo.- A la vista de dicha solicitud, esta Comisión procedió en su momento a la incoación e instrucción del correspondiente expediente administrativo, amparándose en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996 de 6 de septiembre. Se acogió asimismo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en virtud de lo dispuesto en la legislación anteriormente citada regula el ejercicio de las funciones públicas de la CMT.
Tercero.- Mediante escrito de 10 de noviembre de 1998, esta Comisión requería de TELEFÓNICA determinada información sobre las condiciones de comercialización del servicio Céntrex, las pruebas realizadas con el mismo y las razones por las que se había negado a NORA la provisión del servicio sobre determinadas líneas. En respuesta al mismo, TELEFÓNICA, en escrito de 24 de noviembre de 1998 y con entrada en la CMT el día 25 de noviembre, describía las condiciones técnicas y comerciales del servicio Céntrex, así como el procedimiento seguido para la aprobación de las mismas, y las condiciones y términos en que se han realizado las pruebas.
Respecto a las razones por las que se ha negado a NORA la provisión del servicio Céntrex, TELEFÓNICA expone lo siguiente:
Además, existen limitaciones técnicas en las centrales de acceso para el acceso a Internet mediante servicio Céntrex, debido a que son llamadas de un número masivo de usuarios y de muy larga duración, por lo que se provoca una pérdida de calidad en el servicio telefónico básico.
Cuarto.- Mediante escrito de 10 de noviembre de 1998, esta Comisión requería de NORA determinada información sobre las características de las pruebas piloto realizadas, las condiciones económicas y operativas de prestación del servicio noraCéntrex, servicios a los que se puede acceder desde las líneas con dicho servicio, experiencias de este tipo de servicios en otros países (a los que NORA había hecho referencia en su primer escrito), así como una copia de las autorizaciones suscritas por los clientes de NORA para la instalación de equipos y líneas en sus domicilios. En respuesta al mismo, NORA, en escrito de 26 de noviembre de 1998 y con entrada en la CMT el día 3 de diciembre, aporta la información solicitada, con excepción de las experiencias internacionales a las que se refiere sin concreción.
Aparte de la información, NORA realiza las siguientes manifestaciones:
Quinto.- NORA, en escrito de 11 de enero de 1999, presenta las siguientes alegaciones adicionales:
Sexto.- Con fecha 13 de enero la Dirección de Mercados emitió una propuesta de resolución, hecho lo cual comunicó la apertura del trámite de audiencia previo a la resolución definitiva a ambos interesados, TELEFÓNICA y NORA, en sendos escritos de fecha 13 de enero.
Mediante escrito de 25 de enero de 1999 y entrada en esta Comisión el día 26, TELEFÓNICA manifestaba sus alegaciones al informe.
Con fecha 2 de febrero se dio por evacuado el trámite de audiencia sin haberse recibido alegaciones adicionales por parte de NORA.
II. HABILITACIÓN COMPETENCIAL DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES.
Esta Comisión es competente para entender de la solicitud de intervención presentada por NORA, pues la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo 1.Dos, apdo. 1, así como el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996 de 6 de septiembre, en su artículo 4, habilitan a esta Comisión para actuar como garante de las condiciones de competencia efectiva en el sector de los servicios de telecomunicaciones.
El artículo 1.Dos, apdo. 2, c) de la citada Ley 12/1997 atribuye a la CMT la función de velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones equilibrando, en su caso, las situaciones discriminatorias.
Asimismo, el artículo 1.Dos, apdo. 2, h) de la citada Ley 12/1997 que atribuye a la CMT la función de informar las propuestas de tarifas de los servicios de telecomunicaciones prestados en exclusiva y en aquellos casos en los que exista una posición de dominio en el mercado, otorga a esta Comisión, en su último inciso, la función de vigilancia de la debida aplicación de estas tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resoluciones que procedan.
III. FUNDAMENTOS DE DERECHO.
La Secretaría General de Comunicaciones, mediante Resolución de fecha 13 de mayo de 1998,estableció las condiciones para la prestación del servicio Céntrex, en tanto que las tarifas para la prestación de dicho servicio por parte de Telefónica fueron establecidas por Orden de 4 de noviembre de 1998.
En la resolución citada se configura el servicio "Céntrex Básico Unicentral" como una facilidad de la red telefónica básica.
Como se señala en el apartado séptimo de dicha disposición, para la contratación del servicio Céntrex es necesario haber contratado previamente las líneas al servicio telefónico básico.
En el punto quinto de la referida norma se señala que Telefónica lleva´ra a cabo una oferta del servicio Céntrex en todo el territorio nacional.
El punto Sexto de la misma Resolución establece que "Telefónica de España, S.A. prestará el servicio Céntrex básico en condiciones económicas, operativas y comerciales que garanticen el pleno respeto de los principios de neutralidad y no discriminación".
Entre las condiciones establecidas, y publicadas, por TELEFÓNICA para la prestación del servicio en su Oferta de Contratación, se exige que "todas las dependencias que formen el Grupo Céntrex deben estar bajo la titularidad del mismo CIF". Hay que analizar ahora si tal condición se atiene a los principios señalados.
Al ser el servicio Céntrex un servicio de centralita virtual, sus destinatarios han de ser organizaciones de tamaño pequeño o mediano con unas cierta necesidad de comunicaciones internas. Es para dirigirse a esta clase de clientes por lo que TELEFÓNICA define unas determinadas condiciones. Como quiera que las condiciones económicas están inexorablemente interrelacionadas con las condiciones operativas y comerciales del servicio, es razonable pensar que, en caso de que TELEFÓNICA hubiera dirigido su oferta a otro grupo de clientes con comportamientos de tráfico distintos, sus condiciones económicas serían distintas de las expuestas, debido a las distintas condiciones operativas y comerciales.
En consecuencia, es lógico que TELEFÓNICA pueda exigir la condición de que las líneas estén en domicilios titularidad de un mismo CIF (aunque es de suponer que lo hará con cierta flexibilidad) como forma de controlar que las líneas del Grupo Céntrex se dirigen a cubrir la necesidad referida (de centralita virtual) y no otra. Por ello, tal condición no se considera discriminatoria.
Es necesario resaltar, por otra parte, que no ha sido demostrado ni se tiene conocimiento por parte de esta Comisión de que Telefónica haya aplicada de forma parcial esta condición.
Para mayor abundamiento, debemos reconocer y destacar que esta condición en la prestación del servicio fue puesta de manifiesto por Telefónica desde el mismo momento en que propuso el establecimiento de este servicio. En el escrito de remisión que dirigió a la extinta Delegación del Gobierno en Telefónica, de fecha 10 de septiembre de 1.996, se acompañaba como Anexo al mismo un modelo de " solicitud del servicio Céntrex"; en el apartado A) de las "CONDICIONES PARTICULARES DEL SERVICIO CÉNTREX" figura literalmente: "La presente solicitud está indisolublemente unida al Contrato par el suministro del Servicio Telefónico siendo de aplicación todas las cláusulas generales del mismo."
Una de las cláusulas de dicho abono, la tercera, dice que el abono es personal y que sólo puede cederse con el consentimiento expreso de Telefónica.
Asimismo, en la Orden de 4 de noviembre de 1998, sobre determinadas tarifas del servicio Céntrex Básico de Telefónica, S.A., al fijar las condiciones del servicio Céntrex Básico y la estructura de la tarifa se establece que en el caso de Céntrex unidependencia las líneas estarán ubicadas "en un sólo domicilio del cliente" y en el caso de Céntrex multidependencia las líneas deberán estar ubicadas en varios domicilio del cliente.
Se desprende de esta estructura tarifaria que en cualquiera de las dos modalidades Céntrex, los domicilios deben ser del cliente.
Así pues, desde el inicio de la tramitación del expediente que dio lugar a la Resolución de la Secretaría General era conocido, y así se aceptó, que ésta iba a ser una de las condiciones que Telefónica iba a imponer a la hora de prestar el servicio Céntrex.
Por tanto, esta Comisión considera que TELEFÓNICA puede negarse a la prestación del servicio Céntrex a NORA en las condiciones que ésta pretende.
Solamente en el caso, hasta ahora no conocido, de que TELEFÓNICA sí estuviera prestando el servicio a terceros en condiciones similares a las solicitadas por NORA, cabría exigir a Telefónica que retirara de la publicidad esa condición que ella misma no cumple y se la podría exigir que lo ofreciera también a NORA. Todo ello partiendo de la hipótesis de que la calificación del servicio Céntrex como facilidad de la red telefónica pública no impidiera esta interpretación.
Respecto a la alegación de NORA destacando que la resolución del Secretario General de Comunicaciones sobre condiciones para la prestación del servicio Céntrex no exige en ningún momento que los domicilios de instalación para el servicio Céntrex básico tengan que ser del mismo titular no es asumible. Baste señalar el hecho de que el servicio Céntrex se califica como una facilidad de la red telefónica básica y, por tanto, solo estará disponible -al igual que ocurre con el servicio telefónica básico - para el caso en que se instalen en domicilios del mismo titular. Por añadido, ya se ha visto que dicha Resolución deja un amplio margen a TELEFÓNICA para la fijación de condiciones económicas, operativas y comerciales del servicio, siempre que se sujeten a los principios de no discriminación y neutralidad. El análisis realizado muestra como la exigencia de domicilios de titularidad de un mismo CIF no es discriminatoria ni atenta contra el principio de neutralidad en el caso que nos ocupa.
Respecto a la alegación de que en ningún documento de los aportados por TELEFÓNICA (Resolución de la Secretaría General de Comunicaciones, Descripción del Servicio Céntrex, Formulario de solicitud, Folleto informativo, Contrato, "mailing") se hace mención a la titularidad de los domicilios de los titulares, es errónea por cuanto la citada condición aparece escrita en el documento "Oferta de Contratación del Grupo Céntrex" publicado por Telefónica, en concreto, en el formulario de la última página.
No parece necesario el tener que pronunciarse sobre otras alegaciones por cuanto no supondrían alteración de las conclusiones alcanzadas.
Ya se ha visto y razonado que, desde el punto de vista de la normativa sectorial, no es amparable la demanda de NORA de utilización del servicio Céntrex para ofrecer el servicio de acceso a Internet a sus clientes.
Es cierto que el servicio Céntrex, configurado de otra manera y prestado en unas condiciones comerciales distintas podría llegar a ser considerado como un sustitutivo o sucedáneo de lo que se viene en llamar tarifa plana en el servicio local telefónico (pago de una cantidad fija durante un periodo determinado, normalmente un mes, que da derecho a utilizar el acceso telefónico y a llevar a cabo todo tipo de llamadas locales sin límite de número o duración). Los problemas de saturación de red deberían tener una solución lógica ya que este servicio Céntrex viene siendo prestado en otras redes (en particular en USA) desde hace décadas. Es cierto que la utilización del Céntrex para acceso a Internet pudiera dar motivo de preocupación en relación con la potencial saturación de algunas centrales en las que, especialmente, se concentraran este tipo de abonados, ya que los tráficos telefónico y de acceso a Internet presentan claras diferencias. Sin embargo, el hecho de que -otra vez, en particular en USA- se siga manteniendo la tarifa plana telefónico, aún cuando sea utilizada para acceso a Internet, nos mueva a pensar que este problema técnico también tiene solución.
Finalmente señalar que esta Comisión ha llevado su examen y dicta la resolución correspondiente estrictamente en relación con el conflicto planteado: la solicitante, NORA, ha presentado a Telefónica en tanto que usuaria del servicio Céntrex la provisión de una serie de líneas para conformar un Grupo Céntrex y Telefónica se las ha negado en razón de que los usuarios han de estar en domicilios cuyo titular tenga el mismo CIF. Otra cosa sería que la solicitante, NORA, en calidad de operadora de un servicio de telecomunicaciones hubiera solicitado un acceso especial a la red de Telefónica, de acuerdo con las previsiones establecidas en la normativa vigente y Telefónica se lo hubiera negado. Indudablemente las condiciones y el enfoque serían, probablemente distintos, pero en todo caso se requeriría del correspondiente examen previo.
En razón de lo expuesto el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
RESUELVE
Primero. Informar a NORA, que en su condición de usuaria del servicio telefónico, TELEFÓNICA podría negarse a prestar el servicio Céntrex en las condiciones solicitadas por NORA, esto es, en domicilios de titularidad diferente de aquella en que se ubica la línea cabecera, siempre y cuando no preste el servicio en condiciones similares a otros clientes.
Segundo. Informar a NORA de que las condiciones en que TELEFÓNICA ha obtenido la autorización administrativa para la prestación del servicio Céntrex, están a su disposición como parte de la documentación del expediente administrativo instruido a consecuencia de su solicitud.
Tercero. Desestimar la adopción de las medidas cautelares propuestas por NORA, debido a que, a la vista del punto Primero de esta resolución, no se consideran procedentes ni necesarias.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado podrá interponerse recurso Contencioso - Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y el apartado 5 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso - Administrativa, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
Luis Bermúdez Odriozola