D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba el: INFORME AL MINISTERIO
DE ECONOMIA SOBRE EL PROYECTO DE REAL DECRETO POR EL QUE SE APRUEBA
EL REGLAMENTO QUE ESTABLECE LAS CONDICIONES PARA EL ACCESO AL BUCLE
DE ABONADO DE LA RED PÚBLICA TELEFÓNICA FIJA DE LOS OPERADORES
DOMINANTES 1. INTRODUCCIÓN En su sesión número 40,
de 8 de noviembre de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones aprobó, a petición del Ministerio
de Ciencia y Tecnología, el informe sobre el proyecto de Reglamento
para el acceso al bucle de abonado de la red de Telefónica de
España SAU. Con fecha 12 de diciembre, se ha recibido
en esta Comisión petición del Ministerio de Economía
para que, de forma urgente, se vuelva a emitir informe sobre el nuevo
Proyecto de Real Decreto elaborado por el Ministerio de Ciencia y Tecnología. 2. COMENTARIOS PARTICULARES Disposición final segunda La disposición final segunda
del nuevo Proyecto de Real Decreto presenta una diferencia sustancial
respecto del proyecto que en su día informó esta Comisión
y que supone un notable detrimento de sus competencias en la materia. En efecto, la disposición transitoria
única del Proyecto de Reglamento preveía que Telefónica
presentaría ante esta Comisión la primera Oferta de Acceso
al Bucle (OBA, en lo sucesivo), correspondiendo a esta Comisión
elevar al Ministerio de Ciencia y Tecnología dicha Oferta y las
posibles modificaciones. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
aprobaría las modificaciones subsiguientes a la primera oferta
(condiciones técnicas y precios). Sin embargo, el proyecto de Real Decreto
sometido ahora a informe, en su disposición final segunda, apartado
3, prevé que la primera oferta se publicaría inicialmente
por Telefónica sin aprobación ni del Ministerio de Ciencia
y Tecnología ni de esta Comisión, salvo los precios, que
sí serían aprobados por la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos con informe previo de los Ministerios
de Ciencia y Tecnología y de Economía y de esta Comisión.
Se añade que "sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
11 del Reglamento aprobado por este Real Decreto, el Ministerio de Ciencia
y Tecnología podrá modificar la primera Oferta de acceso
al bucle de abonado, con excepción de los precios a los que se
refiere el apartado anterior, previo informe de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones". Este artículo 11 atribuye
a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones competencia
para modificar, de oficio o a instancia de parte, la oferta de acceso
al bucle. Esta modificación, si bien puede
pretender dar cumplimiento a la previsión del artículo
2 del Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, de establecer las condiciones
de acceso al bucle a partir de enero del 2000, puede generar dudas interpretativas
en cuanto al alcance de la expresión "sin perjuicio"
que utiliza la disposición final segunda del Real Decreto. Esta
expresión, interpretada en el sentido de que lo previsto en la
disposición final segunda no afecta a lo establecido en el artículo
11 supone atribuir competencia, simultáneamente, a la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones (al amparo del artículo
11) y al Ministerio de Ciencia y Tecnología, previo informe de
esta Comisión (al amparo de la disposición final segunda
del real Decreto), para modificar la primera oferta de acceso al bucle
que presente Telefónica. Esta dualidad de competencias de ejercicio
simultáneo no parece razonable. En este sentido, puede afirmarse
que la tarea del Gobierno, encomendada por el citado Real Decreto-Ley,
de establecer las condiciones de acceso al bucle antes de enero de 2000
podría entenderse agotada con la aprobación del Reglamento
sometido a informe. Con el esquema diseñado, cuando se aprobara
el Reglamento por el Gobierno y los precios por la Comisión Delegada
del Gobierno y se publicara la Oferta de Telefónica ya se habrían
fijado esas condiciones de acceso al bucle. Agotada la competencia legalmente conferida
al Gobierno, la competencia para modificar la Oferta debería
ajustarse al régimen ordinario previsto para las Ofertas de Interconexión
de Referencia de los operadores dominantes en la Ley General de Telecomunicaciones
(modificación por esta Comisión, conforme al artículo
28.2). De no admitirse esta tesis y aclarando
en cualquier caso la aparente confusión que genera la disposición
final segunda del Real Decreto objeto del presente informe, debería
al menos mantenerse la previsión del primer Reglamento de acceso
al bucle informado por esta Comisión (que preveía la aprobación
de la primera Oferta por el Ministerio de Ciencia y Tecnología
a propuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones)
estableciendo que la modificación de la primera oferta de Telefónica
será aprobada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología,
"a propuesta de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones".
Con ello, se mantendría la iniciativa de esta Comisión
y se seguiría el mismo régimen que en su día se
utilizó para la primera Oferta de Interconexión de Referencia
(disposición transitoria segunda del Reglamento de Interconexión)
y para la modificación de la misma ordenada por el artículo
6 del citado Real Decreto-Ley 7/2000. Prescindiendo de cuestiones competenciales,
la modificación que se propone mediante la disposición
final segunda del nuevo proyecto de Real Decreto merece un comentario
desde la perspectiva de una adecuada apertura a la competencia del bucle
de abonado de Telefónica. El nuevo diseño que se ofrece
supone que Telefónica pondrá en el mercado su oferta,
excluidos los precios, sin que su contenido haya podido ser contrastado
con el resto de operadores de telecomunicaciones ni informado por esta
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni modificado,
bien por esta Comisión, bien por el Gobierno o cualquiera de
sus Ministerios con competencias sobre la materia. Las consecuencias de esta decisión
pueden generar la creación de barreras de entrada a la competencia
en los nuevos operadores, si nos atenemos a los precedentes que supuso
la primera oferta de interconexión de Telefónica aprobada
en el año 1998. En aquella ocasión Telefónica
elaboró una oferta que fue considerada por gran parte de sus
competidores como limitativa del desarrollo de la competencia en el
mercado, dando lugar a una propuesta de esta Comisión con introducción
de sustanciales modificaciones que se referían, no solamente
a los precios, sino a la naturaleza de los servicios ofrecidos y a otros
aspectos de gran trascendencia como son la manera y procedimientos de
articulación de la interconexión. De no haberse diseñado de esta
manera la aprobación de la primera oferta de interconexión,
las dificultades para la entrada en el mercado de los operadores competidores
de Telefónica hubieran sido enormes, vista la propuesta original
de Telefónica. No puede considerarse como solución
a este inconveniente el que se articule un mecanismo de modificación,
por otra parte previsto ya en el propio Reglamento como nota característica
del régimen de las ofertas, de la primera oferta de Telefónica. Una vez publicada la oferta por Telefónica,
los operadores que quieran acogerse a ella se verán obligados
a negociar con ella en los términos de la OBA, o esperar, con
la incertidumbre consiguiente, a que puedan introducirse, en su caso,
cambios en la misma. Las consecuencias de la espera pueden
ser la imposibilidad de ofrecer de inmediato servicios a determinados
abonados, que serían accedidos por sus competidores. De esta manera, los operadores que quieren
prestar servicios de manera inmediata pueden verse obligados a concluir
acuerdos con Telefónica en el marco de las condiciones establecidas
por esa operadora en su oferta. La experiencia ha puesto de manifiesto
la fuerza que la imposición fáctica de condiciones de
interconexión por el operador dominante despliega con el tiempo
generando situaciones de conflicto que exigen la reversión de
aquellas condiciones las cuales, en todo caso, frenan, cuando no impiden,
la entrada de la competencia en segmentos tan fuertemente controlados
por Telefónica retrasando a la postre los efectos de una tal
entrada. Se insiste en que el mecanismo articulado
con la aprobación de la primera OIR, con sus limitaciones derivadas
de su carácter pionero y huérfano de precedentes, ha resultado
a la postre beneficioso para el mercado, dando lugar a la firma de numerosos
acuerdos de interconexión en los que los conflictos han sido
en general reducidos, dado el volumen de los operadores operantes en
el mercado. Artículos 3.7 y 5.3: Las
referencias que en estos preceptos se hacen a la garantía o fomento
de la "competencia leal" sería más adecuado
hacerlas, como sucedía en el anterior Proyecto, a la "libre
competencia". Artículo 4. Operadores autorizados
En este segundo proyecto de Real Decreto
se ha abierto el concepto de "operador autorizado" a las licencias B1,
C1, C2 y de Cable (el borrador previo no incluía a las licencias
C2 ni a las C1 para el acceso totalmente desagregado). Sin embargo, este planteamiento limitativo
para las licencias de tipo A, habilitadas para disponer de red de acceso
mediante líneas alquiladas, parece ir contra el espíritu
del Reglamento comunitario que define al operador "beneficiario" (o
autorizado) como aquel autorizado a proveer servicios de comunicaciones
y que es "elegible" para acceso desagregado al bucle. En el contexto del Reglamento, la interpretación
de ser "elegible" podría implicar ciertamente que los operadores
de tipo A no lo fueran porque, por ejemplo, no tienen reconocidos derechos
de coubicación en sus licencias individuales (artículo
24c de la Orden de licencias); no obstante el Reglamento trata de fomentar
la competencia en el acceso y no de limitarla innecesariamente. Hay
que tener en cuenta por otro lado que, de la misma forma, los operadores
de tipo C1 y C2 sólo tienen reconocidos derechos de coubicación,
en principio, para servicios de interconexión de líneas
alquiladas y no para la prestación de servicios del tipo DSL,
objeto principal de la desagregación del bucle. Al contrario
que las licencias de tipo C, los operadores de tipo A podrían
incluso ofrecer el servicio telefónico a abonados directos y
es por ello que no parece razonable su limitación como operadores
autorizados si éstos pudieran emplear la ubicación distante
de los equipos, aunque no tuviesen derechos a priori de coubicación
física (que, en cualquier caso, podría ser negociable
con el operador dominante). Por otro lado la actual redacción
del artículo 4 quedaría obsoleta de producirse cambios
futuros en las definiciones de los tipos de licencias, por lo que se
propone incorporar el comentario previo de la CMT de que no parece conveniente
imponer ninguna restricción a priori más allá de
las contenidas o implícitas en las propias licencias de los titulares
en relación con la capacidad para desplegar red, incluyendo redes
de acceso con bucles de abonado propios. Con el actual marco regulatorio
de licencias, ello lleva a la apertura de la Oferta de acceso desagregado
al bucle (acceso totalmente desagregado y acceso compartido) a los operadores
con licencias individuales. Artículo 7.3. Respecto de la información a
incluir en la Oferta de Acceso al Bucle por los operadores dominantes,
se propone añadir además de "las longitudes", también
"las atenuaciones", al ser éstas últimas parámetros
muy relevantes para el acceso desagregado al bucle. El apartado 7.3
quedaría como sigue: "3. Los operadores dominantes
incorporarán en la Oferta de acceso al bucle de abonado a que
se refiere el artículo 11 la información de que dispongan
sobre las longitudes, atenuaciones y demás características
físicas de los bucles de abonado de su red." Artículo 9. Condiciones para
la ubicación de equipos Apartado 9.3: Sería conveniente añadir
que tal ubicación "no deberá suponer menoscabo de las
condiciones de coubicación requeridas por los operadores autorizados".
Apartado 9.6: Aunque se ha recogido en parte el comentario
de la CMT es importante destacar que, cuando Telefónica alegue
que no hay espacio suficiente para coubicar, el propio operador dominante
deberá tomar medidas razonables para eliminar ineficiencias
de ocupación, reubicando sus equipos si ello fuera preciso, o
incluso acondicionando espacio adicional. Telefónica podrá
recuperar el coste de dichas operaciones de reacondicionamiento de los
operadores peticionarios que compartan la coubicación. En el texto actual del borrador ("En
los supuestos en los que no exista espacio ...") no se cuestiona la
posibilidad de que un reacondicionamiento del espacio pudiese permitir
una mayor disponibilidad para la ubicación física. Artículo 10. Condiciones relativas
a los abonados Apartado 10.1 Es conveniente establecer un plazo máximo
dentro del cual deberá ser atendida la solicitud de acceso a
partir del momento en que el operador autorizado comunique la petición
de acceso al operador fijo dominante. Este plazo podría ser de
15 días hábiles. No obstante, este plazo podría
determinarse ciertamente también en los procedimientos administrativos
a incorporar en la oferta de acceso. Apartado 10.2 La segunda parte de este apartado parece
confusa dado que sólo Telefónica tiene actualmente obligación
de ofrecer selección de operador y asume que se va a prestar
el servicio telefónico en el caso de acceso totalmente desagregado,
aspecto éste que no tiene por qué ser así si el
abonado no lo desea (por ejemplo porque es sobre una segunda línea
o porque, aunque se le haya garantizado la provisión del servicio
telefónico fijo, renuncie en principio al mismo). Artículo 11. Oferta de acceso
al bucle de abonado Es importante resaltar, en cuanto a
los aspectos técnicos (que no de precios), los comentarios ya
realizados cuando se comenta la disposición final segunda. En el caso de que Telefónica
publicase en un principio su primera oferta sin aprobación ni
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ni del Ministerio
de Ciencia y Tecnología (lo cual dejaría en la práctica
en un estado "latente" dicha oferta) y, en línea con el anterior
borrador de Reglamento, debería ser la CMT quien propusiera cambios
a la misma que serían elevados al Ministerio para que éste
los asuma o modifique, aprobando finalmente dicha primera oferta. Ello
sería coherente con la actual redacción del apartado 11.2,
ya que las sucesivas ofertas requerirían la aprobación
de las propuestas de Telefónica por la CMT, pero la primera singularmente
no (salvo modificaciones introducidas por el Ministerio con posterioridad
a su publicación). Por otro lado, si Telefónica
publicase su primera oferta sin aprobación previa, lo haría
en forma y términos propios, y no de acuerdo con el apartado
11.3 lo que probablemente supondrá que los operadores interesados
esperen a los cambios a introducir por los reguladores antes de negociar
con Telefónica acuerdos de acceso desagregado. Disposición transitoria segunda
El plazo de dos años para el
mantenimiento de las condiciones de la oferta de acceso indirecto al
bucle de abonado parece inapropiado. Por un lado congela la evolución
de una oferta por un período crítico en el cual Telefónica
podría mejorar su oferta de acceso indirecto en beneficio de
los abonados y de los competidores autorizados que podrán alcanzar
más fácilmente un mayor número de áreas
geográficas con un mejor servicio. Por otro, esta congelación
de la oferta no tiene sentido en un mercado en constante evolución
tecnológica, lo que en la práctica supondría dar
ventaja a los operadores autorizados en el mercado de servicios DSL,
lo que podría distorsionar la competencia y producir efectos
perniciosos en el despliegue práctico del acceso desagregado
al bucle. Por todo ello se propone que Telefónica
incluya su oferta de acceso indirecto al bucle como desee realizarla
y que sea la propia Telefónica quien en sucesivas actualizaciones
de esta oferta decida su propia evolución, marcando las necesarias
garantías de continuidad y escalabilidad técnica de la
misma. Este parece ser el espíritu del Reglamento comunitario
en su artículo 1.3 ya que, de otra manera, se podría estar
limitando la capacidad de ofrecer mejores servicios a los abonados de
Telefónica. Hay que tener en cuenta que la oferta
de acceso indirecto sólo está sujeta al principio de no
discriminación (artículo 1.3 del Reglamento comunitario)
y no es regulable del mismo modo que el acceso desagregado al bucle. Si lo que se pretende es incentivar
el despliegue de servicios DSL por los operadores y proveedores autorizados,
el incentivo no debería proceder de la limitación de las
ofertas tecnológicas del operador dominante, sino de un pleno
desarrollo del acceso desagregado al bucle y de un escenario adecuado
de precios y contraofertas que fomenten la plena competencia en el acceso. Si lo que se ha pretendido es simplemente
garantizar la continuidad comercial de la oferta ADSL ante los operadores
que actualmente la están utilizando, para evitarles costes ante
posibles modificaciones de la misma, ello no debería dar lugar
a la interpretación comentada anteriormente. Anexo En orden a linear el anexo de este Reglamento
con el anexo del Reglamento comunitario, se proponen los siguientes
comentarios. Apartado I.b Tal y como se incluye mediante nota
en el Reglamento comunitario, la información sobre emplazamientos
debería estar disponible solamente para las partes interesadas. Apartado II. Ubicación Es fundamental que entre la información
que se proporcione se indique la capacidad de transmisión que
el operador dominante puede poner a disposición de los operadores
autorizados para enlazar el punto de acceso desagregado al bucle con
su punto de presencia. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |