D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 23 de noviembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el
que se aprueba en el expediente número ME 2000/3175 la siguiente
RESOLUCIÓN
SOBRE EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN ENTRE CAPCOM INTERNATIONAL,
S.L. Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., PARA LA APLICACIÓN
DE LOS PRECIOS DE LA OIR 2000 AL ACUERDO GENERAL DE INTERCONEXIÓN
VIGENTE ENTRE AMBAS PARTES. I. ANTECEDENTES
DE HECHO Primero.-
Mediante escrito fechado el día 8 de agosto de 2000 la entidad
CAPCOM INTERNATIONAL, S.L. (en adelante CAPCOM) se dirigió a
esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante
CMT) poniendo de manifiesto que TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA) había desatendido la solicitud
de CAPCOM de revisar el Acuerdo General de Interconexión (en
adelante AGI) suscrito por ambos operadores el día 17 de septiembre
de 1999, solicitud formulada con el objeto de aplicar al citado AGI
los nuevos precios de interconexión resultantes de la aprobación
de la Resolución de la CMT de fecha 25 de mayo de 2000, por la
cual se reforma la Oferta de Interconexión de Referencia de TELEFÓNICA
(en adelante OIR 2000). Segundo.-
CAPCOM expuso en su solicitud que con fecha 2 de junio de 2000 remitió
a TELEFÓNICA una carta en la que se solicitaba la revisión
del AGI vigente entre ambas partes con el fin de adaptarlo a la citada
Resolución de la CMT de 25 de mayo de 2000, y se le comunicaba
que tuviese por formulada dicha solicitud de revisión desde la
fecha de entrada en vigor de la mencionada reforma de la antigua OIR,
a saber, desde el día 17 de junio de 2000 (un día después
de la publicación de la Resolución de la CMT en el Boletín
Oficial del Estado número 144, de 16 de junio de 2000); asimismo
solicitaba que a partir de dicha fecha aplicase, de forma provisional
hasta que se culminase la revisión solicitada, los nuevos precios
de interconexión. Según
CAPCOM, TELEFÓNICA hizo caso omiso de dicha solicitud y continuó
aplicando los precios de interconexión de la antigua OIR previos
a la citada reforma de los mismos por la CMT. CAPCOM
reiteró la solicitud de aplicación inmediata de los nuevos
precios de la OIR 2000 mediante un nuevo escrito fechado el día
2 de agosto de 2000. Ante la
persistencia del silencio y la inactividad de TELEFÓNICA al respecto,
CAPCOM solicitó la intervención de la CMT para que declare
la obligación de aquélla de aplicar a los servicios de
interconexión prestados al amparo del AGI vigente entre ambas
partes, a partir del día 17 de junio de 2000, los nuevos precios
de interconexión fijados por la OIR 2000, establecidos por la
Resolución de la CMT de fecha 25 de mayo de 2000. Asimismo
solicitaba que, en tanto en cuanto esta Comisión no resolviese
sobre el fondo de este asunto, se adoptase una medida cautelar consistente
en la imposición provisional a ambas partes, a partir del día
17 de junio de 2000, de los citados nuevos precios de la OIR 2000, pues
a juicio del solicitante concurrían los requisitos necesarios
a dichos efectos. Tercero.-
A la vista de la solicitud presentada por CAPCOM, esta Comisión
procedió en su momento a la incoación e instrucción
del correspondiente procedimiento administrativo, amparándose
en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre. Se acogió
asimismo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley
4/1999, de 13 de enero (en adelante LRJPAC), que en virtud de lo dispuesto
en la legislación anteriormente citada regula el ejercicio de
las funciones públicas de la CMT. Dicho
trámite fue comunicado a los interesados, CAPCOM y TELEFÓNICA,
dirigiéndoles sendos escritos de fecha 7 de septiembre de 2000
(cuya salida fue registrada el día 11 de septiembre de 2000),
mediante los cuales se les informaba de que, en virtud de la solicitud
de intervención presentada por la primera, había quedado
iniciado el correspondiente procedimiento administrativo. Cuarto.-
Por su parte, TELEFÓNICA, acogiéndose a su derecho de
efectuar alegaciones previsto en el artículo 79 de la LRJPAC,
presentó un escrito fechado el día 28 de septiembre de
2000 (cuya entrada en esta Comisión tuvo lugar el día
2 de octubre de 2000), en el cual manifestaba lo siguiente: - Que
TELEFÓNICA sí comunicó a CAPCOM por vía
telefónica su disposición a iniciar los contactos pertinentes
para negociar un nuevo AGI, fruto de la aplicación del texto
de la nueva OIR 2000, y posteriormente, mediante escrito dirigido
a CAPCOM de fecha 14 de agosto de 2000, se ratificó en dicha
intención. TELEFÓNICA afirma en este sentido que: "...la
OIR no es una mera lista de precios y que su revisión no se
limita a una modificación de los mismos.". - Que
existe, a juicio de TELEFÓNICA, una inseguridad jurídica
que afecta a la revisión de los AGIs suscritos entre el operador
dominante y los diferentes operadores (entre ellos CAPCOM), ya que
no se habrían cumplido todos los trámites necesarios
para dar publicidad a la nueva OIR 2000 y, en consecuencia, aún
no habría entrado en vigor. Además, dicha inseguridad
jurídica se habría incrementado porque TELEFÓNICA
manifiesta desconocer la propuesta de modificación de la OIR
2000 elaborada por la CMT a resultas del Real Decreto-Ley 7/2000,
de 23 de junio, de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones. Por todo
ello, TELEFÓNICA solicitaba de esta Comisión que se reconociera
la imposibilidad de iniciar las negociaciones tendentes a revisar el
AGI vigente entre ambas partes hasta que entre en vigor la OIR 2000,
y que se revisase ésta de conformidad con el Real Decreto-Ley
7/2000, de 23 de junio. Quinto.-
Los Servicios de esta Comisión emitieron un Informe Preliminar
fechado el día 25 de octubre de 2000, en el cual se concluía
lo siguiente: "...
en el conflicto de interconexión que nos ocupa entre CAPCOM
y TELEFÓNICA, planteado por la primera, se debería obligar
a TELEFÓNICA a acceder a la solicitud de CAPCOM de modificar
los precios de interconexión del AGI vigente entre ambas partes
y, en consecuencia, a implementar en el Anexo 3-C del mismo los precios
previstos en la OIR 2000 para los servicios contemplados en el Anexo
3 y en las Addenda del AGI en cuestión. Dicha
revisión de precios ha de tener efectos retroactivos a la fecha
de entrada en vigor de la OIR 2000, esto es, el día 17 de junio
de 2000, por ser la fecha solicitada en un principio por CAPCOM en
el escrito de solicitud remitido a TELEFÓNICA el día
2 de junio de 2000, procediéndose por ambas partes a las compensaciones
a que hubiera lugar en razón del tráfico cursado entre
la fecha de efectividad de los nuevos precios (el citado día
17 de junio de 2000) y la fecha de la Resolución que dicte
la CMT resolviendo el presente procedimiento." Sexto.-
Una vez instruido el procedimiento, y de conformidad con las previsiones
del artículo 84 de la citada LRJPAC, esta Comisión procedió
comunicar a los interesados, CAPCOM y TELEFÓNICA, la apertura
del trámite de audiencia, previo a la resolución definitiva
del expediente, mediante sendos escritos fechados el día 26 de
octubre de 2000 (cuya salida fue registrada el día 27 de octubre
de 2000). A)
CAPCOM presentó un escrito de alegaciones, cuya entrada en esta
Comisión fue fechada el día 9 de octubre de 2000, en el
cual manifestaba su conformidad con el contenido y las conclusiones
del Informe Preliminar de los Servicios de la CMT de fecha 25 de octubre
de 2000. B)
Por su parte, TELEFÓNICA presentó escrito de alegaciones
fechado el día 8 de noviembre de 2000, en el cual se ratifica
en sus afirmaciones expresadas en anteriores escritos en el sentido
de afirmar su voluntad de renegociar el AGI en su conjunto y no sólo
los precios aplicables, en la aplicación del apartado 14.5 del
AGI firmado con CAPCOM, que a su juicio permitiría amparar su
pretensión, en denunciar una supuesta inseguridad jurídica
existente hasta el 16 de octubre de 2000, y en manifestar que los precios
de la OIR 2000 han sido recurridos; y en consecuencia, solicitaba la
desestimación de la solicitud de CAPCOM. II. FUNDAMENTOS
DE DERECHO II.1.-
En lo referente a la habilitación competencial de la CMT para
intervenir en el presente Procedimiento. En relación
con la solicitud de intervención presentada por CAPCOM, las competencias
de la CMT para intervenir en este caso derivan de los dispuesto en las
siguientes normas sectoriales: Primero.-
La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
modificada por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre (en adelante Ley
12/97), en su artículo 1.Dos.1, establece que la CMT tiene
por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones
de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y
de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos,
velar por la correcta formación de los precios en este mercado
y ejercer de órgano arbitral en los conflictos que surjan en
el sector; idéntica previsión se establece en el artículo
4 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en adelante
Reglamento de la CMT). Segundo.-
Dichas competencias generales se concretan en la habilitación
competencial de la CMT para actuar en esta materia, recogida en el
artículo 1.Dos.2, letra e), de la citada Ley 12/97, y en los
artículos 19.2 y 22 del mencionado Reglamento de la CMT, que
establecen que es función de esta Comisión la resolución
vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en materia
de interconexión de redes si hubiese un desacuerdo sobre la
forma y condiciones de hacer efectiva la misma. Asimismo,
tanto el artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones (en adelante LGT), como en el artículo
2.6 del Reglamento de interconexión, acceso a las redes públicas
y a la numeración, aprobado por Real Decreto 1651/1998, de
24 de julio (en adelante RIN), establecen que la CMT habrá
de resolver los conflictos relativos a la ejecución e interpretación
de los acuerdos de interconexión. Las
disposiciones nacionales reseñadas forman parte de la transposición
al ordenamiento jurídico nacional de lo establecido en la
Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de
junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones
en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad
de los servicios mediante la aplicación de los principios
de la oferta de red abierta (ONP), publicada en el Diario Oficial
de las Comunidades Europeas (DOCE) L-199, de 26 de julio de 1997;
en particular derivan de lo establecido en su artículo 9,
relativo a los cometidos generales de las Autoridades Nacionales
de Reglamentación en materia de interconexión. Tercero.-
La CMT adecuará sus actuaciones a lo previsto en la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada
por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante LRJPAC), texto legal
que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la citada
Ley 12/97 y en el artículo 2 del asimismo citado Reglamento
de la CMT, regula el ejercicio de las funciones públicas que
la CMT tiene encomendadas. Por tanto,
se debe concluir que esta Comisión está especialmente
habilitada para conocer y resolver el Conflicto de Interconexión
entre CAPCOM y TELEFÓNICA planteado por la primera. II.2.-
En lo referente a las previsiones de la OIR 2000 y del AGI de 17 de
septiembre de 1999 para la modificación de los precios de interconexión. Primero.-
En la Oferta de Interconexión de Referencia de TELEFÓNICA
(en adelante OIR), como texto de referencia de los diferentes AGIs suscritos
entre TELEFÓNICA y otros operadores, se recoge la posibilidad
de que cualquiera de las partes pueda solicitar a la otra la revisión
del AGI cuando se dé una "modificación de las condiciones
técnicas o económicas de interconexión por la autoridad
administrativa o judicial de acuerdo con la normativa vigente, incluida
la publicación de una nueva Oferta de Interconexión de
Referencia" (ver Punto 9.14.4, letra B del Texto Refundido de la
OIR 2000 -página 125 de dicho Texto Refundido-, aprobada
mediante Resolución de la CMT de fecha 25 de mayo de 2000). Asimismo,
en el Punto 9.14.5, letra B –página 126- se dice textualmente
lo siguiente: " Cuando
se revisen tanto los aspectos técnicos como los económicos
del Acuerdo, y, en particular, en caso de introducción de nuevos
servicios no incluidos en este Acuerdo y que estén incluidos
en la OIR o se estén prestando a otros operadores con el mismo
tipo de licencia, la negociación se realizará, salvo
acuerdo contrario, separando ambos sectores. Una vez alcanzado un
consenso o preacuerdo en las cuestiones técnicas, se pondrá
en vigor provisionalmente, continuando separadamente la negociación
de las materias económicas o comerciales. Durante
dicha fase de vigencia provisional de la parte técnica, se
aplicarán las condiciones económicas previstas en la
OIR para ese tipo de servicios, los precios que se estén aplicando
a otros operadores por esos servicios, o, si se tratase de servicios
nuevos no incluidos en ninguna de estas categorías, los previstos
en el acuerdo vigente o en la OIR para los servicios que presenten
mayor semejanza técnica al que es objeto de la negociación,
salvo que las partes acuerden otras condiciones provisionales. Si una
vez alcanzado un consenso o preacuerdo sobre las cuestiones técnicas,
las partes no hubiesen alcanzado en el plazo de 15 días un
acuerdo sobre las citadas condiciones económicas provisionales
o sobre cuál servicio incluido en el Acuerdo vigente presenta
mayor semejanza con el que es objeto de la negociación, podrán
someter esta cuestión a la decisión de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones con independencia de la continuación
de la negociación para la revisión del Acuerdo. Cuando
se alcance el acuerdo definitivo sobre la revisión contractual,
se acordarán los ajustes necesarios derivados de la aplicación
retroactiva, a esta fase provisional de las condiciones económicas
definitivas. " En el
Anexo II de dicha OIR 2000 –páginas 134 a 139- se especifican
los precios de los servicios de interconexión objeto de la OIR. Segundo.-
El AGI vigente entre CAPCOM y TELEFONICA, firmado el 17 de septiembre
de 1999, prevé en su apartado 14.4 que: " El
presente Acuerdo se revisará, parcial o totalmente, a petición
escrita de alguna de las partes dirigida a la otra, cuando concurra
alguno de los siguientes supuestos: A) Cambios
normativos en materia de interconexión de redes y servicios
de telecomunicación que afecten a este Acuerdo aplicables en
España. B) Modificación
de las condiciones técnicas o económicas de interconexión
por la autoridad administrativa o judicial de acuerdo con la normativa
vigente. (...)." Asimismo,
en apartado 14.5 establece en su apartado a) que "las partes se comprometen
a negociar de buena fe, respondiendo pronta y constructivamente a las
propuestas respectivas, y a tratarse recíprocamente de modo no
discriminatorio y no exclusivo". Finalmente,
el apartado 14.6 dispone que "si las negociaciones para la revisión
contractual no dan lugar a un Acuerdo en el plazo de cuatro meses desde
la solicitud de su inicio, cada una de las partes podrá solicitar
la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
al objeto de que ésta resuelva el conflicto, sin que ello suponga
suspensión o resolución del Acuerdo". En el
Anexo 3-C del AGI se establecen los precios de los servicios de interconexión
vigentes entre ambos operadores. II.3.-
En lo referente a la solicitud de intervención planteada por
CAPCOM. II.3.1.-
La determinación de los precios de interconexión como
parte integrante de un Acuerdo de Interconexión a negociar entre
las partes, y la intervención de la CMT en caso de desacuerdo. Primero.-
La interconexión entre las redes de los operadores en condiciones
adecuadas y no discriminatorias es esencial en relación con la
introducción de la competencia en el sector de las telecomunicaciones.
Tal y como ya se ha expuesto anteriormente por esta Comisión,
difícilmente se podra conseguir que los usuarios dispongan de
diversas y variadas ofertas sin que los operadores se interconecten
entre sí, en especial con el operador que más abonados
directos tiene: TELEFÓNICA. En consecuencia,
el interés público requiere que los operadores habilitados
para prestar los servicios de telecomunicaciones interconecten sus redes
de suerte que un usuario, cualquiera que sea el operador que le ofrece
el acceso directo o bucle de abonado, pueda establecer comunicación
con cualquier abonado de otro operador o acceder a los servicios de
telecomunicaciones que ofrecen otros operadores. Y todo ello lo antes
posible. Visto
desde otro punto de vista, el del fortalecimiento de la competencia
fomentando la entrada de nuevos operadores, cabe señalar que
un operador entrante no estará en disposición de empezar
a prestar sus servicios hasta tanto la interconexión con los
demás operadores, al menos con TELEFÓNICA, sea efectiva.
Esto es, todo el esfuerzo de adopción y publicación de
la legislación sectorial estableciendo las condiciones o reglas
de juego bajo las que se ha de desarrollar la competencia en el sector
de telecomunicaciones sería baldío sin la interconexión
efectiva de los operadores entrantes con TELEFÓNICA. Segundo.-
Lógicamente, dada la importancia que tiene alcanzar una interconexión
efectiva entre los operadores, el actual marco jurídico sectorial
vigente en materia de interconexión en España dispone
que los operadores de telecomunicaciones tienen el derecho y el deber
de interconectarse con los demás operadores que lo soliciten.
Así lo recoge el artículo 22.1 de la LGT y, en su desarrollo
el artículo 2.1 del RIN, así como los artículos
23.2, 26.2, 27.1.1, 29.2 y 30.1 de la Orden del Ministerio de Fomento
de 22 de septiembre de 1998, de Licencias Individuales (en adelante
OLI). En dichas normas se establece que los operadores del servicio
telefónico público disponen del derecho a interconectarse
con los demás de su categoría. En correspondencia, se
les impone la obligación de facilitar la negociación para
interconectarse. Tercero.-
Tal y como ya se ha argumentado en apartados anteriores, y conforme
a lo dispuesto en el artículo 22.2 de la LGT, dicha interconexión
se realizará en el marco de acuerdos pactados libremente entre
las partes, estando previsto que, en los casos en que los acuerdos no
se alcancen en cierto plazo, o en los que se hubiere agotado las posibilidades
de negociación, la CMT puede y debe intervenir para que ésta
se produzca. Pero este
tipo de intervención debería ser la solución de
último recurso. Previamente debe sondearse la posibilidad de
que la CMT, a instancia de parte, lleve a cabo intervenciones puntuales,
proporcionadas y discretas, siempre con el objetivo de avanzar en las
negociaciones o ayudar a su culminación, y todo ello sin que
obligadamente, como sería el caso de la solución de último
recurso, haya que partir de cero - esto es, como si las partes no hubieran
avanzado nada en las negociaciones antes de presentar el conflicto ante
la CMT - y viéndose obligado el regulador a dictar sobre todos
los aspectos del Acuerdo. Dicho
de otra manera, la intervención del regulador debería
ser lo menos intrusiva posible y totalmente respetuosa con el principio
de primacía de la negociación entre las partes. Todo ello
sin perjuicio de la competencia atribuida a la CMT de instar a un cambio
en el Acuerdo, una vez este se hubiera alcanzado, en aquéllas
cláusulas que amparen prácticas contrarias a la competencia
o que no garanticen adecuadamente la interoperabilidad de los servicios.
Cuarto.-
En lo referente al caso concreto que nos ocupa, a saber, la solicitud
de CAPCOM para incorporar los nuevos precios de interconexión
fijados en la OIR 2000 en el AGI de 17 de septiembre de 1999 vigente
entre la solicitante y TELEFÓNICA, hay que decir en primer lugar
que los precios de interconexión han de ser fijados, en principio,
libremente por ambas partes, tal y como dispone el artículo 22.2,
párrafo primero, de la LGT. Rige pues como norma general el principio
de libertad negociadora de las partes. En los
casos como en el presente, en los cuales una de las partes es TELEFÓNICA,
operador dominante en el mercado de la interconexión, éste
ofrece los precios establecidos en la OIR (regulada en el RIN, artículos
9.2, 11 y 12, y Disposición Transitoria Segunda) al otro operador,
en este caso CAPCOM, que tiene derecho a que se le apliquen los mismos.
Respecto a los precios de terminación en la red del otro operador,
en este caso CAPCOM, será la libertad contractual de las partes
la que libremente los fije (en el marco de la normativa vigente). Esta primacía
de la libertad negociadora de las partes impide, en principio, a esta
Comisión intervenir para modificar el contenido del acuerdo,
excepto en los casos en que resulte estrictamente necesario para garantizar
la interoperabilidad de los servicios cuando su contenido pudiera amparar
prácticas anticompetitivas (bien por sus efectos frente a terceros,
bien por ser abusivas o discriminatorias), o para resolver los conflictos
que surjan entre las partes en materia de interconexión; esto
es, únicamente cuando concurran uno de estos motivos excepcionales. Sólo
en caso de desacuerdo procede la intervención de la CMT, intervención
que se producirá a instancia de una de las partes si previamente
no hubiesen llegado a un acuerdo. Esta situación es la existente
en este caso, donde CAPCOM, mediante su escrito de solicitud de intervención
fechado el día 8 de agosto de 2000, expuso el desacuerdo existente
para proceder a la aplicación de los citados nuevos precios de
interconexión fijados en la OIR 2000 puesto que TELEFÓNICA
había desatendido la solicitud de CAPCOM de revisar los precios
del AGI para adaptarlos a los establecidos por la OIR 2000; y TELEFÓNICA,
en su escrito de alegaciones de fecha 28 de septiembre de 2000, manifestó
que, en su opinión, la revisión del AGI no puede limitarse
a modificar los precios, y alegando asimismo que existe una "inseguridad
jurídica" en el marco regulatorio actual para poder realizar
dicha modificación. II.3.2.-
La aplicabilidad directa de los nuevos precios establecidos en la
OIR 2000 como fundamento para imponer a TELEFÓNICA la aceptación
de la modificación del AGI solicitada por CAPCOM. Primero.-
En relación con el objeto del presente Procedimiento, y una vez
establecida la existencia de un desacuerdo entre las partes a la hora
de modificar el AGI vigente entre las mismas, y la subsiguiente necesidad
de intervención de esta Comisión para resolver el conflicto
de interconexión planteado por CAPCOM al respecto, procede analizar
el fondo de la problemática existente en este caso. Segundo.-
Hay que partir del hecho de que ya existe un AGI vigente entre ambas
partes desde el día 17 de septiembre de 1999, y que lo que se
plantea es la existencia de un desacuerdo entre ambos operadores surgido
a resultas de la solicitud de CAPCOM para la modificación del
citado AGI en un solo aspecto, cual es la implementación en el
mismo de los nuevos precios de interconexión establecidos por
la OIR 2000. A)
Como ya se ha señalado en los Antecedentes de Hecho de esta
Resolución, CAPCOM denunció en su escrito de fecha 8
de agosto de 2000 que TELEFÓNICA había desatendido su
solicitud, fechada el día 2 de junio de 2000 (y reiterada mediante
escrito fechado el 2 de agosto de 2000), para proceder a la revisión
del AGI suscrito por ambos operadores con el único objeto de
aplicar al mismo los nuevos precios de interconexión resultantes
de la aprobación de la nueva OIR 2000 mediante la Resolución
de la CMT de fecha 25 de mayo de 2000. CAPCOM solicitaba que dichos
nuevos precios se incorporasen al AGI y entrasen en vigor el día
17 de junio de 2000, es decir, un día después de la
publicación de la Resolución de la CMT en el Boletín
Oficial del Estado (en adelante BOE) número 144, de 16 de junio
de 2000, por lo que afirmaba que TELEFÓNICA debería
aplicar a partir de dicha fecha, de forma provisional hasta que se
culminase la revisión solicitada, los citados nuevos precios
de interconexión. Ante
la inactividad de TELEFÓNICA al respecto, que continuó
aplicando los precios de interconexión pactados en el AGI al
amparo de la antigua OIR, CAPCOM solicitó la intervención
de la CMT para que declare la obligación de aquélla
de atender a su solicitud y, consecuentemente, aplicar a los servicios
de interconexión prestados al amparo del AGI vigente entre
ambas partes, a partir del día 17 de junio de 2000, los nuevos
precios de interconexión fijados por la citada OIR 2000. B)
Por su parte, TELEFÓNICA alegó en su escrito de fecha
28 de septiembre de 2000 que sí había comunicado a CAPCOM
por vía telefónica, y posteriormente mediante escrito
dirigido a CAPCOM de fecha 14 de agosto de 2000, su voluntad de iniciar
los contactos pertinentes para negociar un nuevo AGI, fruto de la
aplicación del texto de la nueva OIR 2000. TELEFÓNICA
afirmaba en este sentido que: "...la OIR no es una mera lista de
precios y que su revisión no se limita a una modificación
de los mismos.". Además,
existía, a juicio de TELEFÓNICA, una supuesta "inseguridad
jurídica" en el marco regulatorio vigente en materia de
interconexión que afecta a la revisión de los AGIs suscritos
entre el operador dominante y los diferentes operadores (entre ellos
CAPCOM). Por
todo ello, TELEFÓNICA solicitaba de esta Comisión que
se reconociera la imposibilidad actual de iniciar las negociaciones
tendentes a revisar el AGI vigente entre ambas partes hasta que se
solucionen las, a su juicio, "inseguridades jurídicas"
existentes. Es decir,
que el conflicto entre ambos operadores se suscita por la negativa de
TELEFÓNICA a modificar el AGI vigente entre ambos operadores
para incorporar los nuevos precios de interconexión establecidos
por la OIR 2000 y, en consecuencia, a que los mismos estén vigentes
entre ambos operadores desde la fecha propuesta por CAPCOM, que sería
la fecha de entrada en vigor de la citada OIR 2000 (el 17 de junio de
2000). Tercero.-
Una vez planteado el conflicto de interconexión, el interés
público aboga por la resolución del mismo y el establecimiento
de las modificaciones precisas en el AGI vigente entre las partes (el
cual daría lugar a la modificación de los precios de interconexión
para aplicar los establecidos en la OIR) lo más pronto posible,
ya que el plazo general establecido en el artículo 2.4 del RIN
para negociar las modificaciones de dicho Acuerdo concluyó el
pasado día 2 de octubre de 2000 (cuatro meses desde la solicitud
de inicio de las negociaciones por una de las partes, en este caso CAPCOM)
sin que ambos operadores hayan llegado a ningún acuerdo. Dicha
demora no es compatible con la necesaria traslación de precios
de interconexión de la nueva OIR a todos los AGIs vigentes
en los que al menos una de las partes lo solicite, ya que, de acuerdo
con lo establecido en la Disposición Transitoria Primera del
RIN, así como en el Fundamento de Derecho número 4.1,
subapartados 1 y 2, de la Resolución de la CMT de 25 de mayo
de 2000, que aprueba con modificaciones la OIR 2000, la necesaria
tendencia a la baja de los precios de interconexión se fundamenta
en la evolución a la baja de precios y costes observada en
los diferentes mercados nacionales de los países de la UE,
las ganancias derivada del incremento de la productividad de los operadores
y de la mayor eficacia de las nuevas inversiones, realizadas o previstas,
empleando las mejores tecnologías disponibles; así,
unos precios de interconexión menores tienen una importante
repercusión en la estructura de costes de los operadores entrantes
y, en consecuencia, en los precios finales de los servicios, lo que
a su vez contribuye a la creación de un mercado competitivo
por el cual esta Comisión ha de velar. Asimismo,
TELEFÓNICA tiene la obligación de negociar la modificación
del AGI al haberse dado una de las causas previstas en la Cláusula
número 9.14.4, letra B, de la OIR 2000, así como en la
Cláusula número 14.4 del AGI de constante referencia,
para poder solicitar por cualquiera de las partes la revisión
del Acuerdo, a saber, la modificación de las condiciones económicas
de la interconexión por parte de la CMT mediante la aprobación
y publicación de una nueva Oferta de Interconexión de
Referencia. II.4.-
En lo referente a las alegaciones de TELEFÓNICA planteando la
existencia de inseguridad jurídica. Primero.-
TELEFÓNICA argumenta en su escrito de alegaciones de fecha 28
de septiembre de 2000 que existe una inseguridad jurídica en
el marco regulatorio de la interconexión que impediría
renegociar los precios del AGI vigente entre el operador dominante y
CAPCOM. En concreto,
cita el presunto incumplimiento de alguno de los trámites previstos
para la entrada en vigor de la OIR 2000, así como la modificación
de la misma, en curso por parte del Ministerio de Ciencia y Tecnología
a resultas de lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio,
de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones (en adelante
RD-Ley 7/2000). Posteriormente,
TELEFÓNICA manifiesta en su escrito de alegaciones de fecha 8
de noviembre de 2000 que "en ningún momento ha negado la entrada
en vigor de la denominada OIR 2000 al día siguiente de la publicación
de la Resolución de la Comisión aprobando la oferta en
el Boletín Oficial del Estado", sino que únicamente
señalaba que la CMT no había cumplido el procedimiento
de publicación de la misma previsto en su propia Resolución
de 25 de mayo de 2000 al no entregar a TELEFÓNICA el texto refundido
de dicha OIR 2000, lo cual causaba inseguridad jurídica. Por último,
TELEFÓNICA declara que al día de hoy esa presunta inseguridad
jurídica habría quedado subsanada puesto que, por una
parte, la CMT le ha entregado copia de dicho texto consolidado mediante
escrito fechado el día 11 de octubre de 2000 (recibido el día
16 de octubre de 2000); y por otra parte el día 1 de noviembre
de 2000 se ha publicado en el BOE número 262 la Orden de 31 de
octubre de 2000 que hace público el acuerdo de la Comisión
Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por el que se modifica
la OIR de TELEFÓNICA en virtud del antes citado RD-Ley 7/2000. Segundo.-
En relación con la primera alegación de TELEFÓNICA,
referente a la vigencia de la OIR 2000, hay que decir que, en base a
los principios de ejecutividad y eficacia de los actos administrativos
establecidos por los artículos 56 y 57.1 de la LRJPAC, y de acuerdo
con lo dispuesto en el "Resuelve" de la Resolución de la CMT
de fecha 25 de mayo de 2000, por la cual se aprueba, con modificaciones,
la OIR de TELEFÓNICA para el año 2000, la entrada en vigor
de la misma (de la OIR 2000) se produjo al día siguiente de la
publicación en el BOE de la parte decisoria de dicha Resolución,
esto es, el día 17 de junio de 2000. La Resolución
de 25 de mayo de 2000 fue aprobada por esta Comisión de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 11.1 del RIN, en el cual se
establece que "Los operadores obligados a disponer de oferta de
interconexión de referencia deberán presentar una propuesta
de dicha oferta a la CMT", así como que la CMT "podrá
dictar resolución motivada instando a la modificación
de la oferta, y fijará la fecha a partir de la cual aquélla
surtirá efectos". La Resolución
citada decidía en su parte final: "Único.
Aprobar como texto para la Oferta de Interconexión
de Referencia del operador dominante en el mercado de telefonía
fija el resultante de realizar las modificaciones descritas en los
Fundamentos de Derecho del presente informe en la OIR vigente de TELEFÓNICA.
El texto consolidado de la OIR 2000 será elaborado por los
Servicios de esta Comisión y publicado en el servidor hipertextual
de esta Comisión en http://www.cmt.es. TELEFÓNICA, en
el plazo de diez días a partir de que reciba un ejemplar de
dicho texto refundido, lo publicará en su servidor hipertextual
en http://www.telefonica.es y lo pondrá a disposición
de los interesados en, al menos, una de sus oficinas centrales en
Madrid. La nueva
Oferta de Interconexión de Referencia entrará en
vigor desde el día siguiente a la publicación de la
parte decisoria de la presente resolución en el Boletín
Oficial del Estado." Los trámites
posteriores a realizar por parte de esta Comisión, como es la
redacción del Texto Consolidado de la OIR 2000 (resultado de
incorporar las modificaciones descritas en los Fundamentos de Derecho
de la Resolución de 25 de mayo de 2000 en el texto de la OIR
vigente de TELEFÓNICA), y su publicación en el servidor
hipertextual (Sitio Web) de la CMT, así como su comunicación
en formato electrónico a TELEFÓNICA para que haga lo mismo
en su servidor hipertextual (Sitio Web) propio, no afectan para nada
a la eficacia de la citada Oferta, puesto que como ya se ha expuesto
la mencionada Resolución establece claramente que la OIR 2000
entrará en vigor al día siguiente de su publicación
en el BOE. Consecuentemente con esta disposición, la parte decisoria
de la Resolución de constante referencia fue publicada en el
BOE número 144, de 16 de junio de 2000, por lo que la entrada
en vigor de la OIR 2000 se produjo el día 17 de junio de 2000.
TELEFÓNICA
tuvo conocimiento de la Resolución de 25 de mayo de 2000 el día
30 de mayo de 2000, fecha en la cual se le notificó la misma
por parte de esta Comisión, por lo que conoció el contenido
íntegro de la OIR 2000 dos semanas antes de su publicación
oficial en el BOE (el 16 de junio de 2000) y de su entrada en vigor
(el 17 de junio de 2000), y por tanto no puede alegar desconocimiento
ni inseguridad jurídica acerca del contenido y alcance de la
misma. El hecho
de que la CMT haya acordado a su vez establecer un Texto Consolidado
de las disposiciones de la Resolución de 25 de mayo de 2000,
que aprueba las modificaciones a introducir en la OIR de TELEFÓNICA
para el año 2000, no significa que la Resolución citada
deje de ser el único acto administrativo oficial por el cual
la OIR entra en vigor. En efecto, el Texto Consolidado únicamente
busca dar mayor claridad a la OIR y facilitar su aplicación práctica,
pero no sustituye a la tantas veces mencionada Resolución. Consecuentemente,
aunque la elaboración de dicho Texto Consolidado se haya demorado
en el tiempo (debido a la necesidad de recabar de TELEFÓNICA
información actualizada necesaria para su elaboración),
esto no significa que la entrada en vigor se la OIR 2000 se haya visto
retrasada hasta la publicación de aquél, ya que en ningún
momento se ha visto afectada la vigencia de la OIR por la elaboración
y publicación de dicho Texto Consolidado. Tercero.-
En lo referente a la alegación de TELEFÓNICA en el sentido
de no poder revisar el AGI de referencia por estar la OIR 2000 inmersa
en un proceso de modificación en curso por parte del Ministerio
de Ciencia y Tecnología a resultas de lo dispuesto en el RD-Ley
7/2000, hay que decir que dicha reforma, materializada en parte mediante
la citada Orden de 31 de octubre de 2000 que hace público el
acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos
por el que se modifica la OIR de TELEFÓNICA, afecta exclusivamente
a los nuevos servicios regulados en esta norma a incorporar "ex novo"
a la OIR (implantación de la tarifa plana de acceso a servicios
de Internet, implantación de bonos descuento para efectuar llamadas
metropolitanas, y desagregación del bucle local), y no a
los que son objeto de la solicitud de CAPCOM, puesto que los mismos
ya estaban previstos tanto en la OIR como en el AGI vigente entre TELEFÓNICA
y CAPCOM. Además
la OIR 2000 surte plenos efectos desde su aprobación (en virtud
de los principios de ejecutividad y eficacia de los actos administrativos,
artículos 56 y 57.1 de la LRJPAC) y durante el procedimiento
de modificación de la misma, sin que se suspenda de ninguna manera
su vigencia y aplicación con motivo del citado proceso de modificación,
por lo que en ningún caso éste puede servir de excusa
para que TELEFÓNICA no acceda a modificar los precios de interconexión
del citado AGI. Cuarto.-
Asimismo, Telefónica alega que la interpretación del
AGI vigente le da la razón, frente a los argumentos contenidos
en el expediente que invocan en el presente caso el apartado 14.5 del
AGI. El apartado
14.5 del AGI, contiene en su apartado b) previsiones especiales para
el caso de revisión del Acuerdo como consecuencia de la introducción
de nuevos servicios de interconexión, según las cuales
en estos supuestos se negociarán separadamente los aspectos técnicos
y económicos de los nuevos servicios, aplicándose provisionalmente
en el período inicial de la negociación los precios establecidos
en la OIR. Estima
Telefónica que este apartado no sería invocable al no
tratarse de un supuesto de introducción de nuevos servicios sino
de modificación de las condiciones económicas de servicios
que se vienen prestando. Telefónica
tiene razón en esta alegación si bien ello no significa
que no debiera haber aplicado desde el momento en que lo solicitó
CAPCOM los nuevos precios de interconexión. En efecto,
aún cuando no fuera de aplicación la letra b) del apartado
14.5 del AGI, por no tratarse la petición de CAPCOM de una solicitud
de nuevos servicios, Telefónica debió de aplicar el contenido
de la letra a) de ese mismo apartado, según el cual las "partes
se comprometen a negociar de buena fe, respondiendo pronta y constructivamente
a las propuestas respectivas, y a tratarse recíprocamente de
modo no discriminatorio y no exclusivo". Sin embargo,
Telefónica, ante una petición de sencilla aplicación
como era aplicar los nuevos precios a servicios ya contratados, demoró
en exceso la contestación –más de dos meses- que además
fue poco precisa y en la que remitía a la peticionaria a la elaboración
de un nuevo AGI que Telefónica estaba desarrollando para su aplicación
como referencia para la revisión de todos los acuerdos de interconexión
suscritos con los operadores. En este
sentido, la necesaria revisión de un AGI para adaptar su contenido
a un aspecto crucial como son los nuevos precios de servicios ya contenidos
en la OIR, no puede amparar prácticas como la desarrollada en
el presente caso por Telefónica, retrasando en varios meses la
eficacia de una resolución de esta Comisión en la que
se disponía su inmediata aplicación. No es
una razón convincente para la negativa a adaptar los nuevos precios
el que en la OIR 2000 existen otras modificaciones que deberían
también ser tratadas, como un todo, en cualquier modificación
que se pretendiera de los AGIS vigentes. Olvida
Telefónica que la OIR es una oferta dirigida al mercado que se
perfecciona por la aceptación de los destinatarios de su contenido,
total o parcial, pudiendo acogerse éstos últimos a aquellos
servicios que consideren oportunos, al precio que asimismo ofrezca Telefónica,
pero sin que esta operadora pueda imponer que las condiciones de esa
oferta, en cuantos servicios o condiciones no hayan sido aceptados por
quien pretenda interconexión con Telefónica, puedan serle
impuestos o utilizarse como instrumento de negociación a fin
de forzar un acuerdo. Ello no
obsta para que Telefónica, si considera que las condiciones de
interconexión no son las idóneas o las fijadas por las
disposiciones aplicables, o simplemente no se pone de acuerdo con la
operadora interconectada sobre los términos en los que debería
concluirse un acuerdo de interconexión o su revisión,
pueda acudir ante esta Comisión planteando un conflicto de interconexión. Hasta
la fecha este conflicto no se ha planteado por Telefónica, limitándose
el presente expediente a la denuncia de CAPCOM sobre la negativa de
aquella operadora a revisar el AGI suscrito incorporando los nuevos
precios de interconexión. Quinto.-
Por último, TELEFÓNICA manifiesta en su escrito de alegaciones
de 8 de noviembre de 2000 que los precios de la OIR 2000 han sido recurridos.
Pero el hecho de que dichos precios hayan sido recurridos no impide
que la citada OIR 2000 esté plenamente vigente desde el día
siguiente de la publicación en el BOE de la Resolución
de la CMT que la aprueba (de acuerdo con los antes citados principios
de ejecutividad y eficacia de los actos administrativos, artículos
56 y 57.1 de la LRJPAC), y la tramitación de dicho recurso interpuesto
por TELEFÓNICA no ha ido acompañada de la suspensión
de la vigencia de ninguna parte de la citada OIR, ni por tanto tampoco
de dichos precios. En virtud
de las consideraciones de hecho y de Derecho expuestas, esta Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones RESUELVE Primero.-
Declarar que desde el día 17 de junio de 2000 se entiende modificado
el Acuerdo General de Interconexión de 17 de septiembre de 1999
vigente entre CAPCOM y TELEFÓNICA, mediante la incorporación
en el Anexo 3-C del mismo de los precios previstos en la Oferta de Interconexión
de Referencia de TELEFÓNICA del año 2000 (aprobada con
modificaciones mediante la Resolución de esta Comisión
de 25 de mayo de 2000) para los servicios contemplados en el Anexo 3
y en las Addenda de dicho Acuerdo. Segundo.-
Requerir a CAPCOM y TELEFONICA para que formalicen por escrito el
nuevo acuerdo al que se refiere el punto anterior en un plazo de 5 días
desde la fecha de notificación de la presente Resolución
y lo comuniquen a la CMT de acuerdo con lo establecido en el artículo
2.7 del Reglamento de Interconexión. El incumplimiento
de la presente resolución puede ser considerado como infracción
muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15
de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. El presente
certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo
27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2
de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento
de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta
de la sesión correspondiente. Asimismo,
se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere
el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa,
podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso
de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes
desde el día siguiente al de su notificación o, directamente,
recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el
día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin
perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58
de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |