D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la RESOLUCION DEL EXPEDIENTE ME 2000/3362
: VALORACION CONFORME A LA LIBRE COMPETENCIA DE LA OFERTA DE ACCESO
A INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES DE AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA,
CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A. I. ANTECEDENTES DE HECHO. Primero.- Con fecha 5 de octubre
del año en curso fue adoptada por el Consejo de esta Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) Resolución
en el expediente relativo a las actividades de telecomunicaciones
de la empresa AUTOPISTA VASCO-ARAGONESA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA,
S.A. (en lo sucesivo, AVASA), disponiéndose : "Respecto a la conducta de AVASA
consistente en el desempeño de actividades de telecomunicaciones
sin el título habilitante que fuere preceptivo: PRIMERO.- Proceder a
la denuncia de la conducta ante los servicios de inspección
de telecomunicaciones del Ministerio de Fomento (hoy Ministerio
de Ciencia y Tecnología, de conformidad con los Reales
Decretos 557/2000, de 27 de abril, de reestructuración
de los Departamentos ministeriales y 696/2000, de 12 de mayo,
por el que se establece la estructura orgánica básica
del Ministerio de Ciencia y Tecnología), conforme a la
previsión del artículo 1.Dos.2.m de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
por existir indicios de una conducta que pudiese constituir infracción
sancionable. SEGUNDO.- Abrir expediente
para la adopción de medidas destinadas a salvaguardar la
libre competencia en el mercado de telecomunicaciones".
(Subrayado nuestro). Segundo.- Sobre la base de
la habilitación competencial conferida por la legislación
sectorial, y de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante LRJPAC), con fecha 16 de octubre de los
corrientes se notificó a las partes interesadas la incoación,
de oficio, del correspondiente procedimiento. Igualmente, en la misma fecha se requirió
a AVASA para que aportase a la CMT: (i). el cuaderno de ventas de la compañía
en el que se ponía de manifiesto la existencia de una red interna
de telecomunicaciones para su uso por la compañía en
régimen de autoprestación, conteniendo asimismo las
ofertas de acceso a infraestructura de telecomunicaciones que AVASA
destina a operadores de este sector de actividad. (ii) copia de los títulos que
ostentase AVASA para la ocupación del dominio público.
El trámite de referencia fue
cumplimentado por la compañía mediante escrito principal
y documentación anexa cuya entrada en esta Comisión
fue registrada el 27 de octubre del presente año. Asimismo, y como continuación
a lo entonces manifestado, el 5 de diciembre de los corrientes se
presentó en el Registro de la CMT un nuevo escrito que contiene
alegaciones significativas a los efectos que aquí interesa.
Como anteriormente, se adjunta cierta documentación con el
objeto de ilustrar y acreditar las afirmaciones efectuadas. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. De la información aportada
por AVASA el día 5 del presente mes conviene destacar ciertos
extremos que, teniendo el cuenta el objeto de este procedimiento,
resultan particularmente relevantes :
El Anexo nº 3 al que alude AVASA en
el escrito principal contiene copia de la carta fechada el 27 de noviembre
de 2000 y enviada a la compañía Interoute. La misma
comunicación fue remitida a los restantes operadores de telecomunicaciones
que figuran en la relación adjuntada por AVASA. A todos ellos
se les confirma que queda sin efecto toda aquella documentación
que hubieran podido obtener de AVASA, particularmente la de fecha
30 de marzo de 2000. AVASA manifiesta asimismo su intención
de que "en las relaciones que se puedan mantener en el futuro,
todos los operadores tengan el mismo tratamiento". Así pues, la información
y documentación aportadas por AVASA permiten concluir que:
(i). a fecha de hoy, no existe oferta
alguna de AVASA para el acceso de operadores de telecomunicaciones
a los tubos y fibra óptica que formen parte de las instalaciones
de esa compañía. (ii). más concretamente, AVASA
ha cesado en la oferta de acceso a sus infraestructuras de telecomunicaciones
que, materializada en un documento de fecha 30 de marzo de este año,
había dirigido a ciertos operadores de telecomunicaciones interesados. Por otra parte,. la voluntad de operar
en el mercado de las telecomunicaciones por parte de empresas como
AVASA que disponen de redes de telecomunicaciones en autoprestación
es perfectamente legítima en un mercado liberalizado El problema
surge si las mencionadas entidades pretenden desplegar su actividad
sin adaptarse a las nuevas reglas del juego impuestas por el legislador
y consagradas en la LGTel. El principio general es que en una mercado
en competencia todos los actores se sometan a idéntiacs reglas
del juego para evitar distorsiones. Cuando AVASA decide colocar en el
mercado de las redes y servicios de telecomunicaciones bien su infraestructura,
sobrante o de nueva creación, bien los derechos de ocupación
de la propiedad pública o privada adquiridos para el ejercicio
de la actividad de interés económico general que tienen
atribuida, además, como derecho exclusivo o especial., el régimen
previsto en la legislación sectorial de telecomunicaciones
les resulta de plena aplicación, lo que supone la exigibilidad
del correspondiente título habilitante de los previstos en
la LGTel y sus normas de desarrollo. En este caso la actividad de esta
empresa se debe desarrollar al amparo de la licencia individual de
tipo C1 o B1 que permite establecer una red pública de telecomunicaciones
y explotarla. En este sentido, hay que tener en
cuenta que la creación de una red de telecomunicaciones, cuando
lleva consigo un régimen de ocupación de la propiedad
pública y privada, presupone el contar preceptivamente con
una licencia de las previstas en la LGTel . En concreto, dentro de
las categorías de licencias reconocidas en la Orden de Licencias
figuran expresamente las licencias de tipo C o B destinadas a la creación
y explotación de redes públicas, que conceden como derechos
del licenciatario los de ocupación del dominio público
y privado necesario para construir dicha red. Esto es, como corolario
de la licencia y siempre que así lo solicite el usuario, tiene
reconocido el licenciatario el derecho a ocupar el dominio público
para instalar su red. Este derecho que se le reconoce obedece,
como sucede en otros sectores estratégicos, a la circunstancia
de que la red instalada presenta la naturaleza de una «red pública»
de telecomunicaciones, con consecuencias inherentes a esta «publicatio»
(no discriminación en su uso, cumplimiento de ciertas obligaciones
de servicio público...). Si se admite que lo construido no
es una red de telecomunicaciones y por consiguiente no debe estar
sujeto a licencia, ¿en base a qué título las los operadores
de viales han podido ocupar el dominio público para construir
la red de fibra óptica, que, se reitera, no puede servir a
otra finalidad que las telecomunicaciones? La Disposición Adicional sexta
de la Ley 48/-1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación
en los sectores del agua, la energía, los transportes y las
telecomunicaciones, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico
español las Directivas 93/38/CEE y 92/13/CEE, establece: «Todos
los operadores, debidamente habilitados, que instalen redes de telecomunicaciones
o presten servicios de telecomunicaciones tendrán, a estos
efectos, los mismos derechos en relación con la ocupación
del dominio público o de la propiedad privada, en los términos
establecidos en la LGTel y en sus normas de desarrollo, con independencia
de que realicen cualquier otra actividad adicional». De este precepto se desprende que
la adquisición y ejercicio de derechos de ocupación
del dominio público o privado, con el objetivo de instalar
redes o prestar servicios de telecomunicaciones deberá realizarse
en los términos establecidos en la LGTel y normas de desarrollo,
en las cuales se vincula esa adquisición y ejercicio en el
marco de una licencia. Es preciso resaltar la razón
de ser última de tal régimen, que no es otra que garantizar
la igualdad de condiciones de los operadores respecto del ejercicio
de unos derechos, los de ocupación, limitados por razones de
interés general en muchos casos, y cuyo disfrute es tratado
por la legislación sectorial de telecomunicaciones con mecanismos
que evitan que se convierta en germen de posiciones indebidamente
privilegiadas proscritas por la legislación comunitaria y nacional. La afirmación anterior es especialmente
relevante respecto de las empresas que, al amparo de los objetivos
de interés público que están obligadas a cubrir,
han recibido y disfrutan de derechos especiales o exclusivos en ciertas
áreas de actividad conceptuadas como de interés económico
general, y cuya sustracción al régimen sectorial, si
participan con su actividad en el sector de telecomunicaciones, daría
lugar a un ejercicio privilegiado de estas actividades sin el control
que permiten la aplicación de las obligaciones exigibles al
resto de operadores en la misma actividad. Los derechos de ocupación para
la instalación y explotación de redes de telecomunicaciones
tienen y son al tiempo contrapartida de las obligaciones de servicio
público que se imponen en la legislación de telecomunicaciones
a los operadores, y su ejercicio está sujeto a condiciones
que garanticen la igualdad de estos los operadores en su ejercicio,
especialmente a través de la figura de la compartición.
Permitir que derechos reconocidos y ejercidos e infraestructuras creadas
para el servicio concreto que los operadores de viales gestionan se
trasvasen incondicionalmente al ámbito de las telecomunicaciones
implicaría crear unas posiciones privilegiadas que son definitivamente
distorsionadoras de la competencia. La legislación comentada
viene a ratificar el principio de igualdad de trato entre operadores
de telecomunicaciones, aunque esos operadores se dediquen a realizar
otra actividad, incluso como principal, cual puede ser la eléctrica.
En consecuencia, todo operador de viales, para ejercitar los derechos
de paso que se reconocen legalmente, si desea instalar líneas
y equipos para su explotación como servicio de telecomunicaciones,
deberá contar con la oportuna licencia individual en la que
se le reconozcan genéricamente los derechos de ocupación
del dominio público y privado. Además, deberá
cumplir el resto de exigencias de la normativa de telecomunicaciones
para la ocupación concreta del bien de dominio público
(arts. 44 a 46 de la LGTel; arts. 44 a 47 del Reglamento del Servicio
Universal). Cuando se ejercitan derechos de paso, reconocidos por
legislaciones especiales, para la instalación de equipos y
líneas de telecomunicaciones a fin de destinarlos al servicio
propio de explo-tación, no serían extensibles los razonamientos
anteriores y, por tal razón, el operador de viales podría
ejercitar esos derechos sin limitación alguna desde el punto
de vista de la normativa de telecomunicaciones. Por consiguiente,
no podría ocupar el dominio público o la propiedad privada
con la finalidad de instalar una red o prestar servicios de telecomunicaciones
que no fueran en autoprestación amparándose en aquellos
derechos que le correspondan en razón de que se realice cualquier
otra actividad distinta a las telecomunicaciones. En especial, esto
es aplicable a las empresas que tienen derechos de ocupación
del dominio público o de la propiedad privada por razón
de sus actividades en los sectores del agua, la energía y los
transportes. Si dichas empresas utilizan sus redes
de telecomunicaciones no sólo en régimen de autoprestación,
sino también frente a terceros, necesitarán obtener
una licencia de tipo B1 o C1, y solicitar que se declare el derecho
de ocupar el dominio público o la propiedad privada, comprometiéndose
a asumir las obligaciones de servicio público que les sean
impuestas, conforme a lo establecido en el artículo 26.3 de
la Orden de Licencias. En razón de todo ello, y de
conformidad con las previsiones contenidas en la LRJPAC, esta Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones RESUELVE Único Prohibir a AVASA
que establezca y explote una red pública de telecomunicaciones
sin la previa obtención de la correspondiente licencia individual,
en los términos manifestados en los fundamentos de derecho
de la presente Resolución. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |