D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la sesión del Consejo Nº 13/00 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, celebrada el día 6 de abril de 2000, el Consejo ha adoptado el siguiente
ACUERDO por el que se aprueba
RESOLUCION del de abril de 2000, sobre la solicitud de inscripción de Quiero Televisión, S.A. en el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, creado por el Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de Enero, de inscripción en el libro auxiliar de dicho Registro del descodificador SAGEM ITD 4000 así como la de aprobación del modelo de contrato a celebrar con los usuarios de sus servicios de televisión digital mediante acceso condicional.
HECHOS
PRIMERO.- Con fecha 3 de diciembre de 1999, tiene entrada en el Registro General de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, escrito de solicitud de Dña. Mª Luisa Carrillo Aguado, en nombre y representación de la mercantil Onda Digital, S.A. (hoy Quiero Televisión, S.A., según consta en el Registro Especial de Sociedades Concesionarias para la gestión indirecta del Servicio Público Esencial de la Televisión, en virtud del acuerdo de éste Consejo de fecha 23 de marzo de 2.000) solicitando que, de conformidad con lo previsto en la Ley 17/1997 de 3 mayo, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, se inicie el procedimiento para la inscripción de la sociedad a la que representa en el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la televisión digital, se proceda a la inscripción en el Libro Auxiliar de dicho registro, el descodificador SAGEM ITD 4000, así como se apruebe el modelo de contrato que presenta en anexo a la solicitud. En el mismo escrito, solicita de ésta Comisión la declaración de confidencialidad de parte de la documentación técnica remitida.
SEGUNDO.- Con fecha 29-12-1999, previa valoración por los servicios de ésta Comisión de la solicitud cuyo contenido es descrito en el apartado anterior, se remite escrito al solicitante accediendo a declarar confidencial la documentación así calificada por el solicitante, a excepción de la primera página del documento contenido en el apartado 2.3 de la solicitud "Especificaciones técnicas" toda vez que la información contenida en la misma, no se estima reveladora de indicaciones estratégicas sobre intereses esenciales de Quiero Televisión, S.A.
TERCERO.- Con fecha 10 de enero de 2000, y en virtud de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, se procedió a solicitar de la Secretaría General de Comunicaciones (Subdirección General de Promoción y Normalización de los servicios de telecomunicaciones), el preceptivo informe al que alude la citada disposición, adjuntando al efecto la documentación técnica oportuna.
CUARTO.- Siguiendo los precedentes establecidos en procedimientos similares al que ahora nos ocupa, se procedió a identificar a todos aquellos posibles interesados en la tramitación del expediente acumulado, en virtud del artículo 31 y 34 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, remitiéndose escritos a tal fin con fecha 17-01-2000, a las siguientes entidades:
QUINTO.- Con fecha 28-01-2000 son remitidos sendos escritos a la Agencia de Protección de Datos y Consejo de Consumidores y Usuarios, con el fin de conocer su parecer con relación al modelo de contrato a celebrar con los usuarios.
SEXTO.- En la misma fecha se remite escrito a la Subdirección General de Promoción y Normalización de la Secretaría General de Comunicaciones solicitando copia de la Oferta Técnica presentada por Onda Digital S.A. como licitador al concurso de ámbito nacional para la gestión indirecta del servicio público de televisión digital terrenal
SÉPTIMO.- Con fecha 1-02-2000, la entidad Televisió de Catalunya, S.A. presenta en el registro de entrada de la CMT, escrito indicando que, habiendo tenido conocimiento del expediente en curso, solicita su personación en el mismo.
OCTAVO.- En la misma fecha, se recibe en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, el informe preceptivo de la Secretaría General de Comunicaciones solicitado el 10-01-2000. En dicho informe, la Secretaría General de Comunicaciones, concluye:
"El presente informe concluye que la evaluación de los distintos equipos que componen el sistema de televisión digital con acceso condicional presentado por QUIERO TELEVISIÓN, S.A. es positiva"
NOVENO.- Con fecha 7-02-2000, la sociedad Sogecable, S.A. presenta en el registro de entrada de esta Comisión escrito mediante el cual solicita sea declarada parte interesada en el procedimiento al estimar que posee un interés legítimo en la decisión que finalmente se adopte "al haber sido habilitada por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 11 de junio de 1999 para prestar el servicio de televisión digital terrenal, a través de un programa dentro de un mismo canal múltiple que compartirá con ANTENA 3 TV, TELECINCO Y RTVE".
DECIMO.- Tras el estudio de las alegaciones realizadas por el representante de la sociedad Sogecable, S.A., se acuerda tener a dicha sociedad por personada en el procedimiento a los efectos de que pueda comparecer y aportar cuanta documentación estime oportuna u otros elementos que a su juicio, puedan ser valorados por ésta Comisión en la decisión que finalmente adoptare, lo que se comunica a la interesada mediante escrito que le es remitido con fecha 10-02-2000.
DECIMO PRIMERO.- Con fecha 18-02-2000 Sogecable, S.A., de acuerdo con el artículo 79 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, presenta escrito de alegaciones en el que expone lo siguiente:
1.En cuanto a la elección del API propietario de Open TV
2.Otras alegaciones:
Tras sus alegaciones termina solicitando de ésta Comisión que acuerde:
DECIMO SEGUNDO.- Teniendo presente las solicitudes a que se refieren los apartados octavo y noveno, mediante las cuales determinados terceros solicitan su personación en el procedimiento, pese a no haber sido previamente identificados como posibles interesados por esta Comisión, se adopta el acuerdo de modificar el criterio inicialmente considerado, en aras de otorgar las máximas garantías de contradicción e información a todos aquellos posibles titulares de derechos que pudieran estar afectados por la decisión que finalmente adopte el Consejo de esta Comisión. En consecuencia, con fecha 21-02-2000 se remite escritos a los siguientes operadores:
DECIMO TERCERO.- Con fecha 23-02-2000, se recibe de la Agencia de Protección de Datos, el Informe solicitado mediante escrito de fecha 26-01-2000, emitido por el Abogado del Estado, Jefe del Gabinete Jurídico de la Agencia, significándose que el mismo no tiene carácter vinculante y que no prejuzga el criterio del Director de la Agencia en el ejercicio de sus funciones.
DECIMO CUARTO.- Con fecha 28-02-2000 se persona Telefónica Cable, S.A.
DECIMO QUINTO.- Valorados los informes internos evacuados por los servicios de ésta Comisión, se remite al solicitante Onda Digital, S.A. escrito de fecha
1-03-2000, por el que se requiere la subsanación y mejora de determinados extremos respecto de la documentación inicialmente remitida, al apreciarse determinadas carencias que impiden una correcta valoración de las circunstancias a tener en cuenta por el Consejo a la hora de resolver el procedimiento.
DECIMO SÉXTO.- En la misma fecha, son remitidos escritos a las partes personadas en el procedimiento por el que se pone en su conocimiento el acuerdo de ampliación excepcional del plazo máximo para dictar resolución, habida cuanta de la imposibilidad material de resolver en el plazo inicialmente fijado y ello en aras de garantizar el ejercicio de los derechos que asisten a las partes interesadas y la subsanación de las deficiencias advertidas.
DECIMO SÉPTIMO.- Con fecha 2-03-2000 se persona en el procedimiento Telefónica Media, S.A.
DECIMO OCTAVO.- Concluida la instrucción del procedimiento, se procede a la apertura del trámite de audiencia previsto en el artículo 84 de la Ley procedimental, con fecha 15 de marzo.
DÉCIMO NOVENO.- Con igual fecha, son remitidos escritos a las partes personadas durante la instrucción para que, a la vista de las actuaciones practicadas, pudieran efectuar las alegaciones que estimen pertinentes. Aunque algunas entidades personadas han ejercido su derecho a solicitar y obtener copia de los documentos incorporados al expediente (salvo aquellos declarados confidenciales), no se han recibido más alegaciones que las presentadas con anterioridad por Canal Satélite S.L., a las que se refiere el apartado Décimo Primero.
VIGÉSIMO.- Con fecha de entrada en el registro de 13 de abril de 2000 se recibe escrito de Onda Digital S.A. mediante el cual presenta modificaciones al contrato de cliente y arrendamiento de descodificador a fin de adaptar su contenido al informe emitido por la Agencia de Protección de Datos, así como para introducir ciertas precisiones necesarias para adaptar el contrato a determinados procedimientos internos desarrollados con posterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.
Igualmente presenta las siguientes observaciones en relación con las alegaciones formuladas por Sogecable S.A.:
1.Alegaciones relativas a la elección del API:
2. Otras alegaciones:
VIGÉSIMO PRIMERO.- Con fecha de registro de entrada de 31 de marzo de 2000 se recibe escrito mediante el cual se persona en el expediente Canal Sur Televisión S.A.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Con fecha de registro de entrada de 4 de abril se recibe escrito de Quiero Televisión S.A. comunicando que con fecha 28 de marzo fue publicada en el Registro Mercantil la inscripción en el mismo del cambio de denominación social de Onda Digital S.A. y solicitando la sustitución correspondiente en el modelo de contrato de cliente y arrendamiento de descodificador.
VIGÉSIMO TERCERO.- Concluido el periodo concedido al efecto, y teniendo presente la documentación aportada por el solicitante, las alegaciones formuladas por los interesados, y los informes emitidos por los servicios de esta Dirección, existen suficientes elementos de juicio como para proceder a la correcta valoración de la solicitud presentada.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Es objeto de la presente resolución la solicitud formulada por la entidad ONDA DIGITAL, S.A. (hoy denominada QUIERO TELEVISIÓN, S.A.) a fin de que por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se proceda a la inscripción de la misma en el Libro Principal y Libro Auxiliar del Registro de operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, así como la aprobación del modelo de contrato a celebrar con sus abonados.
SEGUNDO. Dicho Registro fue creado por el artículo 1.2 de la Ley 17/1997, de 3 de mayo, por la que se deroga el Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de enero, en el seno de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, debiendo contener "los datos personales de los operadores, las características de los medios técnicos que empleen y la declaración responsable por ellos formulada de ajustarse a las citadas especificaciones técnicas a las que se unirá la oportuna documentación que lo acredite".
En desarrollo de aquel precepto, el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se apruebe el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, regula el referido Registro determinando que el mismo tendrá por objeto "inscripción obligatoria de las personas físicas o jurídicas que operen mediante la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de descodificadores".
Asimismo, se indica en dicho artículo que "se inscribirán por separado los datos relativos a los operadores y cada uno de los tipos o modelos de aparatos o equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación aptos para la descodificación que dichas personas comercialicen u ofrezcan".
A este fin, en el Registro se llevará un libro principal destinado a los operadores y un libro auxiliar en el que se hará constar el tipo, modelo y, en su caso, número de certificado de aceptación de cada uno de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación aptos para el acceso condicional que el operador ofrezca o comercialice.
TERCERO. El marco jurídico se completa con las modificaciones introducidas en la citada Ley por el Real Decreto Ley 16/1997, entre las que conviene destacar la introducción del concepto "inmediata y automáticamente abierto y compatible", cuyo cumplimiento se deriva de dos circunstancias alternativamente ofrecidas:
- que resulte de las características técnicas de los sistemas.
- que resulte de posibles acuerdos entre operadores.
Corresponde a ésta Comisión determinar en cada supuesto concreto si se da una cualquiera de las circunstancias descritas.
CUARTO.- Respecto a las alegaciones realizadas por Sogecable S.A. en relación con la elección de Open TV como API esta Comisión considera que, como la propia interesada afirma, la elección de una opción tecnológica propietaria (Open TV) no supone un incumplimiento de la Ley 17/1997, de 3 de mayo por la que se incorpora al derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, por lo que a efectos de resolver sobre la procedencia de la inscripción solicitada es irrelevante el examen de los argumentos invocados.
Sin perjuicio de los anterior, debe tenderse en cuenta que los APIs, junto con otras funcionalidades, son elementos diferentes del Acceso Condicional propiamente dicho, que fue regulado por la Directiva 95/47 y por la Ley 17/1997, que incorporó al Derecho Español dicha Directiva.
Esta circunstancia ha sido puesta de manifiesto por la Comisión Europea, en su Comunicación al Parlamento, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de Regiones, resumiendo nuevos elementos, ninguno de ellos cubierto por la Directiva, alguno de los cuales pueden constituir cuellos de botella en el desarrollo de la competencia en el mercado de la televisión digital.
Entre estos elementos cita los APIs o las Guías Electrónicas de Programas (GEP), sistemas todos ellos implantados dentro de los aparatos descodificadores.
Por otra parte, hasta la fecha, esta Comisión, en las diferentes resoluciones que ha dictado acordando la inscripción de operadores de acceso condicional en el registro de operadores y sistemas de acceso condicional no ha procedido a la inscripción de ningún sistema operativo relativo a los APIs, no pareciendo justificado modificar este criterio con ocasión del presente expediente, si al tiempo no se procede a revisar las inscripciones ya practicadas, para comprobar los sistemas operativos de los APIs que se insertan en los descodificadores inscritos.
Ello no obstante, y teniendo en cuenta la incidencia que indudablemente puede presentar en el desarrollo adecuado de la competencia en el mercado de los servicios de acceso condicional la implantación de determinados sistemas operativos para los APIs, no sólo respecto del sistema propuesto por QUIERO TELEVISIÓN sino los actualmente instalados por el resto de operadores de acceso condicional, esta Comisión va a proceder a la apertura de un expediente informativo a fin de comprobar en qué medida dichos sistemas pueden limitar el desarrollo de la libre competencia o condicionar el derecho de los ciudadanos a acceder a la pluralidad de ofertas existentes en el mercado.
Respecto a las demás alegaciones se pone de manifiesto lo siguiente:
QUINTO.- Procede a continuación, examinar la solicitud formulada por la entidad Onda Digital, S.A. al objeto de comprobar si acredita el cumplimiento de cuantos requisitos técnicos comprobables exige el artículo 7 de la Ley 17/1997, en los términos del Real Decreto-Ley 16/97, que lo modifica.
Pues bien, del examen de la documentación obrante en el expediente administrativo y las alegaciones formuladas por los interesados, resulta lo siguiente:
Respecto al sistema de acceso condicional utilizado por la entidad solicitante, aun cuando Onda Digital, S.A. acredita el cumplimiento de la norma EN 50221, no se puede afirmar tal y como pretende dicha entidad, que el carácter abierto y compatible de dicho equipo derive de esta sola circunstancia, y ello no sólo por no haber finalizado el proceso de normalización de las pruebas que permita garantizar la conformidad del tipo con esta norma europea, sino porque el conjunto del sistema del que forma parte, en los términos sostenidos en los fundamentos jurídicos de la resolución de 12 de febrero de 1998, dependen del acuerdo entre operadores para ser inmediata y automáticamente abiertos y compatibles.
4. Respecto al modelo de contrato presentado para su aprobación, del que se adjunta copia como anexo a la presente resolución, en la versión remitida el día 13 de marzo de 2000, se comprueba que reúne los requisitos descritos en el artículo 7.a) de la Ley 17/1997, de 3 de mayo, en su redacción definitiva dada por el Real Decreto-Ley 16/1997, de 13 de septiembre, una vez sea introducida la fecha de la presente resolución, a excepción de la cláusula 6.2 relativa, entre otras obligaciones, a la exigencia de que para contratar los servicios de pago por visión, el cliente tiene que tener permanentemente conectado el descodificador a la línea telefónica. Esta cláusula, por su carácter abusivo, debe ser suprimida del contrato tal como ha sido redactada.
Por todo lo antedicho, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones que tiene reconocida por la Ley General de Telecomunicaciones, Ley 17/1997, de 3 de mayo, y normativa de desarrollo:
RESUELVE:
Primero.- Inscribir a QUIERO TELEVISIÓN, S.A. en el libro principal del Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital.
Segundo.- Inscribir en el libro auxiliar el aparato IRD terrestre, marca SAGEM ITD 4000.
Tercero.- Aprobar el modelo de contrato a suscribir por QUIERO TELEVISIÓN, S.A., con sus abonados, para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional, una vez aparezcan sustituidos los corchetes de la página cuarta in fine por la marca y modelo de descodificador que en este acto se aprueba y suprimida la cláusula 6.2, sin perjuicio de que pueda solicitarse en el futuro una modificación del contrato insertando una cláusula en la que desaparezca el contenido contrario a la protección de los consumidores y usuarios. A su vez, tan pronto como sean editados en formato comercial, el solicitante deberá remitir a esta Comisión un ejemplar en dicho formato, a fin de comprobar que aparece de forma destacada le referencia a la presente resolución.
El modelo de contrato podrá reflejar el cambio de denominación social "ONDA DIGITAL, S.A." por el nuevo "QUIERO TELEVISIÓN, S.A.".
QUIERO TELEVISIÓN, S.A. deberá respetar los requisitos legales establecidos en el artículo 7 de la Ley 17/1997, de 3 de mayo en su redacción definitiva dada por el Real Decreto-Ley 16/1997, de 13 de septiembre, que, atendiendo a su condición de concesionario para la prestación del servicio público esencial de televisión digital terrestre le resultan de aplicación. De acuerdo con lo previsto en el artículo 7.a) de la Ley 17/1997, cualquier futura modificación que desee introducir en el modelo de contrato aprobado, deberá ser previamente aprobada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a los efectos previstos en los números 1 y 3 del ya citado artículo 7.a) de la Ley 17/1997. Igualmente deberá solicitar a esta Comisión la inscripción, en su caso, de aquellos aparatos descodificadores, sistemas y acuerdos comerciales con otros operadores a utilizar o alcanzar en el futuro, en el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, así como dar de baja aquellos descodificadores que deje de comercializar.
El presente certificado se expide al amparo de lo establecido en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes