D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

Que en la Sesión Nº20/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 1 de junio de 2000, se ha adoptado el siguiente

Por el que se aprueba la

En el citado escrito la solicitante exponía concretamente:

- Que la señal de televisión que se recibe es tan baja en intensidad que sus clientes no pueden ver la programación emitida por TVE, TELE 5, ANTENA 3 y CANAL PLUS. La señal recibida es de 20-40 db para cada canal, insuficiente, estima la solicitante, incluso para la instalación por cuenta propia de un equipo de amplificación que asegure un mínimo de calidad.

- Que, habiéndose dirigido a RETEVISIÓN, la solución planteada por este operador implica el desembolso de una aportación económica que supera "enormemente" las posibilidades de la solicitante.

- Que, tras llevar a cabo ciertas gestiones ante el Ayuntamiento de Camprodon y el Ministerio de Fomento, la solicitante ha recibido como respuesta que "RETEVISIÓN es una empresa privada que funciona según criterios de rentabilidad económica y dado que tiene cubierta la parte del territorio más poblada, no es posible a corto término recibir la señal de Televisión".

- Que RETEVISIÓN envió informe al Ayuntamiento de Camprodon reconociendo que parte del municipio está sin cobertura, e incluyendo presupuesto para la financiación, por ese Ayuntamiento, de los emisores necesarios.

- Que en el Ministerio de Fomento-Inspección de Telecomunicaciones se le indicó la posibilidad de acudir a esta Comisión, "dado que es un ente público creado con la finalidad de arbitrar y mediar aquellos conflictos que aparecen en el ámbito de las telecomunicaciones".

- Que, dado el tipo de negocio turístico que regenta, es de todo punto necesario disponer de una calidad de servicios mínimamente aceptable, igualdad de condiciones en la prestación del servicio de referencia y disponibilidad de una solución viable en un período de tiempo aceptable.

Concluía la solicitante haciendo referencia a la repercusión que este tipo de situaciones tiene en el desarrollo económico del Valle de Camprodon, requiriendo asimismo se le indique las acciones que puede llevar a cabo y las instancias a las que puede dirigirse a fin de solucionar su problema.

Segundo.- El 17 de marzo de 2000 esta Comisión remitió sendas comunicaciones de apertura a las partes interesadas conforme a la normativa entonces vigente, esto es, la solicitante, Dª Justina Vila Dorca, y el ENTE PÚBLICO DE LA RED TÉCNICA ESPAÑOLA DE TELEVISIÓN (en adelante el ENTE).

Tercero.- El día 31 de marzo de 2000 se recibió en el Registro de esta Comisión escrito remitido por el ENTE en el que realizaba las siguientes alegaciones:

• Que esta Comisión no es competente para controlar el cumplimiento de las obligaciones de servicio público aplicables al servicio de difusión de televisión, por cuanto se encuentra excluido de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel).

• Que, sin perjuicio de la alegación anterior, el ENTE carece actualmente, desde el 2 de abril de 2000, de competencia alguna sobre la prestación del servicio portador, careciendo de titularidad alguna sobre el servicio de referencia.

• Que, en todo caso, "no existe mandato alguno reglamentario que obligase a una cobertura universal del servicio de difusión que debían prestar las televisiones públicas y privadas a través del servicio portador soporte del citado servicio de difusión, ni tampoco se predica con respecto a ésta, dicho carácter de universal".

En consecuencia, el ENTE solicita de esta Comisión que exonere de responsabilidad al ENTE en cuanto a la denuncia de que se trata.

Cuarto.- El día 27 de abril de 2000 se recibió en esta Comisión escrito remitido por el Ayuntamiento de Camprodon conteniendo:

• Escrito de alegaciones del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Camprodon, en el que manifiesta la recepción reducida o nula de los canales de televisión públicos y privados, afectando a unos dos mil trescientos usuarios, deficiencias en la prestación del servicio que reconoce RETEVISIÓN. Aporta documentos relativos a ambos extremos.

• Certificado de los acuerdos adoptados por la Comisión de Gobierno y el Pleno de la Corporación correspondiente a las sesiones celebradas el 12 de Marzo de 1999, y el 26 de Marzo de 1996, respectivamente.

Primero.- La Ley 12/1997 de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones (en adelante Ley 12/1997) establece en su artículo 1.Dos.2.d) que le corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante C.M.T.) "el control del cumplimiento de las obligaciones de servicio público que se impongan a los titulares de los servicios a los que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo ["Dos. 1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales"], y de los medios para su financiación, dictando al efecto las resoluciones que procedan".

Segundo.- El artículo 1.Dos.2.d) de la Ley 12/1997, antes citado, muestra cómo la competencia de esta Comisión abarca el cumplimiento de las obligaciones de servicio público por parte de los operadores de servicios audiovisuales, con lo que no pueden aceptarse las alegaciones del ENTE en sentido contrario. Tampoco puede aceptarse la interpretación que subyace en las mencionadas alegaciones del ENTE en la asociación que realizan entre la LGTel y la actuación de esta Comisión. La CMT no se encuentra restringida en su intervención a los supuestos contemplados en la LGTel, puesto que su propia existencia y competencias son anteriores a la aparición del mencionado texto legal que no recoge, en absoluto, todas las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a esta Comisión.

B. EL SERVICIO DE TELEVISION Y EL SERVICIO SOPORTE DE LOS SERVICIOS DE TELEVISION.

La actual liberalización de las telecomunicaciones extiende su vis atractiva al máximo y alcanza a los servicios portadores que sirven de soporte a la difusión de la televisión. El servicio de televisión se presta en virtud de un título que permite a su dueño elaborar una programación (cuyo contenido son imágenes no permanentes y sonido) asumiendo la responsabilidad de la misma, y que le autoriza a difundir esta usando una red amparada por otro título habilitante diferente, que puede o no pertenecer al mismo operador.

En definitiva, para que la televisión llegue al consumidor final, se despliegan dos actividades fundamentales, objeto de dos títulos habilitantes diferentes que, no obstante, pueden concurrir o no en un mismo operador. Estas actividades son el servicio de difusión de televisión y el servicio portador soporte del servicio de difusión de televisión.

La difusión televisiva, que en un principio se basó exclusivamente en el uso de ondas terrestres, se ha abierto paso, con el desarrollo tecnológico, a través de otros medios como el radioeléctrico basado en satélites y, más recientemente, el cable.

Junto a esta diversidad de medios para la prestación de ese servicio, el artículo 1, párrafo segundo de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante L.G.T.) establece, con carácter general, que las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de difusión de televisión estarán sujetas a la propia L.G.T. Sin embargo, frente a esta regla general, la Ley contempla una importante excepción en su disposición transitoria séptima que mantiene hasta el 3 de abril de 2.000 el régimen jurídico del servicio portador soporte de los servicios de difusión por ondas terrestres existente antes de la liberalización.

Durante este período, los citados servicios portadores los podía prestar únicamente el Ente Público de la Red Técnica Española de Televisión, que además era concesionario de las frecuencias de dominio público radioeléctrico correspondientes a la difusión de las diferentes televisiones por ondas terrestres. Como consecuencia de la cesión global de activos desde el Ente Público a la sociedad mercantil Retevisión S.A., esta última es la que prestaba el servicio portador en nombre de aquél, de acuerdo con los contratos celebrados entre ambos.

Nos encontramos con una situación que, si bien era transitoria, introducía distorsiones jurídicas en el mercado al establecer regímenes jurídicos muy diferentes para servicios que, aunque tienen una misma finalidad, utilizan medios técnicos distintos. Esta excepción a la neutralidad tecnológica suponía que estaba liberalizado el establecimiento y explotación de infraestructuras de satélite para dar servicios de difusión y servicios portadores de dicho servicio de difusión; mientas que el servicio portador de la televisión más tradicional quedaba transitoriamente en régimen de monopolio hasta abril de 2000.

Para comprender mejor la liberalización de los servicios portadores de difusión, la Ley 37/1995, de 12 de diciembre de telecomunicaciones por satélite constituye el primer y más importante paso hacia la situación actual. Esta norma sometía la prestación de servicios por satélite a un régimen de autorización administrativa previa, sin límite de número, y distinguía entre autorización de servicio portador, autorización de servicio de difusión de televisión e incluso una autorización mixta que incluía ambos servicios. A pesar de que, posteriormente, la Ley de Telecomunicaciones por Satélite ha sido derogada de forma casi total por la Ley General de Telecomunicaciones, la situación sigue siendo la misma. En lo que respecta al servicio portador, cualquiera puede pedir y obtener, al amparo de la L. G. T. y de la Orden de Licencias, el título habilitante necesario sin más límites que los que se derivan del uso de un recurso escaso como son las frecuencias, y ya son varios los operadores que disponen de una licencia individual de tipo C2 con la posibilidad de prestar a los terceros habilitados para ello el servicio portador soporte del de difusión de televisión por satélite. Los operadores que quieran emitir programas de televisión a través de la red de un licenciatario C2 tan solo necesitan obtener una autorización de difusión de televisión por satélite, único título de los previstos en la Ley de Telecomunicaciones por Satélite que se mantiene vigente de acuerdo con la L. G. T.

En el ámbito del cable, la situación es idéntica en lo que respecta al servicio portador soporte del de difusión. Las concesiones de telecomunicaciones por cable han sido, salvo alguna excepción pendiente, transformadas y escindidas en, por un lado, una concesión para la difusión de televisión por cable y por otro lado, su transformación en una licencia de tipo B1 que, además de permitir la telefonía disponible al público y la creación y explotación de una infraestructura a estos efectos, también permitirá la explotación de esa infraestructura para prestar el servicio portador de difusión de televisión. Este último servicio también lo pueden desarrollar otros licenciatarios de tipo B1 o C1 que pongan a disposición de operadores de televisión su capacidad de transporte.

Por último, el servicio portador soporte del de difusión de televisión por ondas terrestres pasa a estar sometido, a partir del 3 de abril, a un esquema similar, si bien presenta algunas particularidades derivadas del hecho de que los concesionarios de televisión tengan reservado el uso de determinadas frecuencias. Por lo tanto, necesariamente acumularán dos títulos habilitantes, uno para la prestación del servicio público de televisión por ondas, y otro el servicio de transporte punto multipunto al que estará vinculada la concesión demanial que se reserva a estos efectos.

Dos son las afirmaciones que ahora van a justificarse jurídicamente.

La primera afirmación encuentra un claro ejemplo en la Televisión Local por ondas terrestres, cuyo régimen está regulado por la Ley 41/1995, de 22 de diciembre.

Estas televisiones, por ser su otorgamiento competencia autonómica, quedaron, en cuanto al servicio soporte correspondiente, al margen desde un principio del monopolio que el Ente Público ejercía sobre las demás televisiones por ondas terrestres y que se perpetuaba hasta el primer trimestre del año 2.000. Por lo tanto su estudio resulta clarificador de la situación en la que se encuentran las demás televisiones a partir del 3 de abril de 2.000. En cuanto a la titularidad de las frecuencias, el artículo 10 de la Ley 41/1995 señala:

"No podrá otorgarse concesión para la prestación del servicio (de televisión) por parte de las Comunidades Autónomas sin que previamente hayan obtenido de la Administración General del Estado la reserva provisional de frecuencias. Finalizado el proceso concesional por aquellas, la Administración General del Estado, una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 11, efectuará la asignación definitiva de frecuencias a favor de quien hubiera obtenido la concesión del servicio".

Por su parte el artículo 42 de la Orden de 9 de marzo de 2000, por la que se aprueba el Reglamento de uso del espectro radioeléctrico, dispone al respecto que:

De acuerdo con lo anterior el titular de la concesión de televisión es a la vez titular de una concesión demanial para el uso de las frecuencias correspondientes. Pues bien, al amparo de la L. G. T., artículo primero, párrafo segundo y artículo 15.3, el espectro es un medio de transmisión y su concesionario de uso privativo debe ser titular no solo de la concesión de frecuencias sino de la Licencia Individual correspondiente al establecimiento y explotación de la referida red radioeléctrica.

En idéntico sentido se pronuncia el artículo 30 de la reciente Orden de 9 de marzo de 2.000 que aprueba el Reglamento relativo al uso del dominio público radioeléctrico que reza:

En estas circunstancias, el concesionario del servicio de televisión es el que obtendrá la concesión de frecuencias correspondiente. Aquí se plantean dos posibilidades:

• o bien el concesionario de televisión utiliza las frecuencias exclusivamente para dar soporte a su servicio de Televisión.

• o bien además de la autoprestación considerada en el apartado anterior, el concesionario va a utilizar o explotar la red o ancho de banda sobrante para prestar otros servicios a terceros.

En el primer caso necesitará una licencia individual de las que regula el capítulo IV de la Orden de Licencias y cuyo otorgamiento corresponde al Ministerio de Fomento: Licencias para el establecimiento o explotación de redes privadas que utilicen el dominio público radioeléctrico y para la prestación de servicios de telecomunicación en régimen de autoprestación mediante el aprovechamiento de este tipo de redes.

Ahora bien, si el concesionario de televisión quiere utilizar, además, capacidad sobrante de su ancho de banda para prestar servicios de telecomunicación disponibles al público, deberá solicitar una licencia individual de tipo C2, por ejemplo, que se tramitará por esta Comisión sin perjuicio, evidentemente de que la concesión demanial se otorgue por el Ministerio.

Esto es así porque la competencia del Ministerio de Fomento para otorgar licencias individuales en estos casos se reduce a los supuestos en los que, de acuerdo con la Ley de Liberalización de las telecomunicaciones (art. 1.Dos.2.d) y la Orden de Licencias (art. 9 y 10), se otorgue mediante el procedimiento de concurso.

Sin embargo, en este caso no hay tal concurso. El concurso se refiere exclusivamente al servicio de televisión pero no al servicio soporte del mismo. Lo que ocurre es que el que obtiene la concesión del servicio tiene derecho a que se le otorguen frecuencias para la parte del servicio de transporte punto multipunto, pero la licencia correspondiente no se otorga mediante licitación.

En cuanto a la posibilidad de que el operador de televisión acuda a otra entidad para que le ayude a prestar el servicio soporte, hay que tener en cuenta que las frecuencias asignadas se otorgan en todo caso al concesionario del servicio de televisión que es el que tendrá que tener la licencia individual correspondiente. Esto no obsta la posibilidad de que el licenciatario subcontrate con otra entidad la actividad material de la difusión acudiendo a una empresa que disponga de emisores y reemisores ya desplegados por el área de cobertura del servicio. Esta actividad de subcontratación todavía tiene más sentido si consideramos el tema de los canales múltiples de la televisión digital.

Ahora bien, la entidad con la que se subcontrata la "gestión" del servicio soporte de difusión, ¿necesita título habilitante? La respuesta no es automática y depende de lo que la empresa subcontratada aporte para la prestación del servicio soporte de televisión.

En cualquier caso el concesionario de televisión y titular de una licencia individual aporta las frecuencias necesarias para la distribución punto multipunto y, en ese sentido, aparece frente a la Administración como responsable del servicio que llega a los ciudadanos. Lo que puede aportar la empresa subcontratada son los centros emisores y la red que les une y en ocasiones, porque no, un exclusivo centro emisor si la cobertura de la televisión es una pequeña localidad y no existen barreras arquitectónicas. En este caso, si el concesionario de televisión lleva la señal hasta el centro emisor, el subcontratista propietario del mismo solo aporta el uso del emisor por lo que no le haría falta disponer de ningún título habilitante de telecomunicaciones. Sin embargo la situación descrita es del todo excepcional y lo que suele ocurrir es que el subcontratista al que nos referimos de forma constante en este punto sea en realidad un operador que ofrece una red de telecomunicaciones que une una serie de centros reemisores y emisores y que por lo tanto debe como mínimo, disponer de una licencia individual de tipo C1 que les permita establecer esta red y explotarla ofreciendo el transporte de la señal de televisión desde el centro de recepción de este operador hasta los diferentes centros emisores capaces de efectuar la difusión. Este último tramo – la difusión – es el que, si bien realiza el subcontratado, lo hace al amparo de la licencia y por lo tanto de la concesión demanial del concesionario de televisión que ha subcontratado con él esta actividad.

Para comprender mejor el juego de los diferentes actores que participan en el servicio soporte del servicio de televisión resulta útil acudir a un supuesto muy corriente. El de aquel operador a que alquila circuitos a sus "clientes" mediante una red que no es suya en propiedad porque ha arrendado capacidad de transmisión a otro u otros operadores. En este caso nos encontramos con que los "clientes" que alquilan circuitos, lo son del operador a aunque la capacidad de transmisión sea, en origen, propiedad de otros operadores diferentes. Pues bien en el caso que se analiza en la presente resolución, nos encontramos con una situación casi idéntica. Los ciudadanos acceden a un servicio soporte de televisión que les ofrece el operador a (titular de una licencia individual vinculada a una concesión demanial de frecuencias). Por su parte el operador a tiene total libertad para contratar con otro u otros operadores x el alquiler de todos o parte de los medios necesarios para que la señal llegue al cliente final.

Desde un análisis puramente de mercado, la mayor dosis de competencia a partir del 3 de abril del presente año reside en que el operador a (concesionario de televisión y de las frecuencias) ya no está obligado a acudir al único ente que hasta ahora monopolizaba jurídicamente el transporte. El mismo es el que transporta siempre la señal de difusión y puede o no para ello usar una red de emisores y reemisores interconectados entre si. Si no hiciese esto último puede utilizar o subcontratar estos medios a terceros. Es el mercado de estos terceros, con redes más o menos desplegadas de transporte de señal hasta centros emisores y reemisores, el que rompe el monopolio y dinamiza la competencia.

C. OBLIGACION DE COBERTURA DE LA SEÑAL DE TELEVISION

Antes de determinar sobre quien recae la obligación de cobertura es necesario identificar si esta existe y en que norma aparece para, a continuación, identificar el sujeto o sujetos a los que esta norma vincula.

Inicialmente parece oportuno destacar que no es lo mismo el "ámbito" de cobertura que la "obligación", puesto que el primero indica hasta donde puede desplegarse el servicio mientras que la segunda señala donde necesariamente debe desplegarse.

Ahora bien, es preciso determinar sobre quien o sobre que título recae la obligación de cobertura de la señal de televisión.

De acuerdo con la normativa en vigor, la obligación de cobertura en el caso de la televisión analógica por ondas terrestres, recae tanto sobre el titular de la concesión de televisión como sobre el titular de la licencia individual al que se le otorgan las frecuencias correspondientes a la difusión. No obstante, esta circunstancia no entraña muchas dificultades prácticas porque, como ya vimos, estos títulos pertenecen desde el 3 de abril a una misma persona en el caso de las televisiones analógicas por ondas terrestres objeto de la presente Resolución. El argumento jurídico en que se basa la afirmación precedente se articula tanto en la Ley de Televisión Privada como en el Plan Técnico Nacional de la misma, aprobado por el Real Decreto 1362/1998, de 11 de noviembre.

Tanto la Ley como el Pliego de Bases del concurso para la adjudicación del servicio público de televisión incluyen como obligaciones del concesionario de televisión el sometimiento a lo establecido en el Plan Técnico Nacional. Esta remisión indirecta supone que si en el Plan Técnico se establecen obligaciones de cobertura, estas vinculan al concesionario de televisión.

Por otra parte, el otorgamiento de una concesión de dominio público de frecuencias como las que nos interesan, está sometido al CNAF y por indicación de éste al respectivo Plan Nacional. En este sentido el titular de la Licencia individual a la que se vincula la concesión demanial de frecuencias también estará obligado a cumplir con las obligaciones de cobertura que se establezcan en el Plan Técnico Nacional.

D. OBLIGACIONES DE SERVICIO PUBLICO DE RETEVISION

Si la obligación de cobertura de la señal de televisión recae, como vimos, sobre una misma persona tanto por ser concesionario de televisión como por tener la titularidad de las frecuencias correspondientes (que deben estar vinculadas a una licencia individual) queda por dilucidar el contenido de las obligaciones de servicio público de Retevisión S.A. a la luz de la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento relativo al uso del dominio público radioeléctrico.

Pues bien, a Retevisión se le impone una obligación no con respecto a los usuarios finales (por lo tanto no es una obligación de cobertura de la señal) sino con respecto a los concesionarios de televisión que a su vez son los que deben prestar el servicio soporte correspondiente utilizando medios propios o ajenos. Para este último caso, la norma preveé que Retevisión S.A. está obligada a facilitar a estas todos los medios de que disponga en condiciones idénticas a las que se establecían contractualmente en la etapa anterior entre el Ente público Retevisión y los concesionarios de Televisión.

A continuación se transcribe literalmente el apartado 2 de la Disposición Transitoria Cuarta citada:

En definitiva, solo las entidades gestoras de los servicios de televisión pueden solicitar a Retevisión S.A. que cumpla con unas obligaciones (que pueden ser de cobertura) idénticas a las que en su día el Ente Retevisión asumió con ellos y que vayan más allá de las que impone la propia normativa vigente. Las relaciones jurídicas creadas al amparo de las relaciones contractuales consideradas en ningún caso generan obligaciones frente a terceras personas o frente a la Administración.

Que las obligaciones de servicio público existentes, relativas a la cobertura de la señal de televisión analógica por ondas terrestres, no imponen el deber a las entidades obligadas, como concesionarias del servicio de televisión o como titulares de las frecuencias correspondientes, de cubrir necesariamente el municipio de Camprodon (Girona).

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

Vº Bº

EL PRESIDENTE

José Mª Vázquez Quintana