D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 21 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
POR EL QUE SE APRUEBA LA RESOLUCIÓN
RELATIVA AL USO COMPARTIDO DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES
A CONSTRUIR EN EL POLÍGONO INDUSTRIAL DE ALCOBENDAS (EXPEDIENTE
ME 2000/3352) HECHOS I. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Con fecha 3 de noviembre
de 2000 se ha recibido en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
un escrito de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante,
Telefónica) por la que solicita que esta Comisión dicte
Resolución relativa a las condiciones de uso compartido de la
infraestructura de telecomunicaciones a construir en el polígono
industrial del Municipio de Alcobendas (Madrid), en virtud de lo dispuesto
en el art. 47 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel). En concreto, el solicitante señaló
que la solicitud de intervención de la CMT se limita, únicamente,
al sistema de reparto de costes entre operadores establecido en el "Convenio
sobre la ejecución conjunta de obras por parte de operadores
de servicios de telecomunicaciones actuantes en el polígono industrial
de Alcobendas" suscrito con fecha 14 de julio de 2000 por Telefónica
junto con los operadores B.T. TELECOMUNICACIONES, S.A. (en adelante,
BT), MADRITEL COMUNICACIONES, S.A. (en adelante, Madritel), AIRTEL MÖVIL,
S.A (en adelante, Airtel), JAZZ TELECOM, S.A. (en adelante, Jazztel),
LINCE COMUNICACIONES, S.A. (en adelante, Lince), RSL COMUNICATIONS SPAIN,
S.A. (en adelante, Rslcom) y CABLEUROPA, S.A. (en adelante, Cableuropa).
Así mismo, Telefónica
aportó una copia del Convenio junto con una propuesta de redacción
del Anexo I del mismo, en el que se establece el criterio de reparto
de costes y gastos de gestión. Segundo.- A la vista de la solicitud
de intervención, esta Comisión procedió en su momento
a la apertura del correspondiente expediente administrativo, amparándose
en la habilitación competencial establecida por la LGTel y por
el Reglamento del Servicio Universal. Se acogió asimismo a las
previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJ y PAC) que, en virtud
de lo dispuesto en la legislación anteriormente citada, regula
el ejercicio de las funciones públicas de la CMT. Tercero.- Con fecha 30 de octubre
de 2000 tuvo entrada en esta Comisión un escrito de alegaciones
de Madritel por el que manifiesta lo siguiente:
Cuarto.- Conforme al art. 84
de la LRJ y PAC, relativo al trámite de audiencia, el día
24 de noviembre de 2000 se traslada a los interesados el informe de
los Servicios de la Comisión, otorgándose un plazo de
diez días para que éstos pudieran cumplimentarlo. Quinto.- El día 7 de diciembre
de 2000, Telefónica presentó ante esta Comisión
su escrito de alegaciones, manifestando la conformidad con el Informe
de los Servicios de la Comisión, sin aportar nuevos hechos ni
documentos al expediente de referencia. Sexto.- Los operadores BT, Madritel,
Airtel, Jazztel, Lince, Rslcom y Cableuropa no presentaron alegaciones
al Informe de los Servicios de la Comisión.
Los artículos 43 y 44 de la LGTel
establecen que los operadores titulares de licencias individuales para
la instalación o establecimiento de redes públicas de
telecomunicaciones se beneficiarán de los derechos de ocupación
de dominio público en la medida en que ello sea necesario para
el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones que
se trate. Los art. 47.2 de la LGTel y 48.2 del
Reglamento del servicio universal, señalan que en el supuesto
que algún operador de redes públicas de telecomunicaciones
con derecho de ocupación manifieste su interés en la utilización
compartida de un bien de propiedad pública o privada, el correspondiente
expediente de ocupación del bien se suspenderá en su tramitación,
otorgándose un plazo de veinte días a los interesados
para que fijen libremente las condiciones de utilización del
bien. En el supuesto de que no se produzca
acuerdo entre los interesados en el plazo indicado, cualquiera de ellos
podrá solicitar a la CMT que establezca, mediante Resolución,
las condiciones de uso compartido. La resolución de la CMT que establezca
las condiciones del uso compartido de infraestructuras, deberá
tomar en consideración su repercusión en el fomento de
la competencia en el mercado (artículos 48.2 y 49, párrafo
sexto, del Reglamento de Servicio Universal), así como (art.
47.3 LGTel):
Primero.- Principios generales. La presente Resolución tiene
por objeto las condiciones de uso compartido de las infraestructuras
de telecomunicaciones a construir en el Polígono industrial del
Municipio de Alcobendas, tanto en el momento inicial en que se va a
proceder ex novo a la instalación como a las condiciones
que se aplicarán durante el tiempo que dure la coutilización
a los elementos comunes de la misma. Previamente es necesario establecer
una serie de principios sobre la materia que esta Comisión aplicará
también en los asuntos futuros mutatis mutandi, prestando
especial atención al contexto particular de cada uno de ellos.
En efecto, los operadores que han
manifestado su interés en el uso compartido de infraestructuras
han dispuesto de un periodo de veinte días para negociar libremente
las condiciones de coutilización. El defecto de acuerdo total
o parcial entre los operadores legitima la intervención de
esta Comisión, previa solicitud por parte de uno o varios operadores
(artículo 47.2 de la LGTel). Por lo tanto, esta Comisión
no tiene la intención de regular exhaustivamente todos los
aspectos del uso compartido sino que, en virtud del principio de intervención
mínima antes citado, debe dictar condiciones de uso compartido
únicamente en aquellos puntos en que las partes han mantenido
su desacuerdo. No obstante, y como garantía
de los intereses cuya salvaguardia le encomienda la Ley, este principio
de mínima intervención se matiza con el establecimiento
de un mecanismo de resolución vinculante por esta Comisión
de los conflictos que pudieran derivarse de la interpretación
o ejecución de las condiciones de coutilización.
El principio de mínima intervención
implica además que la coutilización y sus condiciones
deben limitarse al ámbito estrictamente necesario para la obtención
del fin legalmente perseguido, sin perjuicio de que, cuando la compartición
sea objeto de acuerdo entre las partes éstas le den el alcance
que tengan por conveniente. Por tanto, el juicio de proporcionalidad
se impone como imprescindible en asuntos como el presente, valorando
adecuadamente la idoneidad de las medidas que se adopten respecto
del objetivo propuesto, así como la inexistencia de una alternativa
menos restrictiva para la consecución del mismo propósito.
Es necesario distinguir aquí
entre aquel que en primer lugar ejerce su derecho de ocupación
de una propiedad y aquel o aquéllos que, a posteriori, manifiestan
su interés en compartir la infraestructura que sobre dichos
bienes ocupados va a desplegarse. A este respecto es necesario señalar
que aquél que solicita la ocupación de dominio público
o la expropiación forzosa de una propiedad privada (o el establecimiento
de una servidumbre sobre ésta) es el único beneficiario
de los mencionados procedimientos, esto es, el único responsable
frente a la Administración concedente y el único titular
de los derechos derivados de estos procedimientos administrativos. Así resulta de lo establecido
en el apartado 3. c) del artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones,
que alude a "la entidad a la que se otorga el derecho de ocupación",
y en el apartado 5 del mismo artículo que se refiere a "la
obligación del beneficiario [de la ocupación o de
la expropiación forzosa de bienes] de permitir su uso compartido",
así como en el artículo 49 párrafo quinto del
Reglamento de Servicio Universal que alude "a las obligaciones
impuestas al beneficiario". Es decir, el operador que solicita
la compartición no tendrá el derecho de ocupación
concreta del dominio público -o de la propiedad privada expropiada
o de la servidumbre establecida- (que se otorgará exclusivamente
al solicitante inicial), sino exclusivamente un derecho de uso compartido.
El derecho a compartir se ejerce por tanto respecto de un determinado
proyecto de ejecución. Establecidos ya los principios generales
que han de presidir la determinación de las condiciones de uso
compartido, debe determinarse su aplicación al caso que nos ocupa. Segundo.- Objeto de la presente Resolución. En el escrito que origina la presente
Resolución, Telefónica señala que la solicitud
de intervención de la CMT se contrae, únicamente, al sistema
de reparto de costes entre operadores establecido en el "Convenio
sobre la ejecución conjunta de obras por parte de operadores
de servicios de telecomunicaciones actuantes en el Polígono industrial
de Alcobendas", suscrito entre los operadores interesados con fecha
14 de julio de 2000. Telefónica adjuntó una
copia del Convenio junto con una propuesta de redacción del Anexo
I del mismo, en el que se establece el criterio de reparto de costes
y gastos de gestión. De la comparación entre ambos documentos
se comprueba que se diferencian en que mientras el Convenio establece
que: "Las Unidades de obra relacionadas
con CANALIZACIONES EN PRISMA COMÚN, se sufragarán:
Las Unidades de obra relacionadas
con PERFORACIONES HORIZONTALES, DIRIGIDAS, ETC, se sufragarán
a partes iguales entre todos los operadores participantes en la
misma.", la propuesta de Telefónica reza
así: "Las Unidades de obra relacionadas
con CANALIZACIONES EN PRISMA COMÚN, se sufragarán
de acuerdo a su participación en cada sección de canalización,
en función del volumen de ocupación de los conductos
respectivos. Las Unidades de obra relacionadas
con PERFORACIONES HORIZONTALES, DIRIGIDAS, ETC, se sufragarán
de acuerdo a su participación en la sección de canalización
afectada." Esta Comisión entiende que Telefónica
discrepa únicamente en los criterios de reparto de los costes
comunes relacionados con las canalizaciones en prisma común y
con las perforaciones, considerando conforme los criterios de reparto
del resto de las categorías de costes comunes consideradas en
el Anexo I del Convenio. El ámbito de esta solicitud inicial
de Telefónica no fue ampliado por ningún otro operador.
Por contra, fue ratificado de manera tácita por Madritel en su
escrito de alegaciones, ya que las mismas se refirieron exclusivamente
al reparto de costes de operadores, sin que se introdujese ninguna otra
nueva materia para intervención de esta Comisión. Por lo tanto, y en aplicación
del principio de intervención mínima administrativa,
la presente Resolución de esta Comisión se extiende únicamente
al sistema de reparto entre los operadores de las categorías
de costes comunes relativos a los trabajos de las canalizaciones en
prisma común y a las perforaciones a realizar (horizontales,
dirigidas, etc.), sin ello sea óbice para posteriores solicitudes
de intervención del mismo o distintos operadores interesados
sobre extremos diversos de la compartición no contemplados en
la presente resolución. Los puntos de discrepancia se resumen
en el siguiente cuadro: MADRITEL
TELEFÓNICA
COSTES DE CANALIZACIONES EN PRISMA COMÚN
Reparto según volumen de
sección de tubos.
COSTES DE PERFORACIONES
Reparto según nº de operadores
Reparto según volumen de
sección de tubos.
Tercero.- Determinación de
la extensión del derecho compartido. Con el fin de determinar la extensión
del derecho de uso compartido de los operadores que han manifestado
su interés en la compartición, debe partirse de que el
proyecto inicial concebido por Madritel se ha visto alterado por las
peticiones de los demás operadores, en la medida en que la zanja
a construir tiene un volumen superior al inicialmente previsto. En esta
situación, no sería lógico que el operador beneficiario
de la ocupación acometiera la realización de toda la obra,
instalando los tubos que solicitaran los otros operadores, pero sin
intervención alguna de estos, a los que se concedería
un derecho de uso de esos tubos. Parece más razonable que se
otorgue a estos operadores el derecho a intervenir en la construcción
misma de las canalizaciones, instalar los materiales que tengan por
conveniente – que serían de su exclusiva propiedad -, supervisar
la ejecución de la obra, etc. Ello hace necesario distinguir dos
ámbitos en la infraestructura compartida:
(Esta Comisión utiliza un concepto
estricto del término infraestructura, en el sentido de que
lo que es objeto de propiedad común es la canalización
subterránea por la que se tenderán futuras redes de
telecomunicaciones, así como la obra e ingeniería civil
necesarias para la su instalación o complementarias de la misma.
Por lo tanto, y tomando como referencia el concepto que de Red de
telecomunicaciones enuncia el Anexo de la LGTel, la presente Resolución
de uso compartido de infraestructuras no incluye los cables ni los
equipos susceptibles de transmitir, regenerar, amplificar o recibir
señales de telecomunicaciones). Esta Comisión entiende que esta
separación de categorías de costes es más apropiada
que la utilizada por Madritel al distinguir entre costes fijos (independientes
del número de tubos que pretenda instalar cada operador) y costes
variables (proporcionales al número de tubos, o sección
equivalente, de cada operador). Y ello porque el empleo de los términos
"costes fijos" y "costes variables" induce al error
de considerar que la materia se inscribe en el ámbito de la Contabilidad
de costes, al tiempo que nos aleja del uso de la terminología
"propiedad privativa o singular" y "elementos comunes",
utilizada por esta Comisión en anteriores resoluciones. La cuestión anterior no es en
absoluto baladí, y trasciende el puro marco terminológico
para pasar a contemplar el problema desde una perspectiva diferente. Dicha perspectiva es la esfera de la
propiedad, en concreto desde el planteamiento de la comunidad de bienes
regulada en el art. 392 y ss. del Código Civil. Esta Comisión
considera que la infraestructura de telecomunicaciones debe contemplarse
constituida por unos elementos delimitados de aprovechamiento independiente
por cada operador, cuyo uso y disfrute son privativos, y unos elementos
comunes a todos los operadores, cuyo uso y disfrute han de ser, naturalmente,
compartidos. Resulta de interés destacar que,
aunque unos y otros derechos sean distintos en su alcance, se reputan
inseparablemente unidos, de tal manera que no puede imaginarse la
utilización de los tubos propios de cada operador sin el uso
simultáneo de los elementos comunes a todos los operadores. Cuarto.- Reparto de costes. A la hora de distribuir los costes de
las obras de construcción e instalación de las infraestructuras
de telecomunicación, es obvio que cada operador pague de forma
integra los elementos de uso exclusivo que incorpore en el tramo en
el que se realizan las obras, que en definitiva son los tubos de que
disponga cada uno. De esta forma, a cada operador se le puede asociar
un coeficiente o cuota de definida como el porcentaje de participación
de los elementos de uso exclusivo propios respecto del total de los
elementos de uso exclusivo de todos los operadores, esto es, el número
y sección de tubos propios dividido entre número y sección
de tubos total. Evidentemente, para que esos tubos de
uso exclusivo se utilicen son necesarias unas obras comunes. Como se
comentó en el apartado tercero, los elementos de uso privativo
y los elementos comunes se reputan inseparablemente unidos, de
tal manera que no puede imaginarse la utilización de los tubos
propios de cada operador sin el uso simultáneo de los elementos
comunes a todos los operadores. De acuerdo con este razonamiento, el
coeficiente o cuota de cada elemento de uso privativo expresa, activa
y pasivamente, el valor proporcional de los tubos de disposición
exclusiva y cuanto a él se considera unido en el conjunto
de los elementos comunes". Por lo tanto parece lógico que
la distribución de la carga económica de estas obras comunes
dependa del volumen concreto que cada operador ocupa con los tubos de
uso privativo que le corresponden. Este criterio de proporcionalidad
constituye un criterio lógico de distribución y se configura
como un principio general del derecho que se plasma de forma expresa
en diferentes ámbitos normativos. Por ejemplo, a propósito
del régimen de propiedad horizontal, en el que la participación
de los propietarios en los elementos comunes es proporcional a los elementos
privativos que les corresponden. Este criterio es compatible con el hecho
de que la red que es objeto de la presente Resolución sea una
red de distribución y de acceso a clientes, como sostiene Madritel
en sus alegaciones, de naturaleza distinta a las redes troncales interurbanas
sobre las cuales esta Comisión ha dictado resolución anteriormente
y en las que ha aplicado el criterio de reparto de costes comunes proporcional
al número de tubos. El criterio de reparto de esta Comisión
no se fundamenta ni en la naturaleza (troncal o capilar) de la red a
construir, ni tampoco en la proporción que exista entre costes
dependientes de la longitud de los tubos y costes no dependientes de
la longitud de los tubos. El criterio de reparto de esta Comisión
se basa en :
En resumen, esta Comisión entiende
que la cuota de participación de cada operador con relación
al total del valor de la infraestructura de telecomunicaciones viene
definida como la proporción de la sección de los tubos
por kilómetro longitudinal que posea cada operador con respecto
a la sección total por kilómetro instalada. En razón de lo expuesto, esta
Comisión RESUELVE Primero.- Se establece que la cuota de participación
de cada operador con relación al total de los costes asociados
al uso compartido de la infraestructura de telecomunicaciones de
referencia viene definida como la sección de los tubos por
kilómetro longitudinal que posea cada operador con respecto
a la sección total por kilómetro instalada. Segundo.- Cualquier discrepancia o conflicto
que pudiera surgir sobre la interpretación, cumplimiento
o ejecución de la presente Resolución de uso compartido
de infraestructuras, o sobre cualquier aspecto no previsto en ésta
pero relacionada con la citada compartición, podrá
ser sometida por cualquiera de las partes a esta Comisión,
que dictará resolución vinculante sobre los extremos
objeto de la discrepancia o el conflicto. La resolución,
que será dictada previo el procedimiento administrativo procedente,
será recurrible potestativamente en reposición ante
la misma Comisión, y, en todo caso, en vía contencioso-administrativa. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta
Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su
notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de
las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin
perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58
de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |