D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba en el expediente
número ME 2000/3176 la siguiente RESOLUCIÓN SOBRE
LA SOLICITUD DEL CENTRE TELEMATIC VALENCIA, S.L., y JET ENLACES TELEMÁTICOS,S.L.,
CONSISTENTE EN INSTAR A TELEFONICA DATA ESPAÑA, S.A., PARA QUE
FIRME CON AQUELLAS UN CONTRATO POR TRÁFICO INDUCIDO . I. ANTECEDENTES DE HECHO
Primero.- Escrito de solicitud.
Con fecha 11 de agosto de 2000 fue registrada
en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante
CMT) una solicitud de intervención de las entidades CENTRE TELEMATIC
VALENCIA, S.L. (en adelante CTV) y JET ENLACES TELEMATICOS, S.L. (en
adelante JET) en virtud de la cual se pone en conocimiento de la CMT
cierto comportamiento de la compañía TELEFONICA DATA ESPAÑA,
S.A. (en adelante TDE), instándose asimismo la adopción
de determinadas medidas. Concretamente, los solicitantes alegan
en su escrito que TDE se niega a concluir un contrato de retribución
por tráfico inducido con CTV y JET. Estas compañías,
adquiridas por LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (en adelante LINCE), son
proveedores de servicios de acceso a Internet (PSIs) que en su momento
concluyeron con TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U (en adelante TESAU)
un contrato para la prestación del servicio de acceso a la información
"Infovía", contrato del que se adjunta copia y que
permanece en vigor. TESAU actúa como distribuidora del servicio
en cuestión, siendo TDE la empresa que ostenta la condición
de titular y proveedor del mismo. Dicha negativa se ha visto precedida
por las solicitudes que ambas compañías manifiestan haber
dirigido a TDE en su momento, en el marco de unos contactos que fueron
iniciados el 18 de febrero de 2000 y que se concretaron en el intercambio
de diversos correos electrónicos entre las partes. Con posterioridad, la solicitud fue
reiterada por LINCE, mediante carta fechada el 9 de marzo de este año.
La respuesta de TDE (comunicación de 24 de marzo de los corrientes)
hacía referencia, entre otras cosas, a la necesidad de que la
solicitud la plantease el interlocutor adecuado, debiendo acreditarse
la representación para actuar en nombre y representación
de CTV y JET. El 12 de mayo de 2000 TDE remitió
a los solicitantes, a petición de estos, copia del modelo de
contrato de remuneración por tráfico inducido. CTV y JET
alegan haber remitido a TDE ese mismo día debidamente firmada
por persona con poder una copia del referido contrato. De acuerdo con el escrito dirigido a
esta Comisión, TDE no sólo no ha procedido a la conclusión
del contrato de referencia, sino que tampoco ha dado contestación
formal a la solicitud de CTV y JET, ni ha comunicado informalmente las
razones de su comportamiento, que los solicitantes interpretan como
una negativa tácita a firmar el contrato en cuestión. A juicio de los solicitantes, TDE, en
tanto que operador que explota redes de telecomunicaciones y presta
servicios a terceros proporcionando acceso a sus redes, vulnera los
principios de objetividad y no discriminación recogidos en la
normativa sectorial de aplicación: a saber, los artículos
6 y 35.dos de la Ley 11/1998, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones (en adelante LGT), y el artículo 6
del Reglamento de Interconexión, aprobado por el Real Decreto
1651/1998, de 24 de julio. Asimismo, los solicitantes entienden
que el GRUPO TELEFONICA (más concretamente TESAU, TDE y TERRA)
"está abusando de su posición de dominio para extenderla
a un mercado verticalmente conectado cual es el de servicios de Internet.
El mecanismo de abuso es una discriminación a favor de la sociedad
del grupo presente en el mercado descendente, consistente en la conclusión
de un contrato de remuneración de tráfico inducido que
aporta cuantiosos a la sociedad presente en el segmento más abierto
a la competencia, contrato negado a un competidor de esta sociedad,
que al no poder beneficiarse de estos sustanciosos ingresos, no puede
competir en condiciones de igualdad". En razón de lo anteriormente
expuesto, CTV y JET instan la adopción de determinadas medidas
: (i). Imponer a TDE la conclusión
del contrato de remuneración por tráfico inducido, así
como el pago de las cantidades que los solicitantes habrían percibido
de estar en vigor el contrato de referencia, junto con los correspondientes
intereses de demora. Más concretamente, la cantidad a abonar
resultaría de aplicar los baremos recogidos en el borrador de
contrato remitido en su momento por TDE al trafico efectivamente inducido
por CTV y JET en la red de aquélla desde la fecha de entrada
en vigor del contrato suscrito por TERRA y TDE (1 de octubre de 1999),
al entender que ese es el momento a partir del cual se produce la discriminación
en la que incurre TDE. Subsidiariamente, se señalan
como referentes temporales a los efectos señalados el 18 de febrero
de 2000 (fecha en la que los solicitantes comunicaron a TDE su voluntad
de suscribir el contrato de referencia) o, en último caso, el
12 de mayo de este año (momento en que CTV y JET remitieron a
TDE copia firmada del contrato en cuestión). (ii). Se estima concurren los presupuestos
necesarios para la adopción de la medida cautelar consistente
en una determinada obligación de hacer : abonar mensualmente
a CTV y JET los pagos que correspondan conforme a lo dispuesto en la
copia del contrato anteriormente señalada. Segundo- Escrito de inicio de expediente Esta Comisión puso en conocimiento
de los interesados, mediante sendos escritos de fecha 7 de septiembre
de los corrientes, que, en virtud de la solicitud de intervención
presentada ante la CMT, había quedado iniciado el correspondiente
procedimiento administrativo. Tercero. Requerimiento de información
a TDE Asimismo, sobre la base de lo dispuesto
por los artículos 78.uno de la LRPAC y 30 del Reglamento de la
CMT, se ha procedido, mediante escrito de fecha 7 de septiembre de 2000,
a requerir a TDE el envío de cierta información :
Cuarto- Contestación de TDE TDE, tras solicitar una ampliación
de plazo que fue otorgada en su momento, contestó al requerimiento
de la CMT mediante escrito con entrada registrada el 18 de septiembre
del presente año, adjuntando cierta documentación (declarada
parcialmente confidencial por el interesado) a los efectos de acreditar
los hechos que en su defensa alega. De forma resumida las alegaciones
de TDE señalan: - Que no existe un abuso de posición
de dominio y que de existir la CMT sería incompetente para actuar
en el caso concreto que nos afecta dada la nueva redacción dada
al art. 1.dos..2.f) de la Ley de Liberalización de las telecomunicaciones - Que reconoce la existencia de un contrato
entre los proveedores de acceso a internet CTV-JET con Telefónica
de España, SA, para la prestación de un servicio de acceso
a la información de los centros proveedores de información
(infovía), en la que Telefónica de España actuaba
como distribuidora de TDE, titular y proveedora de dichos servicios. - Que TDE nunca ha negado a CTV-JET,
ya sea de forma expresa o tácita, la suscripción de un
contrato de tráfico inducido. - Que TDE no tiene constancia del contrato
que supuestamente JET-CTV enviaron a aquella con fecha 12 de mayo aceptando
un modelo de oferta presentado por TDE. En relación con este
punto se añade que la única prueba que aportan los solicitantes
es un albarán que tan sólo prueba que con dicha fecha
se realizó un envío de CTV-JET a "Telefónica
Grandes Clientes", sin que en ningún sitio conste cual era
el contenido del envío y si este lo recibió TDE. - Que el modelo de contrato de retribución
de tráfico inducido que los solicitantes aportan en el documento
inicial no se corresponde con el modelo de contrato que normalmente
utiliza TDE desde febrero de 2000 por lo que se adjunta un nuevo modelo.
Más adelante TDE manifiesta que este modelo lo ofrece a todos
los Proveedores de acceso a internet que se lo solicitan y añade
que ninguno de los contratos de esta naturaleza que ya ha firmado, se
han suscrito de forma simultanea al contrato de prestación de
servicio al que están vinculados. - Que los solicitantes tienen firmado
un contrato de "infovía" y no de "infovía
plus" y que el contrato de remuneración de tráfico
se vincula sólo a este último. Quinto.- Trámite de audiencia Con fecha 28 de septiembre
de 2000 y de acuerdo con el art. 84 de la Ley de Régimen Jurídico
y Procedimiento Administrativo Común se notifico a CTV-JET y
TDE el trámite de audiencia para que, en un plazo no superior
a 15 días, aportaran los documentos o justificaciones que consideraran
oportunos. En este trámite se puso de manifiesto
que "de la documentación recibida con ocasión
de este procedimiento y aportada por las partes, no queda probado el
perfeccionamiento de los contratos de remuneración de tráfico
inducido entre Telefónica Data España, S.A. y CTV y JET
respectivamente, antes de que estas dos últimas empresas plantearan
el problema ante esta Comisión. Sin embargo, con ocasión
del inicio del presente procedimiento esta Comisión tiene conocimiento
de: - la voluntad expresa de CTV y
JET manifestada a través de sus representantes de contratar con.
Telefónica Data España el contrato de remuneración
de tráfico inducido en condiciones idénticas a aquellas
en las que otras sociedades lo hayan hecho (escrito de solicitud con
fecha de entrada en esta Comisión el 11-08-2000). - la voluntad de Telefónica
Data España. de firmar el contrato considerado. En el escrito
de esta Entidad con fecha de entrada en la CMT de 18/09/2000, pag. 12,
se pone de manifiesto que se ofrece este contrato de retribución
por tráfico inducido en igualdad de trato a todos los proveedores
de acceso a internet que lo soliciten. - el objeto del contrato y las
obligaciones que de ella se deducen. En este sentido, es decisiva la
aportación del modelo de contrato que aporta TDE en el mencionado
escrito de 18 de septiembre de 2.000 en el que la retribución
por tráfico inducido constituye una remuneración asociada
a la utilización de los servicios Infovía que TDE presta
al Cliente al amparo de una autorización general de tipo C. No obstante, de los requisitos necesarios
para que exista el contrato, se plantea el problema del perfeccionamiento
del mismo por la concurrencia de la oferta y la aceptación (la
voluntad de las partes) entre ausentes (contratantes no presentes)." En este sentido, en el presente trámite
de audiencia se adjunta la documentación presentada por ambas
parte en los escritos antes mencionados, que ponen de manifiesto la
voluntad contractual y precisan el objeto de la relación jurídica.
De esta forma, en el momento de la notificación y de acuerdo
con la teoría de la cognición se entiende que el contrato
objeto de discusión en este expediente queda perfeccionado. Luego,
salvo que esta Comisión reciba algún documento o alegación
nueva que acredite que el perfeccionamiento se ha producido antes, este
Organismo considerará que la perfección ha tenido lugar
como antes se indica y propondrá resolver este expediente declarando
esta situación e instando a que el contrato se "formalice"
por escrito en el plazo de un mes quedando expresamente recogidas en
el documento las mismas condiciones que se hayan incluido en los contratos
celebrados por TDE con otros operadores, de acuerdo con el principio
de no discriminación en la prestación de servicios (art.
6 L.G.T.), en este caso, a otros operadores, que debe presidir su actuación." En el escrito de audiencia se adjuntaron
fotocopias de los siguientes documentos: . Escrito inicial de solicitud presentado
por CTV y JET de 11 de agosto con fecha de entrada en esta Comisión
el 28 de Agosto. . Escrito de TELEFONICA DATA ESPAÑA,
S.A.U. de 18 de septiembre de 2.000. (Salvo los documentos 2 y 3 que
se acompañaban como anexos, por su naturaleza confidencial como
consecuencia de lo previsto en el art. 37.5 letra de, de la L.R.J. y
P A C). Con fecha 20 de octubre, todas las
partes implicadas en el procedimiento solicitan una ampliación
del plazo para presentar alegaciones en el trámite de audiencia,
teniendo en cuenta que el objeto del procedimiento podría desaparecer
en breve ya que se estaban llevando una serie de actuaciones preparatorias
para la firma del contrato de tráfico inducido en los términos
señalados en la propia audiencia. El día 23 de octubre
se les concede la ampliación solicitada. SEXTO: Nuevo requerimiento a TDE De forma simultanea al trámite
de audiencia y con el objeto de disipar algunas dudas en relación
con el servicio Info Vía que TDE presta a JET y CTV, el 23 de
octubre se dirigió un escrito a TDE en el que se instaba a esta
sociedad para que indicase si el servicio que presta a las compañías
mencionadas ha sufrido alguna adaptación desde el inicio de la
relación. El 8 de noviembre, TDE comunica a la Comisión
que el 17 de enero de 1999 dejó de prestarse el servicio Info
Vía y que todos los usuarios de este servicio (entre ellos CTV
y JET) fueron migrados al servicio Info Vía Plus. TDE declara
que en la actualidad CTV y JET disfrutan del mismo acceso a la información
que cualquier otro PSI, a través del servicio Info Vía
Plus, en su modalidad Info Vía Plus Directo. Por otra parte TDE declara que la firma
del contrato de remuneración por tráfico inducido, está
asociada a los servicios Info Vía Plus, sin que se haga ninguna
distinción entre las diferentes modalidades del servicio. Por
lo tanto, TDE concluye manifestando que CTV y JET tienen derecho a la
conclusión de un contrato de tráfico inducido. SÉPTIMO: Alegaciones de CTV
y JET. Con fecha 31 de octubre de
2000, CTV y JET presentan dos alegaciones: -en primer lugar y sobre el perfeccionamiento
del contrato, los interesados reiteran la declaración contenida
en el escrito inicial en la que manifiestan que con fecha 12 de mayo
TDE recibió la aceptación del contrato de remuneración.
No obstante, para el caso en que la Comisión no considere acreditado
dicho extremo, los interesados proponen como fecha el 11 de agosto,
día en el que tuvo lugar la entrada en la CMT del escrito de
solicitud y que por lo tanto debe considerarse fecha de aceptación.
Por último, los interesados proponen que se utilice, para determinar
el perfeccionamiento del contrato entre ausentes, la teoría de
la emisión de la aceptación de acuerdo con el art. 54
del Código de comercio y teniendo en cuenta que la relación
contractual es mercantil. -en segundo lugar, los interesados
señalan que aun no existiendo un perfeccionamiento del contrato,
CTV y JET tenían derecho a la retribución desde que TDE
firmara con Terra el 15 de septiembre de 1999 el primer acuerdo al respecto
ya que, de lo contrario, TDE estaría discriminando. OCTAVO: Alegaciones de TDE. El día 30 de octubre,TDE
señala que conforme a la cláusula 4.3 del contrato de
remuneración por tráfico inducido, es conditio
sine cua non para la percepción de la retribución "mantenerse
al corriente del pago de los servicios Info Vía" y que por
lo tanto no se puede firmar un contrato de retribución con quienes
le debe conjuntamente 457 millones de pesetas. TDE alega que está
facultada para resolver el contrato. El 22 de noviembre, TDE se reitera
en sus alegaciones anteriores y añade que CTV Y JET fueron absorbidas
por LINCE, que posteriormente se escindió quedando su actividad
relativa a la provisión de acceso a internet en manos de Wanadoo.
En estas circunstancias, se ha producido una cesión del contrato
no autorizada por TDE por lo que está autorizada a resolver el
contrato de prestación del servicio Info Vía por incumplimiento
contractual. NOVENO: Escrito de Wanadoo. Con fecha 15 y 17 de noviembre,
Wanadoo remite a la Comisión la documentación autenticada
de la fusión por absorción de CTV y JET por Lince mediante
escritura pública de 25 de septiembre de 2000, inscrita en el
Registro Mercantil el 27 del mismo mes, así como de escisión
parcial de Lince mediante segregación de los activos y pasivos
de la misma relativos al negocio de internet referido al gran público
(residencial y profesional, que incluye, de acuerdo con el proyecto
de escisión, el negocio desarrollado por CTV y JET hasta su absorción
por Lince), transmitidos en bloque a Wanadoo España S.L.. Dicha
escisión se eleva a escritura pública el 25 de septiembre
de 2000 e inscribe en el Registro Mercantil el 27 del mismo mes. II. FUNDAMENTOS
DE DERECHO
II.1.- Habilitación
competencial de la CMT para intervenir en el presente Procedimiento. De conformidad con el artículo
1.dos.1 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones (en adelante, Ley 12/1997), la CMT tiene por
objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones
de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de
los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos, velar
por la correcta formación de precios en este mercado y ejercer
de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector.
Las mismas previsiones están contenidas en el artículo
4 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, el Reglamento de la CMT), aprobado por el Real Decreto
1994/1996, de 6 de septiembre. Para el cumplimiento de ese objeto,
el legislador ha encomendado a esta Comisión el ejercicio de
determinadas funciones, entre otras : (i). artículo 1.dos.2.c) : velar
por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando
en su caso situaciones discriminatorias. (ii). artículo 1.dos.2.f) de
la Ley 12/1997 : adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la
pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicaciones
por los operadores, la interconexión de las redes y suministro
de red en condiciones de red abierta y la política de precios
y comercialización por los operadores de los servicios. (iii). artículos 11.dos y 13
de la LGT; artículo 7 de la Orden de 22 de septiembre de 1998,
por la que se establece el régimen aplicable a las autorizaciones
generales: conocer de los supuestos de incumplimiento de las condiciones
impuestas en los títulos habilitantes de referencia. Para una mejor determinación
de las competencias que se ejercen es necesario considerar dos premisas
básicas: -que el contenido de la relación
jurídica que vincula a CTV y JET con TDE es la prestación
de un servicio de telecomunicación de transmisión de datos
de este último a aquellos. Este servicio se presta al amparo
de una autorización de tipo C y va destinado a otros operadores
que lo usan para la prestación a sus clientes del servicio de
provisión de acceso a internet. -que en la prestación de servicios
de telecomunicación el artículo 6 de la Ley General de
Telecomunicaciones establece que su oferta a terceros en régimen
de libre competencia debe someterse a los principios de objetividad
y no discriminación. En estas circunstancias, la posibilidad
de que TDE trate de forma desigual y no justificada a los diferentes
proveedores de acceso a internet (en adelante PSIs) a los que presta
el servicio es un supuesto que afecta al correcto funcionamiento de
un mercado de las telecomunicaciones, en este caso el de los PSIs, cuya
salvaguarda corresponde a esta Comisión de acuerdo con el ya
citado art. 1.dos.2 de la Ley de Liberalización de las Telecomunicaciones.
En este caso, no es necesario valorar si la posición de TDE es
o no dominante y si se produce un abuso. La ley le obliga a no discriminar
con independencia de que sea o no dominante. Por lo tanto, el objetivo
es velar por que, vinculada por el principio de no discriminación
TDE ofrezca lo mismo a todos los PSIs que se encuentren en idéntica
situación objetiva, sin dilatar o retrasar el momento de hacer
efectiva la oferta. De lo contrario, se produciría una perturbación
en el normal funcionamiento del mercado en libre competencia en la que
todos los operadores deben desplegar sus actividades en igualdad de
condiciones y sometidos a las mismas reglas de juego. Si en el mercado
de proveedores aquellos que acuden a TDE para la conexión al
servicio de acceso a información reciben, sin razón objetiva,
condiciones económicamente distintas, estos operadores no están
concurriendo en el mercado en las condiciones de igualdad con las que
se ha querido que compitiesen de acuerdo con la Ley II.2. Derecho a la retribución
por tráfico inducido. TDE reconoce la existencia
de una oferta de remuneración por tráfico inducido asociada
a la prestación de los servicios Info Vía Plus en cualquiera
de sus modalidades. Esta oferta se configura, no obstante, de forma
separada a la contratación del servicio de Info Vía, de
manera que es posible que este contrato asociado se firme a posteriori.
En estas circunstancias no se produce discriminación por el hecho
de que, desde el momento en el que TDE ofrece esta remuneración
con carácter general, sólo la aplique a los que expresamente
la han solicitado. TDE cumple con su obligación de no discriminación
al ofrecer a todos los que se encuentran en idéntica situación
la posibilidad de firmar un contrato por tráfico inducido. Si
los interesados no aceptan la oferta o lo hacen más tarde por
voluntad propia, este retraso se debe exclusivamente a la libre voluntad
de la otra parte. TDE reconoce que CTV y JET tienen
derecho a contratar la remuneración por tráfico inducido
puesto que gozan de la relación contractual previa a la que necesariamente
debe asociarse el nuevo contrato: los servicios Info Vía Plus.
Sin embargo, el contrato no se ha formalizado por no existir a juicio
de TDE una confluencia de la oferta y la demanda –aspecto este que se
analizará en el fundamento siguiente- si bien a lo largo del
procedimiento y fundamentalmente tras el trámite de audiencia
en el que ya es patente la voluntad de CTV y JET de contratar la remuneración
por tráfico inducido, TDE esgrime otros argumentos que a su juicio
impiden la firma: *la existencia de una deuda a TDE por
parte de CTV y JET (este argumento se considera en el apartado II.4)
y *La cesión no autorizada de los
servicios recibidos por parte de CTV y JET a Lince y posteriormente
a Wanadoo por los sucesivos procesos de fusión por absorción
y escisión parcial (analizado en el apartado II.5). II.3. Perfeccionamiento del contrato
de remuneración de tráfico inducido. En el trámite de audiencia se
ponía de manifiesto que el contrato de remuneración se
entendería perfeccionado desde la fecha de notificación
del mencionado trámite salvo que se recibiera algún documento
o alegación nueva que acreditara que el perfeccionamiento se
ha producido antes. Esta última circunstancia es la que se ha
producido, tal y como queda reflejado a continuación. En la solicitud de intervención
de CTV y JET a esta Comisión, con entrada en la misma el día
11 de agosto de 2000, los mencionados operadores solicitaban de esta
Comisión que procediera a obligar a TDE a suscribir con ambos
"el correspondiente contrato de remuneración por tráfico
en las mismas condiciones que haya ofrecido a TERRA y que, salvo prueba
en contrario, entendemos es el que se adjunta en Anexo 1 a este escrito". Este acuerdo es idéntico en contenido
al que desde febrero de 2000 asegura estar suscribiendo TDE, y que este
operador presenta como anexo en su escrito de 18 de septiembre de 2000. En consecuencia, existen los requisitos
exigidos por el artículo 1261 del Código Civil: consentimiento,
objeto cierto y causa. En efecto, siendo claro que el objeto es cierto,
en tanto que ambas partes presentan el mismo acuerdo, en el cual es
clara también la causa de las obligaciones, en el presente procedimiento
queda manifiesto el consentimiento de las partes respecto al mismo.
La cuestión es tan solo, por tanto, en qué momento se
puede considerar producido el consentimiento y, en consecuencia, la
perfección del contrato. De igual modo, desde el momento en que
se entienda perfeccionado el contrato, se entienden nacidas las obligaciones
derivadas del mismo, tal y como establece el artículo 1278 del
Código Civil. CTV y JET mantienen que la relación
que les une a TDE es de naturaleza mercantil -extremo este que no niega
esta Comisión- y que a la hora de considerar perfeccionado el
contrato entre ausentes debe aplicarse la teoría de la emisión
y no la de la cognición de la aceptación. Este razonamiento
se ampara en que el art. 54 del Código de Comercio recoge esta
aplicación frente al art.1262 párrafo segundo del Código
Civil que se esgrime en el trámite de audiencia. La teoría
de la emisión supone que frente a una oferta aceptada entre ausentes
la perfección del contrato se produce, no ya cuando el ofertante
recibe la aceptación sino cuando la otra parte contesta aceptando
la oferta. Por tanto, en tanto que la relación es mercantil,
parece adecuado aplicar la teoría de la emisión que regula
el Código de Comercio En este sentido, la confluencia de la
oferta y de la aceptación se entiende producida el día
11 de agosto de 2000, puesto que la propia TDE admite que el modelo
presentado por CTV y JET es el que viene utilizando desde febrero de
2000, y que opera por tanto como oferta desde aquél momento,
en la medida en que reconoce el derecho a su suscripción en sus
términos literales a todos los contratantes de su servicio Infovía
Plus. En consecuencia, la fecha del perfeccionamiento, de acuerdo con
la citada teoría de la emisión, es el día 11 de
agosto, cuando consta de modo fehaciente la voluntad de aceptación
de CTV y JET. Es más, la propia TDE admite implícitamente
como fecha de la aceptación de CTV y JET el día 11 de
agosto de 2000. En el trámite de audiencia, CTV
y JET vuelven a plantear que el perfeccionamiento del contrato objeto
de controversia se ha producido antes: el 12 de mayo de 2000, fecha
en la que le envió firmado el contrato de remuneración
de tráfico inducido a TDE, produciéndose por lo tanto
la aceptación de la oferta. Sin embargo y como ya quedó
puesto de relieve tanto en los antecedentes de hecho como en la audiencia,
TDE no tiene constancia del contrato que supuestamente JET-CTV enviaron
a aquella con fecha 12 de mayo aceptando un modelo de oferta presentado
por TDE. En relación con este punto, la única prueba que
aportan los solicitantes es un albarán que tan sólo demuestra
que con dicha fecha se realizó un envío de CTV-JET a "Telefónica
Grandes Clientes", sin que en ningún sitio conste cual era
el contenido del envío y si este lo recibió TDE. Por otra
parte, TDE niega haber recibido dicho contrato firmado. En consecuencia,
no existe constancia de la emisión por CTV y JET de su aceptación
a la oferta de contrato de retribución de tráfico inducido
que TDE realiza con carácter general a todos los suscritos a
su servicio Infovía Plus. En estas circunstancias, queda por formalizar
por escrito el contrato que de acuerdo con las circunstancias
de hecho enumeradas se perfecciona el 11 de agosto. Esta actuación,
a juicio de esta Comisión, ofrece mayor seguridad jurídica
a los contratantes y permite a la Comisión tener un conocimiento
exacto del contenido de la relación y por lo tanto ejercer en
el futuro sus obligaciones de velar por el correcto funcionamiento del
Mercado con el objeto, en el caso concreto, de comprobar si esta relación
contractual no presenta diferencias discriminatorias con respecto a
otras que se hayan concertado con otros proveedores. En este sentido, esta Comisión
se ha percatado de la introducción de ligeras modificaciones
al modelo de oferta que TDE presenta en sus alegaciones de 22 de noviembre
al trámite de audiencia con respecto a aquel sobre el que las
partes acordaron previamente, siendo este último coincidente
con el que TDE firmó con TERRA. En consecuencia, el perfeccionamiento
del contrato se produce con respecto al primer modelo presentado, aceptado
el 11 de agosto tal y como se ha expuesto anteriormente, y no respecto
al modificado presentado posteriormente. II.4- De la deuda contraida por CTV
y JET. TDE declara que, de forma
conjunta, CTV y JET deben a TDE por los servicios prestados de Info
Vía Plus la cantidad de 457 105 409 pesetas y que la cláusula
4.3 del contrato de retribución por tráfico inducido relativo
a las obligaciones del cliente señala que "debe mantenerse
al corriente del pago de los servicios Infovía plus". Este argumento no constituye
un obstáculo para que se perfeccione el contrato.Tan sólo
establece que, estar al corriente de los pagos que se deriven de los
servicios Info Vía plus, constituye una obligación de
la otra parte y en su defecto TDE podrá resolver el contrato
de remuneración. Ahora bien, para resolverlo primero tiene que
existir el contrato de remuneración y mientras no lo resuelva,
el contrato existe y la remuneración por tráfico inducido
tiene lugar. Estar al corriente de los pagos no constituye un requisito
para acceder al contrato de remuneración sino que constituye
una obligación de la otra parte una vez que el contrato esté
efectivamente perfeccionado y su incumplimiento, como hemos visto, no
conlleva automáticamente la resolución del mismo. II.5- De la fusión por absorción
de CTV y JET por Lince y de la escisión parcial de Lince mediante
segregación de los activos y pasivos de la misma relativos al
negocio de internet transmitidos en bloque a Wanadoo España S.L.. II.5.1 Naturaleza universal del título. Los ordenamientos que han acogido
de modo positivo la figura de la fusión por absorción
y escisión societaria han adoptado la técnica de la sucesión
a título universal. En efecto, así se establece de modo
expreso en el art. 233.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (en
adelante LSA), que define el desplazamiento patrimonial en bloque correspondiente
a la fusión como adquisición por sucesión universal.
En esta misma línea se sitúa el art. 252.1.b. de la LSA
relativo al concepto de escisión, el cual utiliza la expresión
de traspaso en bloque para referirse a la atribución patrimonial
que opera la escisión. A través de la adquisición
a título universal de las partes patrimoniales segregadas o absorbidas,
las sociedades beneficiarias sustituyen (suceden) a la sociedad escindida
tanto en sus posiciones activas (bienes y derechos), como también
en las posiciones deudoras (obligaciones) frente a los acreedores de
la sociedad escindida o absorbida. En la sucesión universal
la transmisión del conjunto de relaciones jurídicas -
con sus diferentes significaciones - se realiza como un todo, como una
unidad, cuya cohesión a efectos traslativos deriva del efecto
unificador que impone la especial naturaleza del título jurídico
de transmisión, y no simplemente una vinculación circunstancial
económica o práctica de los elementos transmitidos. La
Ley sujeta una masa determinada de bienes a un mismo régimen
jurídico de transmisión, para conseguir en este caso la
finalidad de su transmisión conjunta y uno actu. II.5.2 Posición jurídica
del adquirente (sucesor) y objeto de adquisición. Las sociedades sucesoras sustituyen
a la sociedad escindida o absorbida en la misma posición jurídica
que ésta ostentaba respecto de las relaciones jurídicas
que constituyen la parte del patrimonio transferida. No se trata, por
tanto, de una modificación novatoria de la relación con
persistencia del objeto. Se trata más bien de la continuación
por las sociedades escisionarias o absorbentes de las mismas relaciones
jurídicas existentes en cabeza de la escindida o absorbida, produciéndose
su sustitución en el objeto, condiciones, garantías y
excepciones que las conformaban. Aquí el derecho u obligación
subsiste en la adquirente en virtud del mismo título jurídico
por el que pertenecía al titular sucedido. Ello explica que la
sociedad sucesora adquiera relaciones que, de otro modo, no podrían
traspasarse, como créditos o bienes sometidos a pacto de prohibición
de disponer; la permanencia de las garantías de las obligaciones
adquiridas; la continuación de la situación posesoria;
o las situaciones procesales de las relaciones traspasadas. Las relaciones
transferidas a las sociedades beneficiarias de la escisión mantienen
así la misma disciplina del título originario en la sociedad
escindida. II.5.3 Conclusiones. Si bien se produce a lo largo
del procedimiento administrativo que culmina la presente resolución,
una extinción sobrevenida de CTV y JET , como consecuencia de
su fusión por absorción con Lince y posteriormente esta
última mediante escisión parcial segrega y transmite a
Wanadoo la rama de actividad de internet que incluye las actividades
que en su día prestaban CTV y JET, jurídicamente y frente
a terceros, en este caso TDE, estos acontecimientos no modifican la
relación existente. Wanadoo sustituye a Lince y esta a su vez
sustituyó a CTV Y JET en todas las relaciones jurídicas
imputables al sujeto sustituido- incluido el ejercicio de la acción
ante la Administración-. Por otra parte, argumenta TDE que
está facultada para resolver el contrato de Info Vía con
CTV y JET por incumplimiento de la cláusula que obliga a que
cualquier cesión del servicio sea previamente autorizada por
TDE. Sin embargo TDE no ha ejercido en ningún momento la faculta
de resolución por lo que sigue surtiendo efectos el contrato
de Info Vía y por lo tanto es posible el perfeccionamiento del
contrato de remuneración vinculado a aquel. Por último
y aunque no es relevante para la resolución de este expediente,
las sucesiones universales que se produce como consecuencia de la fusión
por absorción y la escisión no pueden considerarse cesiones
por lo que no sería necesaria la autorización previa de
TDE para que tengan lugar. Vistos los antecedentes de hecho y fundamentos
de derecho, esta Comisión RESUELVE ÚNICO: La perfección
del contrato de remuneración por tráfico inducido entre
TDE y Wanadoo (por las sucesiones a título universal de Lince
respecto de CTV Y JET y de Wanadoo respecto de Lince) ha tenido lugar,
de acuerdo con los antecedentes y fundamentos que figuran en la presente
Resolución, el 11 de agosto de 2000, y con respecto al modelo
y tarifas acordadas por TDE con TERRA, por lo que se insta a TDE para
que proceda a su formalización por escrito en el plazo de un
mes desde la recepción de la presente resolución. Las
partes contratantes deberán enviar a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones una copia del contrato en un plazo de 5 días
desde su formalización. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta
Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su
notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de
las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin
perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58
de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |