D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de septiembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por
el que se aprueba la RESOLUCION
ADOPTANDO MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DEL EXPEDIENTE ME 2000/2994
: SOLICITUD DE RETEVISION, S.A. PARA LA APLICACIÓN DE PRECIOS
DE INTERCONEXION QUE NO SUPEREN LAS 2.750 PESETAS. I.
HECHOS. Primero.-
Mediante escrito registrado con fecha 11 de septiembre del año
en curso, RETEVISIÓN, S.A. (en adelante RETEVISIÓN) solicita
la intervención de esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante CMT) con el fin de que se adopten las medidas consistentes
en: (i).
"la extensión con carácter retroactivo a fecha
10 de julio de 2000, fecha de entrada en vigor de la oferta de TERRA,
de las medidas cautelares de su Resolución de 27 de julio de
2000 para el caso de acceso a Internet a través del código
1050 de mi representada". (ii).
Resolver "el conflicto de interconexión planteado
por la negativa de Telefónica a extender a los números
de acceso a Internet de RETEVISIÓN I que están precedidos
por el código de selección de operador 1050 las condiciones
establecidas en la Resolución de 27 de julio de 2000 para LINCE
y otros operadores con centros de acceso a Internet que utilicen números
de inteligencia de red" Asimismo,
RETEVISIÓN solicita "Que se adopte por esa Comisión,
en primera instancia, medidas cautelares, con efectos desde el 10 de
julio de 2000, fecha de entrada en vigor de la oferta de TERRA, solicitando
a TELEFÓNICA la aplicación al tráfico dirigido
a números precedidos del código de selección de
operador 1050 correspondientes a centros de acceso a Internet de mi
representada unos precios de interconexión que no excedan de
2.750 pesetas para cada usuario de tarifa plana en condiciones similares
de distribución horaria a las de la "tarifa plan Personal"
de TERRA". Entiende el solicitante que concurren, tanto desde
la perspectiva del Derecho de la competencia, como de conformidad con
la legislación sectorial, los requisitos necesarios para la adopción
de la medida provisional instada. Segundo.-
Sobre la base de los razonamientos y conclusiones contenidos en
la Resolución adoptada por el Consejo de la CMT el 27 de julio
de los corrientes, en el expediente ME 2000/2994, el solicitante señala
que el acceso a Internet que presta a sus clientes se enmarca en el
ámbito de la segunda de las modalidades de servicio que la citada
Resolución distingue (se hace uso de una numeración distinta
de la geográfica), entendiendo pues que el marco de aplicación
de la medida adoptada en su momento por esta Comisión ha de hacerse
extensivo a los supuestos de acceso a Internet con el prefijo 1050. En
palabras del solicitante "el servicio de provisión de
acceso a Internet a través del 1050 [código de selección
de operador de RETEVISIÓN] se enmarca totalmente dentro de
la segunda de las modalidades establecidas por la CMT en la Resolución
comentada, pues concurren todas y cada una de las circunstancias allí
consideradas, a saber : 1.) el operador propietario de la red de acceso
de acceso desaparece de la relación comercial con el cliente
para el acceso a Internet dando lugar a un servicio y un precio que
se fija por el operador dueño del número de acceso a Internet
y el ISP; y 2.) como corolario de esta estructura de precios, el operador
dueño del número de acceso a Internet, que como ya se
ha dicho se correspondería con el operador que tiene asignado
el código de selección de operador, debe satisfacer al
operador que provee la red de acceso (TELEFÓNICA) un precio por
interconexión de redes, que ya no es el fijado por terminación
de llamada, sino por el acceso a la red de ese operado". Tercero.-
El solicitante señala asimismo que, al requerir a
TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TELEFÓNICA),
mediante carta de 11 de agosto de los corrientes (se adjunta copia),
que le aplicase las condiciones de interconexión acordadas en
la Resolución de constante referencia, TELEFÓNICA se negó
(se anexa carta de una comunicación de 17 de agosto de 2000),
argumentando que dichas condiciones se refieren exclusivamente al tráfico
dirigido a números de inteligencia de red correspondientes a
centros de acceso a Internet. A
juicio del solicitante, el comportamiento de TELEFÓNICA :
Cuarto.-
La solicitud de intervención presentada por RETEVISIÓN
con fecha 11 de septiembre de los corrientes se ha visto precedida de
otra registrada el 18 de agosto del año en curso. En ella, haciéndose
uso de algunos de los argumentos señalados en párrafos
anteriores, se instaba la extensión de la medida provisional
adoptada en su momento por la CMT (el 27 de julio de 2000). Asimismo,
se solicitaba que dicha extensión fuera acordada con carácter
retroactivo, tomándose como fecha de referencia aquélla
en la que fue adoptada la Resolución de constantemente citada. Quinto.-
Aunque se desprende suficientemente de lo expuesto en los párrafos
anteriores, a título aclarativo se señala que, con fecha
27 de julio de 2000 el Consejo de la CMT acordó la adopción
de una medida cautelar consistente en una obligación de hacer
: Dicha
medida fue adoptada a los efectos de asegurar la eficacia de la resolución
definitiva que pueda recaer en el marco del procedimiento principal
(ME 2000/2994) instado en su momento por el operador LINCE TELECOMUNICACIONES,
S.A (en adelante LINCE). Sexto.-
Sobre la base de la habilitación competencial y de las previsiones
normativas a las que más adelante se hará referencia,
y a la vista de la identidad sustancial e íntima conexión
existentes entre las peticiones elevadas por RETEVISIÓN y aquélla
que es objeto de trámite en el marco del procedimiento ME 2000/2994,
se dispuso en su momento la incorporación de las solicitudes
que nos ocupan a dicho procedimiento. Ello fue comunicado a los interesados
mediante sendos escritos fechados el 20 de septiembre del año
en curso. II.
HABILITACION COMPETENCIAL DE ESTA COMISION EN EL CASO QUE NOS OCUPA. La
habilitación de la CMT para intervenir en el marco del presente
procedimiento resulta del conjunto de disposiciones normativas que se
señalan seguidamente. (i).
Conforme a lo dispuesto por el artículo 1.dos.1 de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (en
adelante Ley 12/1997), y por el artículo 4 del Reglamento de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por
el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre (en lo sucesivo Reglamento
de la CMT) la Comisión tiene por objeto salvaguardar, en beneficio
de los ciudadanos, la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones
y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos,
así como, velar por la correcta formación de los precios
en este mercado. (ii).
Para el cumplimiento de este objeto, el legislador ha encomendado a
la Comisión el ejercicio de determinadas funciones, entre ellas
:
(iii).
Asimismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley
12/1997 y en el artículo 2 del Reglamento de la CMT, esta Comisión,
en el ejercicio de las funciones públicas que tiene encomendadas,
adecuará sus actuaciones a lo previsto en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, Ley 30/1992). Conforme
a las previsiones contenidas en el artículo 72 de dicha Ley,
el órgano administrativo competente podrá adoptar a instancia
de parte las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar
la eficacia de la resolución que pudiera recaer en el marco del
procedimiento principal, si existiesen elementos de juicio suficientes
para ello. En este mismo sentido (habilitación para la adopción
de medidas cautelares) se pronuncia el artículo 31 del Reglamento
de la CMT. III.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. De
acuerdo con lo dispuesto cautelarmente por esta Comisión en la
Resolución de constante referencia, TELEFONICA, desde el pasado
29 de julio de este año, ha debido venir aplicando unos precios
de interconexión que no superen las 2.750 pesetas, es decir,
el precio ofertado por TERRA NETWORKS, S.A. (en adelante TERRA) en el
marco de su "Tarifa Plana Personal". Esta medida está
destinada a determinados beneficiarios : todos cuantos operadores lo
soliciten respecto del tráfico que esté dirigido a los
números de inteligencia de red que correspondan a centros de
acceso a Internet. La
decisión que la CMT adoptó en su momento, con carácter
provisional, se encuadraba en un determinado contexto : en razón
de determinadas consideraciones, se entendió existían
indicios suficientes para entender que el Grupo Telefónica o
bien estaba incumpliendo las obligaciones a que está sujeta TELEFONICA
en materia de interconexión, incurriendo en un comportamiento
discriminatorio, o bien estaba aplicando una política de precios
de carácter anticompetitivo, por resultar anormalmente bajos. Obsérvese
que cuando la Resolución de la CMT impuso determinados precios
de interconexión a TELEFONICA lo hizo delimitando el ámbito
de aplicación de la medida adoptada : a saber, el tráfico
dirigido a los números de inteligencia de red que correspondan
a centros de acceso a Internet. En este sentido, no puede entenderse
que TELEFONICA, al negarse a modificar las tarifas de interconexión
que venía aplicando a RETEVISION haya incurrido en un comportamiento
censurable. La
decisión de esta Comisión de 27 de julio de 2000 se estaba
ajustando a lo que constituía el objeto mismo del procedimiento
administrativo en curso, es decir, la práctica de TERRA denunciada
por el operador LINCE : la comercialización, en determinadas
condiciones económicas, de servicios de acceso a Internet haciendo
uso de un número de red inteligente. El análisis efectuado
en su momento se ciñó al comportamiento concreto en el
que había incurrido la empresa del Grupo Telefónica, imponiéndose,
en consecuencia, una medida que afectaba a aquel tráfico que
se canalizase a través del mismo tipo de numeración del
que venía haciendo uso TERRA en la comercialización de
la oferta que estaba siendo considerada a instancia de LINCE. Esta es,
asimismo, la razón por la cual no procede ni ha procedido acordar
la extensión de la medida cautelar de constante referencia, como
solicitaba RETEVISION en su petición de 18 de agosto : podrá
adoptarse una nueva medida provisional que dé salida a la problemática
alegada por el solicitante de la misma o similar forma en que se hizo
a instancias de LINCE, pero no cabe ampliar el ámbito de aplicación
de una medida que se enmarcaba en un contexto determinado, siendo el
objeto del conflicto planteado en aquel momento una práctica
empresarial concreta y distinta, aunque similar, de la que ahora se
plantea. Sin
perjuicio alguno de todo lo anterior, se observa asimismo que el espíritu
de la Resolución de 27 de julio, como claramente resulta de la
misma, no era sino eliminar, en la medida de lo posible, la eventual
barrera de entrada que la práctica comercial de TERRA pudiera
constituir, haciendo replicable la oferta en cuestión para el
resto de los agentes que operan en el mercado nacional de servicios
de acceso a Internet a través de RTC o RDSI. Desde
esta perspectiva, nótese igualmente que el servicio de interconexión
que presta TELEFONICA y respecto al cual RETEVISION ha solicitado la
aplicación de un precio de 2.750 pesetas, es el mismo que, de
conformidad con lo dispuesto en la Resolución de constante referencia,
ha de ofrecer TELEFONICA a otros operadores al precio antes citado.
La prestación es, en términos de caracterización
técnica, idéntica, sin que sea relevante a este respecto
el tipo de numeración que se utilice para prestar un servicio
distinto, aunque conexo, cual es el acceso a Internet. No concurre pues,
en este sentido, justificación objetiva alguna. Esta
afirmación no impide que esta Comisión, al dictar una
resolución definitiva, se pronuncie, si es el caso, sobre el
tipo de numeración que puede ser utilizada para prestar servicios
de acceso a Internet. Por
tanto, y a la vista de la solicitud trasladada por RETEVISION, resulta
ajustado a Derecho adoptar una nueva medida cautelar en virtud de la
cual se garantice el derecho del solicitante a que le sea aplicado,
para el tráfico dirigido a números precedidos del código
de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso
a Internet de RETEVISION, un precio de interconexión no superior
a las 2.750 pesetas para cada usuario de tarifa plana en condiciones
similares, entre ellas la distribución horaria, a las condiciones
de la "Tarifa Plana Personal" de TERRA. De no ser así
nos encontraríamos ante una situación discriminatoria
contraria tanto a la legislación sectorial de aplicación
como al Derecho de la competencia : RETEVISION se vería obligada
a aceptar la prestación de un determinado servicio (interconexión)
en unas condiciones económicas (precio superior a 2.750 pesetas)
que resultarían ser desfavorables respecto de aquéllas
que se aplican o pueden ser aplicadas a otros operadores que reciban
idéntica prestación. Asimismo,
se estima concurren en el presente caso los elementos necesarios que
justifican la adopción de una medida cautelar, a saber: existencia
de elementos de juicio suficientes; necesidad para asegurar la eficacia
de la resolución que pudiera recaer e inexistencia de perjuicios
de difícil o imposible reparación a los interesados o
violación de derechos amparados en leyes. El
Tribunal Constitucional ha interpretado el régimen de adopción
de medidas cautelares indicando que no se produce vulneración
de derechos constitucionales aunque no se dé audiencia a las
partes, siempre que exista una norma jurídica que permita su
adopción, se adopten las medidas cautelares por resolución
en derecho y se basen en un juicio de razonabilidad en cuanto a la finalidad
perseguida y circunstancias concurrentes (STC 31/1981, de 28 de julio;
13/1982, de 1 de abril; 66/1984 y 108/1984, de 26 de noviembre y 22/1985
de 15 de febrero). (i).
Existe una norma jurídica que permite la adopción de
las medidas cautelares en el marco del presente procedimiento. Como
ha sido indicado con anterioridad, esta Comisión está
facultada para adoptar medidas cautelares en el presente caso en virtud
de lo dispuesto en el artículo 1.seis de la Ley 12/1997, en relación
con el artículos 1.dos.1 del mismo texto legal, así como
en el artículo 31 del Reglamento de la CMT y en el artículo
72 de la Ley 30/1992. (ii).
Apariencia de buen derecho. De
acuerdo con lo ya señalado, no puede sino estimarse conforme
a Derecho la adopción de una nueva medida cautelar en virtud
de la cual se garantice el derecho del solicitante a que le sea aplicado,
para el tráfico dirigido a números precedidos del código
de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso
a Internet de RETEVISION, un precio de interconexión no superior
a las 2.750 pesetas para cada usuario de tarifa plana en condiciones
similares, entre ellas la distribución horaria, a las condiciones
de la "Tarifa Plana Personal" de TERRA. En
caso contrario se estarían propiciando comportamientos discriminatorios
contrarios tanto a la legislación sectorial vigente como al Derecho
de la competencia, habida cuenta de que el servicio de interconexión
al que se aplican las condiciones económicas objeto de conflicto
es técnicamente el mismo que aquél respecto al cual otros
operadores pueden solicitar la aplicación de un precio 2.750
pesetas, sin que concurra pues, en ese sentido, ningún elemento
que pueda objetivamente justificar esa situación. RETEVISION
sería el destinatario de unas condiciones económicas injustificadamente
onerosas respecto a las que se aplican o pueden ser aplicadas, para
el mismo servicio de interconexión, a otros operadores. (iii).
Necesidad y urgencia de la medida. Esta
Comisión entiende necesario adoptar en el momento presente una
medida de carácter provisional que asegure la eficacia de la
Resolución que pueda ser adoptada en el marco del procedimiento
principal que está siendo tramitado en la CMT. Efectivamente,
si esa Resolución confirmase las conclusiones preliminares ahora
alcanzadas sin que anteriormente se hubiese intervenido cautelarmente,
es razonable prever que resultaría ciertamente difícil
garantizar, respecto a RETEVISION, el objetivo a perseguir por la Resolución
citada : el establecimiento de condiciones (económicas) que promuevan
el deseable nivel de competencia efectiva en el sector nacional de servicios
de acceso a Internet a través de RTC y RDSI, posibilitando la
necesaria eficiencia de actuaciones por parte de los agentes que intervengan
en dicho mercado. La
adopción de la medida cautelar de constante referencia (27 de
julio de 2000) ha modificado notablemente las condiciones de actuación
de RETEVISION en el mercado de acceso a Internet. Efectivamente, no
sólo se encuentra en una situación de desventaja competitiva
respecto de TERRA, sino también de cuantos operadores provean
acceso a Internet a través de números de inteligencia
de red, que se benefician o pueden beneficiarse de condiciones económicas
de interconexión más favorables. Dicha situación
podría afectar seriamente la capacidad competitiva del solicitante,
lo cual podría tener implicaciones de difícil reparación
teniendo en cuenta que, como fue señalado en la Resolución
de 27 de julio de este año, lo que en relación a otros
segmentos de actividad pudiera ser considerado un período de
tiempo breve o al menos no significativo, puede muy probablemente perder
esa consideración cuando se trata de un sector con el ritmo de
evolución y crecimiento que caracteriza a Internet. (iv). La medida es idónea y proporcional al resultado perseguido, y no supone para TERRA ni para terceros interesados en el expediente un perjuicio de imposible reparación en el caso de que la resolución del procedimiento principal no confirme las conclusiones ahora alcanzadas, ni constituye tampoco una violación de derechos amparados en Leyes. Efectivamente, la medida adoptada favorecerá el reequilibrio de posiciones en el mercado de referencia, restableciendo la capacidad competitiva de RETEVISION no sólo respecto a TERRA, sino a cuantos operadores puedan, de conformidad con la Resolución constantemente citada, acogerse a la tarifa de interconexión de 2.750 pesetas. Se promueve, en definitiva, la configuración de un espacio económico en el que todos los agentes puedan actuar de un modo más eficiente, lo cual repercute positivamente sobre los intereses del usuario final. Ello se ajusta plenamente a aquello que constituye el objeto de esta Comisión : la salvaguarda de la competencia en beneficio de los ciudadanos. De no confirmar una Resolución definitiva la medida cautelar que ahora está siendo adoptada, TERRA, dada su condición no de operador dominante, pero sí de principal PSI en un sector claramente atomizado, no se encontrará en una situación de desventaja competitiva que no pueda razonablemente superar de cara a un adecuado posicionamiento en el futuro entorno de precios. En cuanto a TELEFONICA, no sería difícil la reparación de su derecho : la imposición de precios de interconexión más altos de los establecidos cautelarmente. Por último, esta Resolución se adopta "inaudita parte" dada la urgencia para la adopción de la medida de que se trata : debe tenerse en cuenta que el otorgamiento de un trámite de audiencia específico para la adopción de la presente medida cautelar, con el consiguiente retraso que implicaría, frustraría los efectos que, en términos de agilidad y rapidez, se persiguen con la adopción de esa medida cautelar. Asimismo, no se produce indefensión alguna en tanto en cuanto siempre está abierta la posibilidad de interponer el correspondiente recurso, pudiéndose además presentar, en el marco de la tramitación del procedimiento principal, cuantas alegaciones se estimen oportunas. En cuanto a la retroactividad instada por RETEVISION, no procede actuar de conformidad con el petitum del solicitante. Efectivamente, dada la consideración de esta medida cautelar como acto administrativo, no cumple sino aplicar lo dispuesto en el artículo 57.3 de la LRJPAC: "Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas". Así pues, de acuerdo con el precepto transcrito y con los postulados de la doctrina administrativista, el principio general de eficacia inmediata del acto administrativo quiebra únicamente en dos supuestos: cuando se dictan en sustitución de los anulados y cuando producen efectos favorables a los interesados. A los efectos de interpretar el artículo 57 de la LRJPAC, debe entenderse que el término "interesado" no hace referencia sino al destinatario del acto administrativo de que se trate. En el presente caso, la solicitud presentada por RETEVISION se resuelve con la imposición de una obligación de hacer: la aplicación de ciertas condiciones económicas como contraprestación por la provisión de un servicio concreto, todo ello en el marco de determinadas condiciones. El cumplimiento de dicha obligación recae sobre un sujeto específico, TESAU, que, en consecuencia, ostenta la condición de destinatario-interesado. En esta tesitura, a nadie se le oculta que el reconocimiento de eficacia retroactiva a la medida cautelar que está siendo adoptada no produciría efectos favorables en la compañía citada. En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones reconocidas por la legislación sectorial de aplicación, así como de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, RESUELVE Único.- TELEFONICA, con carácter cautelar, deberá aplicar al tráfico de ámbito metropolitano dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso a Internet de RETEVISION, unos precios de interconexión que no excedan para cada usuario de este último operador del precio ofertado por TERRA a sus usuarios finales, esto es, 2.750 pesetas, siempre que ese tráfico se produzca en condiciones similares, incluida la distribución horaria, a las establecidas por dicha compañía en su propia oferta. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |