D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión Nº 13/00 del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 6 de abril de 2000, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO

Por el que se aprueba la

RESOLUCION EN VIRTUD DE LA CUAL SE PROCEDE A LA DESESTIMACIÓN DE LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN DE TELEFÓNICA, S.A., CON RELACIÓN A LA APLICACIÓN POR PARTE DE RETEVISIÓN, S.A., Y DE EUSKALTEL, S.A., DE PRECIOS ESPECIALES PARA LAS LLAMADAS REALIZADAS ENTRE SUS ABONADOS (Expte. ME 2000/2004)

I. ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Mediante escrito con fecha 1 de febrero de 2000, cuya entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) ha sido registrada en la misma fecha, la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., (en adelante, TELEFÓNICA) se ha dirigido a esta Comisión y ha puesto de manifiesto la conducta de las entidades RETEVISIÓN, S.A., (en adelante, RETEVISIÓN) y EUSKALTEL, S.A., (en adelante, EUSKALTEL) en materia de prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones dirigidos a sus clientes:

A) TELEFÓNICA afirma que ha tenido conocimiento de la aplicación por RETEVISIÓN de condiciones tarifarias especiales para las llamadas realizadas entre los abonados de su servicio de acceso indirecto.

B) TELEFÓNICA afirma que ha tenido conocimiento de la oferta realizada por EUSKALTEL, bajo el nombre comercial de "La llamada naranja", para las comunicaciones interprovinciales en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco y hacia el exterior de esta Comunidad, originadas desde sus abonados de acceso directo o indirecto.

TELEFÓNICA entiende que dichas ofertas son contrarias al artículo 31.1 del Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio Final Telefónico Básico y de los Servicios Portadores, aprobado por el Real Decreto 1912/1997, de 19 de diciembre, en tanto que no satisfacen los principios de transparencia y no discriminación y al artículo 6 de la LEY 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en tanto no se satisface el principio de no discriminación.

Por otra parte, TELEFÓNICA considera que las citadas prácticas comerciales no caben dentro de la prestaciones incluidas bajo la definición legal de servicio telefónico básico en Grupo Cerrado de Usuarios.

Por ello, TELEFÓNICA solicita la intervención de esta Comisión a los efectos de adoptar las medidas necesarias para que RETEVISIÓN y EUSKALTEL cesen en las prácticas antes mencionadas y en la comercialización de las ofertas citadas.

Segundo.- Amparándose en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996 de 6 de septiembre, y conforme a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, esta Comisión procedió en su momento a comunicar a los interesados que, en virtud de la solicitud de referencia, había quedado iniciado el correspondiente procedimiento administrativo.

Cuarto.- En su escrito de alegaciones, recibido el 21 de marzo de 2000, TELEFÓNICA, mostraba su desacuerdo con las conclusiones del informe previo y realizaba, entre otras, las siguientes alegaciones:

1. TELEFÓNICA alega que el Reglamento técnico y de prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores aprobado por REAL DECRETO 1912/1997 de 19 de diciembre, no está derogado expresamente ni por la disposición transitoria primera, punto 6.b) ni por la disposición derogatoria única de la Ley General de Telecomunicaciones y, por tanto, está vigente en todo aquello en que no sea incompatible con la legislación posterior. En consecuencia, estarían sujetos a lo establecido por dicho reglamento todos los operadores de servicio telefónico disponible al público.
2. Que la oferta comercial de EUSKALTEL no se realiza al amparo de su título habilitante para prestar el servicio de telecomunicaciones por cable ya que esta oferta va dirigida tanto a sus abonados de acceso directo como de acceso indirecto. En el caso del acceso indirecto, la prestación del servicio se realizaría por la cesión del título por parte de RETEVISIÓN. Por otra parte esta situación de reparto de mercados es contraria a las normas de competencia y no se permiten a ningún otro operador.
3. Que, sin perjuicio de lo anterior, todos los operadores del servicio telefónico disponible al público están obligados a otorgar igual trato y permitir idénticas condiciones de acceso y uso a los servicios a todos los usuarios de acuerdo con lo establecido en artículo 7.1 apartados c) y g) del Reglamento de Servicio Universal, en el artículo 6 de la LGT y en el apartado 2.1 del Acuerdo quinto del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 9 de abril de 1999, por el que se transforman los títulos habilitantes que ostenta RETEVISIÓN. También, los usuarios deben conocer de antemano la tarifa que se va a aplicar sobre su llamada atendiendo al principio de transparencia del artículo 7.1.g) del Reglamento de Servicio Universal. TELEFÓNICA manifiesta su preocupación por la consideración que tendrían ofertas similares en caso de que fueran formuladas por ella.
4. Que la justificación de las ofertas comerciales objeto de la solicitud de intervención no es objetiva ya que para el usuario llamante es idéntica la prestación que recibe con independencia de si el llamado es o no cliente de RETEVISIÓN o EUSKALTEL.
5. Que el derecho de RETEVISIÓN a fijar libremente los precios por la prestación de sus servicios no implica que pueda ignorar la legislación vigente.
6. Que en el informe de los Servicios de la CMT no se motiva la razón por la que las prestaciones objeto de la solicitud de intervención no son encuadrables en la figura de telefonía vocal en Grupo Cerrado de Usuarios.

Quinto.- En su escrito de alegaciones, recibido el 24 de marzo de 2000, RETEVISIÓN mostraba su conformidad con las conclusiones del informe previo y realizaba, entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Que los supuestos de hecho a que hace referencia TELEFÓNICA en su denuncia sólo pueden configurar una práctica restrictiva en la medida que, partiendo de una posición dominante, suponga la explotación abusiva de la misma, como resultado de la cual ocasione para sus competidores una desventaja competitiva en perjuicio de la libre competencia y, en último término, de los consumidores.
2. Que las obligaciones de transparencia y no discriminación contenidas en la legislación sectorial no deben analizarse al margen de las normas de competencia sino que ambas constituyen un cuerpo coherente de medidas que están orientadas a asegurar un entorno competitivo y liberalizado en el sector de las telecomunicaciones. Estas obligaciones contenidas en la normativa sectorial europea (directivas 97/33/CE y 98/10/CE), traspuesta al derecho nacional por la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo, se predican respecto a los operadores que hayan sido designados con peso significativo en el mercado o dominantes.
3. Que contrariamente a la apreciación de TELEFÓNICA de que los principios de transparencia y no discriminación no son de aplicación en los supuestos de telefonía en Grupo Cerrado de Usuarios, RETEVISIÓN considera que, en lo que se refiere a operadores con posición de dominio, estos servicios están sujetos a la regulación vigente para servicios de telefonía disponible al público y, por tanto, han de regirse por los citados principios.
4. Que la multiplicidad de ofertas y condiciones comerciales por parte de los operadores no dominantes en el sector de las telecomunicaciones, lejos de afectar negativamente ala libre competencia son una manifestación de ésta.

La oferta de RETEVISIÓN a la que se refiere el escrito de solicitud de intervención de TELEFÓNICA consiste en una reducción en el precio de las llamadas interprovinciales realizadas entre clientes directos o indirectos de RETEVISIÓN.

El siguiente cuadro refleja los precios por minuto de una llamada entre clientes de RETEVISIÓN y de una llamada entre un cliente de RETEVISIÓN y otro de otro operador:

Coste de establecimiento de llamada: 15 pesetas

Las oferta de EUSKALTEL a la que se refiere el escrito de solicitud de intervención de TELEFÓNICA (comercializada como la Llamada Naranja) consiste en una reducción en el precio de las llamadas provinciales e interprovinciales realizadas entre clientes directos o indirectos de EUSKALTEL (o de clientes de EUSKALTEL a clientes de RETEVISIÓN). Esta promoción se aplicará automáticamente a los clientes de EUSKALTEL con un máximo de dos líneas. La promoción se aplicará en todas las llamadas de lunes a viernes y estará vigente hasta el 31 de diciembre de 2000.

Los siguientes cuadros reflejan los precios por minuto de una llamada provincial e interprovincial entre clientes de EUSKALTEL (o entre clientes de EUSKALTEL y clientes de RETEVISIÓN en el caso de llamadas interprovinciales a provincias fuera de la Comunidad Autónoma del País Vasco) y de una llamada entre un cliente de EUSKALTEL y otro de otro operador:

Coste de establecimiento de llamada: 14,5 pesetas

Coste de establecimiento de llamada: 14,5 pesetas

Coste de establecimiento de llamada: 14,5 pesetas

La Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo 1.Dos.1, confiere a esta Comisión la condición de garante de las condiciones de competencia efectiva en el mercado, entre otros, de las telecomunicaciones. Idéntica previsión se establece en el artículo 4 del Reglamento de la CMT, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre.

Dichas competencias generales se concretan en la habilitación prevista por los siguientes preceptos de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, a saber :

• el artículo 1.Dos.2, letra c), que dispone que la CMT ha de: "Velar por la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones, equilibrando en su caso las situaciones discriminatorias (...), para lo que dictará las resoluciones oportunas."

• el artículo 1.Dos.2, letra d), a tenor del cual corresponde a la CMT "el control del cumplimiento de las obligaciones de servicio público".
• El artículo 1.Dos.2 letra f) , que dispone que corresponde a la Comisión la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios, el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la interconexión de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta y la política de precios y comercialización por los operadores de servicios.

III. FUNDAMENTOS DE DERECHO

La cuota de mercado de RETEVISIÓN en el mercado de telefonía fija de larga distancia en el año 1998 fue del 3,28%. En el año 1999, según datos en poder de esta Comisión remitidos por los operadores, la cuota de mercado no supera el 10%. La cuota de mercado de EUSKALTEL en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma del País Vasco fue inferior al 10% en 1998 e inferior al 15% durante los siete primeros meses de 1999.

Ni EUSKALTEL ni RETEVISIÓN tienen posición de dominio en el mercado por lo que el efecto sobre la competencia de los programas de descuento objeto de la solicitud de intervención se puede considerar nulo y los mencionados descuentos no suponen la creación de barreras a la entrada de otros operadores ni la creación de obstáculos para el normal desarrollo de la competencia.

En concreto, los descuentos objeto de la solicitud de intervención de Telefónica tienen una escasa repercusión sobre el nivel de competencia efectiva en el mercado de servicios de telefonía fija disponible al público.

Como se ha constatado, los descuentos objeto de la solicitud de intervención no se pueden considerar en modo alguno anticompetitivos. No obstante, TELEFÓNICA, en su escrito de solicitud de intervención hace referencia a que las citadas ofertas de RETEVISIÓN y EUSKALTEL podrían ser contrarias a la regulación sectorial y, en concreto, al Reglamento técnico y de prestación del servicio final telefónico básico y de los servicios portadores aprobado por REAL DECRETO 1912/1997 de 19 de diciembre. En particular, se alude a que tales programas son contrarios al artículo 31.1 de dicho reglamento en tanto que no satisfacen los principios de transparencia y no discriminación.

Sin perjuicio de lo que pueda disponer el Artículo 31.1 del Real Decreto 1912/1997, de 19 de diciembre, la Orden de 23 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deberán cumplirse por sus titulares establece en su artículo 5.3 que los titulares de cualquier categoría de licencias individuales para la prestación de servicios a terceros deberán "garantizar la transparencia de los precios que apliquen a los servicios que presten a terceros". El artículo 7.1 apartados c) y g) del Reglamento de Servicio Universal, establecen respectivamente que los operadores deberán "otorgar igual trato y permitir idénticas condiciones de acceso y uso a los servicios para los usuarios" y que "los precios que los operadores exijan a los usuarios se ajustarán a los principios de no discriminación, transparencia, publicidad y flexibilidad". Por otra parte, la LEY 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece en su artículo 6 que "la prestación de servicios y el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación o bien a través de su oferta a terceros, en régimen de libre concurrencia. En este último caso, se actuará conforme a los principios de objetividad y no discriminación, garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el Título III de esta Ley, la satisfacción de las obligaciones de servicio público de telecomunicaciones, especialmente, las de servicio universal". Por tanto, tanto la normativa anterior como la actual recogen idénticos principios.

Respecto al principio de transparencia, su sentido teleológico es proteger a los consumidores finales, asegurándoles un conocimiento claro de lo que les cuesta un servicio. De forma paralela, constituye una manera de velar por un mercado en competencia ya que la claridad de las ofertas garantiza que el consumidor pueda elegir con conocimiento de causa, sin que se vea inducido a error precisamente por esa falta de transparencia.

En el caso concreto que nos ocupa, tanto EUSKALTEL como RETEVISIÓN establecen claramente en qué condiciones se aplicará el descuento: las llamadas realizadas entre sus clientes. La dificultad estriba en que el usuario llamante sepa si su destinatario es o no cliente del mismo operador. Fuera de los casos en los que por razones personales o profesionales los interlocutores conozcan este extremo, se producirán llamadas en las que el usuario no sepa el precio al que tiene derecho No obstante, tal y como destaca TELEFÓNICA en su escrito de solicitud de intervención, en el caso de que el usuario desconozca si el destinatario de una llamada es o no cliente de RETEVISIÓN o EUSKALTEL, éste conoce el precio máximo(que sería el de una llamada a un cliente de otro operador). Esta posible incertidumbre en algunas llamadas es, a juicio de esta Comisión, asumible por el usuario ya que si concurren las circunstancias de la oferta esto supondría una rebaja en el precio de la llamada.

El principio de transparencia interpretado de forma estricta exigiría que el usuario pudiera tener conocimiento, en cada caso, de la cualidad de "cliente" de aquel que recibe la llamada. No obstante, esta interpretación de la transparencia llevada al extremo haría imposible la existencia de este tipo de ofertas u otras similares que siempre adolecerían de esa transparencia absoluta., y por lo tanto, supondría un obstáculo para la competitividad entre los operadores al reducir su flexibilidad a la hora de establecer precios.

El principio de transparencia debe, por tanto, aplicarse de forma que permita que desplieguen sus efectos otros como el de competencia.

En consecuencia, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no considera que las citadas ofertas atenten contra el principio de transparencia establecido en el artículo 5.3 de la Orden Ministerial de 23 de septiembre de 1998, en el 7.1.g) del Reglamento de Servicio Universal y en el artículo 31 del Real decreto 1912/1997

En lo que al principio de discriminación se refiere, el artículo 6 de la L.G.T. se refiere de forma genérica a que la prestación del servicio se hará de forma no discriminatoria y, en particular, garantizando la satisfacción de las obligaciones de servicio público de telecomunicaciones. Ello no implica que los precios de los servicios deban ser los mismos sino que no se pueden establecer condiciones discriminatorias no objetivas en la prestación del servicio.

En el caso que nos ocupa no se aprecia que el servicio se esté prestando en condiciones discriminatorias ya que todos los clientes tienen acceso a la oferta en cuestión en las mismas condiciones basadas en criterios objetivos y razonables.

En todo caso, en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 9 de abril de 1999, por el que se transforman los títulos habilitantes que ostenta RETEVISIÓN se manifiesta expresamente el derecho a fijar libremente los precios por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo previsto en la normativa aplicable, en particular, en la Disposición transitoria cuarta de la Ley General de Telecomunicaciones.

Respecto a la consideración de las prestaciones objeto de la solicitud de intervención bajo la definición legal de servicio telefónico básico en Grupo Cerrado de Usuarios, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones coincide con la apreciación de TELEFÓNICA de que las citadas prestaciones no caben bajo esta definición.

La primera alegación ha quedado resuelta a lo largo del texto de esta resolución.

Con relación a la segunda alegación, no existe en la legislación vigente impedimento alguno para que un operador de servicios de telecomunicaciones por cable preste sus servicios a través de acceso indirecto, al contrario, como operador del servicio telefónico disponible al público (aunque su título no esté transformado) le es de aplicación el conjunto del régimen jurídico previsto para este tipo de servicio.

Las alegaciones tercera y cuarta ya han sido comentadas y contestadas a lo largo del texto de esta resolución. Respecto a la consideración de las prácticas denunciadas en el caso de que fueran llevadas a cabo por TELEFÓNICA, habría que analizar la oferta considerando la posición de dominio que TELEFÓNICA mantiene en el mercado de servicios de telefonía fija disponible al público y los efectos que tal oferta tendría sobre el desarrollo de la competencia efectiva, la creación de barreras al acceso en el mercado o la expulsión de competidores del mismo.

En lo que a la alegación quinta se refiere, baste insistir en lo que se establece en el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 9 de abril de 1999, por el que se transforman los títulos habilitantes que ostenta RETEVISIÓN según el cual RETEVISIÓN tiene el derecho a fijar libremente los precios por la prestación de sus servicios, sin perjuicio de lo previsto en la normativa aplicable, en particular, en la Disposición transitoria cuarta de la Ley General de Telecomunicaciones.

Por último, en tanto esta Comisión está de acuerdo con el argumento expuesto por TELEFÓNICA en su escrito de solicitud de intervención por el cual los servicios objeto de análisis no se consideran servicio telefónico en Grupo Cerrado de Usuarios, no se considera necesario realizar más puntualizaciones al respecto.

Respecto a las alegaciones de RETEVISIÓN, esta Comisión remarca que todos los titulares de las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones están sujetos a la obligación de transparencia recogida en el artículo 5.3 de la Orden de 23 de septiembre de 1998 (y en el artículo 11 de la Directiva 98/10/CE ); que todos aquellos operadores que se dediquen a la prestación de servicios y el establecimiento o explotación de redes de telecomunicaciones están sujetos a la obligación de no discriminación en la prestación del servicio contenida en el artículo 6 de la LEY 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y que todos aquellos operadores que tengan reconocido el derecho genérico de ocupación de propiedad pública o privada, están sujetos, según el artículo 44.2 del Reglamento de Servicio Universal, a las obligaciones de servicio público recogidas en el artículo 7 del mismo texto legal. En la aplicación de los anteriores principios primará la defensa de los intereses del consumidor y de sus derechos a acceder a los distintos servicios de telecomunicaciones y a que las tarifas de los mismos se presenten de forma clara y exacta.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio de las funciones reconocidas en el artículo 1.Dos apartado 2, letras c y d, de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,

Único. Desestimar la petición de intervención de TELEFÓNICA, dado que no se considera que las promociones objeto de la solicitud de intervención puedan tener efectos anticompetitivos, sean contrarias al principio de transparencia en precios o al principio de no discriminación en la prestación de servicios de telecomunicaciones.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Contra la presente resolución podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la citada Ley 30/1992, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes