D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de septiembre de 2000, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


 

Por el que se aprueba la:

RESOLUCION POR LA QUE SE RESUELVEN LOS RECURSOS POTESTATIVOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. CONTRA LAS RESOLUCIONES DE FECHA 25 DE MAYO DE 2000, 1 DE JUNIO DE 2000, 8 DE JUNIO DE 2000, 15 DE JUNIO DE 2000, Y 22 DE JUNIO DE 2000 RELATIVAS AL USO COMPARTIDO DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES.

En relación con los recursos potestativos de reposición interpuestos por Lince Telecomunicaciones, S.A. contra las resoluciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones de 25 de mayo de 2000, de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, 15 de junio de 2000, y 22 de junio de 2000 (Exptes. ME 2000/2341, ME 2000/2340, ME 2000/2308, ME 2000/2339, ME 2000/2342, ME 2000/2343), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 32/00 del día de la fecha, la siguiente Resolución:

Resolución de 14 de septiembre de 2000, recaída en los expedientes AJ 2000/2908, AJ 2000/2939. A.J 2000/2987, A.J.2000/2988, A.J. 2000/2989, A.J.2000/2990

HECHOS

PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2000 dirigido a esta Comisión, el representante legal de la entidad Interoute Telecomunicaciones, S.A. (en adelante, Interoute), pone de manifiesto que los operadores interesados en el uso compartido de la infraestructura de telecomunicaciones a construir en los tramos de carretera publicados en el BOE de fecha 4 de enero de 2000 en los que Interoute aparece como solicitante inicial, no han alcanzado un acuerdo sobre las condiciones de uso compartido de la citada infraestructura, por lo que solicita a esta Comisión que intervenga para la fijación de las citadas condiciones de uso compartido, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y 49 del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (en adelante, RSU).

SEGUNDO.- Concluida la tramitación de los expedientes ME 2000/2341, ME 2000/2340, ME 2000/2308, ME 2000/2339, ME 2000/2342 y ME 2000/2343, el Consejo de la Comisión aprobó las resoluciones de 25 de mayo de 2000, de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000 relativas, respectivamente, al uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones a construir en la carretera Nacional 320, tramo Torrelaguna-Valdepiélagos (puntos kilométricos 333 al 325), en la carretera nacional N-I, tramo Lozoyuela-Burgos (puntos kilométricos 62 al 237), en la Autopista A-68, tramo Bilbao-Miranda de Ebro (enlace con A-1) (puntos kilométricos 0 al 69), en la Autopista A-1, tramo Burgos-Miranda de Ebro (enlace con A-68) (puntos kilométricos 0 al 78), en la Autopista A-3, (enlace con A-7) tramo Arganda-Valencia (puntos kilométricos 32 al 328), y en la Autopista A-7, tramo Vilafant-Valencia (enlace con A-3) (puntos kilométricos 26 al 509), respectivamente.

TERCERO.- Con fecha 30 de junio de 2000 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión un escrito del representante legal de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., (en adelante, LINCE o "la recurrente") por el que interpone recurso potestativo de reposición contra la resolución de la CMT de 25 de mayo de 2000 (ME 2000/2341), así como solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado, en virtud de lo establecido en el art. 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), conforme las modificaciones introducidas por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

CUARTO.- Con fecha 7 de julio de 2000 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión otro escrito del representante legal de LINCE por el que interpone recurso potestativo de reposición contra la resolución de la CMT de 1 de junio de 2000 (ME 2000/2340), así como solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado, en virtud de lo establecido en el art. 111 de la LRJPAC.

QUINTO.- Con fecha 14 de julio de 2000 tuvieron entrada en el Registro de esta Comisión cuatro escritos del representante legal de LINCE por los que interpone cuatro recursos potestativos de reposición contra las resoluciones de la CMT anteriormente citadas, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000 (ME 2000/2308, ME 2000/2339, ME 2000/2342 y ME 2000/2343) así como solicita la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, en virtud de lo establecido en el art. 111 de la LRJPAC.

SEXTO.- Con fecha 27 de julio de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones denegó la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, que había sido solicitada por Lince Telecomunicaciones en los recursos de reposición interpuestos contra los mismos.

SÉPTIMO.- Con fecha 3 de agosto de 2000, tuvieron entrada en el Registro de esta Comisión seis comunicaciones de D. Antonio Fernández-Paniagua Díaz-Flores, Subdirector General de Promoción y Normalización de Servicios de Telecomunicaciones, de la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información del Ministerio de Ciencia y Tecnología, por las que se informaba a esta Comisión de que con fecha 20 de julio de 2000 se recibieron en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información escritos de Lince Telecomunicaciones, S.A. por los cuales dicha entidad desistió de su interés en la compartición de infraestructuras en los seis tramos de carretera a los que se refieren las Resoluciones de esta Comisión que son objeto de los recursos cuya resolución se efectúa mediante el presente Acuerdo.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES.

Primero.- Admisión a trámite.

Los recursos han sido interpuestos cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC.

Asimismo, se han interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite los recursos interpuestos.

Segundo.- Competencia y plazo para resolver.

La competencia para resolver los presentes recursos corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. Estos recursos deberán ser resueltos y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley.

Tercero.- Acumulación.

Conforme a lo establecido en el artículo 73 de la LRJPAC, procede acumular los recursos interpuestos por LINCE, debido a la identidad sustancial de los recursos.

Cuarto.- Solicitud de suspensión.

Según lo dispuesto por el artículo 111 LRJPAC, esta Comisión es competente para resolver sobre las solicitud de suspensión de los actos recurridos, efectuadas por la recurrente, como así se efectuó mediante Acuerdo de 27 de julio de 2000, ya citado, denegatorio de la suspensión solicitada.

Quinto.- Desistimiento sobrevenido del interés en la compartición

La existencia de los escritos de Lince que con fecha 20 de julio de 2000 se recibieron en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, conforme se indicó en el Antecedente Séptimo, por los cuales dicha entidad desistió de su interés en la compartición de infraestructuras en los seis tramos de carretera a los que se refieren las Resoluciones de esta Comisión que son objeto de los recursos cuya resolución se efectúa mediante el presente Acuerdo, plantea la necesidad de declarar la terminación de los presentes procedimientos, al considerar que dicho desistimiento conlleva accesoriamente el desistimiento en los Recursos de Reposición que tienen su base en el interés de Lince en la compartición. En este sentido, ha de considerarse que Lince carece de interés legítimo conforme al artículo 31 de la LRJPAC a partir de ese momento (la resolución que se dicte, estimatoria o desestimatoria, no afectará, ni directa ni indirectamente, a sus derechos subjetivos o intereses legítimos), por lo que han de inadmitirse los recursos por falta de legitimación sobrevenida del recurrente.

No obstante, la existencia de otros interesados en el procedimiento, a los que se ha dado traslado de los recursos interpuestos, determina la conveniencia de dar cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en los escritos de recurso.

B. CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES VERTIDAS POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.

Primero.- En relación con la titularidad de la autorización de ocupación del dominio público.

El primer motivo de impugnación en que se fundamentan los recursos interpuestos se refieren a que –según el recurrente- "el reconocimiento de una posición de privilegio al operador que solicitó en primer lugar la ocupación es contraria a la normativa en vigor", entendiendo "injustificado el otorgamiento en exclusiva a un único operador del título de ocupación del dominio público, sin la existencia de un procedimiento de licitación que garantice la igualdad, no discriminación y concurrencia entre los operadores interesados".

En este sentido, la recurrente defiende que ha de existir una estricta igualdad entre la posición jurídica del inicial solicitante de la ocupación del dominio público y de los solicitantes de la compartición de su uso, entendiendo que es posible, de acuerdo con la legislación vigente, que se establezca un régimen de cotitularidad en la autorización de ocupación del dominio público y que la CMT ha realizado "una interpretación restrictiva acerca de la configuración jurídica que puede adoptar la titularidad de la autorización de ocupación del dominio público".

En relación con este motivo de impugnación se ha de traer a colación lo dispuesto en las resoluciones recurridas en las que delimitó con toda claridad la posición de cada uno de los sujetos intervinientes en la compartición de infraestructuras. Así, en el "Punto 3, Posición que ocupan cada uno de los sujetos intervinientes interesados en la compartición", del Fundamento de Derecho Segundo, (Principios generales, de cada una de las Resoluciones impugnadas) se estableció, sobre la base de los citados art. 47. 3.c) y 5 de la LGTel, y 49 del Reglamento de Servicio Universal, que aquel que solicita la ocupación de dominio público o la expropiación forzosa de una propiedad privada (o el establecimiento de una servidumbre sobre ésta) es el único beneficiario de los mencionados procedimientos, esto es, el único responsable frente a la Administración concedente y el único titular de los derechos derivados de estos procedimientos administrativos, mientras que el operador que solicita la compartición no tendrá el derecho de ocupación concreta del dominio público -o de la propiedad privada expropiada o de la servidumbre establecida- (que se otorgará exclusivamente al solicitante inicial), sino exclusivamente un derecho de uso compartido.

Esta Comisión ha de reiterar que la prestensión de la recurrente de que exista una cotitularidad del derecho de ocupación del dominio público entre el solicitante del mismo y aquellos otros operadores que manifiesten su interés en el uso compartido, no sería ajustado a Derecho,. Y ello por los siguientes motivos:

  1. Distinción legal entre el titular del derecho de ocupación y los titulares del derecho de uso compartido
  2. El artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones, conforme al cual se han tramitado los procedimientos de compartición que han dado lugar a las Resoluciones impugnadas, distingue claramente entre, de un lado, la posición jurídica del solicitante de la ocupación del dominio público, el cual, previo los trámites oportunos, obtendrá el título preciso para dicha ocupación, y los interesados en la utilización compartida de los bienes objeto de dicha ocupación.

    Así, el que solicita la ocupación del dominio público o la expropiación forzosa de una propiedad privada es, según se establece en la legislación sectorial vigente, el único beneficiario de los mencionados procedimientos. Ello resulta de lo establecido en el apartado 3. c) del citado artículo 47 de la LGTel. Según dicho artículo, la resolución de esta Comisión que establezca la obligación de uso compartido y sus condiciones deberá tener en cuenta, entre otras cosas, "que el operador que se beneficie del uso compartido abone el precio que se fije por la coutilización, a la entidad a la que se otorga el derecho de ocupación". En el apartado 5 del mismo artículo, se establece, asimismo, que "En la resolución que ponga fin al expediente tramitado para la ocupación o para la expropiación forzosa de bienes, se recogerá la obligación del beneficiario [de la ocupación o de la expropiación forzosa de bienes] de permitir su uso compartido". Por otro lado, el artículo 49 párrafo quinto del Reglamento de Servicio Universal establece que "El órgano competente para resolver el expediente de ocupación del dominio público o la expropiación forzosa deberá recoger, entre las obligaciones impuestas al beneficiario, las de permitir su uso compartido.. ".

    Es claro, por tanto, que la legislación vigente en materia de telecomunicaciones ha previsto a efectos de ocupación del dominio una posición jurídica diferenciada entre el operador que solicita a la Administración titular del dominio la ocupación concreta del bien (ejerciendo su derecho genérico de ocupación) y el operador que solicita la compartición.

  3. Dualidad de competencias y procedimientos

Se ha de poner de manifiesto el error en el que incurre el recurrente al confundir el expediente de ocupación de dominio público, regido por las normas relativas a los bienes de dominio público, y el expediente de compartición de infraestructuras contemplado en la LGTel y en el RSU. Se trata, en puridad, de dos procedimientos administrativos distintos pero íntimamente ligados entre si. Y ello porque, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47 de la LGTel y 49 del RSU, con carácter previo a la resolución del expediente de ocupación de dominio público, ha de tramitarse, si procede, el de compartición de infraestructuras a fin de que cualquier operador interesado pueda acudir al mismo.

De este modo, el sistema previsto en la legislación vigente consiste en que, una vez iniciado un procedimiento de ocupación de dominio público se establece la publicación de dicha iniciativa, de modo que el resto de operadores puedan tener conocimiento de la existencia de un proyecto de establecimiento de una infraestructura, para, que, si así lo desean, puedan tomar parte en su uso compartido, bien mediante acuerdo privado, bien mediante el procedimiento administrativo de fijación de las condiciones de la compartición de infraestructuras. Una vez establecidas dichas condiciones (o constatado que no hay operadores interesados en la misma), se resolverá el expediente de ocupación del dominio público, que tendrá como beneficiario al solicitante inicial de la ocupación.

Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las normas relativas al dominio público, la competencia para otorgar el título de ocupación del mismo corresponde exclusivamente a su titular. Asímismo, será la Administración titular del bien la que determine el procedimiento por el que se otorga la ocupación del dominio público, siempre con el objetivo último de la mejor defensa del interés general (motivo por el cual, en su otorgamiento siempre han de respetarse los principios de no discriminación, igualdad y transparencia, conforme al art. 44 de la LGTel). Es preciso tener en consideración en este punto que el recurrente conoce esta situación, y así, en el párrafo inicial de su Alegación Segunda reconoce que esta Comisión no es competente para otorgar la titularidad de una autorización de ocupación del dominio público, y tampoco para configurarla jurídicamente, sino que únicamente lo es para instruir y resolver los procedimientos relativos a las condiciones de compartición.

Sea cual sea el procedimiento utilizado por el titular del dominio público, la resolución que ponga fin a la solicitud de ocupación del mismo otorgará al solicitante el derecho a dicha ocupación, bien mediante una autorización, bien mediante una concesión.

c) Ausencia de identidad de las solicitudes o pretensiones de los operadores interesados en la compartición con la del solicitante del derecho de ocupación.

Teniendo en cuenta la citada dualidad de procedimientos (ocupación del dominio público y compartición de infraestructuras), debe afirmarse que no existe en nuestro ordenamiento, en particular en el citado artículo 47 de la LGTel, ninguna confusión entre la solicitud de ocupación de dominio público y la declaración de interés en la compartición de bienes sujetos a dicha ocupación.

No es posible afirmar, como alega el recurrente, que el contenido de la pretensión de los operadores que manifiestan el interés en la compartición sea la de constituirse en cotitulares del derecho de ocupación del dominio público. Y ello puesto que si bien, como afirma la recurrente, el dominio es titularidad de la Administración correspondiente, que sólo cede su uso al titular de la autorización, y que el derecho de los operadores que comparten será también un derecho de carácter limitado (y dejando a un lado la discusión doctrinal sobre la naturaleza jurídica de las autorizaciones de ocupación del dominio público), no puede ignorarse el aspecto subjetivo de estas relaciones jurídicas: la Administración titular del dominio sólo se relaciona directamente con el titular del derecho de ocupación que es, a su vez el que está obligado a permitir el uso por parte de los operadores que declaren su interés al respecto. Se configura así una situación próxima a la del arrendamiento y el subarriendo, o la enfiteusis y la subenfiteusis, en las cuales el titular de un derecho limitado sobre una cosa asume una condición bifronte, por un lado, respecto del titular del dominio y, por otro lado, respecto de los titulares de derechos limitados que restringen el suyo.

Por tanto, no tiene base legal alguna la equivalencia que Lince pretende establecer entre, de un lado, la declaración de interés en la compartición por parte de los operadores (mediante la cual se integran en el procedimiento de compartición), y, de otro, la solicitud del derecho de ocupación del dominio público, pretendiendo que declarar tal interés equivaldría a solicitar la cotitularidad del derecho de ocupación del dominio público. No es posible otorgar a la declaración de interés del operador otros efectos que los que el propio operador ha pretendido y los que le otorga la ley, entre los cuales no se encuentra efectuar una solicitud de ocupación de dominio público.

d) Posibilidad de posteriores solicitudes de ocupación del dominio público con idéntico trazado. Ausencia de exclusividad.

En todo caso, la LGTel en modo alguno prohibe que, una vez presentada una solicitud de ocupación del dominio público por un determinado operador, otro operador que tenga reconocido el derecho genérico a la ocupación pueda optar por solicitar directamente la ocupación de dominio público a la Administración titular del mismo, en ejercicio de su propio derecho, conforme establece el artículo 44 de la LGTel.

Esto es, en contra de lo que manifiesta la recurrente, de ningún modo se concede una exclusiva a un operador en cuanto a la ocupación de un determinado dominio público, puesto que es posible que otros operadores obtengan y soliciten independientemente la ocupación. No es necesaria pues, licitación alguna, puesto que no se excluye la posibilidad de que otros operadores puedan obtener derechos de ocupación sobre idéntico trazado al solicitado, puesto que así lo permite la amplitud del dominio público viario que es objeto de la presente Resolución.

Así lo admite, por otra parte, la recurrente al señalar, en la página 6 de su escrito de recurso, que "es más que probable que no prospere ninguna solicitud de autorización de ocupación del dominio público que se presente en un futuro próximo, para el mismo trazado". Al afirmar esto, la recurrente, además de hacer una discutible valoración en cuanto a acontecimientos futuros, reconoce con toda claridad que no está legalmente excluida la posibilidad de que otros operadores puedan, con posterioridad al primer expediente de ocupación, solicitar y obtener la autorización de ocupación de dominio público para el mismo trazado.

Más aún, solamente la concurrencia de las denominadas "exigencias esenciales", sobre todo en materia de protección de medio ambiente y de ordenación del territorio y urbanismo, permiten a las Administraciones titulares del dominio público a ocupar, introducir limitaciones al ejercicio del derecho de ocupación concreta. Para este supuesto, además, se arbitra también el mecanismo de la compartición, de manera que se impone a los operadores que han obtenido autorización para ocupar la propiedad pública o privada la obligación de compartir las instalaciones e infraestructuras con aquellos operadores que se incorporen posteriormente, cuando no sea posible otorgar a estos nuevas autorizaciones de ocupación. Este es el supuesto que desarrolla el art. 48 del Reglamento de Servicio Universal.

El procedimiento de compartición del artículo 47 de la LGTel se encuentra, por su parte desarrollado en el art. 49 de Reglamento de Servicio Universal como una opción que el operador libremente escoge cuando conoce la existencia (mediante el anuncio que dicho precepto prevé) de una oportunidad que le permite disminuir los costes de establecimiento de su propia red.

Por todo ello, y respecto de la alegación de la recurrente en cuanto a la titularidad de la autorización de ocupación del dominio público, ha de concluirse que en los casos en que un operador solicite el derecho de ocupación del dominío público, la ley prevé que el titular del bien de dominio público le otorgue dicho derecho, imponiéndole obligaciones de compartir el uso del dominio público con el resto de operadores interesados, que adquieren así no un derecho de ocupación, sino un derecho de uso compartido. Así, el hecho de que el beneficiario de la concesión de ocupación del dominio público sea único no significa un privilegio, como alega la recurrente, sino una consecuencia lógica del régimen de ocupación de los bienes de dominio público.

Por tanto, la posición prevista por la ley es distinta de la defendida por la recurrente, ya que la misma estima en sus escritos que todos los operadores interesados han de ser cotitulares del derecho de ocupación, cotitularidad que no está prevista en la LGTel, que con toda claridad establece que existirá un derecho principal (el de ocupación del dominio público) a cuyo titular se le establece una obligación que limita su derecho, a favor de terceros que podrán usar los bienes a los que afecta. Todo ello sin perjuicio de que la normativa de dominio público permita que en determinados casos pueda existir una auténtica cotitularidad de una autorización o concesión, como pudiera ser en caso de una solicitud conjunta del derecho de ocupación por varias entidades.

Segundo.- Supuesta situación de preeminencia del solicitante inicial de la ocupación.

Según afirma la recurrente como fundamento de su recurso, las resoluciones impugnadas contravendrían los principios de igualdad de trato y no discriminación de las personas físicas y jurídicas en sus relaciones con la Administración, al establecer un régimen de ocupación de dominio público que favorecería injustificadamente al operador que solicita, por vez primera, la ocupación de un determinado dominio público, otorgándole una situación de privilegio y preeminencia en perjuicio del resto de operadores que desean ocupar el mismo dominio público para la instalación de sus redes.

La recurrente plantea su disconformidad con una serie de cuestiones incluidas en las resoluciones recurridas, las cuales, a su juicio, ponen de manifiesto la situación de privilegio del solicitante inicial. De hecho, esta parece ser su principal motivo de impugnación de las resoluciones recurridas, puesto que llega a afirmar, que con carácter subsidiario a su pretensión respecto a la cotitularidad, podría admitir que no sería preciso solicitar la "cotitularidad" del derecho de ocupación del dominio público (pretensión que se ha examinado en el fundamento jurídico anterior) si no existiese dicho supuesto desequilibrio entre el ocupante del dominio y los operadores que ejercen su derecho de compartición.

A continuación se enumeran las cuestiones respecto de las cuales Lince plantea su supuesto carácter discriminatorio siguiendo el orden de sus alegaciones, y se establece la posición de esta Comisión respecto de las mismas:

a) Decisiones de tipo económico.

La recurrente alega que las Resoluciones impugnadas permitirían la imposición de las decisiones de tipo económico por parte del operador promotor, lo cual supondría una restricción no proporcional del principio "democrático" (sic) que ha de regir en una cotitularidad (ya sea del uso o del derecho de ocupación). En particular, considera no conforme a derecho que los operadores interesados no tengan (según su interpretación de las resoluciones impugnadas) facultad alguna de revisión y aprobación de los presupuestos, excepto la de designar a un técnico independiente para que revise el presupuesto propuesto, regulándose únicamente, según la recurrente, el supuesto de la emisión de un dictamen favorable sobre el mismo.

Respecto de esta cuestión, esta Comisión entiende que las resoluciones recurridas han establecido las garantías suficientes para asegurar que los operadores vean salvaguardados sus intereses relativos a la ejecución de la obra de acuerdo con unos costes razonables, teniendo a su disposición una serie de instrumentos de control sobre la ejecución de la obra. Así, la Comisión ha establecido:

  1. Punto 6 de las Resoluciones impugnadas (Proyecto)
  2. "El [operador] Promotor deberá hacer entrega a los operadores interesados de una copia del Proyecto definitivo de ejecución, junto con el Presupuesto de construcción y el Plan de obra previsto de ejecución, en el que se recogerán los plazos de ejecución del proyecto. La negativa del promotor a incluir las modificaciones propuestas por los operadores deberá estar suficiente motivada de manera expresa."

  3. Punto 7.1 de las Resoluciones impugnadas (Presupuesto):
  4. "Los operadores interesados podrán designar un técnico facultativo independiente que, en un plazo máximo de cinco días, examine el Proyecto de ejecución y el Presupuesto de ejecución. El informe favorable del técnico designado sobre los citados documentos será, en su caso, previo a la presentación de los mismos ante la Dirección General de Carreteras. La designación del técnico facultativo se realizará en el seno del Comité de seguimiento por mayoría simple y los gastos asociados serán distribuidos proporcionalmente entre los operadores interesados en función del número de tubos solicitados y a la longitud que ocupen."

    Este apartado, que sin duda ha sido erróneamente comprendido por la recurrente, establece que el presupuesto no podrá presentarse ante la Dirección General de Carreteras sin el informe favorable del técnico facultativo independiente si los operadores han decidido solicitar este informe. En caso de que el informe del técnico facultativo fuera negativo, el operador promotor podrá presentar un nuevo presupuesto. En todo caso, conforme al punto Tercero del Resuelve de las Resoluciones impugnadas, las partes tienen la opción de solicitar la resolución vinculante de esta Comisión al respecto.

  5. Punto 7.2 de las Resoluciones impugnadas (Modificaciones al Proyecto):
  6. "En el supuesto de que durante la realización de las obras, apareciesen imposiciones físicas de los terrenos no contempladas en el Proyecto original ni en el proyecto de ejecución, el operador promotor las autorizará sin necesidad de autorización expresa por parte del resto de los operadores interesados. El operador promotor informará al Comité de Seguimiento sobre todas las modificaciones realizadas al Proyecto de ejecución, y con carácter previo, sobre las modificaciones que produzcan variaciones en el presupuesto superiores al 10%. Estas modificaciones deberán ser aceptadas por la mayoría simple del Comité de seguimiento.

    En caso de que alguno de los operadores interesados desee introducir modificaciones particulares al Proyecto de ejecución, deberá notificarlo al Comité de seguimiento para su aprobación. En el caso de las modificaciones propuestas impliquen un aumento del presupuesto de ejecución de la obra, las modificaciones deberán ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del Comité de Seguimiento. En el caso de que no impliquen aumento del presupuesto, serán aprobadas por mayoría simple."

  7. Entre las facultades del Comité de Seguimiento se encuentran, además de las señaladas en otros apartados, que ya han sido citadas, las indicadas en los puntos 10 de las Resoluciones impugnadas:

- Suspender temporalmente las obras cuando se detecten deficiencias en la calidad de los trabajos realizados o no se respeten los requisitos establecidos por los operadores solicitantes en el proyecto de ejecución.

  1. Acto de recepción provisional de las obras (Punto 12 de las Resoluciones impugnadas):

    La recepción provisional de las obras se realizará en un acto al que asisten el contratista, la dirección de obra, el operador promotor y los operadores interesados, estableciendose que:

  2. En el acto de recepción provisional de las obras, las partes supervisarán el estado de las mismas, haciéndose un listado de defectos y deficiencias que deberán ser subsanados por el contratista en el plazo que se determine.

    Cuando por causas suficientemente justificadas no se realice la recepción provisional de las obras, se hará constar en un acta el estado de terminación, conforme al proyecto, así como todas las diferencias u omisiones que se observen y se emplazará al contratista para que subsane las deficiencias que hayan impedido la recepción provisional.

  3. Periodo de garantía y recepción definitiva (Punto 13 de las Resoluciones impugnadas).
  4. "Efectuada la recepción provisional, se iniciará un periodo de garantía, durante el cual el contratista se verá obligado a reparar los defectos que se produzcan por vicios de construcción.

    Transcurrido el periodo de garantía, se procederá, en su caso, a un nuevo reconocimiento de la obra y a su recepción definitiva total del tramo."

  5. Pagos (Punto 14 de las Resoluciones impugnadas).

La empresa que realice la Dirección de obras y la empresa constructora facturarán directa y separadamente al operador promotor los trabajos realizados de acuerdo con las actas de recepción individuales aceptadas por cada operador.

A la vista de lo anterior, no se sostiene el argumento de la recurrente relativa a la pretendida ausencia de facultades de los operadores sobre la aprobación y ejecución de los presupuestos, puesto que, bien individualmente, bien mediante el Comité de Seguimiento, pueden supervisar su debida ejecución, controlando la actuación tanto del promotor como de la empresa contratista.

b) Coste de las labores de dirección y promoción de la obra.

La recurrente considera que la aceptación por la CMT de la propuesta de Interoute de que los costes de las labores de dirección y promoción de obra por un importe equivalente al 6% del valor total de ejecución de la obra, frente al 2,5% propuesto por la recurrente en sus escritos de alegaciones a las resoluciones, supondría, a su juicio, una imposición antijurídica de un "sobrecoste" a los operadores. En este mismo sentido, la recurrente señala que la CMT no ha declarado el presupuesto propuesto por Interoute como máximo, al tiempo que, a su parecer, los precios contemplados están por encima de toda referencia de mercado

En cuanto a esta cuestión, esta Comisión se reafirma en lo indicado el apartado Cuarto.7 de los fundamentos de derecho de las resoluciones impugnadas, en los cuales se advirtió, en primer lugar, del carácter estimativo que ha de tener la propuesta de presupuesto realizada por Interoute (puesto que el proyecto presentado ante la Dirección General de Carreteras tiene tal carácter), y de que por tanto, sólo el Presupuesto de ejecución de la obra (una vez se indiquen los requisitos de cada operador) tendrá carácter definitivo y máximo (a salvo las previsiones de modificaciones sobrevenidas). Teniendo en cuenta tales precisiones, y el importe total de la obra a realizar, esta Comisión considera adecuada la propuesta de Interoute en cuanto al importe de la Dirección de obra, que se fija en el 6% sobre el importe total de la obra antes de IVA, ya que ha de precisarse que ésta no sólo incluye la dirección de obra strictu sensu sino también la redacción de proyectos, visados, coordinación de seguridad y salud, promoción y gestión y documentación final.

c) Nombramiento del contratista.

La recurrente estima que el nombramiento del contratista no debe ser realizado discrecionalmente por el solicitante inicial, sino que debe realizarse mediante un procedimiento objetivo y "democrático". Si bien la recurrente admite que la decisión última corresponda al operador promotor, propone que el contratista se elija entre tres candidatos seleccionados mediante un procedimiento de concurso.

En relación con esta cuestión, la recurrente encuentra su presupuesto básico en lo que denomina "régimen de cotitularidad de la autorización de ocupación del dominio público", régimen carente de todo fundamento jurídico, como ya se apuntó en el fundamento jurídico material primero de esta Resolución. Además, ha de reiterarse lo ya afirmado en el apartado Cuarto.4 de los Fundamentos de Derecho de las resoluciones impugnadas, esto es, que siendo el operador beneficiario de la ocupación del dominio público el único responsable frente a la Administración concedente y frente a terceros de las obras que constituyen el motivo de la ocupación, le corresponden a él la dirección y ejecución de las obras, dentro del respeto de los derechos de los operadores interesados y del cumplimiento de sus obligaciones de diligencia en las mismas.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el respeto a los intereses de los operadores interesados en la compartición tiene como cauce, como ya se ha indicado, las facultades que les corresponden tanto individual (caso, por ejemplo, de la recepción de las obras), como conjuntamente, en el seno del Comité de Seguimiento.

En cuanto a las Resoluciones impugnadas de fecha 25 de mayo y 22 de junio de 2000 (ME 2000/2341 y ME 2000/2343), deben entenderse aplicables las consideraciones anteriores tanto a la designación de quien ha de ejecutar la obra como de quien ha de ejercer la función de dirección, ya que, como se afirma en dichas resoluciones, en aplicación del principio de proporcionalidad no se ha estimado necesario separar ambas funciones en distintos contratistas, a fin de evitar posibles retrasos de la ejecución de la obra derivados de una mayor complejidad de la organización de la misma.

d) Precios establecidos en la propuesta de presupuesto.

Estima Lince que los precios presentados por Interoute en su propuesta de presupuesto se hallan por encima "de toda referencia de mercado", afirmando que los precios "manejados" (sic) por la recurrente "son precios adaptados a los niveles de mercado actuales, situándose entre un 10% y un 15% por debajo de los presentados por Interoute".

Al respecto de esta alegación -consistente en meras afirmaciones cuya base documental, de existir, no ha aportado la recurrente-, baste indicar, nuevamente, que, de un lado, el presupuesto presentado por Interoute es meramente estimativo, y de otro, que el presupuesto definitivo (una vez introducidas en el proyecto la modificaciones requeridas por los operadores) estará sujeto al ya citado control por parte del técnico facultativo independiente, al que se ha hecho anterior referencia en esta Resolución, y a la posibilidad de acudir a la vía de la Resolución vinculante de conflictos que se prevé en el Apartado Tercero del Resuelve de cada una de las Resoluciones impugnadas.

e) Mandato irrevocable de constitución de aval.

Según la recurrente, el otorgamiento de un mandato irrevocable de constitución de aval, como medio de ratificación del interés del operador en el uso compartido, produciría un desequilibrio y discriminación entre operadores, ya que el importe del aval no guardaría ninguna relación con el coste que, en su caso, está destinado a cubrir (que según Lince sería el importe proporcional que le corresponde a cada operador en la redacción del proyecto de ejecución de la obra).

No es comprensible en modo alguno la afirmación de la recurrente, ya que la cuantía del aval que se establece tiene como referencia directa justamente el coste que está destinado a cubrir, esto es, el volumen de participación de cada operador en el importe total del Proyecto, estableciéndose el importe del aval en el 20% de dicha cifra.

Es claro que se adopta como referencia inicial de cálculo del aval el importe de la participación de cada operador en el "Proyecto básico", que se recoge en el Anexo III de cada una de las resoluciones, dado que, como se viene repitiendo, el Proyecto definitivo se redactará en una fase ulterior, una vez se indiquen concretamente los requisitos de cada operador. Esta referencia provisional es, por tanto, una medida proporcional para equilibrar los intereses presentes, tratándose de una cifra cierta, determinada, conocida por todos los operadores, no discriminatoria (en cuanto se aplica a todos los operadores por igual) y en relación directa con los posibles riesgos que está destinado a cubrir. No es aceptable lo afirmado por la recurrente de que únicamente se podría constituir el aval una vez redactado el Proyecto definitivo, puesto que los riesgos de incurrir en costes que resulten impagados se inician con anterioridad al mismo.

Se ha de entender, asimismo, que como se indica en el propio apartado 11 de las Resoluciones impugnadas, la constitución del aval definitivo por cada uno de los operadores se hará después de la aprobación del Proyecto y del Presupuesto de ejecución por la Dirección General de Carreteras, y habrá de cubrir el 20% de su participación en la obra presupuestada, tomándose lógicamente como referencia no el Proyecto básico sino el Proyecto definitivo aprobado por dicha Dirección General.

f). Toma de decisiones en el seno del Comité de seguimiento.

Respecto al procedimiento de toma de decisiones en el seno del Comité de seguimiento, la recurrente estima que es discriminatoria la concesión de un derecho de voto preferente al operador promotor del expediente.

No obstante ha de señalarse que el derecho de voto preferente del operador promotor como presidente del Comité de seguimiento es una práctica común en el funcionamiento de los órganos colegiados, que evita el bloqueo de los mismos en caso de empate. Así, por ejemplo, en el caso de la Administración Pública, se encuentra recogido en el art. 23.1.d) de la LRJPAC al señalar que corresponde al presidente de los órganos colegiados dirimir con su voto los empates, a efectos de adoptar acuerdos.

Se trata por tanto de una medida que cumple los principios de proporcionalidad y de intervención mínima, pues redunda en interés de todos los operadores partícipes en el Comité de Seguimiento, introduciendo una alteración mínima en la igualdad de posición de los operadores.

En último término, y si algún operador estima que el operador promotor incurriese en abuso de derecho en el ejercicio de su voto de calidad, aquel siempre podrá ejercer su derecho de instar la Resolución vinculante de esta Comisión, conforme prevé el apartado Tercero de la parte decisoria de las resoluciones impugnadas.

g) Separación de las funciones de representación del operador promotor, contratista de obra y presidente del Comité de Seguimiento.

En los recursos interpuestos contra las resoluciones de esta Comisión de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000, la recurrente señala que la no separación de las funciones de representación del operador promotor, contratista de obra y presidente del Comité de Seguimiento determina el nacimiento de una situación del más absoluto desequilibrio de posiciones.

Esta Comisión ha de reiterar que no existe fundamento alguno que soporte tales afirmaciones de la recurrente, habida cuenta de que esta argumentación ya fue aportada por Lince durante el trámite de alegaciones al documento de propuesta de acuerdo y, por lo tanto, fue contestada en las resoluciones ahora recurridas. Por ello, cabe reiterar lo señalado en el apartado Cuarto.3 de los Fundamentos de Derecho de las resoluciones impugnadas.

Así, en cuanto a la coincidencia entre el representante del operador promotor y el contratista de la obra, se advirtió que Interoute, como, en principio, toda persona física o jurídica, tiene derecho a otorgar poderes de representación a quien tenga por conveniente, sin que las leyes hayan establecido ninguna restricción particular en el ámbito específico de la compartición que ahora nos interesa. El posible conflicto de intereses entre Interoute y Alcatel no es relevante para este procedimiento.

De otro lado, en cuanto a la garantía de los intereses de los demás operadores respecto de la situación que se produce por la actuación de Alcatel como representante del Operador Promotor, y por tanto, como Presidente del Comité de Seguimiento, se entiende suficiente la que constituyen las normas de funcionamiento del Comité de Seguimiento, a las que se ha hecho referencia, y la posibilidad de acudir a la Resolución vinculante de esta Comisión.

Tercero.- Adecuación a derecho del procedimiento de aprobación de las resoluciones.

La recurrente sostiene que el procedimiento seguido para la aprobación de las resoluciones recurridas incurre en importantes irregularidades por las siguientes razones:

En primer lugar, se alega por la recurrente que durante el periodo de veinte días previo a la solicitud de intervención de la CMT (durante el cual los operadores tienen ocasión de establecer de mutuo acuerdo las condiciones de uso compartido) no ha existido voluntad de negociación por parte del operador promotor lo que, junto al reducido plazo de negociación de veinte días, determinó que la propuesta de convenio no contemplara los requerimientos de los operadores interesados.

Respecto de esta primera cuestión, debe señalarse que los artículos 47.2 LGTel y 49 del Reglamento del Servicio Universal establecen la intervención de esta Comisión, a instancia de parte, en caso de no existir acuerdo entre los operadores sobre las condiciones de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones.

Las circunstancias particulares en las que se han desarrollado las negociaciones entre los operadores carecen de relevancia para establecer la adecuación a derecho de la intervención de la CMT. Por otro lado, el plazo de veinte días al que alude la recurrente calificándolo como "escaso", es el señalado tanto en la LGTel como en el RSU, por lo que no resulta razonable la tesis de la recurrente en este sentido.

Por todo ello, ha de afirmarse que dos son los supuestos que habilitan la participación de la CMT, y los dos se producen en el presente procedimiento:

- Que no exista acuerdo entre los operadores, con independencia de las causas que hayan originado dicha falta de acuerdo.

- Que se inste de parte a la Comisión para intervenir.

En segundo lugar, señala la recurrente que no se ha dado la oportunidad a los operadores implicados en el procedimiento de presentar sus alegaciones a las versiones de las resoluciones finalmente aprobadas por esta Comisión, a pesar de haber introducido elementos de juicio ajenos a las partes, todo lo cual deriva en una situación de indefensión de las partes.

Respecto a esta cuestión, ha de señalarse que esta Comisión ha respetado escrupulosamente el derecho de la recurrente recogido en el art. 79 LRJPAC, en el sentido de que se habilitaron los cauces necesarios para que presentara alegaciones y aportara documentos u otros elementos de juicio, como así reconoce que ha hecho la recurrente en sus escritos de interposición de recursos.

En cuanto a la no presentación de alegaciones por la recurrente a las versiones de resolución finalmente aprobadas por esta Comisión, el art. 84.4 LRJPAC establece que se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado, como así ha sido en el caso de las resoluciones recurridas, en las que los fundamentos de derecho se desarrollan única y exclusivamente sobre las alegaciones aportadas por los operadores al documento de propuesta de acuerdo, generado en el periodo de libre negociación, y, por lo tanto, sobradamente conocidas por los operadores, al ser las mismas que las discutidas en dichas negociaciones.

Así mismo, la recurrente ha ejercitado su derecho a acceder a los registros y a los documentos que forman parte del presente expediente, con arreglo a las previsiones del artículo 35 LRJPAC.

Como última cuestión señala la recurrente que, tanto en el inicio del expediente como en su resolución, la Comisión ha partido de un documento de parte, como es la propuesta de acuerdo presentada por Interoute junto a la solicitud de intervención de esta CMT, sin haber escuchado previamente las alegaciones de las demás partes del procedimiento.

Respecto a esta cuestión, debe indicarse que esta Comisión, basándose en el principio de intervención mínima administrativa, ha partido del documento de propuesta de acuerdo aportado por Interoute en su escrito de solicitud de intervención de la CMT al entender que, si bien es aportado por un operador, no se trata de un documento de parte desconocido por el resto de operadores, sino que es un documento generado por los operadores durante el periodo de fijación libre de las condiciones de uso compartido, aunque el mismo no haya sido aprobado por la totalidad de los operadores.

Como se expone en los fundamentos de derecho de las resoluciones recurridas, esta Comisión no tiene la intención de regular exhaustivamente todos los aspectos del uso compartido sino que, en virtud del principio de intervención mínima antes citado, debe dictar condiciones de uso compartido únicamente en aquellos puntos en que las partes han mantenido su desacuerdo, los cuales se encuentran recogidos en la propuesta de acuerdo mencionada sobre la cual los operadores han tenido ocasión de pronunciarse aportando las alegaciones que han considerado convenientes.

La propuesta de acuerdo de Interoute se ha tomado, además, como base de referencia en cuanto que, dado el procedimiento de negociación previo, cada operador interesado tendría lógicamente establecida su posición respecto de dicha propuesta, por haber sido elaborada por el operador promotor, no siendo previsible que tuviesen una posición análogamente detallada respecto de las aportaciones de los demás operadores interesados. Por ello, esta Comisión ha entendido que para una mayor continuidad con el debate entre los operadores realizado en la fase de negociación libre, y a fin de simplificar el procedimiento, debería tomarse como documento de referencia la citada propuesta de Interoute, sin prejuzgar la posibilidad de incorporar a la misma aportaciones provenientes de otros operadores.

La propuesta de Interoute ha tenido por tanto, una función de documento de base del procedimiento, sin prejuzgar el resultado final del mismo. El mero examen de las Resoluciones impugnadas permite apreciar como así ha sido, habiendose incorporado a las mismas elementos provinientes de las argumentaciones aportadas por otros operadores o de la propia iniciativa de esta Comisión.

Como resumen de lo anterior, no existe fundamento alguno que soporte la afirmación de la recurrente en el sentido de que existan irregularidades en el procedimiento de aprobación de las resoluciones.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

Inadmitir, por falta sobrevenida de legitimación de la recurrente, los recursos potestativos de reposición interpuestos por la representación legal de la entidad LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. contra las Resoluciones de esta Comisión de 25 de mayo de 2000, de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000 por las que se aprueban las condiciones de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones a construir en la carretera Nacional 320, tramo Torrelaguna-Valdepiélagos (puntos kilométricos 333 al 325), en la carretera nacional N-I, tramo Lozoyuela-Burgos (puntos kilométricos 62 al 237), en la Autopista A-68, tramo Bilbao-Miranda de Ebro (enlace con A-1) (puntos kilométricos 0 al 69), en la Autopista A-1, tramo Burgos-Miranda de Ebro (enlace con A-68) (puntos kilométricos 0 al 78), en la Autopista A-3, (enlace con A-7) tramo Arganda-Valencia (puntos kilométricos 32 al 328), y en la Autopista A-7, tramo Vilafant-Valencia (enlace con A-3) (puntos kilométricos 26 al 509), respectivamente. Asimismo, y en consecuencia, se confirma la inadmisión de la petición de suspensión de las resoluciones recurridas.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve recursos potestativos de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes