D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 2 de noviembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba
la: RESOLUCIÓN POR
LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO
POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U CONTRA LA RESOLUCION
DE FECHA 27 DE JULIO DE 2000, POR LA QUE SE ADOPTAN MEDIDAS CAUTELARES
EN RELACIÓN CON LA DENUNCIA DE LINCE RESPECTO DE LA "TARIFA
PLANA PERSONAL" QUE COMERCIALIZA TELEFÓNICA SERVICIOS
Y CONTENIDOS POR LA RED, S.A. (TERRA) En relación
el recurso potestativo de reposición presentado por Telefónica
de España, S.A.U contra la Resolución dictada por esta
Comisión el día 27 de julio de 2000, por la que se adoptan
medidas cautelares en relación con la denuncia de Lince respecto
de la "tarifa plana personal" que comercializa Telefónica
Servicios y Contenidos por la Red, S.A. (TERRA), el Consejo de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado,
en su sesión núm. 39/00 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución de
2 de noviembre de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/31111.
HECHOS PRIMERO.- En
el seno del procedimiento ME2000/2994 iniciado, con fecha 20 de julio
del año en curso, en virtud de la denuncia formulada por Lince
Telecomunicaciones, S.A. (en adelante LINCE) respecto a determinadas
prácticas de la empresa TERRA NETWORKS, S.A. (en adelante TERRA)
y en general del Grupo Telefónica, relativas a la denominada
tarifa plana personal de acceso a Internet, el Consejo de esta Comisión,
con fecha 27 de julio de 2000, dictó la siguiente medida cautelar: "Único.-
Adoptar una medida cautelar consistente en una obligación
de hacer:
SEGUNDO.-
La mencionada Resolución fue notificada a Telefónica
el día 28 de julio de 2000 con la indicación de los
medios de impugnación que contra la misma cabía interponer. Con fecha 4 de
agosto de 2000, se ha recibido en esta Comisión escrito presentado
por D Joaquín de Fuentes Bardají, mediante el cual interpone,
en nombre y representación de la entidad "Telefónica
de España, S.A.U (en adelante TESAU), recurso potestativo de
reposición contra la Resolución de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones a la que se re refiere el antecedente
de hecho anterior. La entidad recurrente,
tras solicitar la admisión del recurso a trámite, pide
que el mismo sea estimado al incurrir la resolución impugnada
en vicios de nulidad y anulabilidad contenido en los Artículos
62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. Fundamenta el recurso
básicamente en los siguientes motivos de impugnación:
TERCERO.- Por
medio de otrosí incluido en el recurso de reposición,
la recurrente ha solicitado que se acuerde la suspensión de
la Resolución impugnada fundamentando tal solicitud en que
el acto impugnado adolece de nulidad de pleno derecho y que el mismo
es susceptible de producirle graves e irreparables perjuicios e inexistencia
de perjuicios para el interés público dimanantes de
la suspensión solicitada. CUARTO.- Mediante
escrito del Secretario de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de fecha 10 de agosto de 2000 se cumplió el trámite
de información al interesado previsto en el artículo
42.4 de la LRJPAC. QUINTO.- En
cumplimiento de lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante LRJPAC), mediante escritos del Secretario
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha
10 de agosto de 2000 se notificó a todos los interesados en
el procedimiento la interposición del recurso por TESAU. SEXTO. Por Resolución
de esta Comisión adoptada el día 10 de agosto de 2000
se denegó la suspensión del acto impugnado solicitada
por la entidad recurrente. SÉPTIMO.- Con
fecha 18 de agosto del año en curso, Lince Telecomunicaciones,
S.A. ha presentado escrito de alegaciones oponiéndose a todos
los motivos de impugnación formulados por la recurrente en
su recurso y solicitando la desestimación del mismo. OCTAVO.- Finalizado
el plazo concedido para ello, ningún otro interesado ha presentado
alegaciones sobre el recurso interpuesto. A los anteriores antecedentes
de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. PRIMERO.- Calificación. El artículo
107 de la LRJPAC, en la redacción dada por la Ley 4/1999, de
13 de enero, que la modifica, establece que contra las resoluciones
(entre otros actos) podrán interponerse por los interesados
los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. La recurrente califica
expresamente su escrito de 4 de agosto de 2000 (con fecha de entrada
en el Registro de esta Comisión el mismo día) como de
un recurso de reposición, por lo que teniendo en cuenta lo
anterior y que las Resoluciones de esta Comisión ponen fin
a la vía administrativa, procede, a tenor de lo establecido
en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos
administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán
ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo
órgano que los hubiera dictado, calificar al escrito presentado
como un recurso potestativo de reposición interpuesto contra
la Resolución de esta Comisión de 27 de julio de 2000. SEGUNDO.- Admisión
a trámite. El recurso ha sido
interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo
117 de la LRJPAC y cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos
en el artículo 110.1 de la misma Ley, por lo que debe entenderse
interpuesto en tiempo y forma procediendo su admisión a trámite. TERCERO.- Legitimación
de la entidad recurrente. El artículo
107 de la LRJPAC requiere la condición de interesado para estar
legitimado en la interposición de los recursos de alzada y
potestativo de reposición. La entidad recurrente ostenta la
condición de interesada por cuanto que ya lo fue en el procedimiento
tramitado para la resolución objeto de impugnación.
En atención a lo anterior se reconoce legitimación activa
a la recurrente para la interposición del presente recurso
potestativo de reposición. TERCERO.- Competencia
y plazo para resolver. La competencia para
resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido
en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo
que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá
ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. II. FUNDAMENTOS JURÍDICO
MATERIALES PRIMERO.- SOBRE LA
ALEGADA INCOMPETENCIA DE LA CMT PARA CALIFICAR UNA CONDUCTA COMO ANTICOMPETITIVA. Ante las alegaciones
de TESAU en el sentido señalado por el epígrafe de este
apartado, no cabe sino incidir una vez más en los planteamientos
que de forma constante viene sosteniendo esta Comisión. 1.1 Situación
con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 52/1999. En ese sentido, debe
señalarse que antes de la promulgación de la Ley 52/1999,
de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Defensa de
la Competencia, el caso más conspicuo en el que se analizó
esta cuestión por este organismo fue el contemplado en la resolución
de 2 de diciembre de 1999, conociendo de determinadas prácticas
de Telefónica justamente respecto de los servicios de Infovía
e Infovía plus, para la prestación del servicio de acceso
a Internet por parte de esa operadora. Telefónica estimaba
entonces, igual que ahora, que ninguna de las letras contenidas en
el artículo 1.Dos.2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones permitiría a la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones dictar resoluciones de la naturaleza
de la impugnada, exponiendo un conjunto de razones que, a la postre,
se reducían a dos: la competencia en materia de defensa de
la competencia recae en exclusiva en el Servicio de Defensa de la
Competencia y en el Tribunal de Defensa de la competencia; y que la
disposición adicional séptima de la Ley 11/1998, de
24 de abril, General de Telecomunicaciones sancionaba esta exclusividad
limitando el papel de la Comisión a la emisión de instrucciones
generales porque, en lo demás, debía remitir los asuntos
de que conozca y que identifiquen prácticas de las prohibidas
por la Ley de Defensa de la Competencia al Servicio de Defensa de
la Competencia. Como vemos, los mismos argumentos que en su recurso
de reposición se aducen para razonar la incompetencia de la
Comisión. Pues bien, ya en aquella
ocasión se recordaba que la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones se creó con un único objeto,
según el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, que la constituye, cual es la salvaguarda,
en beneficio de los ciudadanos, de las condiciones de competencia
efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, y de los servicios
audiovisuales, telemáticos e interactivos. Dicho Real Decreto-Ley
constituyó una de las primeras medidas adoptadas por el Gobierno
dentro de un paquete de iniciativas destinadas a liberalizar los mercados. El objeto que se ha
señalado guía su actuación, y constituye la razón
de su creación y de la existencia de esta Comisión.
Todos sus recursos se encaminan a este fin, la salvaguardia de las
condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones. La decisión
del legislador no es caprichosa: se trata de una consecuencia del
principio de liberalización de los mercados que exige la adopción
de medidas rápidas y urgentes de intervención, para
evitar que se frustre la apertura de los mercados, en este caso el
de telecomunicaciones, como consecuencia de que el órgano generalista
se vea imposibilitado para intervenir con la necesaria prontitud y
eficacia requeridas. Lo que se señala,
y que después merecerá un comentario más detenido,
no significa que al Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia
se le priven o menoscaben funciones: antes al contrario, las funciones
de estos órganos se mantienen, lo que sucede es que a las que
estos órganos desempeñan se añaden ahora otras,
de distinto alcance y ejercicio, como después veremos. Es importante significar
este hecho por cuanto, para alcanzar ese objeto de salvaguarda de
la competencia, se dota a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de diferentes funciones, diferentes en su alcance y contenido pero,
en definitiva, conectadas de tal manera que de su conjunto resulta
una dotación suficiente de medios a ese organismo para alcanzar
el fin y objeto de su existencia. Con esto se pretende
poner de manifiesto una evidencia: las funciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones no son compartimentos estancos,
aunque puntualmente puedan ejercitarse por procedimientos en alguna
medida distintos (aunque se garantiza la uniformidad al aplicarse
en todos ellos las normas reguladoras de los Procedimientos Administrativos),
sino que todas ellas se encaminan a propiciar, otorgando los correspondientes
resortes al órgano regulador, la salvaguardia de la libre competencia
en el mercado. Este aserto se confirma
repasando algunos ejemplos: cuando la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones ejercita la función de otorgamiento
de una licencia a un operador, lo hace valorando el mercado en el
que va a actuar y sus posibilidades de competir en él (y al
efecto establece las oportunas condiciones en la licencia); asimismo,
cuando asigna números a los operadores, teniendo en cuenta
además que los números constituyen un recurso escaso,
examina el efecto que esa asignación pueda producir en otros
operadores o en el propio mercado; cuando dicta resoluciones en materia
de interconexión (conexión entre las redes de los operadores,
sobre todo con el operador dominante en el mercado) y de acceso a
las redes, tiene en cuenta si esa conexión facilitará
o no la prestación del servicio que proceda por los diferentes
operadores, en condiciones no discriminatorias pero teniendo en cuenta
la posición de cada uno de ellos en el mercado, pudiendo establecer
condiciones de diferente signo; en fin, se podría seguir con
todas las funciones de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
una de las cuales, como previsión de cierre, diseñada
precisamente para evitar escapes de una legislación sectorial
que no podría anticipar todos los comportamientos indeseables
en un mercado forzado a cambiar, es la de poder adoptar las medidas
necesarias para salvaguardar la competencia en el mercado, respecto
de todas aquellas actividades afectadas por la legislación
sectorial que pudieran constituir prácticas contrarias a la
libre competencia. Téngase en cuenta
que la liberalización en cualquier sector de apertura a la
competencia y, singularmente en las telecomunicaciones, no es sencilla:
así, los agentes que intervienen no son cualesquiera (tienen
un peso económico de envergadura en los Estados); y por otra
parte existe siempre, especialmente en determinado tipo de servicios
(el telefónico y el de creación de infraestructuras,
fundamentalmente), una fuerte tendencia al monopolio, en la medida
que en ese tipo de servicios serán pocos los que decidan acometer
inversiones adecuadas, especialmente en determinadas zonas territoriales. Admitido, como no podía
ser de otra manera, que esta Comisión es un órgano sectorial
de salvaguarda de la competencia, es legítimo plantear cuales
son las líneas diferenciadoras respecto del ámbito de
actuación de los órganos generales de defensa de la
competencia. En este sentido, una
vía posible de diferenciación, que sería perfectamente
admisible como hipótesis, sería la de entender que al
ser la Ley 12/1997 una ley especial en materia de salvaguarda de la
competencia, sus preceptos, en aplicación del principio general
del derecho de que la ley especial deroga la ley general, en todo
aquello en que exista incompatibilidad entre ambas, se aplican con
preferencia a los de la Ley de Defensa de la Competencia. Sin embargo, esta línea
de razonamiento, pudiendo ser válida, ni siquiera es necesario
explorarla por cuanto, en la interpretación que ahora se desarrollará,
pueden coexistir ambos organismos, desarrollando sus funciones, sin
riesgo de conflicto. De hecho, transcurridos
tres años desde el inicio de la liberalización, no se
ha dado un solo caso en el que ambos órganos, sobre un mismo
asunto, hayan intervenido. Decimos que no puede
existir solapamiento de funciones porque la naturaleza de la intervención
de ambos organismos es, en el diseño creado por el legislador,
diferente. En este sentido, el
papel que se le atribuye a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
en aras a propiciar una rápida intervención que agota
en este acto su función, es imponer obligaciones de comportamiento
a los operadores que incurren en prácticas anticompetitivas,
singularmente abusos de posición dominante como el caso de
autos. Es decir, detectada
una práctica anticompetitiva, la resolución final que
dicta la Comisión no es sancionadora sino puramente declarativa,
imponiendo obligaciones de hacer o de no hacer. Tan sólo si
se incumple por el destinatario de la obligación el mandato
de hacer o no hacer, la Comisión puede sancionar, siendo en
este caso la infracción cometida no un comportamiento anticompetitivo
sino el incumplimiento de las resolución adoptada por el Consejo
de la Comisión. Este papel tiene sentido
en cuanto que en un proceso de liberalización, lo que se requiere
es la adopción de medidas urgentes para frenar comportamientos
anticompetitivos, porque lo que está en juego es la existencia
de un mercado libre y transparente, y la prontitud en la intervención
constituye una pieza básica de ese proceso. Esta forma de actuar
-con rapidez y simplemente determinando la forma en que se tienen
que comportar en el mercado los operadores- no es la que define a
los órganos generales de defensa de la competencia. Su Ley
reguladora, en los ámbitos que pueden ser similares a priori
a los de intervención de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones (abusos de posición dominante, acuerdos
entre empresas anticompetitivos), prevé que la resolución
que finalmente dicte, si se aprecia que existen prácticas anticompetitivas,
sea sancionadora, mediante , normalmente, la imposición de
multas o penas pecuniarias artículo 10 de la Ley de Defensa
de la Competencia). El diferente modo en
el que ambos órganos intervienen es perfectamente admisible
y compatible y ha sido, por otra parte, perfectamente aceptado por
los agentes intervinientes en el mercado. Los nuevos operadores,
entrantes en los mercados antiguamente en monopolio, pueden modular
sin dificultades las vías de acceso a los órganos de
salvaguarda de la competencia. Si lo que desean son
reacciones inmediatas, determinando las reglas de juego en el mercado
sin la búsqueda de la apertura de un expediente sancionador
al operador que incurre en abusos de posición dominante, sino
una determinación clara de las obligaciones de unos y otros,
acuden a esta Comisión. Si lo que persiguen
es la sanción al infractor por incumplimientos ya ocurridos
contra la normativa de defensa de la competencia, el camino adecuado
es acudir al Servicio de Defensa de la Competencia. Por esta razón,
por la naturaleza del procedimiento que regula la Ley de Defensa de
la Competencia -típicamente sancionador- están nítidamente
separadas las funciones de instrucción y resolución
del procedimiento, que recaen en órganos diferenciados. Sin embargo, en el
caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
es este órgano, el único que tramita y resuelve el expediente,
sin necesidad de la designación de un instructor, con la única
excepción del procedimiento sancionador propiamente dicho,
cual es el que se incoa por incumplimientos de resoluciones, actos
o circulares de la Comisión. Es más, si por
cualquier circunstancia un operador acudiera a la CMT, ante una práctica
anticompetitiva, ya materializada e irreversible, este organismo se
vería imposibilitado para actuar, por cuanto no podría
imponer obligaciones de hacer o no hacer y, por tal razón,
se vería obligado a remitir las actuaciones a los órganos
generales de defensa de la competencia. Un ejemplo que permite
apreciar con nitidez la diferencia de intervención de ambos
organismos se encuentra en las prácticas realizadas por Telefónica
en los denominados "Planes Claros" ofertados como descuentos
en llamadas de larga distancia. Dichos Planes Claros,
que contenían elementos de fidelización contrarios a
la libre competencia, fueron objeto de la apertura de oficio de un
expediente por parte de esta Comisión, en los últimos
meses de 1997, cuando Telefónica pretendía su comercialización
coincidiendo con la entrada en el mercado de los primeros competidores. Los Planes fueron paralizados
por esta Comisión que posteriormente los admitió siempre
que Telefónica los ofertara con determinadas condiciones, condiciones
que suponían la eliminación de todos sus aspectos anticompetitivos.
Esto es, el Consejo de la Comisión, al analizar posibles prácticas
anticompetitivas, adoptó una postura no sancionadora sino de
determinación de las condiciones en las que unas ofertas al
mercado serían aceptables, si desaparecían esas prácticas
contrarias a la libre competencia. Posteriormente, dichos
Planes, antes de ser definitivamente autorizados por el Gobierno,
previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(al ser descuentos sobre tarifas, precios regulados por tanto, requerían
la autorización de la Comisión Delegada para Asuntos
Económicos) fueron publicitados en una campaña desmesurada
en cuanto a los medios empleados y que coincidió en el tiempo
con el inicio de la actividad de telefonía del único
competidor entonces de la operadora. La denuncia de esta
segunda compañía se produjo una vez la campaña
de publicidad (de corta duración, aunque muy intensa) había
concluido, por lo que fue presentada ante el Servicio de Defensa de
la Competencia, donde continuó la tramitación del correspondiente
expediente, que concluyó finalmente con la imposición
de una sanción a Telefónica por el Tribunal de Defensa
de la Competencia. En ningún momento
se planteó la intervención de la CMT, que, por lo indicado,
no hubiera podido tener lugar. En el caso presente,
encontramos de nuevo un ejemplo o manifestación de nuestra
argumentación: la resolución recurrida no impone ninguna
sanción a Telefónica. Simplemente se limita a ordenar
unos comportamientos, que en este caso consisten en una obligación
de hacer, que además se concreta en medidas específicas
previstas en la legislación especial como son las relacionadas
con la interconexión. Como se ve, son manera
de actuar y resoluciones de diferente contenido y alcance. 1-2) Las modificaciones
introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre. Antes de razonar sobre
las modificaciones introducidas en la Ley de Defensa de la Competencia
y que constituyen la principal apoyatura de Telefónica, conviene
detenerse un instante en el precedente que sobre las mismas supuso
la disposición adicional séptima de la Ley General de
Telecomunicaciones. En su día, como
ahora, esta disposición fue interpretada por Telefónica
como principal argumento esgrimible para cuestionar la competencia
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La redacción
de esa disposición adicional es la siguiente, bajo el título
de "Coordinación de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones con el Tribunal de Defensa de la Competencia": "El ejercicio
de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a
los órganos de defensa de la competencia. Cuando la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones detecte la existencia de indicios
de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por
la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento
del Servicio de Defensa de la Competencia, aportando todos los elementos
de hecho a su alcance y, en su caso, un dictamen no vinculante sobre
la calificación que le merecen. Ello se entiende, sin perjuicio
de las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones le atribuye el artículo 1 dos 2 f) de la
Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones". En opinión de
esta Comisión, la redacción del precepto, que no ha
sido objeto de derogación, explicita una relación y
manera de actuar que antes hemos explicado y que señala los
campos de actuación de uno y otro órganos. En este sentido, la
Comisión, que ve ratificada su competencia sin ninguna limitación,
tal como dispone la propia disposición adicional séptima,
in fine, debe poner en conocimiento del Servicio de Defensa de la
Competencia hechos que pudieran constituir indicios de prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de
la Competencia, al objeto, obviamente de una posible sanción
de este organismo. Ahora bien, ello no le impide imponer obligaciones
de hacer o no hacer, como ya se ha explicado reiteradamente. Por otra parte, el
precepto sanciona, en nuestra opinión, la primacía en
la intervención de la Comisión en los asuntos de los
que hablamos. De ahí el sentido
de la expresión "cuando la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones detecte la existencia de indicios de prácticas
restrictivas de la competencia ...", Así, la Comisión
que cuenta con información de primera mano sobre el funcionamiento
del mercado y de los operadores -basta examinar sus funciones, la
especialización de su personal, para ratificar esta opinión-
la coloca en la situación mas idónea para detectar las
posibles prácticas anticompetitivas. Una vez detectadas,
y según la naturaleza de la práctica anticompetitiva,
la Comisión debe decidir si remite el asunto al Servicio de
Defensa de la Competencia o bien procede a la apertura de un expediente
propio de adopción de medidas. Este es el único
esquema congruente y razonable de coordinación. Lo que plantea
Telefónica es una interpretación irrazonable por cuanto
no responde a una filosofía de coordinación de ambos
organismos, con mantenimiento de las funciones de uno y otro, sino
a la supresión simple y radical, de la competencia que tiene
reconocido explícitamente uno de ellos. De ahí que tenga
sentido la previsión que contiene in fine la disposición
adicional séptima, a cuyo tenor la comunicación que
la CMT realice al Servicio de Defensa de la Competencia se produce
"sin perjuicio de las funciones que a la propia Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el artículo
1 dos 2. F) de la Ley 12/1997, ..." Si el deseo del legislador
hubiera sido el de suprimir la función de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones no tendría sentido aprobar
una redacción como la que estamos comentando. Hubiera bastado
con suprimir la función. Este mismo argumento
sirve para defender una interpretación razonable de las modificaciones
introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre. En este sentido, debe
traerse a colación la Disposición adicional primera
de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa
de la Competencia. Esta disposición
da una nueva redacción a la letra f) del artículo 1.dos.2
de la Ley 12/1997, con el siguiente contenido: "Adoptar las medidas
necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios,
el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la
interconexión de las redes y suministro de red en condiciones
de red abierta y la política de precios y comercialización
por los operadores de los servicios. A estos efectos, la Comisión
ejercerá las siguientes funciones:
Hasta aquí,
el texto de la disposición, que tiene la misma redacción
que la originalmente contenida en el Proyecto de Ley remitido por
el Gobierno. Las modificaciones
que se introducen sobre la redacción anterior de la mencionada
letra f) son las siguientes:
Como se desprende de
estas modificaciones, los únicos cambios producidos se refieren
a la supresión de la mención genérica de la razón
por la que se pueden adoptar medidas, así como la introducción
de una función de colaboración con el Servicio de Defensa
de la Competencia. Ahora bien, estas modificaciones
no suponen una alteración de la función reconocida hasta
la fecha en la letra f), dado que:
Por lo dicho, no puede
hablarse en rigor de una modificación de la función
reconocida en la letra f) del artículo 1 Dos 2, sino de un
retoque de la misma, cohonestando su redacción con la modificación
producida de hecho, aunque no formalmente, con ocasión de la
disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones. Así, de esta
manera, queda ratificada la función de colaboración
entre la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y los
órganos de defensa de la Competencia, en el sentido que más
arriba ha sido expuesto. Lo que debe descartarse
con rotundidad es una interpretación según la cual se
retomaría la solución excluyente consistente en que
los órganos horizontales de defensa de la Competencia serían
los únicos competentes para adoptar medidas de salvaguarda
de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los
servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos. De hecho, esta solución
era la predicada inicialmente en el Borrador de Anteproyecto de Ley
de Reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, si bien posteriormente,
previo informe de esta Comisión, el Proyecto de Ley aprobado
por el Gobierno, abogó por la redacción que finalmente
ha incorporado la Ley. Por lo demás,
no resulta pertinente la invocación del artículo 51.bis
de la Ley de Defensa de la Competencia que hace Telefónica,
en cuya virtud los órganos previstos en dicha Ley son los únicos
competentes para la instrucción y resolución de los
procedimientos que en ella se regulan en materia de defensa de la
competencia, por la razón ya expuesta: esta Comisión
ni instruye ni resuelve los procedimientos que están previstos
en la Ley de Defensa de la Competencia, por cuanto su función
es otra, en la línea que hemos expuesto y que damos aquí
por reproducida. Como corolario de todo
lo dicho, debe concluirse señalando que la Ley 52/1999, de
28 de diciembre, no introduce ninguna modificación sustancial
en la función de esta Comisión recogida en la letra
f) del artículo 1 Dos 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril.
En consecuencia, detectada una posible práctica anticompetitiva,
la Comisión debe tomar la decisión sobre si procede
a la apertura de un expediente de adopción de medidas o sobre
si remite el asunto al Servicio de Defensa de la Competencia, acompañando
un informe exponiendo su criterio, a fin de que por ese organismo
se proceda en su caso a la apertura de un procedimiento sancionador. En caso de acordar
la apertura de un expediente, el asunto quedaría bajo su competencia
y concluiría con una resolución adoptando, en su caso,
medidas de salvaguarda de la competencia, que consistirían
en una imposición de obligaciones de hacer o de no hacer, sin
que ello suponga el establecimiento de sanciones por las prácticas
anticompetitivas acreditadas. Esta resolución
no excluiría el que los órganos de defensa de la competencia
pudieran proceder a la apertura de un procedimiento sancionador respecto
de las prácticas anticompetitivas realizadas, si así
lo estima conveniente. SEGUNDO.- SOBRE LA
ALEGADA AUSENCIA DE HABILITACION COMPETENCIAL DE ESTA COMISION PARA
DICTAR UNA MEDIDA CAUTELAR CONSISTENTE EN MODIFICAR LOS PRECIOS DE
INTERCONEXION. Sostiene la recurrente
en su escrito de recurso que, a través de la medida cautelar
adoptada en su momento, la Comisión no está sino anticipando,
erróneamente, la entrada en vigor de unos precios de interconexión
cuya aplicación resulta improcedente, en tanto en cuanto no
han sido fijados de conformidad con el procedimiento ad hoc
previsto a tales efectos por el Real Decreto–Ley 7/2000, de 23 de
junio, de Medidas Urgentes en el Sector de las Telecomunicaciones
(RDL). A juicio de TESAU, la actuación de la Comisión
implica una incursión en una esfera de competencias (las legislativas)
que no le ha sido conferida por el legislador, y obliga a esa compañía
a adoptar una política de precios que, de acuerdo con las previsiones
contenidas en el citado Real Decreto-Ley, no puede aún vincularle. Cumple significar a
este respecto que la actuación de la Comisión no se
enmarca en el ámbito de las previsiones contenidas en el Real
Decreto-Ley antes citado, lo cual no resta a su intervención
legitimidad ni oportunidad alguna, como se expondrá seguidamente.
Las medidas cautelares de constante referencia se enmarcan en un escenario
distinto al delimitado por la disposición normativa señalada,
sin que por ello pueda ni deba entenderse que la Resolución
adoptada en su momento desborde la habilitación competencial
que le ha sido conferida por el legislador sectorial. Muy al contrario,
esta Comisión no ha hecho sino ajustarse escrupulosamente a
lo que constituye sin duda alguna el hilo conductor de sus diversas
funciones como organismo regulador: la salvaguarda de las condiciones
de competencia efectiva en determinados ámbitos de actividad
económica, en beneficio último del ciudadano. Como bien señala
TESAU, el Real Decreto-Ley asigna a esta Comisión una tarea
concreta en lo que respecta a la aplicación de una nueva tarifa
para el acceso a Internet a través de la red de los operadores
dominantes en el segmento de telefonía fija disponible al público.
A tenor de lo dispuesto por el legislador, la elaboración de
una propuesta de modificación de la Oferta de Interconexión
de Referencia de TESAU es labor encomendada a esta Comisión,
y ello en el ámbito de un determinado contexto: el configurado
por una disposición normativa (el RDL de constante referencia)
que, a nadie se le oculta, delimita un nuevo terreno de juego en lo
que a servicios de acceso a Internet se refiere. Efectivamente, la aplicación
de la nueva tarifa para el acceso telefónico a la Red no tiene
otro objeto que el de posibilitar que el usuario final se beneficie
de unos precios lo suficientemente competitivos como para incentivar
una utilización más generalizada de Internet, de cara
al despegue y consolidación, en el ámbito nacional,
de la Sociedad de la Información. Así las cosas,
el establecimiento de nuevos precios de interconexión en el
marco de la Oferta de Interconexión Referencia de TESAU no
es sino el lógico corolario de lo dispuesto por el legislador
en el artículo 4.tres del Real Decreto Ley: se trata de configurar,
en la medida de lo posible, una estructura de costes que permita a
los distintos operadores actuar con la necesaria y deseable eficiencia
económica. Unicamente en la medida en que la capacidad económica
de estos agentes no se vea resentida (o seriamente resentida), podrán
contribuir, con precios finales más competitivos, a intensificar
el acceso de los ciudadanos a la Red. Paralelamente al escenario
que delimita la normativa aplicable, la realidad del mercado ha discurrido
por unos cauces que han requerido la obligada intervención
de esta Comisión. Y ello sin menoscabo del ámbito de
actuación que le ha sido reservado por el Rel Decreto-Ley de
constante referencia. Nótese que, en su función de garante
de las condiciones de competencia efectiva en determinados mercados,
esta Comisión está llamada a desempeñar dos papeles
distintos y plenamente compatibles : (i). a priori,
el de promover y fomentar el establecimiento y consolidación
de mercados competitivos, previniendo la aparición de prácticas
comerciales censurables en ese sentido. (ii). a posteriori,
el de restablecer las condiciones de competencia efectiva en los mercados
una vez han sido lesionadas. Las medidas cautelares
adoptadas en su momento por esta Comisión se incardinan en
este segundo ámbito de actuación: esta Comisión
entendió, fundadamente, que existían indicios razonables
suficientes para estimar que la promoción comercializada a
principios del mes de julio por TERRA no podría ser razonablemente
replicada por una gran mayoría de entidades que operan de forma
eficiente en el mercado nacional de servicios de acceso a Internet
a través de RTC o RDSI. Es decir, no podría ser contestada
sin que la viabilidad financiera de esos agentes se viera irremediable
o gravemente lesionada. La aplicación de la denominada "Tarifa
Personal Plana" podría pues erigir una importante barrera
para la entrada o el legítimo posicionamiento de otros operadores
en el citado sector. TERCERO.- EN CUANTO
AL FONDO DE LA MEDIDA CAUTELAR ADOPTADA. La intervención
de esta Comisión obedece a la necesidad ineludible de responder
adecuadamente y con prontitud a la situación originada
por la práctica comercial de una de las empresas integradas
en el entramado del Grupo Telefónica. La medida adoptada con
carácter provisional se fundamenta en una serie de consideraciones
razonablemente inferidas a partir de los elementos de juicio disponibles
en aquel estadio del procedimiento. Como no podía ser de otro
modo, tratándose de una medida cautelar, la intervención
de esta Comisión no se apoyaba en certezas, sino en presunciones
suficientemente sólidas. Por tanto, no censuraba comportamientos
probadamente anticompetitivos, sino que trataba de minimizar el impacto
de determinados riesgos sobre la estructura competitiva del mercado.
Asimismo, la Resolución de 27 de julio del presente año
hizo uso de la información de que se disponía en aquel
momento, información ésta estimada suficiente a la luz
de las conclusiones preliminares que permitía alcanzar. Todo
ello, con las naturales cautelas propias de un medida urgente y provisional. A la hora de evaluar
su conformidad con el Derecho de la competencia, la Comisión
situó la política de precios practicada por TERRA en
un escenario determinado, el mercado relevante correspondiente:
la prestación, a nivel nacional, de servicios de acceso a Internet
a través de la RTC o de la RDSI, bien haciéndose uso
de numeración geográfica, bien utilizándose números
de inteligencia de red. Nótese que,
dado el carácter urgente de la medida adoptada, ni procedía
ni era necesaria una descripción plena y exhaustiva del mercado
de referencia señalado. Bastaba una caracterización
suficiente que, sobre la base de la información a la que entonces
se había accedido, permitiese estimar si la oferta y aplicación
de la "Tarifa Plana Personal" de TERRA podía o no
constituir un comportamiento anticompetitivo. Desde esta óptica,
el análisis efectuado no fue en absoluto insuficiente: se expusieron
las diferentes modalidades de prestación de los servicios de
acceso a Internet, atendiendo a criterios diversos, y a partir de
ahí se determinó la posición, en términos
de cuota de mercado, que ostentaban ciertas empresas del Grupo Telefónica
en los distintos tramos que articulan el proceso de acceso a la Red:
así, conexión del usuario al correspondiente nodo de
acceso, servicios de acceso a la información y conexión
del PSI con Internet. Las cifras aportadas
(correspondientes al año 1999) arrojaban conclusiones inequívocas
:
Ambas conclusiones
presentan una indudable relevancia si consideramos, como lo avalan
la práctica de la Comisión Europea y una consolidada
jurisprudencia comunitaria, que, particularmente en sectores con una
indudable tendencia a la integración vertical (como telecomunicaciones
y nuevas tecnologías en general), no tienen porqué coincidir
en uno solo el mercado dominado, aquél en el que se actúa
y el sector sobre el que repercute dicha actuación. A los efectos
de determinar si se incurre en un comportamiento abusivo, el único
elemento esencial requerido por las instancias comunitarias es la
existencia de vínculos de conexión entre ellos.
Otros criterios (así, la posición de fuerza de la empresa
en el mercado afectado, o una particular configuración de éste
que haga más efectiva la práctica eventualmente abusiva)
tienen un peso relativo en la calificación de una conducta
como contraria al Derecho de la competencia, siendo significativos
pero no fundamentales: facilitan la aplicación de las disposiciones
en materia de abuso. A mayor abundamiento
debe señalarse que, siempre y cuando se trate de mercados conexos,
y de acuerdo precisamente con las consideraciones expresadas en el
párrafo anterior, no es en modo alguno necesario que el comportamiento
eventualmente abusivo tenga efectos sensibles sobre la estructura
competitiva del mercado afectado. Sigue vigente pues el principio
conforme al cual la regla de minimis es aplicable a los supuestos
de colusión, pero no de abuso, puesto que la mera existencia
de una posición de dominio, si bien no es censurable, presupone
un cierto debilitamiento del grado de competencia del mercado de que
se trate. En cuanto a la existencia
de una eventual predación en precios, esta Comisión
estimó, en su momento, que concurrían los indicios necesarios
para considerar, razonablemente, que TERRA podría estar aplicando
precios anormalmente bajos. Efectivamente, el análisis económico
efectuado a partir de las tarifas OIR que venían siendo aplicadas
por Telefónica de España, S.A.U., revelaba, de forma
concluyente, que la tarifa plana de TERRA estaba notablemente por
debajo de las vigentes tarifas de interconexión. Ello permitía
alcanzar, fundadamente pues, determinadas conclusiones significativas
a los efectos de adoptar una medida de urgencia :
En cuanto a la intencionalidad
a la que haya podido responder el comportamiento de TERRA, nótese
que, a la luz de la doctrina jurisprudencial comunitaria, no toda
competencia en precios llevada a cabo por un operador dominante podría
considerarse legítima. La legitimidad de sus actuaciones encontraría
el límite en las denominadas "conductas eliminatorias".
Tendrían esa consideración aquellas políticas
de precios que estén ordenadas a perjudicar a un competidor.
En el marco de esta
línea de valoración, cuando el precio aplicado sea inferior
a la media de los costes variables, puede presumirse el carácter
eliminatorio del comportamiento, el elemento subjetivo al que hemos
hecho referencia. Estaríamos, por tanto, ante un abuso de posición
de dominio por predación en precios. Por tanto, la valoración
de los mismos como abusivos requeriría verificar únicamente
la concurrencia del elemento objetivo del comportamiento, es decir,
la eventualidad de que la media de los costes variables supere al
precio aplicado. La existencia del elemento subjetivo se da por supuesta
de concurrir el anterior. Téngase en cuenta que en el escenario
en el que estamos situados, cada venta del producto o cada prestación
del servicio ocasionaría a la empresa una pérdida: la
totalidad de los costes fijos y al menos una parte de los costes variables
por unidad producida. En esta tesitura, puede presumirse que la intención
de la compañía no es sino perjudicar al competidor.
En el caso que nos
ocupa ya hemos señalado que, de acuerdo con los análisis
preliminares efectuados en su momento, el segmento de servicios de
acceso a Internet de TERRA se encontraría en situación
de pérdidas: se estarían perdiendo, por cliente, la
totalidad de costes fijos y una parte de los variables. En lo que se refiere
a la existencia de un eventual trato de favor por parte de
empresas del Grupo Telefónica hacia TERRA, vuelve a insistirse
en un extremo ya planteado: a la vista de la presumible envergadura
de las perdidas en las que podría estar incurriendo TERRA,
y dada la pertenencia de esta compañía al consorcio
empresarial de constante referencia, no resultaba de ninguna manera
descabellado entender que pudiera estar haciendo un uso, indebido,
de las sinergias generadas en el seno de ese grupo industrial, algunas
de cuyas empresas ostentaban posiciones de dominio en sectores conexos
al acceso a Internet, como se ha visto. Pero incluso en el
supuesto de que, a la luz de información posterior a la fecha
de adopción de la medida cautelar, no constase trato de favor
alguno, o bien se acreditase la inexistencia de favoritismo hacia
TERRA, nótese que :
Por último,
subrayar que en ningún momento esta Comisión ignoró
el hecho de que la oferta de TERRA fuera posterior en el tiempo a
la lanzada por otro operador, RETEVISION, S.A. Sin embargo, ese extremo
no permite asimilar la actuación de TERRA a un legítima
defensa de intereses comerciales. Efectivamente, esta compañía
forma parte de un grupo industrial que, a través de algunas
de sus empresas, ostenta posiciones de dominio en mercados conexos
al sector de acceso a Internet. Si bien el mero disfrute de la condición
de dominante no en censurable en sí mismo, sí implica,
como se ha apuntado anteriormente, un debilitamiento de la estructura
competitiva del mercado y, por tanto, una especial responsabilidad:
aquélla que obliga a no incurrir en comportamientos que, de
algún modo, puedan acentuar esa fragilidad inicial. En este contexto no
podría estimarse aceptable una política de precios como
la que, de acuerdo con los indicios existentes, pudiera estar practicando
TERRA: conforme a los análisis preliminares efectuados, la
aplicación de una tarifa equiparable a la de TERRA podría
suponer pérdidas de una envergadura tal que únicamente
entidades con un respaldo económico ciertamente remarcable
serían capaces de asumir, replicando la práctica comercial
en cuestión. En suma, la medida
adoptada en su momento no hace sino dar respuesta a una situación
de riesgo cierto y probable para el deseable nivel de competencia
efectiva en el mercado nacional de acceso a Internet a través
de la RTC o RDSI. Riesgo éste, por otra parte, razonablemente
inferido de indicios suficientemente asentados. CUARTO.- SOBRE LA SUSPENSIÓN
DE LA EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE ESTA COMISIÓN
OBJETO DE IMPUGNACIÓN. Sobre esta cuestión
ya se ha pronunciado esta Comisión en su Resolución
de 10 de agosto de 2000, por la que se desestimó la solicitud
de suspensión del acto impugnado en el presente recurso. Vistos los citados
antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Único.
Desestimar el recurso de reposición interpuesto por D. Joaquin
de Fuentes Bardají, en nombre y representación de TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión
de fecha 27de julio de 2000, por la que se adoptan medidas cautelares
en relación con la denuncia de Lince respecto de la "tarifa
plana personal" que comercializa Telefónica Servicios
y Contenidos por la Red, S.A. (TERRA), Resolución que se confirma
en sus propios términos. El presente certificado
se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden
de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de
manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el
presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición,
no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición.
No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |