D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 21 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR
LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO
POR COMUNITEL GLOBAL, S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 10 DE
OCTUBRE DE 2000 RELATIVA A LA SOLICITUD DE CÓDIGO DE SELECCIÓN
DE OPERADOR. En relación con el recurso potestativo
de reposición interpuesto por Comunitel Global, S.A. contra la
resolución de 10 de octubre de 2000 por la que se resuelve la
solicitud de código de selección de operador de esta entidad
(Expte. R.S. 2000/2188), el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm.
45/00 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 21 de diciembre
de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3614. HECHOS PRIMERO.- Con fecha 14 de enero
de 1999, por Acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, se asignó a Comunitel Global, S.A. (en
adelante, Comunitel) el código de selección de operador
107010, en virtud de la licencia individual tipo A de la que era titular
y que le habilitaba para prestar el servicio telefónico fijo
disponible al público. SEGUNDO.- Posteriormente, con
fecha 10 de febrero de 2000, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
acordó transformar la licencia individual de tipo A otorgada
a Comunitel, en una licencia individual de tipo B1 de ámbito
nacional, habilitante para prestar el servicio telefónico fijo
disponible al público, mediante el establecimiento o explotación,
por su titular, de una red pública telefónica fija. TERCERO.- Con fecha 17 de febrero
de 2000, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión un escrito
de D. Antonio Portela Álvarez, en nombre y representación
de Comunitel, por el que se solicitaba la asignación de un código
de selección de operador de cuatro cifras en virtud de su nueva
licencia de tipo B1 de ámbito nacional otorgada y, asimismo,
que una vez resuelto este expediente de asignación les fuera
mantenido el código de selección de operador de seis cifras
107010 por un plazo no inferior a 30 meses. CUARTO.- Una vez iniciado el
correspondiente procedimiento, y tras el correspondiente trámite
de audiencia de conformidad con el artículo 84 de la Ley 30 /92,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por
acuerdo del Consejo de esta Comisión de fecha 10 de octubre de
2000, se aprobó la resolución por la que se resuelve
la solicitud de código de selección de operador presentada
por Comunitel (Expte. R.S. 2000/2188). En la parte dispositiva de la mencionada
resolución, se resolvió lo siguiente: RESUELVE PRIMERO. Asignar a Comunitel
Global, S.A., el código de selección de operador 1030,
identificado por los dígitos NXYA del Plan Nacional de Numeración
para los Servicios de Telecomunicaciones. SEGUNDO. Cancelar la asignación
otorgada a Comunitel Global, S.A., de tal modo que el código
de selección de operador 107010 quede de nuevo libre para
su posterior asignación, cuatro meses después de la
fecha de la presente Resolución. TERCERO. Que se proceda
a la modificación del Registro de Asignaciones y Reservas
de Recursos Públicos de Numeración, sustituyendo el
estado del código 107010, pasando de estar asignado al estado
de libre, cuatro meses después de la fecha de aprobación
de la presente Resolución. CUARTO. Comunitel Global,
S.A., deberá comunicar a las entidades con título
habilitante para prestar el servicio telefónico fijo disponible
al público que ostenten la condición de dominantes,
la fecha a partir de la cual éstas deben habilitar en sus
redes el código de selección de operador asignado.
Esta comunicación se realizará en todo caso con una
antelación mínima de dos meses a dicha fecha de apertura
efectiva a la interconexión de la numeración asignada." CUARTO.- Contra la resolución
mencionada anteriormente, el día 17 de noviembre de 2000, tuvo
entrada en el Registro de esta Comisión recurso postestativo
de reposición presentado por Comunitel, en virtud del cual se
solicitó, con base en las alegaciones ahí efectuadas,
se anulase el Acuerdo del Consejo de esta Comisión de fecha 10
de octubre del presente año por el que se otorgó a esta
empresa el código de selección de operador 1030, cancelando
al mismo tiempo la asignación del código 107010 (Expediente
RS 2000/2188). Asimismo, se solicitó "(..)
la renuncia por parte de Comunitel a la concesión del prefijo
1030 y se mantenga para esta Operadora el actual código de selección
de operador 107010." A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. Primero.- Competencia y plazo para
resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la Ley 30 /92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC), al Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo
que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá
ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. Segundo.- Admisión a trámite. De conformidad con el artículo
107.1 de la LRJPAC, los recursos de reposición que interpongan
los interesados habrán fundarse en cualquiera de los motivos
de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63
de esta Ley. A pesar de que, en el escrito presentado,
no se indica la infracción o la vulneración concreta de
las normas del ordenamiento jurídico en las que supuestamente
hubiera incurrido la resolución impugnada, sin embargo, examinado
el contenido del recurso de reposición interpuesto podría
apreciarse que la entidad recurrente alega de forma indeterminada una
supuesta infracción del ordenamiento jurídico, lo que
podría entenderse como un supuesto de anulabilidad de la resolución
impugnada de conformidad con el artículo 63 de la LJRPAC. Por ello, y con carácter general,
el recurso ha sido interpuesto cumpliendo con todos los requisitos de
forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo,
se ha interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo
117 de la misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, procede
admitir a trámite el recurso interpuesto. B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES. PRIMERO.- Sobre la alegación
relativa a la inviabilidad técnica y económica de reprogramación
de todos los equipos en un período de cuatro meses. Comunitel alega que el período
de cuatro meses concedido para efectuar la migración del código
107010 al código 1030 hace técnica y económicamente
inviable la reprogramación de todos los equipos, imposibilitando
que los clientes utilicen el servicio sin interrupciones y sin merma
alguna de la calidad de éste. Asimismo se añade que, la
cancelación del código de selección de operador
107010, supone un serio y riguroso perjuicio económico y comercial
desproporcionado a la teórica posesión de un prefijo más
corto. Frente a estas alegaciones resulta
necesario hacer las siguientes precisiones: En los supuestos de transformación
de un título habilitante y posterior asignación de un
nuevo código de selección de operador, es necesario dotar
al solicitante de un período de guarda que posibilite la transición
al nuevo código de la forma menos gravosa posible para sus abonados.
En este sentido se ha manifestado ya
con anterioridad esta Comisión, en las Resoluciones de fechas
13 de abril de 2000 y 3 de mayo del mismo año, por las que se
asignó a Munditelecom, S.A. y a Ola Internet, S.A., respectivamente,
los correspondientes códigos de selección de operador
de cuatro cifras, en virtud de la transformación de su licencia
individual de tipo A en una licencia de tipo B1 de ámbito nacional.
En dichas Resoluciones se acordó que el solicitante dispondría
de un período de cuatro meses durante el cual efectuar la migración
del antiguo código de selección de operador al nuevo.
Esta Comisión considera que los
cuatro meses constituyen un periodo de tiempo razonable que cumple con
el objetivo de una fase de solapamiento entre la marcación antigua
y la nueva, por cuanto que permite a los usuarios adaptarse al nuevo
procedimiento de marcación de una forma óptima. A este
respecto, cabe resaltar la necesidad de establecer un periodo suficientemente
largo para que todos los interesados tengan conocimiento del cambio
y puedan ir corrigiendo su hábito, pero no tan prolongado como
para conseguir alentar a los usuarios que, pese a los avisos recibidos,
no cesan en la utilización del procedimiento a sustituir y afianzan
su uso desoyendo las comunicaciones relativas al cambio. Por ello, la petición de Comunitel
de un periodo superior a dos años durante los cuales realizar
la marcación en paralelo de los códigos de selección
de operador 1030 y 107010 se considera desproporcionada, puesto que
altera los principios de proporcionalidad, objetividad y no discriminación
a los que esta Comisión deberá atenerse en la tramitación
de solicitudes de asignación y reserva de recursos públicos
de numeración. SEGUNDO.- Sobre la alegación
relativa a que la petición del código de selección
de operador 1030 va unida indisolublemente a un plazo de migración
de treinta meses. La entidad recurrente alega en su
escrito de recurso que, desde la petición inicial del código
de selección de operador 1030, resultaba para ella condición
indispensable que el nuevo código solicitado estuviera indisolublemente
unido a un plazo de migración de treinta meses en paralelo con
el código de seis cifras que ya tenía, de tal forma que,
si se deniega tal plazo y se concede uno inferior, esta denegación
debe ser entendida como circunstancia que, de haberse sabido, hubiera
supuesto por parte de Comunitel no presentar la petición de un
nuevo código de selección de operador. Con respecto a esta alegación
debe tenerse en cuenta que, en el escrito de Comunitel de fecha 28 de
agosto de 2000, por el que se cumplimentó el trámite de
audiencia establecido de conformidad con el artículo 84 de la
LRJPAC en el procedimiento que dio lugar a la resolución impugnada,
se estableció que el plazo de treinta meses era "absolutamente
necesario", puesto que un plazo inferior haría económicamente
inviable la reprogramación de todos los equipos y haría
imposible que los clientes pudieran seguir utilizando el servicio sin
interrupción y sin merma alguna en la calidad de éste.
A tenor de lo anterior, al dictarse
la resolución de 10 de octubre de 2000, podría entenderse
que se incurrió en incongruencia por cuanto que, no se tuvo en
cuenta íntegramente la petición formulada por Comunitel,
consistente en que para la asignación del nuevo código
de selección de operador era condición indispensable el
plazo de treinta meses para la reprogramación de todos los equipos,
y se agrava su situación inicial. A este respecto, el artículo
89.2 de la LRJPAC dispone lo siguiente: "En los procedimientos tramitados
a solicitud del interesado, la resolución será congruente
con las peticiones formuladas por este sin que en ningún
caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de
la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si procede". Con carácter general, también
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha manifestado reiteradamente
respecto a la incongruencia, manifestando que debe entenderse por tal,
el hecho de no pronunciarse sobre la petición formulada por el
solicitante. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1999 (Ar.8666) señala
que, "...si bien no es exigible que el Tribunal en la fundamentación
de la Sentencia responda exhaustivamente a todas las alegaciones realizadas
por los litigantes, ha de pronunciarse sobre lo solicitado, motivando
debidamente su decisión...". Considerando que, tanto la solicitud
de asignación del código de selección de operador,
como la petición de un plazo migratorio de 30 meses para la adaptación
de lo equipos de Comunitel, son una única petición, y
dado el carácter indisoluble de ambas, esta Comisión considera
que concurrió incongruencia en el momento de dictarse la resolución
ahora impugnada, por cuanto que la asignación del código
de selección de operador 1030, unida al periodo de cuatro meses
de marcación en paralelo del antiguo código 107010, no
se corresponde con la petición que formuló Comunitel.
En atención a todo lo anterior,
y en base al artículo 89.2 de la LRJPAC, esta Comisión
considera que la resolución de 10 de octubre de 2000 mencionada
anteriormente incurrió en incongruencia, por lo que procede anular
esta resolución en virtud de lo dispuesto en el artículo
63 de la citada LRJPAC. Vistos los citados antecedentes y fundamentos
jurídicos, esta Comisión RESUELVE PRIMERO.- Estimar el recurso
potestativo de reposición interpuesto por la representación
legal de la entidad COMUNITEL GLOBAL, S.A. y, consecuentemente, anular
el Acuerdo de esta Comisión por el que se aprobó la Resolución
de 10 de octubre de 2000, en el Expediente nº R.S. 2000/2188, en el
que se otorgó a esta entidad el código de selección
de operador 1030, cancelando al mismo tiempo la asignación del
código 107010. SEGUNDO.- Cancelar la nueva asignación
de código de selección de operador 1030 otorgada a Comunitel
Global, S.A., de tal modo que el mismo quede de nuevo libre para su
posterior asignación y dejar sin efecto la cancelación
de la asignación del código de selección de operador
107010. El presente certificado se expide al
amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse
de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la
misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la
Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el
plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley
12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones,
la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número
2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |