D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 28 de diciembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCION POR LA QUE SE DENIEGA
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO EN EL RECURSO
DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 2 DE NOVIEMBRE DE 2000, RELATIVA
AL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN ENTRE BT TELECOMUNICACIONES Y
TELEFÓNICA DE ESPAÑA SOBRE PRECIOS DE TERMINACIÓN
DE LLAMADAS AFECTADAS POR EL PLAN DE DESCUENTOS "BONONET" En relación con la solicitud
de suspensión del acto impugnado formulada por Telefónica
de España, S.A.U. en el recurso de reposición presentado
por la citada Entidad contra la resolución dictada por esta
Comisión el día 2 de noviembre de 2000, relativa al
conflicto de interconexión entre BT Telecomunicaciones, S.A.
(en adelante, BTTel), y Telefónica de España, S.A.U.
(en adelante, Telefónica) sobre precios de terminación
de llamadas afectadas por el plan de descuentos "Bononet", el Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado,
en su sesión núm. 46/00 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución de 28 de diciembre
de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3730. HECHOS PRIMERO.- El procedimiento
ME2000/2521, iniciado con fecha 19 de abril de 2000 en virtud de solicitud
presentada por la representación legal de BTTel de que se tuviese
por planteado conflicto de interconexión relativo a determinados
aspectos de sus relaciones con Telefónica, fue concluido mediante
Resolución del Consejo de esta Comisión, de fecha 2
de noviembre de 2000, por la que se acordó: "Primero. Rechazar la
solicitud de BTTEL de considerar ilícita la propuesta de
Telefónica, en tanto que no se ha impuesto, sino que a
falta de acuerdo su efectividad se ha condicionado a la decisión
que al respecto adoptara la CMT. Segundo. Los servicios
de interconexión de los operadores no dominantes se facilitaran
en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales
y basadas en criterios objetivos por lo que los precios de
venta al público de servicios que a su vez utilizan servicios
de interconexión de operadores no dominantes, no constituyen
un elemento a tener en cuenta para determinar los precios de interconexión
de estos últimos. Que sin embargo sí es objetivo
el mayor o menor uso de elementos que a la hora de prestar un
servicio de interconexión se pueda hacer, y que por lo
tanto puede ser proporcional que por un servicio que cuesta menos,
el que lo presta cobre menos. En el caso que nos ocupa, la parte
proponente no aporta los elementos necesarios para concretar los
precios de acuerdo con la teoría que conforme a los principios
de proporcionalidad y objetividad antes citados, acepta en principio
esta Comisión. Tercero. Establecer
como precio de interconexión para terminación en
la red de BTTEL, para las llamadas de referencia, el precio que
se establece en el AGI de 10 de mayo de 1999." SEGUNDO.- La mencionada
Resolución fue notificada a Telefónica el día
6 de noviembre de 2000 con la indicación de los medios de impugnación
que contra la misma cabía interponer. Haciendo uso de su derecho de
impugnación en vía administrativa de la Resolución,
Telefónica formuló, en tiempo y forma, recurso potestativo
de reposición que se halla en fase de tramitación en
esta Comisión. TERCERO.- Por medio de otrosí
incluido en el recurso de reposición, Telefónica ha
solicitado que se acuerde la suspensión de la Resolución
impugnada fundamentando tal solicitud en que no existe un interés
público o de terceros contrario a tal suspensión y en
que el acto impugnado es susceptible de producir a Telefónica
graves e irreparables perjuicios. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO Único.- Establece el
artículo 111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante LRJPAC) que la interposición
de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición
establezca lo contrario (supuesto que no concurre en el presente caso)
no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No obstante lo anterior, el apartado
2 del citado artículo prevé que el órgano al
que competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente
razonada, entre el perjuicio que causaría al interés
público o a terceros la suspensión y el perjuicio que
se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata
del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud
del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
En aplicación del artículo
citado, para determinar si procede o no acceder a la suspensión
solicitada por la recurrente, habrá que analizar, en primer
lugar, si concurren alguna de las circunstancias señaladas
con las letras a) y b). En el caso de que se compruebe la concurrencia
de alguna de ellas, deberá analizarse, en segundo lugar, si
debe prevalecer el interés público o de terceros o el
del interesado en la suspensión del acto, previa la ponderación
razonada de los perjuicios que a unos y otros causaría la suspensión
o la ejecución inmediata del acto recurrido. Telefónica manifiesta que concurren
en la Resolución impugnada el requisito de la existencia de
perjuicios de difícil o imposible reparación previsto
en el artículo 111.2.a) de la LRJPAC. Por el contrario, no alega Telefónica
como motivo de suspensión la nulidad de pleno derecho de la
Resolución impugnada, por cuanto los motivos en que basa el
petitum principal de su recurso son relativos a causas de mera anulabilidad,
no incluidas, por tanto, en el artículo 62.1 de la LRJPAC,
al que hace referencia el art. 111.2.b) de la misma. Por ello no es
preciso abordar en esta Resolución dicha cuestión. Por lo que se refiere a la existencia
de daños de difícil o imposible reparación, Telefónica
trata de justificarla alegando que "el cumplimiento de la resolución
por parte de mi representada supondría para la misma un evidente
perjuicio en el supuesto de que por parte de esa CMT se estimara finalmente
el recurso interpuesto por el presente escrito, admitiendo que los
precios a pagar por el servicio de acceso a Internet en el caso de
Bononet son los precios que fueron pactados por las partes en el addendum
de 9 de marzo de 2000, mi representada se vería obligada a
exigir de BT la devolución de estas cantidades". Respecto de tal manifestación
han de analizarse varias cuestiones: la realidad del perjuicio, su
gravedad, y la posibilidad de su reparación. Respecto de la realidad del perjuicio,
sólo cabría admitir que, de prosperar la petición
principal de la recurrente, habría un desfase temporal entre
los precios pagados de conformidad con la resolución recurrida,
y los que hipotéticamente derivarían de una estimación
del recurso. No obstante, dado que la resolución de esta Comisión
sobre el recurso, en caso de estimarlo, habría de eliminar
los posibles efectos de la inicial resolución, no cabe considerar
existente un perjuicio para Telefónica, salvo que se estime
como tal ese desfase temporal en la aplicación de los precios. Por otra parte, frente a la manifestación
de Telefónica cabe oponer que dicha compañía
no realiza ninguna actividad probatoria tendende a demostrar que la
ejecución de la Resolución impugnada pueda tener los
efectos perjudiciales que alega. Por el contrario, Telefónica,
en su misma argumentación menciona un medio para proceder a
la reparación de tales supuestos perjuicios, cual es el pago
por BTTel, si ello procede, de la diferencia entre las cantidades
inicialmente pagadas y las que, en caso de prosperar la tesis de la
recurrente, habría debido pagar. Estas medidas, de facil ejecución,
dadas las continuas relaciones comerciales que mantienen ambas entidades,
y de indubitada eficacia, dado que no se pone en duda el hecho de
que, en su caso, BTTel (como por su parte Telefónica) cumplirá
lo establecido finalmente por esta Comisión, evita considerar
que el hecho de que los precios fijados por la Resolución recurrida
sean eficaces desde su notificación a las partes pueda tener
un efecto perjudicial para Telefónica, en los términos
exigidos por el referido artículo 111.2 de la LRJPAC. Junto a las anteriores consideraciones
deben efectuarse otras de tipo cuantitativo, por cuanto la parte que
solicita la suspensión no cuantifica en modo alguno los posibles
perjuicios, y por ello no es posible evaluar su relación con
el conjunto de la actividad económica de la compañía,
cuya magnitud es conocida por esta Comisión a través
de la información remitida por la propia Telefónica
sobre sus ingresos brutos y otras magnitudes económicas. Ello
impide ponderar si el perjuicio, de existir, tendría una magnitud
tal que lo pudieran llevar a considerarlo "grave", tal como exige
el precepto de contínua referencia. Por el contrario, los datos
disponibles llevan a considerar que la cuantía de las cantidades
afectadas por el presente recurso no tendrían un impacto significativo,
ni siquiera temporal, sobre el conjunto de la actividad de Telefónica. En relación con lo anterior
traemos a colación lo manifestado por la Sección 4ª
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en
su Auto de 26 de marzo de 1998 (recursos núm. 674/1997. RJ
1998\3216) que se transcribe parcialmente a continuación: "No basta, por otra parte,
que la petición de suspensión vaya acompañada
de una expresa manifestación de los perjuicios irreparables
que pudieran irrogarse al recurrente caso de no acordarse, siendo
necesario según reiterada doctrina de esta Sala que se
aporte al menos un principio de prueba de la sobreveniencia de
tales perjuicios, o bien que la existencia de los mismos pueda
deducirse de la naturaleza del acto impugnado, caso de no accederse
a ella. Por otra parte, resulta absolutamente necesario que tales
circunstancias sean patentes en el momento de la solicitud de
suspensión." De lo anterior se deduce que no concurren
en el presente caso ninguna de las circunstancias establecidas en
los apartados a) y b) del artículo 111.2 de la LRJPAC para
que se pueda acceder a la suspensión del acto solicitada por
Telefónica, por lo que podría desestimarse su solicitud
sin necesidad de proceder a la ponderación del interés
público o de terceros en la ejecución inmediata de la
Resolución impugnada y el interés de Telefónica
en la suspensión del mismo. En todo caso, cabe manifestar a tal
respecto que concurre el interés público en la ejecutividad
de las resoluciones de esta Comisión, debido, entre otras causas,
a la seguridad jurídica que ello conlleva, seguridad que quedaría
afectada en caso de suspensión de los efectos de la Resolución
recurrida. Este interés público es, en principio, superior
al particular que hipotéticamente tendría el recurrente
en la suspensión, por cuanto no se ha justificado debidamente
los supuestos efectos perjudiciales que la ejecución inmediata
de la Resolución pueda tener en relación con los intereses
particulares de dicha compañía, los cuales, por otra
parte, habrían de ponerse en relación con los posibles
efectos perjudiciales que para BTTel pudiera tener la suspensión
del acto recurrido. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Denegar la solicitud de Telefónica
de España, S.A.U. relativa a la suspensión de la Resolución
de esta Comisión de fecha 2 de noviembre de 2000, relativa
al conflicto de interconexión entre BT Telecomunicaciones,
S.A., y Telefónica de España, S.A.U. sobre precios de
terminación de llamadas afectadas por el plan de descuentos
"Bononet". El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso
-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de
Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2
del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |