D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 10 de agosto de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por
el que se aprueba la: RESOLUCION
POR LA QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO
EN EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U CONTRA LA RESOLUCION DE FECHA 27 DE JULIO DE 2000, POR LA QUE SE ADOPTAN
MEDIDAS CAUTELARES EN RELACIÓN CON LA DENUNCIA DE LINCE RESPECTO DE
LA "TARIFA PLANA PERSONAL" QUE COMERCIALIZA TELEFÓNICA SERVICIOS
Y CONTENIDOS POR LA RED, S.A. (TERRA). En
relación con la solicitud de suspensión del acto impugnado formulada
por Telefónica de España, S.A.U. en el recurso de reposición
presentado por la citada Entidad contra la resolución dictada por esta
Comisión el día 27 de julio de 2000, por la que se adoptan medidas
cautelares en relación con la denuncia de Lince respecto de la "tarifa
plana personal" que comercializa Telefónica Servicios y Contenidos
por la Red, S.A. (TERRA), el Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm.30/00 del
día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución
de 10 de agosto de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3111.
HECHOS PRIMERO.- En
el seno del procedimiento ME2000/2994 iniciado, con fecha 20 de julio del
año en curso, en virtud de la denuncia formulada por Lince Telecomunicaciones,
S.A. respecto a determinadas prácticas de la empresa TERRA NETWORKS,
S.A. (en adelante TERRA) y en general del Grupo Telefónica, relativas
a la denominada tarifa plana personal de acceso a Internet, el Consejo de
esta Comisión, con fecha 27 de julio de 2000, dictó la siguiente
medida cautelar: "Único.-
Adoptar una medida cautelar consistente en una obligación de hacer:
SEGUNDO.-
La mencionada Resolución fue notificada a Telefónica el día
28 de julio de 2000 con la indicación de los medios de impugnación
que contra la misma cabía interponer. Haciendo
uso de su derecho de impugnación en vía administrativa de la
Resolución, Telefónica formuló, en tiempo y forma, recurso
potestativo de reposición que se halla en fase de tramitación
en esta Comisión. TERCERO.-
Por medio de otrosí incluido en el recurso de reposición,
Telefónica ha solicitado que se acuerde la suspensión de la
Resolución impugnada fundamentando tal solicitud en que el acto impugnado
adolece de nulidad de pleno derecho y que el mismo es susceptible de producir,
a Telefónica graves e irreparables perjuicios e inexistencia de perjuicios
para el interés público dimanantes de la suspensión solicitada A
los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS
DE DERECHO Único.-
Establece el artículo 111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) que la
interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una
disposición establezca lo contrario (supuesto que no concurre en el
presente caso) no suspenderá la ejecución del acto impugnado. No
obstante lo anterior, el apartado 2 del citado artículo prevé
que el órgano al que competa resolver el recurso, previa ponderación,
suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés
público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa
al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido,
podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución
del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:
En
aplicación del artículo citado, para determinar si procede o
no acceder a la suspensión solicitada por la recurrente, habrá
que analizar, en primer lugar, si concurren alguna de las circunstancias señaladas
con las letras a) y b). En el caso de que se compruebe la concurrencia de
alguna de ellas, deberá analizarse, en segundo lugar, si debe prevalecer
el interés público o de terceros o el del interesado en la suspensión
del acto, previa la ponderación razonada de los perjuicios que a unos
y otros causaría la suspensión o la ejecución inmediata
del acto recurrido. Telefónica
manifiesta que concurren en la Resolución impugnada tanto el requisito
de nulidad previsto en el artículo 111.2.b) de la LRJPAC como el de
la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación
previsto en el apartado a) del mismo precepto. En
apoyo de la pretendida nulidad de la Resolución impugnada, la recurrente
se remite a los motivos de impugnación primero y segundo incluidos
en el recurso de reposición, mediante los cuales se fundamenta la impugnación
de la resolución impugnada alegando la incompetencia de la CMT para
calificar una conducta como anticompetitiva y la incompetencia de la CMT para
dictar una medida cautelar consistente en modificar los precios de interconexión,
respectivamente. Analizado el contenido de los citados motivos de impugnación,
no se aprecia que el vicio determinante de la pretendida nulidad surja patente
y notoriamente y sin necesidad de que deba realizarse nada más que
la comprobación del hecho para constatar su existencia (doctrina jurisprudencial
sobre la apariencia de buen derecho), por lo que no se puede estimar que concurra
el requisito de nulidad alegado por la recurrente para solicitar la suspensión
del acto impugnado. En
este sentido se expresa el fundamento de derecho cuarto del Auto de la Sección
7ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12
de noviembre de 1998, recaído en el Recurso núm. 390/1998 (RJ
1998\9735) que se transcribe parcialmente a continuación: "La
apariencia de buen derecho, que también invocan las partes que
solicitan la suspensión, al margen de que sólo puede ser
un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés
que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión de
algún supuesto concreto, pero siempre que concurriera la existencia
de daños o perjuicios de las características mencionadas,
exige, según la jurisprudencia, una prudente aplicación
cuando, como aquí sucede, se esgrime como argumento de aquella
procedencia de la suspensión de la ejecución, lo que significa
que, en general, sólo quepa considerar tal alegación cuando
el acto impugnado se haya dictado en cumplimiento o ejecución de
una norma o disposición de carácter general previamente
declarada nula, o cuando se impugna un acto idéntico a otros que
ya fue jurisdiccionalmente anulado –lo que no concurre en el supuesto
de autos-, puesto que, en definitiva, cuando se postula la nulidad
del acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de
valoración o decisión en el proceso principal, lo que se
pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo..." En
cualquier caso, y a mayor abundamiento, cabe analizar los motivos de nulidad
de pleno derecho invocados por Telefónica en su escrito de recurso:
a-1)
Telefónica argumenta para sostener la incompetencia de la CMT que la
valoración de una práctica de la operadora como un posible abuso
de posición dominante necesariamente exige la interpretación
y aplicación de determinados artículos de la Ley de Defensa
de la Competencia, tarea reservada en exclusiva al Servicio de Defensa de
la Competencia y al Tribunal de Defensa de la Competencia. Al
respecto, la operadora señala que esta objeción ha sido ya formulada
en relación a otras intervenciones de la CMT, y que en la actualidad,
por si pudiera existir alguna duda en el pasado sobre la extensión
de las competencias de aquellos órganos y de la CMT respecto de la
salvaguarda de la competencia en materia de telecomunicaciones , la Ley 52/1999,
de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de Defensa de la Competencia,
ha venido a clarificar definitivamente la cuestión optando "por
la competencia exclusiva (del Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia)
para resolver sobre la existencia de eventuales conductas anticompetitivas
en el mercado de las telecomunicaciones". En
su opinión, "la CMT no tiene por tanto competencias para aplicar,
ni tan siquiera a título incidental , las normas de defensa de la competencia
españolas y comunitarias y mucho menos adoptar una medida cautelar
fundamentándose en la existencia de una apariencia de vulneración
de la LDC. La CMT sólo podrá pedir razonadamente a los órganos
competentes que inicien un procedimiento dirigido a la declaración
de una práctica de un operador de telecomunicaciones como una práctica
prohibida, cuando detecte la existencia de conductas o prácticas restrictivas
de la competencia, siendo estos quienes a la luz de la LDC adoptarán
, en su caso, la oportuna medida cautelar. Los órganos de la Administración
con competencia exclusiva para declarar la existencia de prácticas
contrarias a la LDC, como norma del Ordenamiento jurídico en protección
del interés público, corresponde a los diseñados y recogidos
por la LDC. Lo que sí podrá la CMT será controlar, a
continuación, el incumplimiento de las condiciones recogidas por su
legislación sectorial". De
alguna manera Telefónica viene a sostener el siguiente razonamiento:
ante una práctica determinada de Telefónica, la CMT debe aplicar
lo que denomina "su legislación sectorial", sin entrar a
considerar otros aspectos propios del Derecho comunitario de la competencia,
como si esa legislación sectorial fuera un compartimento estanco y
como si las prácticas de los operadores pudieran a su vez compartimentarse
y ubicarse conceptualmente en una u otras categorías , presumiendo
que son diferenciables nítidamente. Pues
bien, esta Comisión ha tenido ocasión de pronunciarse en el
pasado sobre el debate competencial que suscita Telefónica. Antes
de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de modificación de la Ley de
Defensa de la Competencia, el caso más conspicuo en el que se analizó
esta cuestión por este organismo fue el contemplado en la resolución
de 2 de diciembre de 1999, conociendo de determinadas prácticas de
Telefónica justamente respecto de servicios de infovía e infovía
plus, para la prestación del servicio de acceso a Internet por parte
de esa operadora. Telefónica
estimaba entonces, igual que ahora, que ninguna de las letras contenidas en
el artículo 1 Dos 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones permitiría a la CMT dictar resoluciones de
la naturaleza de la impugnada, exponiendo un conjunto de razones que, a la
postre, se reducían a dos: la competencia en materia de defensa de
la competencia recae en exclusiva en el Servicio de Defensa de la Competencia
y en el Tribunal de Defensa de la competencia; y que la disposición
adicional séptima de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones
sancionaba esta exclusividad limitando el papel de la CMT a la emisión
de instrucciones generales, porque en lo demás debía remitir
los asuntos de que conozca y que identifiquen prácticas de las prohibidas
por la Ley de Defensa de la Competencia al Servicio de Defensa de la Competencia. Como
vemos, los mismos argumentos que en su recurso de reposición se aducen
para razonar la incompetencia de la CMT. Pues
bien, ya en aquella ocasión se recordaba que la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones se creó con un único objeto,
según el Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, que la constituye, cual es la salvaguarda, en beneficio
de los ciudadanos, de las condiciones de competencia efectiva en el mercado
de las telecomunicaciones, y de los servicios audiovisuales, telemáticos
e interactivos. Este
Real Decreto-Ley constituyó una de las primeras medidas adoptadas por
el Gobierno dentro de un paquete de iniciativas destinadas a liberalizar los
mercados. El
objeto que se ha señalado guía su actuación, y constituye
la razón de su creación y de su existencia. Todos sus recursos
se encaminan a este fin, la salvaguardia de las condiciones de competencia
efectiva en el mercado de las telecomunicaciones. La
decisión del legislador no es caprichosa: se trata de una consecuencia
del principio de liberalización de los mercados que exige la adopción
de medidas rápidas e urgentes de intervención, para evitar que
se frustre la apertura de los mercados, en este caso el de telecomunicaciones,
como consecuencia de que el órgano generalista se vea imposibilitado
para intervenir con prontitud y eficacia. Lo
que se señala, y que después merecerá un comentario más
detenido, no significa que al Servicio y Tribunal de Defensa de la Competencia
se le priven o menoscaben funciones: antes al contrario, las funciones de
estos órganos se mantienen, lo que sucede es que a las que estos órganos
desempeñan se añaden ahora otras, de distinto alcance y ejercicio,
como después veremos. Es
importante significar este hecho por cuanto, para alcanzar ese objeto de salvaguarda
de la competencia, se dota a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
diferentes funciones, diferentes en su alcance y contenido pero en definitiva
conectadas de tal manera que de su conjunto resulta una dotación suficiente
de medios a ese organismo para alcanzar el fin y objeto de su existencia. Con
esto se quiere poner de manifiesto una evidencia: las funciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones no son compartimentos estancos, aunque
puntualmente puedan ejercitarse por procedimientos en alguna medida distintos
(aunque se garantiza la uniformidad al aplicarse en todos ellos las normas
reguladoras de los Procedimientos Administrativos), sino que todas ellas se
encaminan a propiciar, otorgando los correspondientes resortes al órgano
regulador, la salvaguardia de la libre competencia en el mercado. Este
aserto se confirma repasando algunos ejemplos: cuando la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones ejercita la función de otorgamiento
de una licencia a un operador, lo hace valorando el mercado en el que va a
actuar y sus posibilidades de competir en él (y al efecto establece
las oportunas condiciones en la licencia); asimismo, cuando asigna números
a los operadores, teniendo en cuenta además que los números
constituyen un recurso escaso, examina el efecto que esa asignación
pueda producir en otros operadores o en el propio mercado; cuando dicta resoluciones
en materia de interconexión (conexión entre las redes de los
operadores, sobre todo con el operador dominante en el mercado) y de acceso
a las redes, tiene en cuenta si esa conexión facilitará o no
la prestación del servicio que proceda por los diferentes operadores,
en condiciones no discriminatorias pero teniendo en cuenta la posición
de cada uno de ellos en el mercado, pudiendo establecer condiciones de diferente
signo; en fin, se podría seguir con todas las funciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, una de las cuales, como previsión
de cierre, diseñada precisamente para evitar escapes de una legislación
sectorial que no podría anticipar todos los comportamientos indeseables
en un mercado forzado a cambiar, es la de poder adoptar las medidas necesarias
para salvaguardar la competencia en el mercado, respecto de todas aquellas
actividades afectadas por la legislación sectorial que pudieran constituir
prácticas contrarias a la libre competencia. Téngase
en cuenta que la liberalización en cualquier sector de apertura a la
competencia y, singularmente en las telecomunicaciones, no es sencilla: así,
los agentes que intervienen no son cualesquiera (tienen un peso económico
de envergadura en los Estados); y por otra parte existe siempre, especialmente
en determinado tipo de servicios (el telefónico y el de creación
de infraestructuras, fundamentalmente), una fuerte tendencia al monopolio,
en la medida que en ese tipo de servicios serán pocos los que decidan
acometer inversiones adecuadas, especialmente en determinadas zonas territoriales. Admitido,
como no podía ser de otra manera, que la CMT es un órgano de
salvaguarda de la competencia, es legítimo plantear cuales son las
líneas diferenciadoras respecto del ámbito de actuación
de los órganos generales de defensa de la competencia. En
este sentido, una vía posible de diferenciación, que sería
perfectamente admisible como hipótesis, sería la de entender
que al ser la Ley 12/1997 una ley especial en materia de salvaguarda de la
competencia, sus preceptos, en aplicación del principio general del
derecho de que la ley especial deroga la ley general, en todo aquello en que
exista incompatibilidad entre ambas, se aplican con preferencia a los de la
Ley de Defensa de la Competencia. Sin
embargo, esta línea de razonamiento, pudiendo ser válida, ni
siquiera es necesario explorarla por cuanto, en la interpretación que
ahora se desarrollará, pueden coexistir ambos organismos, desarrollando
sus funciones, sin riesgo de conflicto. De
hecho, transcurridos tres años desde el inicio de la liberalización,
no se ha dado un solo caso en el que ambos órganos, sobre un mismo
asunto, hayan intervenido. Decimos
que no puede existir solapamiento de funciones porque la naturaleza de la
intervención de ambos organismos es diferente, en el diseño
creado por el legislador. En
este sentido, el papel que se le atribuye a la CMT, en aras a propiciar una
rápida intervención que agota en este acto su función,
es imponer obligaciones de comportamiento a los operadores que incurren en
prácticas anticompetitivas, singularmente abusos de posición
dominante como el caso de autos. Es
decir, detectada una práctica anticompetitiva, la resolución
final que dicta la CMT no es sancionadora sino puramente declarativa, imponiendo
obligaciones de hacer o de no hacer. Tan sólo si se incumple por el
destinatario de la obligación el mandato de hacer o no hacer, la CMT
puede sancionar, siendo en este caso la infracción cometida no un comportamiento
anticompetitivo sino el incumplimiento de las resolución adoptada por
el Consejo de la CMT. Este
papel de la CMT tiene sentido en cuanto que en un proceso de liberalización,
lo que se requiere es la adopción de medidas urgentes para frenar comportamientos
anticompetitivos, porque lo que está en juego es la existencia o no
de un mercado libre y transparente, y la prontitud en la intervención
constituye una pieza básica de ese proceso. Esta
forma de actuar –con rapidez y simplemente determinando la forma en que se
tienen que comportar en el mercado los operadores- no es la que define a los
órganos generales de defensa de la competencia. Su Ley reguladora ,
en los ámbitos que pueden ser similares a priori a los de intervención
de la CMT (abusos de posición dominante, acuerdos entre empresas anticompetitivos)
, prevé que la resolución que finalmente dicte, si se aprecia
que existen prácticas anticompetitivas, sea sancionadora, mediante
, normalmente, la imposición de multas o penas pecuniarias(artículo
10 de la Ley de Defensa de la Competencia). Este
diferente modo en que ambos órganos intervienen es perfectamente admisible
y ha sido perfectamente aceptado por los agentes intervinientes en el mercado. Los
nuevos operadores, entrantes en los mercados antiguamente en monopolio, pueden
modular sin dificultades, las vías de acceso a los órganos de
salvaguarda de la competencia. Si
lo que desean son reacciones inmediatas, determinando las reglas de juego
en el mercado sin la búsqueda de la apertura de un expediente sancionador
al operador que incurre en abusos de posición dominante, sino una determinación
clara de las obligaciones de unos y otros, acuden a la CMT. Si
lo que persiguen es la sanción al infractor, el camino adecuado es
acudir al Servicio de Defensa de la Competencia. Por
esta razón, por la naturaleza del procedimiento que regula la Ley de
Defensa de la Competencia, típicamente sancionador, están nítidamente
separadas las funciones de instrucción y resolución del procedimiento,
que recaen en órganos diferenciados. Sin
embargo, en el caso de la CMT, es este órgano, el único que
tramita y resuelve el expediente, sin necesidad de la designación de
un instructor, con la única excepción del procedimiento sancionador
propiamente dicho, cual es el que se incoa por incumplimientos de resoluciones,
actos o circulares de la CMT. Es
más, si por cualquier circunstancia un operador acudiera a la CMT,
ante una práctica anticompetitiva, ya materializada e irreversible,
este organismo se vería imposibilitado para actuar, por cuanto no podría
imponer obligaciones de hacer o no hacer y, por tal razón, se vería
obligado a remitir las actuaciones a los órganos generales de defensa
de la competencia. Un
ejemplo que permite apreciar con nitidez la diferencia de intervención
de ambos organismos se encuentra en las prácticas realizadas por Telefónica
en los denominados "Planes Claros" ofertados como descuentos en
llamadas de larga distancia. Dichos
Planes Claros, que contenían elementos de fidelización contrarios
a la libre competencia, fueron objeto de la apertura de oficio de un expediente
por parte de la CMT, en los últimos meses de 1997, cuando Telefónica
pretendía su comercialización coincidiendo con la entrada en
el mercado de los primeros competidores. Los
Planes fueron paralizados por la CMT que posteriormente los admitió
siempre que Telefónica los ofertara con determinadas condiciones, eliminando
todos sus aspectos anticompetitivos. Esto es, el Consejo de la CMT, al analizar
posibles prácticas anticompetitivas, adoptó una postura no sancionadora
sino de determinación de las condiciones en las que unas ofertas al
mercado serían aceptables, si desaparecían esas prácticas
contrarias a la libre competencia. Posteriormente,
dichos Planes, antes de ser definitivamente autorizados por el Gobierno, previo
informe de la CMT (al ser descuentos sobre tarifas, precios regulados por
tanto, requerían la autorización de la Comisión Delegada
para Asuntos Económicos) fueron publicitados en una campaña
desmesurada en cuanto a los medios empleados y que coincidió en el
tiempo con el inicio de la actividad de telefonía del único
competidor entonces de la operadora. La
denuncia de esta segunda compañía se produjo una vez la campaña
de publicidad (de corta duración, aunque muy intensa) había
concluido, por lo que fue presentada ante el Servicio de Defensa de la Competencia,
donde continuó la tramitación del correspondiente expediente,
que concluyó finalmente con la imposición de una sanción
a Telefónica por el Tribunal de Defensa de la Competencia. En
ningún momento se planteó la intervención de la CMT,
que, por lo indicado, no hubiera podido tener lugar. En
el caso presente, encontramos de nuevo un ejemplo o manifestación de
nuestra argumentación: la resolución recurrida no impone ninguna
sanción a Telefónica. Simplemente se limita a ordenar unos comportamientos,
que en este caso consisten en una obligación de hacer, que además
se concreta en medidas específicas previstas en la legislación
especial como son las relacionadas con la interconexión. Como
se ve, son manera de actuar y resoluciones de diferente contenido y alcance. a-2)
Las modificaciones introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre. Antes
de razonar sobre las modificaciones introducidas en la Ley de Defensa de la
Competencia y que constituyen la principal apoyatura de Telefónica,
conviene detenerse un instante en el precedente que sobre las mismas supuso
la disposición adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones. En
su día, como ahora, esta disposición fue interpretada por Telefónica
como principal argumento esgrimible para cuestionar la competencia de la CMT. La
redacción de esa disposición adicional es la siguiente, bajo
el título de "Coordinación de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones con el Tribunal de Defensa de la Competencia": "El
ejercicio de sus funciones por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
se realizará con pleno respeto a las competencias que la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, atribuye a los órganos
de defensa de la competencia. Cuando
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones detecte la existencia
de indicios de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas
por la Ley de Defensa de la Competencia, lo pondrá en conocimiento
del Servicio de Defensa de la Competencia, aportando todos los elementos de
hecho a su alcance y, en su caso, un dictamen no vinculante sobre la calificación
que le merecen. Ello se entiende, sin perjuicio de las funciones que a la
propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones le atribuye el
artículo 1 dos 2 f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones". En
opinión de esta Comisión, la redacción del precepto,
que no ha sido objeto de derogación, explicita una relación
y manera de actuar que antes hemos explicado y que señala los campos
de actuación de uno y otro órganos. En
este sentido, la CMT, que ve ratificada su competencia sin ninguna limitación,
tal como dispone la propia disposición adicional séptima, in
fine, debe poner en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia
hechos que pudieran constituir indicios de prácticas restrictivas de
la competencia prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia, al objeto,
obviamente de una posible sanción de este organismo. Ahora bien, ello
no le impide imponer obligaciones de hacer o no hacer, como ya se ha explicado
reiteradamente. Por
otra parte, el precepto sanciona, en nuestra opinión, la primacía
en la intervención de la CMT en los asuntos de los que hablamos. De
ahí el sentido de la expresión "cuando la CMT detecte la
existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia....",
Así,
la CMT que cuenta con información de primera mano sobre el funcionamiento
del mercado y de los operadores -basta examinar sus funciones, la especialización
de su personal, para ratificar esta opinión- la coloca en la situación
mas idónea para detectar las posibles prácticas anticompetitivas. Una
vez detectadas, y según la naturaleza de la práctica anticompetitiva,
la CMT debe decidir si remite el asunto al Servicio de Defensa de la Competencia
o bien procede a la apertura de un expediente propio de adopción de
medidas. Este
es el único esquema congruente y razonable de coordinación.
Lo que plantea Telefónica es una interpretación irrazonable
por cuanto no responde a una filosofía de coordinación de ambos
organismos, con mantenimiento de las funciones de uno y otro, sino a la supresión,
pura y dura, de la competencia que tiene reconocido explícitamente
uno de ellos. De
ahí que tenga sentido la previsión que contiene in fine la disposición
adicional séptima, a cuyo tenor la comunicación que la CMT realice
al Servicio de Defensa de la Competencia se produce " sin perjuicio de
las funciones que a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
le atribuye el artículo 1 dos 2. F) de la Ley 12/1997,...." Si
el deseo del legislador hubiera sido el de suprimir la función de la
CMT no tendría sentido aprobar una redacción como la que estamos
comentando. Hubiera bastado con suprimir la función. Este
mismo argumentario sirve para defender una interpretación razonable
de las modificaciones introducidas por la Ley 52/1999, de 28 de diciembre. En
este sentido, debe traerse a colación la Disposición adicional
primera de la Ley 52/1999, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley de Defensa
de la Competencia. Esta
disposición da una nueva redacción a la letra f) del artículo
1 Dos 2 de la Ley 12/1997, con el siguiente contenido: "Adoptar
las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta de servicios,
el acceso a las redes de telecomunicaciones por los operadores, la interconexión
de las redes y suministro de red en condiciones de red abierta y la política
de precios y comercialización por los operadores de los servicios.
A estos efectos, la Comisión ejercerá las siguientes funciones:
Hasta
aquí, el texto de la disposición, que tiene la misma redacción
que la originalmente contenida en el Proyecto de Ley remitido por el Gobierno.
Las
modificaciones que se introducen sobre la redacción anterior de la
mencionada letra f) son las siguientes:
Como
se desprende de estas modificaciones, los únicos cambios producidos
se refieren a la supresión de la mención genérica de
la razón por la que se pueden adoptar medidas, así como la introducción
de una función de colaboración con el Servicio de Defensa de
la Competencia. Ahora
bien, estas modificaciones no suponen una alteración de la función
reconocida hasta la fecha en la letra f), dado que:
Por
lo dicho, no puede hablarse en rigor de una modificación de la función
reconocida en la letra f) del artículo 1 Dos 2, sino de un retoque
de la misma, cohonestando su redacción con la modificación producida
de hecho, aunque no formalmente, con ocasión de la disposición
adicional séptima de la Ley General de Telecomunicaciones. Así,
de esta manera, queda ratificada la función de colaboración
entre la CMT y los órganos de defensa de la Competencia, en el sentido
que más arriba ha sido expuesto. Lo
que debe descartarse con rotundidad es una interpretación según
la cual se retomaría la solución excluyente consistente en que
los órganos horizontales de defensa de la Competencia serían
los únicos competentes para adoptar medidas de salvaguarda de la competencia
en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales,
telemáticos e interactivos. De
hecho, esta solución era la predicada inicialmente en el Borrador de
Anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley de Defensa de la Competencia, si
bien posteriormente, previo informe de esta CMT, el Proyecto de Ley aprobado
por el Gobierno, abogó por la redacción que finalmente ha incorporado
la Ley. Por
lo demás, no resulta pertinente la invocación del artículo
51.bis de la LDC que hace Telefónica, en cuya virtud los órganos
previstos en dicha Ley son los únicos competentes para la instrucción
y resolución de los procedimientos que en ella se regulan en materia
de defensa de la competencia, por la razón ya expuesta: la CMT ni instruye
ni resuelve los procedimientos que están previstos en esa Ley, por
cuanto su función es otra, en la línea que hemos expuesto. Como
corolario de todo lo dicho, debe concluirse señalando que la Ley 52/1999,
de 28 de diciembre, no introduce ninguna modificación sustancial en
la función de la CMT recogida en la letra f) del artículo 1
Dos 2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril. En consecuencia, detectada una posible
práctica anticompetitiva, la CMT debe tomar la decisión de si
procede a la apertura de un expediente de adopción de medidas o de
si remite el asunto al Servicio de Defensa de la Competencia, acompañando
un informe exponiendo su criterio, a fin de que por ese organismo se proceda
en su caso a la apertura de un procedimiento sancionador. En
caso de acordar la apertura de un expediente, el asunto quedaría bajo
su competencia y concluiría con una resolución adoptando, en
su caso, medidas de salvaguarda de la competencia, que consistirían
en una imposición de obligaciones de hacer o de no hacer, sin que ello
suponga el establecimiento de sanciones por las prácticas anticompetitivas
acreditadas. Esta
resolución no excluiría el que los órganos de defensa
de la competencia pudieran proceder a la apertura de un procedimiento sancionador
respecto de las prácticas anticompetitivas realizadas, si así
lo estima conveniente.
Señala
Telefónica que el Real Decreto-Ley 7/2000, contiene una serie de medidas
de liberalización de los mercados una de las cuales consiste en que
Telefónica , con vigencia a partir del día 1 de noviembre de
2000, deberá aplicar una nueva tarifa para el acceso a INTERNET a través
de su red pública telefónica, por un importe de 2750 pesetas
mensuales y que antes de esa fecha y a propuesta de la CMT, la Comisión
Delegada De Asuntos Económicos aprobará una modificación
de la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica para
garantizar la competencia en los precios de acceso a INTERNET mediante unos
precios de interconexión adecuados. De
esta regulación extrae la operadora una conclusión: la medida
cautelar positiva adoptada por la CMY ha invadido la competencia de la Comisión
Delegada de Asuntos Económicos prevista en el Real Decreto-Ley al fijar
unos precios de interconexión y adelantar las condiciones establecidas
en el RD-Ley. Sobre
esta alegación de incompetencia cabe decir lo siguiente:
-que la CMT no ha establecido ninguna modificación de la OIR-que es
la competencia atribuida a la Comisión Delegada de Asuntos Económicos-
ni ningún precio concreto para las relaciones de interconexión
entre Telefónica y el resto de operadores. En su día, este organismo
elevará la oportuna propuesta, con indicación de precios concretos,
para que sea valorada por dicha Comisión Delegada.
-que la CMT se ha limitado a adoptar una medida necesaria e imprescindible
para la salvaguarda de la competencia, ante una actuación conjunta
de varias empresas del Grupo Telefónica que , sin vulnerar el Real
Decreto-Ley, han adelantado a la fecha prevista , aunque sea como reacción
a las ofertas de otro competidor, la aplicación de la tarifa especial
de 2750 Pts, sin que al tiempo , como hubiera sido razonable, se hayan creado
las condiciones de interconexión idóneas para la existencia
de una leal competencia entre operadores, que era la finalidad pretendida
por el Real Decreto-Ley.
-que de no adoptarse esta medida, que tiene una naturaleza puramente transitoria
la fijación de unos precios de interconexión por la Comisión
Delegada de Asuntos Económicos puede resultar una medida que difícilmente
permita una situación de competencia entre operadores, una vez anticipada
por algunos de ellos , la fijación de una tarifa plana para el acceso
a INTERNET.
-que al fijar como precio máximo de interconexión –lo que remite
a un acuerdo entre operadores- el precio de la tarifa final fijada para el
usuario en el Real Decreto Ley, la Comisión Delegada de Asuntos Económicos
podrá fijar en la modificación de la OIR el precio de interconexión
que estime por conveniente. En
este sentido, ni la CMT está legislando ni anticipando una decisión
de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos sino, pura y simplemente,
y de manera transitoria, exigiendo al Grupo Telefónica que trate al
resto de competidores, en materia de interconexión, como se está
tratando así misma. Por
lo que se refiere a la existencia de daños de difícil o imposible
reparación, Telefónica trata de justificarla alegando que
"la aplicación inmediata de las medidas cautelares aprobadas pueden
suponer poner en peligro la integridad y la seguridad de las comunicaciones
en la red de Telefónica de España debido al mayor uso de la
red no previsto, derivado de las condiciones de interconexión de los
distintos operadores y del tráfico asociado a las ofertas que los operadores
saquen al mercado, al tratar de emular las condiciones incluidas en la oferta
al cliente final de TERRA" Frente
a tal manifestación cabe oponer que Telefónica no realiza ninguna
actividad probatoria tendende a demostrar que la ejecución de la Resolución
impugnada pueda tener los efectos perjudiciales que alega, sino que se basa
en meras suposiciones. Por
otra parte, en la argumentación de Telefónica no se tiene en
cuenta que se trata de una medida de efectos temporales ni el carácter
gradual con el que, lógicamente, se irá suscribiendo al servicio
los clientes de los otros operadores. Esto va a suponer que el incremento
del trafico generado a raíz de este nuevo servicio de interconexión
no va a surgir de repente sino que lo hará de forma progresiva, lo
que permitirá, no solo a Telefónica sino también al operador
que reciba el tráfico, la adecuación de sus redes respectivas
para poder atender estas llamadas sin que ello cause perjuicios de difícil
reparación en sus respectivas redes. Téngase en cuenta, además,
el carácter sustitutivo que tendrá esta oferta frente a los
actuales accesos a Internet, lo que supone que el aumento neto de tráfico
no tiene porqué verse incrementado de forma tal que produzca, necesariamente,
los efectos perniciosos en la red que alega la recurrente. De hecho, las llamadas
que actualmente se dirigen a Internet y generadas en la red de acceso de Telefónica,
lo hacen generalmente, como alega Telefónica, a través de las
centrales de tránsito sin que ello esté causando, actualmente,
disminución alguna en la calidad de los demás servicios prestados
por Telefónica. Por
lo demás, no puede olvidarse que la medida cautelar es de aplicación
al tráfico que los operadores cursen a Telefónica en las mismos
horarios y condiciones ofertadas por Terra, que se ciñen a los horarios
que hoy se asocian a la tarifa reducida, en los cuales se consumen y utilizan
menos recursos de la red de Telefónica. Esta
circunstancia fue valorada por el Gobierno para no aplicar por el momento
una tarifa plana para todo el día, atendiendo de esta manera los argumentos
de Telefónica, expuestos públicamente, que oponían el
peligro de integridad de la red si se aplicaba la tarifa plana en los horarios
en los que mayor utilización se hace de la red telefónica. En
relación con lo anterior traemos a colación lo manifestado por
la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Supremo en su Auto de 26 de marzo de 1998 (recursos núm. 674/1997.
RJ 1998\3216) que se transcribe parcialmente a continuación: "No
basta, por otra parte, que la petición de suspensión vaya
acompañada de una expresa manifestación de los perjuicios
irreparables que pudieran irrogarse al recurrente caso de no acordarse,
siendo necesario según reiterada doctrina de esta Sala que se aporte
al menos un principio de prueba de la sobreveniencia de tales perjuicios,
o bien que la existencia de los mismos pueda deducirse de la naturaleza
del acto impugnado, caso de no accederse a ella. Por otra parte, resulta
absolutamente necesario que tales circunstancias sean patentes en el momento
de la solicitud de suspensión." De
lo anterior se deduce que no concurren en el presente caso ninguna de las
circunstancias establecidas en los apartados a) y b) del artículo 111.2
de la LRJPAC para que se pueda acceder a la suspensión del acto solicitada
por Telefónica, por lo que podría desestimarse su solicitud
sin necesidad de proceder a la ponderación del interés público
o de terceros en la ejecución inmediata de la Resolución impugnada
y el interés de Telefónica en la suspensión del mismo. No
obstante, conviene recordar que la finalidad perseguida con la resolución
recurrida era, fundamentalmente, evitar que la actuación del Grupo
Telefónica, adelantándose en el tiempo a la gran mayoría
de sus competidores con una promoción no disponible para los PSIs,
erigiriera una barrera que le permita posicionarse favorablemente de cara
al futuro nuevo entorno de precios previsto por el legislador para el sector
de constante referencia. Como se indicaba en la resolución recurrida,
"los
restantes operadores, que con adecuados precios de interconexión
podrían replicar la oferta de Terra, se ven privados de la posibilidad
de beneficiarse de las condiciones económicas objeto de análisis,
debiendo muy probablemente renunciar a competir en precio, pues la aplicación
de una política tarifaria equiparable a la de TERRA no sería
asumible. Téngase
en cuenta que el período de tiempo que se extiende hasta la fecha
límite prevista por el Real Decreto-Ley 7/2000 resultaría
decisivo a la hora de sentar las bases para garantizar en el futuro esas
condiciones de competencia efectiva a las que nos hemos referido. Vuelve
a insistirse en la consideración de que, respecto a los sistemas
de precios que tradicionalmente se vienen aplicando, e incluso respecto
a las recientes tarifas de algunos suministradores (no vinculadas al tiempo
de conexión, pero sensiblemente más elevadas), una tarifa
plana como la de TERRA resulta sumamente atractiva para el actual o potencial
cliente. La ventaja competitiva que supondría su aplicación
en un entorno de precios como el descrito en la presente Resolución
podría ser ciertamente significativa. Cuanto antes esté
disponible, mayor será su impacto en términos de captación
o fidelización de clientes para el suministrador que la aplique.
Las actuales condiciones de precios finales y de tarifas OIR, en un sector
como Internet, permitirían prever que los cuatro meses previstos
en la promoción de TERRA podrían ser decisivos a los efectos
señalados. También permiten prever que la gran mayoría
de sus competidores podrían encontrarse en una situación
de desventaja competitiva de cara a su futuro posicionamiento en el mercado
considerado." Por
lo tanto, siendo la finalidad primordial de la medida cautelar adoptada la
de permitir a los operadores alternativos competir en este mercado en igualdad
de condiciones con las empresas del Grupo Telefónica, de acordarse
la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada
se irrogarían a los mismos perjuicios de imposible reparación,
muy superiores a los que pueden derivarse para Telefónica de la ejecución
inmediata del acto recurrido, y que son precisamente los que han tratado de
evitarse Vistos
los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Denegar
la solicitud de Telefónica de España, S.A.U. relativa a la suspensión
de la Resolución de esta Comisión de fecha 27 de julio de 2000,
por la que se adoptan medidas cautelares en relación con la denuncia
de Lince Telecomunicaciones, S.A. respecto de la "tarifa plana personal"
que comercializa Telefónica Servicios y Contenidos por la Red, S.A.
(TERRA) El
presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo
27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la
Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con
anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo,
se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere
el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá
interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición
ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso -Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes