D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 2 de noviembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba
la: RESOLUCIÓN SOBRE
EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR RETEVISIÓN
I, S.A. CONTRA EL ACUERDO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS
TELECOMUNICACIONES DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2000, POR EL QUE SE
ADOPTAN MEDIDAS CAUTELARES EN EL MARCO DEL EXPEDIENTE ME 2000/2994:
SOLICITUD DE RETEVISIÓN, S.A. PARA LA APLICACIÓN DE
PRECIOS DE INTERCONEXIÓN QUE NO SUPEREN LAS 2.750 PESETAS. En relación
con el recurso potestativo de reposición interpuesto por Retevisión
I, S.A. contra el acuerdo de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones de fecha 28 de septiembre de 2000, por el que se
adoptan medidas cautelares en el marco del expediente ME 2000/2994:
solicitud de Retevisión, S.A. para la aplicación de
precios de interconexión que no superen las 2.750 pesetas,
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 39/2000, la siguiente
Resolución: Resolución de
2 de noviembre de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3346.
HECHOS PRIMERO.- Mediante escrito registrado con fecha 11 de septiembre de 2000, RETEVISIÓN I, S.A. (en adelante, RETEVISIÓN) solicitó la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones con el fin de que se adoptasen una serie de medidas consistentes en: 1.- "La extensión con carácter retroactivo a fecha 10 de julio de 2000, fecha de entrada en vigor de la oferta de TERRA, de las medidas cautelares de su Resolución de 27 de julio de 2000 para el caso de acceso a Internet a través del código 1050 de mi representada." 2.- Resolver "el conflicto de interconexión planteado por la negativa de Telefónica a extender a los números de acceso a Internet de RETEVISIÓN I que están precedidos por el código de selección de operador 1050 las condiciones establecidas en la Resolución de 27 de julio de 2000 para LINCE y otros operadores con centros de acceso a Internet que utilicen números de inteligencia de red." 3.- Asimismo, RETEVISIÓN vino a solicitar "que se adopte por esa Comisión, en primera instancia, medidas cautelares, con efectos desde el 10 de julio de 2000, fecha de entrada en vigor de la oferta de TERRA, solicitando a TELEFÓNICA la aplicación al tráfico dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso a Internet de mi representada unos precios de interconexión que no excedan de 2.750 pesetas para cada usuario de tarifa plana en condiciones similares de distribución horaria a las de la "Tarifa Plana Personal" de TERRA."
SEGUNDO.- A la vista de la identidad sustancial e íntima conexión existentes entre las peticiones elevadas por RETEVISIÓN y aquélla que es objeto de trámite en el marco del procedimiento con referencia ME 2000/2994, se dispuso en su momento la incorporación de las solicitudes citadas a dicho procedimiento. Esta acumulación fue comunicada a los interesados mediante sendos escritos fechados el día 20 de septiembre de 2000. TERCERO.- En fecha 28 de septiembre de 2000, y dentro del marco del expediente ME 2000/2994, el Consejo de esta Comisión acordó aprobar una medida cautelar en relación con la solicitud de RETEVISIÓN que trae causa, para la aplicación de precios de interconexión que no superen las 2.750 pesetas. En concreto, el acuerdo resuelve, literalmente, lo siguiente: "Único.- TELEFÓNICA, con carácter cautelar, deberá aplicar al tráfico de ámbito metropolitano dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso a Internet de RETEVISIÓN, unos precios de interconexión que no excedan para cada usuario de este último operador del precio ofertado por TERRA a sus usuarios finales, esto es, 2.750 pesetas, siempre que ese tráfico se produzca en condiciones similares, incluida la distribución horaria, a las establecidas por dicha compañía en su propia oferta." CUARTO.- Con fecha 3 de octubre de 2000, RETEVISIÓN presentó escrito en el Registro de esta Comisión, solicitando la rectificación de un presunto error material contenido en la resolución, en lo que se refiere a la precisión relativa al tráfico "de ámbito metropolitano", habida cuenta que, según afirma la citada entidad, "no resulta posible la marcación de llamadas de ámbito metropolitano si van precedidas del código de selección de operador. (...) En este sentido, y de la lectura literal del texto, podría considerarse que el Resuelve constituye una decisión de imposible cumplimiento". Alternativamente, solicitó la interpretación del alcance de la misma, de modo que las medidas cautelares dictadas tuviesen eficacia inmediata. QUINTO.- Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2000, se dio traslado del recurso interpuesto a Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TELEFÓNICA), al objeto de que dicha entidad pudiera formular las alegaciones que estimare convenientes. Con fecha 23 de octubre de 2000, se recibió en el Registro de esta Comisión escrito de alegaciones de TELEFÓNICA, por el que viene a incorporar a este procedimiento las alegaciones efectuadas por dicha entidad el día 13 de octubre de 2000 dentro del expediente ME 2000/2994, en cuyo seno se dictaron las medidas cautelares recurridas, para su consideración en esta resolución. De forma especial, TELEFÓNICA alega que: "(...) la mención de Retevisión sobre la aplicación de unos precios de interconexión para cada usuario de tarifa plana en condiciones similares de distribución horaria a las de la tarifa plana Personal de Terra en la resolución de la segunda medida cautelar, puede dar lugar a confusión, inseguridad y desacuerdos sobre la misma, por cuanto no se definen, exactamente, dichas condiciones." En base a ello, TELEFÓNICA solicita que se dicte una resolución "por la que se establezca la necesidad de fijación de condiciones previas, con audiencia de Telefónica de España, en las que se base la aplicación, con carácter cautelar, de la parte de resolución cuya eficacia se mantiene." SEXTO.- Mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acordó la suspensión parcial de la resolución recurrida, en lo que se refiere a la precisión relativa al tráfico "de ámbito metropolitano", otorgando eficacia inmediata desde tal fecha al resto de la misma. SÉPTIMO.- El día 30 de octubre de 2000, Retevisión presentó en esta Comisión un escrito en el que ampliaba el recurso de reposición, solicitando que los efectos de la resolución del recurso de reposición se retrotrayeran a la fecha de la adopción de las medidas cautelares, esto es, al 28 de septiembre de 2000. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A.- Fundamentos jurídicos procedimentales. PRIMERO.- Calificación del escrito presentado por RETEVISIÓN. El escrito presentado por la entidad RETEVISIÓN en fecha 3 de octubre de 2000 puede calificarse como recurso potestativo de reposición contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 28 de septiembre de 2000, por la que se adoptan medidas cautelares en el marco del expediente ME 2000/2994: solicitud de RETEVISIÓN, S.A. para la aplicación de precios de interconexión que no superen las 2.750 pesetas. En efecto, por un lado la precisión relativa al tráfico de ámbito metropolitano que figura en la resolución recurrida no constituye un error material de la misma. Por otro lado, en el escrito presentado concurren todos los requisitos relativos al objeto, naturaleza y plazo que para el recurso potestativo de reposición señalan los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC). Además, el fundamento del escrito presentado por RETEVISIÓN es la presunta imposibilidad de cumplir la decisión adoptada en la resolución, por los motivos en él expuestos, lo que determina que se cumple también el requisito de fundar el recurso en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63 de la LRJPAC, según exige el artículo 107.1 de la misma Ley. Por último, en virtud del principio antiformalista que impregna toda la LRJPAC, y en aplicación de la regla contenida en su artículo 110.2, resulta posible deducir el carácter de recurso del escrito que trae causa. En consecuencia, el escrito presentado por RETEVISIÓN en fecha 3 de octubre de 2000 se ha tramitado por los Servicios de esta Comisión como recurso potestativo de reposición contra la resolución del Consejo de fecha 28 de septiembre de 2000 de continua referencia. SEGUNDO.- Competencia para resolver. La competencia para resolver el recurso interpuesto corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. B. Fundamentos jurídicos materiales. PRIMERO.- Habilitación competencial y legal para la adopción de medidas cautelares en materia de interconexión. Tal y como consta en la resolución recurrida, esta Comisión ostenta plena habilitación competencial y legal para la adopción de medidas cautelares, una vez incoado el procedimiento correspondiente. Con respecto al ámbito competencial, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones está habilitada para la resolución vinculante de los conflictos que se susciten entre operadores en materia de interconexión de redes. Así resulta tanto del artículo 25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) como del artículo 1.dos.2.letra e) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones. En lo concerniente a la competencia para la fijación de los precios máximos de interconexión, de forma más específica, ésta se haya recogida en la letra i) del citado artículo. Por lo que se refiere a la posibilidad de adopción de medidas cautelares, no sólo existe una competencia general establecida en el artículo 72 de la LRJPAC y, más específicamente, en el artículo 1.seis de la Ley 12/1997, de 24 de abril antes citada, así como en el artículo 31 del Reglamento de esta Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre. Es que, además, el artículo 25 de la LGTel recoge la previsión concreta de adoptar medidas cautelares en materia de resolución de conflictos de interconexión. En consecuencia, cabe concluir que la medida cautelar que ha sido objeto de recurso ha sido dictada en el ejercicio de una habilitación competencial y legal de esta Comisión, sin que la recurrente haya manifestado oposición alguna a la misma en su recurso de reposición. SEGUNDO.- Anulabilidad parcial de la resolución recurrida. Tal y como ha quedado expresado en el Hecho Cuarto de la presente resolución, RETEVISIÓN sostiene, en relación con la resolución recurrida, que "(...) de la lectura literal del texto, podría considerarse que el Resuelve constituye una decisión de imposible cumplimiento." En consecuencia, la recurrente viene a pretender la nulidad parcial de pleno derecho de la resolución, en lo que se refiere a la precisión relativa al tráfico de ámbito metropolitano, y ello en base a la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1 letra c) de la LRJPAC. Pues bien, la citada pretensión de nulidad de la recurrente no resulta asumible en esta resolución. En efecto, no es sostenible que la aplicación de determinados precios de interconexión al tráfico de ámbito metropolitano dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050, correspondiente a centros de acceso a Internet de RETEVISIÓN, tenga un contenido imposible. Y ello, por las siguientes razones:
Así las cosas, se concluye que no cabe sostener la pretensión de nulidad de la recurrente en lo que se refiere a la aplicación de determinados precios de interconexión al tráfico de ámbito metropolitano dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050, correspondiente a centros de acceso a Internet de RETEVISIÓN. Ahora bien, al hilo del anterior razonamiento, resulta imprescindible para la adecuada resolución del presente procedimiento detenerse en el análisis de la plena adecuación al ordenamiento jurídico de la resolución recurrida, en lo que pueda afectar a las causas de anulabilidad recogidas en el artículo 63.1 de la LRJPAC. Llevado a cabo el citado análisis, y en los términos exactos en los que se encuentra redactado el Resuelve de la resolución de constante referencia, sí se encuentra una parte de la misma que afectaría a dicha adecuación. En efecto, la eficacia inmediata de la resolución recurrida, derivada del contenido del artículo 57.1 de la LRJPAC, determinaría la exigibilidad también inmediata al operador dominante de la aplicación de la facilidad de selección de operador a las llamadas metropolitanas dirigidas a números precedidos del código de selección de operador 1050, circunstancia no contemplada en el Reglamento de Interconexión, como queda dicho. Si bien es cierto que el artículo 3 del Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, viene a introducir un nuevo párrafo al punto 7 del artículo 22 de la LGTel, en el sentido antes reflejado, de modo que los procedimientos de selección de operador para las llamadas metropolitanas deben ser facilitados por los operadores de redes públicas fijas que tengan la consideración de dominantes, no es menos cierto que tal previsión, ya en vigor, sólo resultará legalmente exigible a partir del 15 de noviembre de 2000. En tales circunstancias, la eficacia inmediata de la resolución recurrida, en lo que se contrae exclusivamente a la precisión relativa al tráfico de ámbito metropolitano, determinaría una infracción "a sensu contrario" de los artículos 18.4 y 19.5 del Reglamento de Interconexión, así como del nuevo párrafo in fine del artículo 22.7 de la LGTel. Es por ello que, a los exclusivos efectos de tal precisión, la resolución infringiría las citadas previsiones normativas, deviniendo la anulabilidad parcial del acto, conforme lo previsto en el citado artículo 63.1 de la LRJPAC. TERCERO.- Transmisibilidad y conservación del acto recurrido. Tomando en consideración lo dispuesto por los artículos 64.2 y 66 de la LRJPAC, en lo referido a que la posible nulidad o anulabilidad de parte de un acto administrativo no implica necesariamente la de las partes del mismo independientes de aquélla, de modo que el órgano que declare la nulidad o anulabilidad debe disponer siempre la conservación de aquellos actos o trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción, procede en el presente caso conservar el acto recurrido en aquella parte del mismo cuyo contenido no se cuestiona en el recurso interpuesto. Efectivamente, tal y como queda expresado, el motivo de anulabilidad de la resolución recurrida se limita única y exclusivamente a la precisión relativa al tráfico "de ámbito metropolitano", por lo que la anulación de dicha resolución debe limitarse a tal precisión, conservándose en lo demás, en consonancia con la intransmisibilidad y conservación del acto impugnado, predicada en los artículos 64.2 y 66 de la LRJPAC antes citados. CUARTO.- Retroactividad solicitada por Retevisión. A diferencia de los supuestos de nulidad de pleno derecho (que produce efectos desde el momento en que se dictó el acto cuya nulidad se declara), en los supuestos de declaración de anulabilidad tal eficacia sólo se produce desde el momento en que la misma tiene lugar. Esta consideración obliga a valorar la petición de retroactividad formulada por Retevisión no desde la óptica de los efectos de la anulación de actos administrativos, sino con arreglo a la teoría general de la retroactividad de los actos administrativos. Efectivamente, dada la consideración como acto administrativo de la medida provisional que fue adoptada a instancia suya, no cumple sino aplicar lo dispuesto en el artículo 57.tres de la LRJPAC : "Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas". Así pues, de acuerdo con el precepto transcrito y con los postulados de la doctrina administrativista, el principio general de eficacia inmediata del acto administrativo quiebra únicamente en dos supuestos: cuando se dictan en sustitución de los anulados y cuando producen efectos favorables a los interesados. En el caso presente concurre el primero de los supuestos indicados, en la medida en que la estimación parcial del recurso supone la sustitución del acto parcialmente anulado por otro distinto. Es decir, la presente resolución no se limita anular parcialmente el acto recurrido, sino que contiene en sí misma el acto administrativo que la sustituye, como es el de ordenar la medida cautelar no restringida al tráfico metropolitano. En consecuencia procede acceder a la petición de Retevisión, si bien la fecha a la que se retrotrae la eficacia de la presente resolución será la de la notificación de la resolución de 28 de septiembre (conforme al artículo 57.2 de la LRJPAC), es decir, el 29 de septiembre. QUINTO.- Contestación a las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA. Por lo que respecta a las alegaciones presentadas por TELEFÓNICA en su escrito de fecha 20 de octubre de 2000, hay que señalar que la mera posibilidad de "confusión, inseguridad y desacuerdos" por la pretendida ausencia de las condiciones de aplicación de la medida cautelar recurrida, no conlleva la necesidad de establecer tales condiciones en la presente resolución. En efecto, el establecimiento de unas condiciones tasadas y cerradas privaría a los operadores de la posibilidad de negociar las mismas en el marco de las disposiciones normativas aplicables y dentro del criterio general señalado por esta Comisión en la resolución recurrida, de modo que sólo en caso de conflicto en dicha negociación se debería intervenir a posteriori, según lo establecido en el artículo 25 de la LGTel. A ello no obsta la mera posibilidad de que en dicha negociación se pudiera producir "confusión, inseguridad y desacuerdos" sobre las condiciones, como pretende la entidad alegante. Por ello, procede desestimar la alegación formulada por TELEFÓNICA. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de reposición interpuesto por RETEVISION contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 28 de septiembre de 2000, por la que se acuerda adoptar medidas cautelares en el marco del expediente ME 2000/2994: solicitud de RETEVISIÓN I, S.A. para la aplicación de precios de interconexión que no superen las 2.750 pesetas, en lo que se refiere a la mención expresa al tráfico de ámbito metropolitano, contenido en el Resuelve de la misma. SEGUNDO.- Disponer la conservación de la resolución recurrida en el resto de su contenido, de modo que Telefónica de España, S.A.U., con carácter cautelar, deberá aplicar al tráfico dirigido a números precedidos del código de selección de operador 1050 correspondientes a centros de acceso a Internet de Retevisión I, S.A., unos precios de interconexión que no excedan para cada usuario de este último operador del precio ofertado por TERRA a sus usuarios finales, esto es, 2.750 pesetas, siempre que ese tráfico se produzca en condiciones similares, incluida la distribución horaria, a las establecidas por dicha compañía en su propia oferta. TERCERO.- Retrotraer la eficacia de la presente resolución a la fecha de la notificación de la resolución parcialmente anulada, esto es, al 29 de septiembre de 2000. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |