D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 23 de noviembre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el
que se aprueba la: RESOLUCION
POR LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO
POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL CONTRA EL ACUERDO
DE 27 DE JULIO DE 2000 POR EL QUE SE APRUEBA LA RELACIÓN DE LOS
OPERADORES QUE TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE DOMINANTES EN DETERMINADOS
MERCADOS NACIONALES DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES. En relación
con el recurso potestativo de reposición interpuesto por Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante,
Telefónica) contra el Acuerdo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de 27 de julio de 2000 por el que se aprueba
la relación de los operadores que tienen la consideración
de dominantes en determinados mercados nacionales de servicios de telecomunicaciones
(Expte. ME 2000/2700), el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm.
42/00 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución
de 23 de noviembre de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3180 HECHOS PRIMERO.-
Mediante escritos de fecha 2 de junio de 2000 del Secretario de esta
Comisión, dirigidos a los representantes legales de Telefónica
de España, S.A.U., Airtel Móvil, S.A. y Telefónica
Móviles España, S.A.U., se comunicó a los interesados
la iniciación de oficio del procedimiento dirigido a la aprobación
de la relación anual de los operadores que tienen la consideración
de dominantes en determinados mercados nacionales de telecomunicaciones,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y
en sus normas de desarrollo. Con fecha de 29 de junio de 2000 se reconoce
a Retevisión Móvil, S.A. la condición de interesado
en dicho procedimiento. SEGUNDO.-
Concluida la tramitación del expediente ME 2000/2700, el Consejo
de la Comisión aprobó la resolución de 27 de julio
de 2000 por la que se aprueba la relación de los operadores que,
a los efectos de lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones,
tienen la consideración de dominantes en los mercados nacionales
de servicios de telefonía fija, servicios de alquiler de circuitos,
servicios de telefonía móvil y servicios de interconexión. TERCERO.-
Con fecha 1 de septiembre de 2000 tuvo entrada en el Registro de esta
Comisión un escrito del representante legal de TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U., (en adelante, TELEFÓNICA o "la
recurrente") por el que interpone recurso potestativo de reposición
contra la resolución de la CMT de 27 de julio de 2000 (ME 2000/2700),
a fin de obtener su revocación, así como solicita "inicie
un procedimiento en el que se analice en detalle cualquier mercado
en ámbito geográfico inferior al nacional, así
como estudie la conveniencia de desglosar los diferentes mercados
señalados en nuevos mercados de ámbito más
restringido que cumpla con unas condiciones de competencia homogéneas". A los
anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS
DE DERECHO A. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS PROCEDIMENTALES. Primero.-
Admisión a trámite. El recurso
ha sido interpuesto cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos
en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo,
se ha interpuesto dentro del plazo de un mes previsto en el artículo
117 de la misma Ley, dado que el acuerdo recurrido fue notificado a
la recurrente el 1 de agosto de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior,
procede admitir a trámite el recurso interpuesto. Segundo.-
Competencia y plazo para resolver. La competencia
para resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo
establecido en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano
administrativo que dictó el acto impugnado. Este recurso deberá
ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. B. FUNDAMENTOS
JURÍDICOS MATERIALES. Primero.-
En relación con los criterios aplicados en la declaración
de la condición de dominantes de los operadores de telecomunicaciones
en la resolución recurrida. El primer
motivo de impugnación en que se fundamenta el recurso interpuesto
(apartados primero y segundo del escrito de recurso) se refiere a que
–según el recurrente- "la CMT se limita a descartar los
criterios que están en auge en el entorno europeo con el mero
pretexto de que son normas en vigor, cuando la determinación
que la Ley General prevé es precisamente flexible, dejando la
posibilidad de que se motiven adecuadamente criterios justificados y
sin que la regla del 25 por ciento de cuota de mercado sea el único
criterio, ni que sea irrebatible. Si la Ley lo hubiera querido así,
lo hubiera establecido como norma imperativa e irrebatible, pero lo
que el legislador pretendía era evitar un automatismo en la aplicación
de las reglas", entendiendo que "el análisis es insuficiente
y no refleja correctamente la actual realidad de los mercados". En este
sentido, la recurrente defiende que "será la posibilidad de
ejercer una fuerza dominante en el mercado el criterio que revele la
necesidad de controlar la actividad de un agente. Por otra parte, dicha
posición de dominio, no viene identificada únicamente
por la cuota de mercado concentrada en un agente, sino también
por otros factores estructurales y coyunturales del mercado". A
su entender, "se debería evolucionar hacia unos criterios
que definan de forma más adecuada la situación de un mercado
ya progresivamente abierto a la competencia, y que no debe ser diseñado
con criterios ex ante que no reflejan adecuadamente la evolución
en competencia del mercado". Por los
anteriores motivos, la recurrente, en sus propias palabras "propuso
que las citadas normas de Defensa de la Competencia se utilicen en combinación
con la regulación sectorial, para definir en qué mercado
esta última puede ser sustituida por la primera, de manera que
se establezcan las condiciones más favorables que aseguren el
desarrollo competitivo de los agentes". A su entender, "todo
ello fue rechazado sin motivar, y en lo que entendemos una vulneración
del artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que
exige la motivación de los actos que se dicten en ejercicio de
potestades discrecionales". En relación
con este motivo de impugnación que alega el recurrente, debe
afirmarse que en el mismo se confunde lo que podría ser un debate
teórico, de "lege ferenda", sobre los criterios para que la declaración
de la llamada "condición de operador dominante" a la que se refiere
el artículo 23 de la Ley General de Telecomunicaciones se ajustara
a la realidad de las circunstancias del mercado, con la discusión
del ajuste a Derecho de la Resolución impugnada de 27 de julio
de 2000, única materia que es objeto de este Recurso de Reposición. Si bien
el debate sobre los criterios que en un futuro pudiera establecer nuestra
legislación para la declaración de "dominancia" puede
tener un gran interés, y así lo ha manifestado esta Comisión
al pronunciarse sobre la futura evolución de la normativa sectorial,
en el marco de la llamada Revisión 1999, se trata de una materia
que no puede ser objeto de esta Resolución, limitada a tratar
de la legalidad de la Resolución impugnada. En cuanto
al citado debate del ajuste a derecho de la resolución impugnada
ha de precisarse que los criterios a que ha de ajustarse esta Comisión
son, exclusivamente, los establecidos en el artículo 23 de la
Ley General y en su normativa de desarrollo, sin perjuicio del valor
interpretativo que pudieran tener las Directivas que fueron incorporadas
a nuestro ordenamiento mediante la Ley citada. No cabe invocar documentos
de la Comisión o de sus Direcciones Generales, que, sin perjuicio
de su interés, no son aplicables como normas jurídicas
a la actividad de esta Comisión. En este
punto ha de recordarse el tenor literal del artículo 23.1 de
la LGTel: 1. "A los efectos de esta
Ley, tendrán la consideración de operador dominante,
en el ámbito municipal, autonómico, estatal o
en otro ámbito territorial determinado, el operador u
operadores de redes o servicios que hayan obtenido en dicho
ámbito y en el año inmediatamente anterior, una
cuota de mercado superior al veinticinco por ciento de los ingresos
brutos globales generados por la utilización de las redes
o por la prestación de los servicios. No
obstante lo anterior y en atención a la capacidad de
las redes de un mismo titular, o a la del servicio que éste
preste, para influir en las condiciones del mercado, su volumen
de negocios, su control sobre los medios de acceso a los usuarios
finales, su acceso a los recursos financieros, su experiencia
en suministrar productos y servicios o cualquier otra circunstancia
que pueda afectar a las condiciones de la competencia, la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, con carácter individualizado
y mediante resolución motivada, podrá establecer
que no tiene posición dominante en el mercado aunque
participe en él en una cuota superior al veinticinco
por ciento en el ámbito territorial de referencia. Del
mismo modo y con arreglo a las mismas condiciones, podrá
establecer que sí tiene esa posición dominante
el prestador de los servicios o el titular de red con una cuota
de mercado inferior al veinticinco por ciento, en el ámbito
territorial de referencia. Entre
los criterios recogidos en la normativa que hemos señalado como
aplicable (el artículo 23 de la Ley y sus disposiciones de desarrollo),
el único que la normativa establece como de obligatoria consideración
por esta Comisión es el de la cuota de participación en
el mercado en el ámbito territorial de referencia, cuantificada
en relación con los ingresos brutos globales. Los demás
criterios que, en lista abierta y de modo indicativo, recoge el apartado
segundo del citado artículo 23.1 son criterios que la Comisión,
únicamente en el caso de que lo motivase debidamente, podría
utilizar para establecer que tiene posición dominante aquel operador
que no alcanza un veinticinco por ciento de cuota, o viceversa, establecer
que no tiene posición dominante quien sí tiene dicha cuota. No tiene
sentido, conforme a la lógica, la petición de que haya
que motivarse la negativa a utilizar una via excepcional y de razonamiento
abierto cual es la del artículo 23.1 segundo apartado. Los motivos
que esta Comisión podría invocar, como hemos señalado,
no están limitados legalmente, siendo meramente ejemplificativa
la relación que se incluye en la norma citada. Constituiría
una autentica "probatio diabolica" la demostración de un hecho
negativo, esto es, la inexistencia de un motivo de cualquier clase que
pueda alterar la estimación de la posición dominante basada
en la cuota de mercado. Esta Comisión,
en su Resolución citada, ha entendido que existe una correspondencia
entre la cuota de participación y la cualidad de dominante, sin
apreciar que haya ninguna otra circunstancia relevante que altere la
aplicación del criterio que expone el apartado primero del artículo
23.1. El recurrente
tampoco ha señalado, de modo individualizado y razonado, cual
de las declaraciones como operador dominante habría de alterarse
respecto a lo establecido en la Resolución impugnada, basada
en sus cuotas de participación en el mercado. No ha señalado
ningun caso, ni los motivos que habría, en que debiera no considerarse
dominante a alguno de los operadores que ha declarado esta Comisión,
o viceversa, si algún otro ha de incluirse en esa relación
por motivos distintos a su cuota de mercado. Al no efectuarse ningún
razonamiento positivo sobre el que pueda debatirse debidamente, no puede
invocarse una generalidad de criterios que no han sido analizados, por
cuanto no se señala de qué modo su utilización
contradice la apreciación realizada por esta Comisión
en el ejercicio de sus competencias. Por todo
ello, ha de considerarse motivada adecuadamente la Resolución
de esta Comisión, por cuanto ha utilizado el único criterio
que ha de apreciarse obligatoriamente conforme al artículo 23.1,
el de la cuota de mercado, habiendose cumplido lo previsto en el citado
artículo 54 de la Ley 30/1992, de modo que se posibilita el debate
sobre la razonabilidad de la decisión de esta Comisión,
en debido cumplimiento de la normativa sobre la actuación de
las Administraciones Públicas que deriva de lo previsto en los
artículos 9, 103 y 105 de la norma constitucional. Así
pues, respecto de esta pretensión de la recurrente de considerar
inmotivada la aplicación exclusiva del criterio de la cuota de
participación en el mercado como fundamento de la declaración
como operador con la consideración de dominante, esta Comisión
ha de reiterar que ha de rechazarse dicha pretensión, estando
la Resolución recurrida correctamente motivada y ajustada a Derecho. Segundo.-
En relación con el ámbito territorial de referencia
considerado en la declaración de la condición
de dominantes de los operadores de telecomunicaciones realizada
en la resolución recurrida. El segundo
motivo de impugnación en que se fundamenta el recurso interpuesto
(apartado tercero del escrito de la recurrente) se refiere a que "la
Resolución establece que el ámbito geográfico a
efectos de la declaración de dominancia, es el nacional", con
lo que Telefónica manifiesta su desacuerdo, pues "no encuentra
justificación, de porqué este expediente contempla solamente
los operadores dominantes en el ámbito estatal, ya que la determinación
de dominancia ha de hacerse en todos aquellos ámbitos susceptibles
de encontrar operadores dominantes para evitar distorsiones a la competencia".
A juicio de la recurrente "la argumentación ha sido rechazada
sin motivar, y en lo que entendemos una vulneración del artículo
54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que exige la motivación
de los actos que se dicten en ejercicio de potestades discrecionales". En esta
alegación la recurrente confunde el hecho de la atribución
legal de la competencia con una supuesta obligación, inexistente
en nuestro ordenamiento, de ejercitarla en todos sus aspectos en un
acto administrativo derivado de un único expediente. En particular,
en el caso objeto de este Recurso, carece de sentido entender que la
Ley obliga a esta Comisión a razonar anualmente la posible existencia
de operadores dominantes en todos y cada uno de los ámbitos territoriales
que prevé la propia ley (cada uno de los más de ocho mil
municipios españoles, y cada una de las diecisiete comunidades
autónomas y dos ciudades autónomas) o que puedan determinarse
conforme a la normativa vigente. Conforme
a una interpretación lógica del artículo 23, habrá
de examinarse tal cuestión necesariamente con carácter
anual en el ámbito nacional. En cuanto a un posible examen de
la existencia de operadores con la consideración de dominantes
en otros ámbitos territoriales concretos (autonómicos,
municipales, o aquellos que se fijen conforme a la normativa vigente),
sólo habrá de realizarse cuando se aprecie la existencia
de indicios racionales y objetivos de la existencia de operadores dominantes
distintos a los ya declarados en el ámbito nacional. De este
modo, la Comisión ejercerá su competencia en aquellos
casos en que exista causa para la iniciación de un procedimiento
administrativo concreto, bien a instancia de parte, bien de oficio.
La recurrente estaría en su derecho de solicitar dicha iniciación
en un ámbito territorial concreto, señalando cuáles
son los indicios que, a su juicio, motivan la necesidad de examinar
la existencia de operadores dominantes específicos de ese territorio.
No lo ha hecho así, y tampoco esta Comisión lo ha estimado
necesario, conforme a los datos de que se dispone. Ésta
fue la motivación del único expediente, que hasta la fecha,
ha tenido por objeto el examen de esta cuestión en un ámbito
distinto al nacional, caso que menciona la propia recurrente, esto es,
el expediente ME 1999-1421, relativo al ámbito de la Comunidad
Autónoma del País Vasco, y que dio lugar a la Resolución
de 21 de diciembre de 1999, por la cual se declaró que no procedía
declarar a Euskaltel. S.A. como operador con la consideración
de dominante en los mercados de servicios de telefonía fija y
de servicios de alquiler de circuitos en el referido ámbito territorial. Como se
indicó al inicio de este razonamiento, no existe obligación
legal para esta Comisión de agotar el ejercicio de su competencia
en un único acto anual, y menos aún puede entenderse que
esta Comisión, por el mero hecho de haber analizado la cuestión
exclusivamente en el ámbito nacional en el expediente que dio
lugar a la Resolución recurrida, ha renunciado en modo alguno
al ejercicio de su competencia para analizar la cuestión en otros
ámbitos, renuncia que no puede hacerse conforme a nuestro ordenamiento
jurídico. Siempre
está abierta, pues, la posibilidad de que, a instancia de parte
o de oficio, pueda realizarse tal ánalisis en un ámbito
determinado si, como hemos dicho, existen indicios que motivan la necesidad
de tal estudio. No es admisible, por el contrario, y por las razones
expuestas, una petición sin tal motivación concreta como
la que realiza la recurrente al requerir a esta Comisión, en
la solicitud de su recurso, para que "inicie un procedimiento en
el que se analice en detalle cualquier mercado en ámbito geográfico
inferior al nacional". Por todo
ello, ha de considerarse motivada adecuadamente la Resolución
de esta Comisión, por cuanto que no era precisa la argumentación
que reclama la recurrente en cuanto a los ámbitos distintos al
nacional, dado que por su parte no se han invocado argumentos que hayan
que debatirse, y por el contrario, se ha invocado debidamente por esta
Comisión el artículo 23 de la Ley General como fundamento
de la decisión de analizar la condición de dominante en
el ámbito nacional, único en el cual es exigible directamente
dicho análisis. De este modo, se da cumplimiento a lo previsto
en el citado artículo 54 de la Ley 30/1992, de modo que se posibilita
el debate sobre la razonabilidad de la decisión de esta Comisión,
en debido cumplimiento de la normativa sobre la actuación de
las Administraciones Públicas que deriva de lo previsto en los
artículos 9, 103 y 105 de la norma constitucional. Así
pues, respecto de esta pretensión de la recurrente de considerar
inmotivada el análisis exclusivo en el ámbito nacional
de la declaración como operador con la consideración de
dominante, esta Comisión ha de reiterar que ha de rechazarse
dicha pretensión, estando la Resolución recurrida correctamente
motivada y ajustada a Derecho. Tercero.-
En relación con la segmentación de mercados
considerada en la declaración de la condición
de dominantes de los operadores de telecomunicaciones realizada
en la resolución recurrida. El tercer
motivo de impugnación en que se fundamenta el recurso interpuesto
(apartado cuarto del escrito de la recurrente) se refiere a que la recurrente
"considera necesaria una segmentación de los mercados
analizados en otros mercados más homogéneos". Tras reconocer
expresamente que "la legislación española fundamentada
en la regulación sectorial de las telecomunicaciones, considera
únicamente la existencia de cuatro mercados de referencia diferenciados:
el mercado de servicios de telefonía fija, móvil, de líneas
susceptibles de arrendamiento y el servicio de interconexión",
la recurrente entiende que debió atenderse su solicitud de que
"además de los cuatro mercados sobre los que se aplica la regulación
sectorial en la actualidad, se definan otros mercados de ámbito
y extensión menores, pero que realmente respondan a unas condiciones
de competencia homogéneas", y que "al tratarse de supuestos
donde existe una discrecionalidad administrativa, deben motivarse las
decisiones, máxime cuando se han rechazado argumentaciones razonadas
y razonables de los interesados". Esta argumentación
ya fue aportada por la recurrente en el procedimiento que dio lugar
a la resolución ahora recurrida, donde se expresó con
claridad cual es la motivación de esta Comisión para analizar
únicamente los cuatro mercados citados, y que aquí reiteramos,
y que se basa en la aplicación directa de lo que establece el
artículo 3.2 del Reglamento de Interconexión, Acceso y
Numeración aprobado por Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio,
que, en desarrollo del artículo 23 de la Ley General de Telecomunicaciones
dispone que: "La determinación
del carácter dominante de los operadores se establecerá
para los mercados de referencia de los siguientes servicios: a) Redes públicas
telefónicas fijas y servicios telefónicos fijos
disponibles al público. b) Líneas
susceptibles de arrendamiento. c) Redes públicas
telefónicas móviles y servicios de telefonía
móvil automática y de comunicaciones móviles
personales disponibles al público." Junto
con ellos, especifica en el último párrafo del mismo artículo
que "para la aplicación
de lo previsto en el artículo 10 de este Reglamento, se considera
un único mercado de referencia nacional para el servicio
de interconexión" De nuevo
ha de señalarse que confunde la recurrente lo que sería
un debate teórico, de "lege ferenda", sobre la posibilidad de
una segmentación de mercados distinta a la establecida en los
artículos 23 de la Ley y 3.2 del Reglamento de Interconexión,
con lo que es el ámbito propio de un recurso de reposición,
esto es, el ánalisis del ajuste de la Resolución recurrida
a lo dispuesto en el ordenamiento vigente. La Resolución
recurrida no contraviene en modo alguno la normativa aplicable en cuanto
a los mercados de referencia de servicios que toma en consideración,
invocando debidamente la normativa vigente como fundamento de su decisión.
De este modo, se da cumplimiento a lo previsto en el citado artículo
54 de la Ley 30/1992, de modo que se posibilita el debate sobre la razonabilidad
de la decisión de esta Comisión, en debido cumplimiento
de la normativa sobre la actuación de las Administraciones Públicas
que deriva de lo previsto en los artículos 9, 103 y 105 de la
norma constitucional. No se
invoca por la recurrente norma alguna por la cual esta Comisión
deba proceder a realizar una segmentación distinta a la prevista,
ni se deduce en modo alguno de la normativa citada que regula esta cuestión,
por lo cual, si la recurrente entiende que ha de efectuarse una reforma
reglamentaria, tiene abierta la vía procedimental correspondiente,
que no es la del presente recurso de reposición. Así
pues, respecto de esta pretensión de la recurrente de considerar
inmotivada la segmentación de mercados de servicios utilizada
por esta Comisión con relación a la declaración
como operador con la consideración de dominante, esta Comisión
ha de reiterar que ha de rechazarse dicha pretensión, estando
la Resolución recurrida correctamente motivada y ajustada a Derecho. Vistos
los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión
RESUELVE Desestimar
el recurso potestativo de reposición interpuesto por la representación
legal de la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra
la Resolución de esta Comisión de 27 de julio de 2000
por la que se aprueba la relación de los operadores que, a los
efectos de lo previsto en la Ley General de Telecomunicaciones, tienen
la consideración de dominantes en los mercados nacionales de
servicios de telefónía fija, servicios de alquiler de
circuitos, servicios de telefonía móvil y servicios de
interconexión, por ser ajustado a Derecho el acto recurrido,
el cual se confirma en sus propios términos. El presente
certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo
27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2
de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento
de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta
de la sesión correspondiente. Asimismo,
se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere
el presente certificado, que resuelve recursos potestativos de reposición,
no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No
obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su
notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de
las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado
5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin
perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58
de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |