D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 14 de septiembre de 2000, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCION POR LA QUE SE RESUELVEN LOS RECURSOS POTESTATIVOS
DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS POR LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. CONTRA
LAS RESOLUCIONES DE FECHA 25 DE MAYO DE 2000, 1 DE JUNIO DE 2000, 8 DE JUNIO
DE 2000, 15 DE JUNIO DE 2000, Y 22 DE JUNIO DE 2000 RELATIVAS AL USO COMPARTIDO
DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES. En relación con los recursos potestativos de reposición
interpuestos por Lince Telecomunicaciones, S.A. contra las resoluciones de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre uso compartido
de infraestructuras de telecomunicaciones de 25 de mayo de 2000, de 1 de junio
de 2000, de 8 de junio de 2000, 15 de junio de 2000, y 22 de junio de 2000
(Exptes. ME 2000/2341, ME 2000/2340, ME 2000/2308, ME 2000/2339, ME 2000/2342,
ME 2000/2343), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 32/00 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución de 14 de septiembre de 2000, recaída
en los expedientes AJ 2000/2908, AJ 2000/2939. A.J 2000/2987, A.J.2000/2988,
A.J. 2000/2989, A.J.2000/2990 HECHOS PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 17 de marzo de
2000 dirigido a esta Comisión, el representante legal de la entidad
Interoute Telecomunicaciones, S.A. (en adelante, Interoute), pone de manifiesto
que los operadores interesados en el uso compartido de la infraestructura
de telecomunicaciones a construir en los tramos de carretera publicados en
el BOE de fecha 4 de enero de 2000 en los que Interoute aparece como solicitante
inicial, no han alcanzado un acuerdo sobre las condiciones de uso compartido
de la citada infraestructura, por lo que solicita a esta Comisión que
intervenga para la fijación de las citadas condiciones de uso compartido,
de acuerdo con lo establecido en los artículos 47 de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y 49 del
Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento
que desarrolla la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio
universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de servicio
público en la prestación de los servicios y en la explotación
de las redes de telecomunicaciones (en adelante, RSU). SEGUNDO.- Concluida la tramitación
de los expedientes ME 2000/2341, ME 2000/2340, ME 2000/2308, ME 2000/2339,
ME 2000/2342 y ME 2000/2343, el Consejo de la Comisión aprobó
las resoluciones de 25 de mayo de 2000, de 1 de junio de 2000, de 8 de junio
de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000 relativas, respectivamente,
al uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones a construir en
la carretera Nacional 320, tramo Torrelaguna-Valdepiélagos (puntos
kilométricos 333 al 325), en la carretera nacional N-I, tramo Lozoyuela-Burgos
(puntos kilométricos 62 al 237), en la Autopista A-68, tramo Bilbao-Miranda
de Ebro (enlace con A-1) (puntos kilométricos 0 al 69), en la Autopista
A-1, tramo Burgos-Miranda de Ebro (enlace con A-68) (puntos kilométricos
0 al 78), en la Autopista A-3, (enlace con A-7) tramo Arganda-Valencia (puntos
kilométricos 32 al 328), y en la Autopista A-7, tramo Vilafant-Valencia
(enlace con A-3) (puntos kilométricos 26 al 509), respectivamente. TERCERO.-
Con fecha 30 de junio de 2000 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
un escrito del representante legal de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., (en
adelante, LINCE o "la recurrente") por el que interpone recurso
potestativo de reposición contra la resolución de la CMT de
25 de mayo de 2000 (ME 2000/2341), así como solicita la suspensión
de la ejecución del acto impugnado, en virtud de lo establecido en
el art. 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC), conforme las modificaciones introducidas
por la Ley 4/1999, de 13 de enero. CUARTO.-
Con fecha 7 de julio de 2000 tuvo entrada en
el Registro de esta Comisión otro escrito del representante legal de
LINCE por el que interpone recurso potestativo de reposición contra
la resolución de la CMT de 1 de junio de 2000 (ME 2000/2340), así
como solicita la suspensión de la ejecución del acto impugnado,
en virtud de lo establecido en el art. 111 de la LRJPAC. QUINTO.- Con fecha 14 de julio de 2000 tuvieron entrada
en el Registro de esta Comisión cuatro escritos del representante legal
de LINCE por los que interpone cuatro recursos potestativos de reposición
contra las resoluciones de la CMT anteriormente citadas, de 8 de junio de
2000, de 15 de junio y de 22 de junio de 2000 (ME 2000/2308, ME 2000/2339,
ME 2000/2342 y ME 2000/2343) así como solicita la suspensión
de la ejecución de los actos impugnados, en virtud de lo establecido
en el art. 111 de la LRJPAC. SEXTO.- Con fecha 27 de julio de 2000, el Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones denegó
la suspensión de la ejecución de los actos impugnados, que había
sido solicitada por Lince Telecomunicaciones en los recursos de reposición
interpuestos contra los mismos. SÉPTIMO.- Con fecha 3 de agosto de 2000, tuvieron
entrada en el Registro de esta Comisión seis comunicaciones de D. Antonio
Fernández-Paniagua Díaz-Flores, Subdirector General de Promoción
y Normalización de Servicios de Telecomunicaciones, de la Dirección
General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información
del Ministerio de Ciencia y Tecnología, por las que se informaba a
esta Comisión de que con fecha 20 de julio de 2000 se recibieron en
la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de
la Información escritos de Lince Telecomunicaciones, S.A. por los cuales
dicha entidad desistió de su interés en la compartición
de infraestructuras en los seis tramos de carretera a los que se refieren
las Resoluciones de esta Comisión que son objeto de los recursos cuya
resolución se efectúa mediante el presente Acuerdo. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación
los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES. Primero.- Admisión a trámite. Los recursos han sido interpuestos cumpliendo con todos los
requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC.
Asimismo, se han interpuesto dentro del plazo de un mes previsto
en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior,
procede admitir a trámite los recursos interpuestos. Segundo.- Competencia y plazo para resolver. La competencia para resolver los presentes recursos corresponde,
de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC,
al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por
ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. Estos
recursos deberán ser resueltos y su resolución notificada en
el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición,
según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley.
Tercero.- Acumulación. Conforme a lo establecido en el artículo 73 de la
LRJPAC, procede acumular los recursos interpuestos por LINCE, debido a la
identidad sustancial de los recursos. Cuarto.- Solicitud de suspensión. Según lo dispuesto por el artículo 111 LRJPAC,
esta Comisión es competente para resolver sobre las solicitud de suspensión
de los actos recurridos, efectuadas por la recurrente, como así se
efectuó mediante Acuerdo de 27 de julio de 2000, ya citado, denegatorio
de la suspensión solicitada. Quinto.- Desistimiento sobrevenido del interés en
la compartición La existencia de los escritos de Lince que con fecha 20 de
julio de 2000 se recibieron en la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones
y para la Sociedad de la Información, conforme se indicó en
el Antecedente Séptimo, por los cuales dicha entidad desistió
de su interés en la compartición de infraestructuras en los
seis tramos de carretera a los que se refieren las Resoluciones de esta Comisión
que son objeto de los recursos cuya resolución se efectúa mediante
el presente Acuerdo, plantea la necesidad de declarar la terminación
de los presentes procedimientos, al considerar que dicho desistimiento conlleva
accesoriamente el desistimiento en los Recursos de Reposición que tienen
su base en el interés de Lince en la compartición. En este sentido,
ha de considerarse que Lince carece de interés legítimo conforme
al artículo 31 de la LRJPAC a partir de ese momento (la resolución
que se dicte, estimatoria o desestimatoria, no afectará, ni directa
ni indirectamente, a sus derechos subjetivos o intereses legítimos),
por lo que han de inadmitirse los recursos por falta de legitimación
sobrevenida del recurrente. No obstante, la existencia de otros interesados en el procedimiento,
a los que se ha dado traslado de los recursos interpuestos, determina la conveniencia
de dar cumplida respuesta a las alegaciones contenidas en los escritos de
recurso. B. CONTESTACIÓN A LAS ALEGACIONES VERTIDAS POR
LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. Primero.- En relación con la titularidad
de la autorización de ocupación del dominio público. El primer motivo de impugnación en que se fundamentan
los recursos interpuestos se refieren a que –según el recurrente-
"el reconocimiento de una posición de privilegio al operador que
solicitó en primer lugar la ocupación es contraria a la normativa
en vigor", entendiendo "injustificado el otorgamiento en
exclusiva a un único operador del título de ocupación
del dominio público, sin la existencia de un procedimiento de licitación
que garantice la igualdad, no discriminación y concurrencia entre los
operadores interesados". En este sentido, la recurrente defiende que ha de existir
una estricta igualdad entre la posición jurídica del inicial
solicitante de la ocupación del dominio público y de los solicitantes
de la compartición de su uso, entendiendo que es posible, de acuerdo
con la legislación vigente, que se establezca un régimen de
cotitularidad en la autorización de ocupación del dominio público
y que la CMT ha realizado "una interpretación restrictiva acerca
de la configuración jurídica que puede adoptar la titularidad
de la autorización de ocupación del dominio público". En relación con este motivo de
impugnación se ha de traer a colación lo dispuesto en las resoluciones
recurridas en las que delimitó con toda claridad la posición
de cada uno de los sujetos intervinientes en la compartición de infraestructuras.
Así, en el "Punto 3, Posición que ocupan cada uno de los
sujetos intervinientes interesados en la compartición", del Fundamento
de Derecho Segundo, (Principios generales, de cada una de las Resoluciones
impugnadas) se estableció, sobre la base de los citados art. 47. 3.c)
y 5 de la LGTel, y 49 del Reglamento de Servicio Universal, que aquel que
solicita la ocupación de dominio público o la expropiación
forzosa de una propiedad privada (o el establecimiento de una servidumbre
sobre ésta) es el único beneficiario de los mencionados procedimientos,
esto es, el único responsable frente a la Administración concedente
y el único titular de los derechos derivados de estos procedimientos
administrativos, mientras que el operador que solicita la compartición
no tendrá el derecho de ocupación concreta del dominio público
-o de la propiedad privada expropiada o de la servidumbre establecida- (que
se otorgará exclusivamente al solicitante inicial), sino exclusivamente
un derecho de uso compartido. Esta Comisión ha de reiterar que la prestensión
de la recurrente de que exista una cotitularidad del derecho de ocupación
del dominio público entre el solicitante del mismo y aquellos otros
operadores que manifiesten su interés en el uso compartido, no sería
ajustado a Derecho,. Y ello por los siguientes motivos:
El artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones,
conforme al cual se han tramitado los procedimientos de compartición
que han dado lugar a las Resoluciones impugnadas, distingue claramente entre,
de un lado, la posición jurídica del solicitante de la ocupación
del dominio público, el cual, previo los trámites oportunos,
obtendrá el título preciso para dicha ocupación, y
los interesados en la utilización compartida de los bienes objeto
de dicha ocupación. Así, el que solicita la ocupación del dominio
público o la expropiación forzosa de una propiedad privada
es, según se establece en la legislación sectorial vigente,
el único beneficiario de los mencionados procedimientos. Ello resulta
de lo establecido en el apartado 3. c) del citado artículo 47 de
la LGTel. Según dicho artículo, la resolución de esta
Comisión que establezca la obligación de uso compartido y
sus condiciones deberá tener en cuenta, entre otras cosas, "que
el operador que se beneficie del uso compartido abone el precio que
se fije por la coutilización, a la entidad a la que se otorga
el derecho de ocupación". En el apartado 5 del mismo
artículo, se establece, asimismo, que "En la resolución
que ponga fin al expediente tramitado para la ocupación o para la
expropiación forzosa de bienes, se recogerá la obligación
del beneficiario [de la ocupación o de la expropiación
forzosa de bienes] de permitir su uso compartido". Por otro lado,
el artículo 49 párrafo quinto del Reglamento de Servicio Universal
establece que "El órgano competente para resolver el expediente
de ocupación del dominio público o la expropiación
forzosa deberá recoger, entre las obligaciones impuestas al beneficiario,
las de permitir su uso compartido.. ". Es claro, por tanto, que la legislación vigente
en materia de telecomunicaciones ha previsto a efectos de ocupación
del dominio una posición jurídica diferenciada entre el operador
que solicita a la Administración titular del dominio la ocupación
concreta del bien (ejerciendo su derecho genérico de ocupación)
y el operador que solicita la compartición.
Se ha de poner de manifiesto el error en el que incurre
el recurrente al confundir el expediente de ocupación de dominio
público, regido por las normas relativas a los bienes de dominio
público, y el expediente de compartición de infraestructuras
contemplado en la LGTel y en el RSU. Se trata, en puridad, de dos procedimientos
administrativos distintos pero íntimamente ligados entre si. Y
ello porque, de acuerdo con lo establecido en los artículos 47
de la LGTel y 49 del RSU, con carácter previo a la resolución
del expediente de ocupación de dominio público, ha de tramitarse,
si procede, el de compartición de infraestructuras a fin de que
cualquier operador interesado pueda acudir al mismo. De este modo, el sistema previsto en la legislación
vigente consiste en que, una vez iniciado un procedimiento de ocupación
de dominio público se establece la publicación de dicha
iniciativa, de modo que el resto de operadores puedan tener conocimiento
de la existencia de un proyecto de establecimiento de una infraestructura,
para, que, si así lo desean, puedan tomar parte en su uso compartido,
bien mediante acuerdo privado, bien mediante el procedimiento administrativo
de fijación de las condiciones de la compartición de infraestructuras.
Una vez establecidas dichas condiciones (o constatado que no hay operadores
interesados en la misma), se resolverá el expediente de ocupación
del dominio público, que tendrá como beneficiario al solicitante
inicial de la ocupación. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con las normas
relativas al dominio público, la competencia para otorgar el título
de ocupación del mismo corresponde exclusivamente a su titular.
Asímismo, será la Administración titular del bien
la que determine el procedimiento por el que se otorga la ocupación
del dominio público, siempre con el objetivo último de la
mejor defensa del interés general (motivo por el cual, en su otorgamiento
siempre han de respetarse los principios de no discriminación,
igualdad y transparencia, conforme al art. 44 de la LGTel). Es preciso
tener en consideración en este punto que el recurrente conoce esta
situación, y así, en el párrafo inicial de su Alegación
Segunda reconoce que esta Comisión no es competente para otorgar
la titularidad de una autorización de ocupación del dominio
público, y tampoco para configurarla jurídicamente, sino
que únicamente lo es para instruir y resolver los procedimientos
relativos a las condiciones de compartición. Sea cual sea el procedimiento utilizado por el titular
del dominio público, la resolución que ponga fin a la solicitud
de ocupación del mismo otorgará al solicitante el derecho
a dicha ocupación, bien mediante una autorización, bien
mediante una concesión. c) Ausencia de identidad de las solicitudes o pretensiones
de los operadores interesados en la compartición con la del solicitante
del derecho de ocupación. Teniendo en cuenta la citada dualidad de procedimientos
(ocupación del dominio público y compartición de
infraestructuras), debe afirmarse que no existe en nuestro ordenamiento,
en particular en el citado artículo 47 de la LGTel, ninguna confusión
entre la solicitud de ocupación de dominio público y la
declaración de interés en la compartición de bienes
sujetos a dicha ocupación. No es posible afirmar, como alega el recurrente, que
el contenido de la pretensión de los operadores que manifiestan
el interés en la compartición sea la de constituirse en
cotitulares del derecho de ocupación del dominio público.
Y ello puesto que si bien, como afirma la recurrente, el dominio es titularidad
de la Administración correspondiente, que sólo cede su uso
al titular de la autorización, y que el derecho de los operadores
que comparten será también un derecho de carácter
limitado (y dejando a un lado la discusión doctrinal sobre la naturaleza
jurídica de las autorizaciones de ocupación del dominio
público), no puede ignorarse el aspecto subjetivo de estas relaciones
jurídicas: la Administración titular del dominio sólo
se relaciona directamente con el titular del derecho de ocupación
que es, a su vez el que está obligado a permitir el uso por parte
de los operadores que declaren su interés al respecto. Se configura
así una situación próxima a la del arrendamiento
y el subarriendo, o la enfiteusis y la subenfiteusis, en las cuales el
titular de un derecho limitado sobre una cosa asume una condición
bifronte, por un lado, respecto del titular del dominio y, por otro lado,
respecto de los titulares de derechos limitados que restringen el suyo. Por tanto, no tiene base legal alguna la equivalencia
que Lince pretende establecer entre, de un lado, la declaración
de interés en la compartición por parte de los operadores
(mediante la cual se integran en el procedimiento de compartición),
y, de otro, la solicitud del derecho de ocupación del dominio público,
pretendiendo que declarar tal interés equivaldría a solicitar
la cotitularidad del derecho de ocupación del dominio público.
No es posible otorgar a la declaración de interés del operador
otros efectos que los que el propio operador ha pretendido y los que le
otorga la ley, entre los cuales no se encuentra efectuar una solicitud
de ocupación de dominio público. d) Posibilidad de posteriores solicitudes de ocupación
del dominio público con idéntico trazado. Ausencia de exclusividad. En todo caso, la LGTel en modo alguno prohibe que, una
vez presentada una solicitud de ocupación del dominio público
por un determinado operador, otro operador que tenga reconocido el derecho
genérico a la ocupación pueda optar por solicitar directamente
la ocupación de dominio público a la Administración
titular del mismo, en ejercicio de su propio derecho, conforme establece
el artículo 44 de la LGTel. Esto es, en contra de lo que manifiesta la recurrente,
de ningún modo se concede una exclusiva a un operador en cuanto
a la ocupación de un determinado dominio público, puesto
que es posible que otros operadores obtengan y soliciten independientemente
la ocupación. No es necesaria pues, licitación alguna, puesto
que no se excluye la posibilidad de que otros operadores puedan obtener
derechos de ocupación sobre idéntico trazado al solicitado,
puesto que así lo permite la amplitud del dominio público
viario que es objeto de la presente Resolución. Así lo admite, por otra parte, la recurrente al
señalar, en la página 6 de su escrito de recurso, que "es
más que probable que no prospere ninguna solicitud de autorización
de ocupación del dominio público que se presente en un futuro
próximo, para el mismo trazado". Al afirmar esto, la recurrente,
además de hacer una discutible valoración en cuanto a acontecimientos
futuros, reconoce con toda claridad que no está legalmente excluida
la posibilidad de que otros operadores puedan, con posterioridad al primer
expediente de ocupación, solicitar y obtener la autorización
de ocupación de dominio público para el mismo trazado. Más aún, solamente la concurrencia de las
denominadas "exigencias esenciales", sobre todo en materia de protección
de medio ambiente y de ordenación del territorio y urbanismo, permiten
a las Administraciones titulares del dominio público a ocupar,
introducir limitaciones al ejercicio del derecho de ocupación concreta.
Para este supuesto, además, se arbitra también el mecanismo
de la compartición, de manera que se impone a los operadores que
han obtenido autorización para ocupar la propiedad pública
o privada la obligación de compartir las instalaciones e infraestructuras
con aquellos operadores que se incorporen posteriormente, cuando no sea
posible otorgar a estos nuevas autorizaciones de ocupación. Este
es el supuesto que desarrolla el art. 48 del Reglamento de Servicio Universal. El procedimiento de compartición del artículo
47 de la LGTel se encuentra, por su parte desarrollado en el art. 49 de
Reglamento de Servicio Universal como una opción que el operador
libremente escoge cuando conoce la existencia (mediante el anuncio que
dicho precepto prevé) de una oportunidad que le permite disminuir
los costes de establecimiento de su propia red. Por todo ello, y respecto de la alegación de la recurrente
en cuanto a la titularidad de la autorización de ocupación del
dominio público, ha de concluirse que en los casos en que un operador
solicite el derecho de ocupación del dominío público,
la ley prevé que el titular del bien de dominio público le otorgue
dicho derecho, imponiéndole obligaciones de compartir el uso del dominio
público con el resto de operadores interesados, que adquieren así
no un derecho de ocupación, sino un derecho de uso compartido. Así,
el hecho de que el beneficiario de la concesión de ocupación
del dominio público sea único no significa un privilegio, como
alega la recurrente, sino una consecuencia lógica del régimen
de ocupación de los bienes de dominio público. Por tanto, la posición prevista por la ley es distinta
de la defendida por la recurrente, ya que la misma estima en sus escritos
que todos los operadores interesados han de ser cotitulares del derecho de
ocupación, cotitularidad que no está prevista en la LGTel, que
con toda claridad establece que existirá un derecho principal (el de
ocupación del dominio público) a cuyo titular se le establece
una obligación que limita su derecho, a favor de terceros que podrán
usar los bienes a los que afecta. Todo ello sin perjuicio de que la normativa
de dominio público permita que en determinados casos pueda existir
una auténtica cotitularidad de una autorización o concesión,
como pudiera ser en caso de una solicitud conjunta del derecho de ocupación
por varias entidades. Segundo.- Supuesta situación de preeminencia
del solicitante inicial de la ocupación. Según afirma la recurrente como fundamento de su recurso,
las resoluciones impugnadas contravendrían los principios de igualdad
de trato y no discriminación de las personas físicas y jurídicas
en sus relaciones con la Administración, al establecer un régimen
de ocupación de dominio público que favorecería injustificadamente
al operador que solicita, por vez primera, la ocupación de un determinado
dominio público, otorgándole una situación de privilegio
y preeminencia en perjuicio del resto de operadores que desean ocupar el mismo
dominio público para la instalación de sus redes. La recurrente plantea su disconformidad con una serie de
cuestiones incluidas en las resoluciones recurridas, las cuales, a su juicio,
ponen de manifiesto la situación de privilegio del solicitante inicial.
De hecho, esta parece ser su principal motivo de impugnación de las
resoluciones recurridas, puesto que llega a afirmar, que con carácter
subsidiario a su pretensión respecto a la cotitularidad, podría
admitir que no sería preciso solicitar la "cotitularidad" del derecho
de ocupación del dominio público (pretensión que se ha
examinado en el fundamento jurídico anterior) si no existiese dicho
supuesto desequilibrio entre el ocupante del dominio y los operadores que
ejercen su derecho de compartición. A continuación se enumeran las cuestiones respecto
de las cuales Lince plantea su supuesto carácter discriminatorio siguiendo
el orden de sus alegaciones, y se establece la posición de esta Comisión
respecto de las mismas: a) Decisiones de tipo económico. La recurrente alega que las Resoluciones impugnadas permitirían
la imposición de las decisiones de tipo económico por parte
del operador promotor, lo cual supondría una restricción no
proporcional del principio "democrático" (sic) que ha de regir
en una cotitularidad (ya sea del uso o del derecho de ocupación). En
particular, considera no conforme a derecho que los operadores interesados
no tengan (según su interpretación de las resoluciones impugnadas)
facultad alguna de revisión y aprobación de los presupuestos,
excepto la de designar a un técnico independiente para que revise el
presupuesto propuesto, regulándose únicamente, según
la recurrente, el supuesto de la emisión de un dictamen favorable sobre
el mismo. Respecto de esta cuestión, esta Comisión entiende
que las resoluciones recurridas han establecido las garantías suficientes
para asegurar que los operadores vean salvaguardados sus intereses relativos
a la ejecución de la obra de acuerdo con unos costes razonables, teniendo
a su disposición una serie de instrumentos de control sobre la ejecución
de la obra. Así, la Comisión ha establecido:
"El [operador] Promotor deberá hacer entrega a los
operadores interesados de una copia del Proyecto definitivo de ejecución,
junto con el Presupuesto de construcción y el Plan de obra previsto
de ejecución, en el que se recogerán los plazos de ejecución
del proyecto. La negativa del promotor a incluir las modificaciones propuestas
por los operadores deberá estar suficiente motivada de manera expresa."
"Los operadores interesados podrán designar un técnico
facultativo independiente que, en un plazo máximo de cinco días,
examine el Proyecto de ejecución y el Presupuesto de ejecución.
El informe favorable del técnico designado sobre los citados documentos
será, en su caso, previo a la presentación de los mismos ante
la Dirección General de Carreteras. La designación del
técnico facultativo se realizará en el seno del Comité
de seguimiento por mayoría simple y los gastos asociados serán
distribuidos proporcionalmente entre los operadores interesados en función
del número de tubos solicitados y a la longitud que ocupen." Este apartado, que sin duda ha sido erróneamente
comprendido por la recurrente, establece que el presupuesto no podrá
presentarse ante la Dirección General de Carreteras sin el informe
favorable del técnico facultativo independiente si los operadores
han decidido solicitar este informe. En caso de que el informe del técnico
facultativo fuera negativo, el operador promotor podrá presentar
un nuevo presupuesto. En todo caso, conforme al punto Tercero del Resuelve
de las Resoluciones impugnadas, las partes tienen la opción de solicitar
la resolución vinculante de esta Comisión al respecto.
"En el supuesto de que durante la realización de
las obras, apareciesen imposiciones físicas de los terrenos
no contempladas en el Proyecto original ni en el proyecto de ejecución,
el operador promotor las autorizará sin necesidad de autorización
expresa por parte del resto de los operadores interesados. El operador promotor
informará al Comité de Seguimiento sobre todas las modificaciones
realizadas al Proyecto de ejecución, y con carácter previo,
sobre las modificaciones que produzcan variaciones en el presupuesto superiores
al 10%. Estas modificaciones deberán ser aceptadas por la mayoría
simple del Comité de seguimiento. En caso de que alguno de los operadores interesados desee
introducir modificaciones particulares al Proyecto de ejecución,
deberá notificarlo al Comité de seguimiento para su aprobación.
En el caso de las modificaciones propuestas impliquen un aumento del
presupuesto de ejecución de la obra, las modificaciones deberán
ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del Comité
de Seguimiento. En el caso de que no impliquen aumento del presupuesto,
serán aprobadas por mayoría simple."
- Suspender temporalmente las obras cuando
se detecten deficiencias en la calidad de los trabajos realizados o
no se respeten los requisitos establecidos por los operadores solicitantes
en el proyecto de ejecución.
La recepción provisional de las obras se realizará
en un acto al que asisten el contratista, la dirección de obra,
el operador promotor y los operadores interesados, estableciendose que: En el acto de recepción provisional de las obras,
las partes supervisarán el estado de las mismas, haciéndose
un listado de defectos y deficiencias que deberán ser subsanados
por el contratista en el plazo que se determine. Cuando por causas suficientemente justificadas no se realice
la recepción provisional de las obras, se hará constar en
un acta el estado de terminación, conforme al proyecto, así
como todas las diferencias u omisiones que se observen y se emplazará
al contratista para que subsane las deficiencias que hayan impedido
la recepción provisional.
"Efectuada la recepción provisional, se iniciará
un periodo de garantía, durante el cual el contratista se verá
obligado a reparar los defectos que se produzcan por vicios de construcción.
Transcurrido el periodo de garantía, se procederá,
en su caso, a un nuevo reconocimiento de la obra y a su recepción
definitiva total del tramo."
La empresa que realice la Dirección de obras y
la empresa constructora facturarán directa y separadamente al operador
promotor los trabajos realizados de acuerdo con las actas de recepción
individuales aceptadas por cada operador. A la vista de lo anterior, no se sostiene el argumento de
la recurrente relativa a la pretendida ausencia de facultades de los operadores
sobre la aprobación y ejecución de los presupuestos, puesto
que, bien individualmente, bien mediante el Comité de Seguimiento,
pueden supervisar su debida ejecución, controlando la actuación
tanto del promotor como de la empresa contratista. b) Coste de las labores de dirección y promoción
de la obra. La recurrente considera que la aceptación por la CMT
de la propuesta de Interoute de que los costes de las labores de dirección
y promoción de obra por un importe equivalente al 6% del valor total
de ejecución de la obra, frente al 2,5% propuesto por la recurrente
en sus escritos de alegaciones a las resoluciones, supondría, a su
juicio, una imposición antijurídica de un "sobrecoste" a los
operadores. En este mismo sentido, la recurrente señala que la CMT
no ha declarado el presupuesto propuesto por Interoute como máximo,
al tiempo que, a su parecer, los precios contemplados están por encima
de toda referencia de mercado En cuanto a esta cuestión, esta Comisión se
reafirma en lo indicado el apartado Cuarto.7 de los fundamentos de derecho
de las resoluciones impugnadas, en los cuales se advirtió, en primer
lugar, del carácter estimativo que ha de tener la propuesta de presupuesto
realizada por Interoute (puesto que el proyecto presentado ante la Dirección
General de Carreteras tiene tal carácter), y de que por tanto, sólo
el Presupuesto de ejecución de la obra (una vez se indiquen los requisitos
de cada operador) tendrá carácter definitivo y máximo
(a salvo las previsiones de modificaciones sobrevenidas). Teniendo en cuenta
tales precisiones, y el importe total de la obra a realizar, esta Comisión
considera adecuada la propuesta de Interoute en cuanto al importe de la Dirección
de obra, que se fija en el 6% sobre el importe total de la obra antes de IVA,
ya que ha de precisarse que ésta no sólo incluye la dirección
de obra strictu sensu sino también la redacción de proyectos,
visados, coordinación de seguridad y salud, promoción y gestión
y documentación final. c) Nombramiento del contratista. La recurrente estima que el nombramiento del contratista
no debe ser realizado discrecionalmente por el solicitante inicial, sino que
debe realizarse mediante un procedimiento objetivo y "democrático".
Si bien la recurrente admite que la decisión última corresponda
al operador promotor, propone que el contratista se elija entre tres candidatos
seleccionados mediante un procedimiento de concurso. En relación con esta cuestión, la recurrente
encuentra su presupuesto básico en lo que denomina "régimen
de cotitularidad de la autorización de ocupación del dominio
público", régimen carente de todo fundamento jurídico,
como ya se apuntó en el fundamento jurídico material primero
de esta Resolución. Además, ha de reiterarse lo ya afirmado
en el apartado Cuarto.4 de los Fundamentos de Derecho de las resoluciones
impugnadas, esto es, que siendo el operador beneficiario de la ocupación
del dominio público el único responsable frente a la Administración
concedente y frente a terceros de las obras que constituyen el motivo de la
ocupación, le corresponden a él la dirección y ejecución
de las obras, dentro del respeto de los derechos de los operadores interesados
y del cumplimiento de sus obligaciones de diligencia en las mismas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el respeto a los
intereses de los operadores interesados en la compartición tiene como
cauce, como ya se ha indicado, las facultades que les corresponden tanto individual
(caso, por ejemplo, de la recepción de las obras), como conjuntamente,
en el seno del Comité de Seguimiento. En cuanto a las Resoluciones impugnadas de fecha 25 de mayo
y 22 de junio de 2000 (ME 2000/2341 y ME 2000/2343), deben entenderse aplicables
las consideraciones anteriores tanto a la designación de quien ha de
ejecutar la obra como de quien ha de ejercer la función de dirección,
ya que, como se afirma en dichas resoluciones, en aplicación del principio
de proporcionalidad no se ha estimado necesario separar ambas funciones en
distintos contratistas, a fin de evitar posibles retrasos de la ejecución
de la obra derivados de una mayor complejidad de la organización de
la misma. d) Precios establecidos en la propuesta de presupuesto. Estima Lince que los precios presentados por Interoute en
su propuesta de presupuesto se hallan por encima "de toda referencia de
mercado", afirmando que los precios "manejados" (sic) por la recurrente
"son precios adaptados a los niveles de mercado actuales, situándose
entre un 10% y un 15% por debajo de los presentados por Interoute". Al respecto de esta alegación -consistente en meras
afirmaciones cuya base documental, de existir, no ha aportado la recurrente-,
baste indicar, nuevamente, que, de un lado, el presupuesto presentado por
Interoute es meramente estimativo, y de otro, que el presupuesto definitivo
(una vez introducidas en el proyecto la modificaciones requeridas por los
operadores) estará sujeto al ya citado control por parte del técnico
facultativo independiente, al que se ha hecho anterior referencia en esta
Resolución, y a la posibilidad de acudir a la vía de la Resolución
vinculante de conflictos que se prevé en el Apartado Tercero del Resuelve
de cada una de las Resoluciones impugnadas. e) Mandato irrevocable de constitución de
aval. Según la recurrente, el otorgamiento de un mandato
irrevocable de constitución de aval, como medio de ratificación
del interés del operador en el uso compartido, produciría un
desequilibrio y discriminación entre operadores, ya que el importe
del aval no guardaría ninguna relación con el coste que, en
su caso, está destinado a cubrir (que según Lince sería
el importe proporcional que le corresponde a cada operador en la redacción
del proyecto de ejecución de la obra). No es comprensible en modo alguno la afirmación de
la recurrente, ya que la cuantía del aval que se establece tiene como
referencia directa justamente el coste que está destinado a cubrir,
esto es, el volumen de participación de cada operador en el importe
total del Proyecto, estableciéndose el importe del aval en el 20% de
dicha cifra. Es claro que se adopta como referencia inicial de cálculo
del aval el importe de la participación de cada operador en el "Proyecto
básico", que se recoge en el Anexo III de cada una de las resoluciones,
dado que, como se viene repitiendo, el Proyecto definitivo se redactará
en una fase ulterior, una vez se indiquen concretamente los requisitos de
cada operador. Esta referencia provisional es, por tanto, una medida proporcional
para equilibrar los intereses presentes, tratándose de una cifra cierta,
determinada, conocida por todos los operadores, no discriminatoria (en cuanto
se aplica a todos los operadores por igual) y en relación directa con
los posibles riesgos que está destinado a cubrir. No es aceptable lo
afirmado por la recurrente de que únicamente se podría constituir
el aval una vez redactado el Proyecto definitivo, puesto que los riesgos de
incurrir en costes que resulten impagados se inician con anterioridad al mismo. Se ha de entender, asimismo, que como se indica en el propio
apartado 11 de las Resoluciones impugnadas, la constitución del aval
definitivo por cada uno de los operadores se hará después de
la aprobación del Proyecto y del Presupuesto de ejecución por
la Dirección General de Carreteras, y habrá de cubrir el 20%
de su participación en la obra presupuestada, tomándose lógicamente
como referencia no el Proyecto básico sino el Proyecto definitivo aprobado
por dicha Dirección General. f). Toma de decisiones en el seno del Comité
de seguimiento. Respecto al procedimiento de toma de decisiones en el seno
del Comité de seguimiento, la recurrente estima que es discriminatoria
la concesión de un derecho de voto preferente al operador promotor
del expediente. No obstante ha de señalarse que el derecho de voto
preferente del operador promotor como presidente del Comité de seguimiento
es una práctica común en el funcionamiento de los órganos
colegiados, que evita el bloqueo de los mismos en caso de empate. Así,
por ejemplo, en el caso de la Administración Pública, se encuentra
recogido en el art. 23.1.d) de la LRJPAC al señalar que corresponde
al presidente de los órganos colegiados dirimir con su voto los empates,
a efectos de adoptar acuerdos. Se trata por tanto de una medida que cumple los principios
de proporcionalidad y de intervención mínima, pues redunda en
interés de todos los operadores partícipes en el Comité
de Seguimiento, introduciendo una alteración mínima en la igualdad
de posición de los operadores. En último término, y si algún operador
estima que el operador promotor incurriese en abuso de derecho en el ejercicio
de su voto de calidad, aquel siempre podrá ejercer su derecho de instar
la Resolución vinculante de esta Comisión, conforme prevé
el apartado Tercero de la parte decisoria de las resoluciones impugnadas. g) Separación de las funciones de representación
del operador promotor, contratista de obra y presidente del Comité
de Seguimiento. En los recursos interpuestos contra las resoluciones de esta
Comisión de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio
y de 22 de junio de 2000, la recurrente señala que la no separación
de las funciones de representación del operador promotor, contratista
de obra y presidente del Comité de Seguimiento determina el nacimiento
de una situación del más absoluto desequilibrio de posiciones. Esta Comisión ha de reiterar que no existe fundamento
alguno que soporte tales afirmaciones de la recurrente, habida cuenta de que
esta argumentación ya fue aportada por Lince durante el trámite
de alegaciones al documento de propuesta de acuerdo y, por lo tanto, fue contestada
en las resoluciones ahora recurridas. Por ello, cabe reiterar lo señalado
en el apartado Cuarto.3 de los Fundamentos de Derecho de las resoluciones
impugnadas. Así, en cuanto a la coincidencia
entre el representante del operador promotor y el contratista de la obra,
se advirtió que Interoute, como, en principio, toda persona física
o jurídica, tiene derecho a otorgar poderes de representación
a quien tenga por conveniente, sin que las leyes hayan establecido ninguna
restricción particular en el ámbito específico de la
compartición que ahora nos interesa. El posible conflicto de intereses
entre Interoute y Alcatel no es relevante para este procedimiento.
De otro lado, en cuanto a la garantía de los intereses
de los demás operadores respecto de la situación que se produce
por la actuación de Alcatel como representante del Operador Promotor,
y por tanto, como Presidente del Comité de Seguimiento, se entiende
suficiente la que constituyen las normas de funcionamiento del Comité
de Seguimiento, a las que se ha hecho referencia, y la posibilidad de acudir
a la Resolución vinculante de esta Comisión. Tercero.- Adecuación a derecho del procedimiento de
aprobación de las resoluciones. La recurrente sostiene que el procedimiento seguido para
la aprobación de las resoluciones recurridas incurre en importantes
irregularidades por las siguientes razones: En primer lugar, se alega por la recurrente que durante el
periodo de veinte días previo a la solicitud de intervención
de la CMT (durante el cual los operadores tienen ocasión de establecer
de mutuo acuerdo las condiciones de uso compartido) no ha existido voluntad
de negociación por parte del operador promotor lo que, junto al reducido
plazo de negociación de veinte días, determinó que la
propuesta de convenio no contemplara los requerimientos de los operadores
interesados. Respecto de esta primera cuestión, debe señalarse
que los artículos 47.2 LGTel y 49 del Reglamento del Servicio Universal
establecen la intervención de esta Comisión, a instancia de
parte, en caso de no existir acuerdo entre los operadores sobre las condiciones
de uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones. Las circunstancias particulares en las que se han desarrollado
las negociaciones entre los operadores carecen de relevancia para establecer
la adecuación a derecho de la intervención de la CMT. Por otro
lado, el plazo de veinte días al que alude la recurrente calificándolo
como "escaso", es el señalado tanto en la LGTel como en el RSU, por
lo que no resulta razonable la tesis de la recurrente en este sentido. Por todo ello, ha de afirmarse que dos son los supuestos
que habilitan la participación de la CMT, y los dos se producen en
el presente procedimiento: - Que no exista acuerdo entre los operadores, con
independencia de las causas que hayan originado dicha falta de acuerdo. - Que se inste de parte a la Comisión para
intervenir. En segundo lugar, señala la recurrente que no se ha
dado la oportunidad a los operadores implicados en el procedimiento de presentar
sus alegaciones a las versiones de las resoluciones finalmente aprobadas por
esta Comisión, a pesar de haber introducido elementos de juicio ajenos
a las partes, todo lo cual deriva en una situación de indefensión
de las partes. Respecto a esta cuestión, ha de señalarse que
esta Comisión ha respetado escrupulosamente el derecho de la recurrente
recogido en el art. 79 LRJPAC, en el sentido de que se habilitaron los cauces
necesarios para que presentara alegaciones y aportara documentos u otros elementos
de juicio, como así reconoce que ha hecho la recurrente en sus escritos
de interposición de recursos. En cuanto a la no presentación de alegaciones por
la recurrente a las versiones de resolución finalmente aprobadas por
esta Comisión, el art. 84.4 LRJPAC establece que se podrá prescindir
del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean
tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones
o pruebas que las aducidas por el interesado, como así ha sido en el
caso de las resoluciones recurridas, en las que los fundamentos de derecho
se desarrollan única y exclusivamente sobre las alegaciones aportadas
por los operadores al documento de propuesta de acuerdo, generado en el periodo
de libre negociación, y, por lo tanto, sobradamente conocidas por los
operadores, al ser las mismas que las discutidas en dichas negociaciones. Así mismo, la recurrente ha ejercitado su derecho
a acceder a los registros y a los documentos que forman parte del presente
expediente, con arreglo a las previsiones del artículo 35 LRJPAC. Como última cuestión señala la recurrente
que, tanto en el inicio del expediente como en su resolución, la Comisión
ha partido de un documento de parte, como es la propuesta de acuerdo presentada
por Interoute junto a la solicitud de intervención de esta CMT, sin
haber escuchado previamente las alegaciones de las demás partes del
procedimiento. Respecto a esta cuestión, debe indicarse que esta
Comisión, basándose en el principio de intervención mínima
administrativa, ha partido del documento de propuesta de acuerdo aportado
por Interoute en su escrito de solicitud de intervención de la CMT
al entender que, si bien es aportado por un operador, no se trata de un documento
de parte desconocido por el resto de operadores, sino que es un documento
generado por los operadores durante el periodo de fijación libre de
las condiciones de uso compartido, aunque el mismo no haya sido aprobado por
la totalidad de los operadores. Como se expone en los fundamentos de derecho de las resoluciones
recurridas, esta Comisión no tiene la intención de regular exhaustivamente
todos los aspectos del uso compartido sino que, en virtud del principio de
intervención mínima antes citado, debe dictar condiciones de
uso compartido únicamente en aquellos puntos en que las partes han
mantenido su desacuerdo, los cuales se encuentran recogidos en la propuesta
de acuerdo mencionada sobre la cual los operadores han tenido ocasión
de pronunciarse aportando las alegaciones que han considerado convenientes. La propuesta de acuerdo de Interoute se ha tomado, además,
como base de referencia en cuanto que, dado el procedimiento de negociación
previo, cada operador interesado tendría lógicamente establecida
su posición respecto de dicha propuesta, por haber sido elaborada por
el operador promotor, no siendo previsible que tuviesen una posición
análogamente detallada respecto de las aportaciones de los demás
operadores interesados. Por ello, esta Comisión ha entendido que para
una mayor continuidad con el debate entre los operadores realizado en la fase
de negociación libre, y a fin de simplificar el procedimiento, debería
tomarse como documento de referencia la citada propuesta de Interoute, sin
prejuzgar la posibilidad de incorporar a la misma aportaciones provenientes
de otros operadores. La propuesta de Interoute ha tenido por tanto, una función
de documento de base del procedimiento, sin prejuzgar el resultado final del
mismo. El mero examen de las Resoluciones impugnadas permite apreciar como
así ha sido, habiendose incorporado a las mismas elementos provinientes
de las argumentaciones aportadas por otros operadores o de la propia iniciativa
de esta Comisión. Como resumen de lo anterior, no existe fundamento alguno
que soporte la afirmación de la recurrente en el sentido de que existan
irregularidades en el procedimiento de aprobación de las resoluciones. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos,
esta Comisión RESUELVE Inadmitir, por falta sobrevenida de legitimación de
la recurrente, los recursos potestativos de reposición interpuestos
por la representación legal de la entidad LINCE TELECOMUNICACIONES,
S.A. contra las Resoluciones de esta Comisión de 25 de mayo de 2000,
de 1 de junio de 2000, de 8 de junio de 2000, de 15 de junio y de 22 de junio
de 2000 por las que se aprueban las condiciones de uso compartido de infraestructuras
de telecomunicaciones a construir en la carretera Nacional 320, tramo Torrelaguna-Valdepiélagos
(puntos kilométricos 333 al 325), en la carretera nacional N-I, tramo
Lozoyuela-Burgos (puntos kilométricos 62 al 237), en la Autopista A-68,
tramo Bilbao-Miranda de Ebro (enlace con A-1) (puntos kilométricos
0 al 69), en la Autopista A-1, tramo Burgos-Miranda de Ebro (enlace con A-68)
(puntos kilométricos 0 al 78), en la Autopista A-3, (enlace con A-7)
tramo Arganda-Valencia (puntos kilométricos 32 al 328), y en la Autopista
A-7, tramo Vilafant-Valencia (enlace con A-3) (puntos kilométricos
26 al 509), respectivamente. Asimismo, y en consecuencia, se confirma la inadmisión
de la petición de suspensión de las resoluciones recurridas. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto
en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo
23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento
de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución
a la que se refiere el presente certificado, que resuelve recursos potestativos
de reposición, no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición.
No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en
el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes