D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 26 de octubre de 2000, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba
la: RESOLUCIÓN POR
LA QUE SE RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO
POR LA ENTIDAD TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. CONTRA LA
RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE
LAS TELECOMUNICACIONES DE FECHA 20 DE JULIO DE 2000 POR LA QUE SE
RESUELVE EL CONFLICTO ENTRE MADRID 112 Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A.U. EN RELACIÓN A LOS COSTES DE SUMINISTRO DE LA BASE DE
DATOS A QUE SE REFIERE LA ORDEN DE 14 DE OCTUBRE DE 1999. En relación
con el escrito presentado por el representante de la entidad Telefónica
de España, S.A.U., Don Francisco Sánchez Recio, por
el que se recurre en reposición la Resolución del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha
20 de julio de 2000 por la que se resuelve el conflicto entre Madrid
112 y Telefónica de España, S.A.U. en relación
a los costes de suministro de la base de datos a que se refiere la
Orden de 14 de octubre de 1999, el Consejo de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión
núm. 38/00, la siguiente Resolución: Resolución de
26 de octubre de 2000, recaída en el expediente AJ 2000/3152. HECHOS PRIMERO.- Con
fecha 27 de marzo de 2000, se presentó en el Registro de esta
Comisión escrito de la Empresa Pública MADRID 112 (en
adelante, MADRID 112) por el que se solicitaba la intervención
de este organismo para la resolución del conflicto surgido
con la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante,
TESAU o la recurrente) sobre la determinación del coste del
suministro de la base de datos a que se refiere la Orden de 14 de
octubre de 1999. SEGUNDO.- Tras
la incoación del correspondiente procedimiento administrativo
(Expediente ME 2000/2415), el día 20 de julio de 2000, el Consejo
de esta Comisión aprobó la "Resolución del conflicto
entre MADRID 112 y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. en relación
a los costes de suministro de la base de datos a que se refiere la
Orden de 14 de octubre de 1999" En la mencionada Resolución
de 20 de julio de 2000 (en adelante Resolución de referencia),
se resolvió que: - "El
coste estricto que TELEFÓNICA puede, de conformidad con
la Orden de 14 de octubre de 1999, cobrar a MADRID 112 por el
suministro de la Base de Datos a que la mencionada Orden se refiere,
es de 174.199 pesetas por actualización". TERCERO.- El
17 de agosto de 2000, ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión
escrito de TESAU, por el que procedía a interponer Recurso
de Reposición contra la Resolución de referencia, realizando
diversas alegaciones que serán analizadas en concreto en el
apartado relativo a los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución. CUARTO.- Por
último, en cumplimiento de lo establecido en el artículo
112.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (en adelante,
LRJPAC), se dio traslado de una copia del citado Recurso de Reposición
a MADRID 112 para que en el plazo de diez días alegase cuanto
estimase procedente en el presente procedimiento. Dicha entidad, mediante
escrito de fecha 21 de septiembre de 2000, en contestación
al escrito de esta Comisión, señaló que no tenía
alegaciones que realizar. A los anteriores antecedentes
de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos
procedimentales. Primero.- Admisión
a trámite. El recurso ha sido
interpuesto cumpliendo con todos los requisitos de forma establecidos
en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto
dentro del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la
misma Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite
el recurso interpuesto. Segundo.- Competencia
y plazo para resolver. La competencia para
resolver el presente recurso corresponde, de conformidad con lo establecido
en el artículo 116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo
que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá
ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. B. Fundamentos jurídicos
materiales. Primero.- Respecto
de la alegación de TESAU relativa a la interpretación
del concepto "coste estricto" contenido en la Orden de 14 de octubre
de 1999. En su primera alegación,
TESAU expone que: "La Resolución
de la CMT interpreta que el estricto coste debe estar referenciado
a un coste marginal eficiente por lo que compara los costes
aportados por Telefónica de España con los que la
CMT estima son los existentes en el mercado, aplicando estos últimos
al ser menores que los realmente ocasionados. Sin embargo, manifestamos
nuestra disconformidad, ya que entendemos (que) la Orden al referirse
a estricto coste hace alusión al efectivamente
ocasionado". Frente a la anterior
alegación procede recordar que, de acuerdo con el artículo
6 de la Orden de 14 de octubre de 1999 sobre condiciones de suministro
de información relevante para la prestación del servicio
de atención de llamadas de urgencia a través del número
112 (en lo sucesivo, Orden de 14-10-99), "las condiciones
de suministro de la información que no hayan sido establecidas
expresamente en esta Orden, serán materia de convenio entre
las entidades prestatarias titulares del servicio y los operadores
obligados. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
resolverá las controversias que puedan surgir entre las partes"
[negrita añadida]. Es, por tanto, a esta
Comisión a la que le corresponde fijar la interpretación
que debe darse a la normativa aplicable. Esta normativa, con toda
lógica, atribuye a la Administración, en tanto que sujeto
imparcial (artículos 28 y 29 de la LJRPAC), y al servicio con
objetividad de los intereses generales (artículo 103 de la
Constitución y 3 de la LJRPAC), la función de dirimir
las controversias entre las partes, función en cuyo ejercicio
esta Comisión interpreta la mencionada Orden. Por ello, y en aras
de interpretar el concepto jurídico intedeterminado de "coste
estricto", como coste que las entidades prestatarias del servicio
de atención de llamadas de urgencia a través del número
112 han de abonar a los operadores obligados al suministro de la base
de datos a la que se refiere la Orden de 14 de octubre de 1999, esta
Comisión, en la resolución objeto del presente recurso,
señaló los principios que habían de tenerse en
cuenta a fin de entender dicho concepto. Así, de acuerdo con
el principio de eficiencia, procedía a la comparación
de los costes relacionados por TELEFÓNICA con los existentes
en el mercado, aplicando éstos en caso de ser menores. En segundo
lugar, de acuerdo con el principio de la carga de la prueba en el
operador que alega el coste, no se admitieron costes no justificados.
Por último, el principio de causalidad determinó que
sólo podían admitirse aquellos costes cuyo único
motivo de existencia para TELEFÓNICA fuera el suministro de
la base de datos a que se refiere la Orden de 14 de octubre de 1999. En conclusión,
el estricto coste es aquél que se produce "estrictamente"
en el desarrollo de la actividad de producción de la base de
datos. No puede admitirse que se repercutan porcentajes sobre los
costes que TELEFÓNICA tiene en sus otras y principales actividades.
Los costes que el operador deba soportar al margen del suministro
de la base de datos, no pueden repercutirse en el precio, sino tan
sólo aquéllos que aparecen con causa en el suministro
mismo de la base de datos. Así, no cabe
entender que la Orden de 14-10-99 ampare que el operador que realiza
el suministro de la base de datos traslade sus ineficiencias a la
entidad prestataria del servicio de emergencias 112. De haber sido
tal la finalidad de la norma, hubiera sido sin duda redactada en los
términos que precisamente propone TESAU, esto es, con una formulación
del tipo "coste efectivamente ocasionado", frente a la redacción
actual de "estricto coste". Téngase en cuenta,
además, que esta Comisión no ha impuesto a TESAU la
sujeción a los costes más eficientes, entendiendo por
tales los más bajos posibles, acordes con la formulación
literal de la Orden de 14-10-99, sino que ha tomado como referencia
los precios medios de mercado, en tanto que criterio objetivo intermedio. Por todo ello, no sólo
no puede estimarse el recurso de reposición en lo referente
a esta alegación. Asimismo, la recurrente,
en esta primera alegación, expone que "como se indicó
en nuestro anterior escrito, es necesario repercutir los [costes]
derivados de las aplicaciones informáticas que permiten mantener
actualizada la información suministrada periódicamente
a las empresas adjudicatarias", citando el principio de causalidad
establecido en la Resolución de esta Comisión sobre
"Principios, criterios y condiciones para el desarrollo del sistema
de contabilidad de costes" de 15 de julio de 1999. Por otro lado señala
TESAU que "En la doctrina contable, y en particular, en el sistema
de contabilidad de costes de Telefónica de España aprobado
por esa Comisión el 15 de junio de 2000, uno de los principales
criterios para atribuir costes es el criterio de uso, criterio que
no aparece recogido en el análisis y resolución de la
CMT". Frente a esta cuestión
planteada por la recurrente, debe señalarse que ni la Resolución
de 15 de julio de 1999, ni la de 15 de junio de 2000 tienen por objeto
determinar los principios contables aplicables al suministro de la
base de datos a que se refiere la Orden de 14-10-99, como se deduce
del objeto de las Resoluciones y la fecha de la Orden. El suministro
de la base de datos no está sujeta a "orientación
a costes" para permitir la competencia efectiva (como lo están
los precios de interconexión), sino a "estricto coste"
para garantizar el acceso por parte de las entidades prestatarias
del servicio de emergencias 112 a la información necesaria
para cumplir su misión. La diferencia entre ambos enfoques,
sus motivos y sus consecuencias, no puede ser desconocida por esta
Comisión a la hora de dilucidar el conflicto entre TESAU y
la entidad prestataria del servicio 112. Por ello, aplicando
el principio de causalidad contenido en la resolución recurrida,
no puede admitirse que la recurrente repercuta sobre la entidad prestataria
del servicio de emergencias 112 coste alguno que la recurrente tenga
independientemente del suministro de la base de datos a que la Orden
de 14-10-99 se refiere. Todos aquellos gastos
que, si bien de alguna manera permiten o facilitan el suministro de
la base de datos referida, pero que no son en modo alguno originados
con motivo de su suministro, como puedan ser los derivados de la adquisición
y mantenimiento de inmovilizado, la gestión de sus recursos
humanos, la limpieza o decoración de sus inmuebles, etc., no
es aceptable que se financien a través de las entidades prestatarias
del servicio de emergencias 112. Admitir lo contrario supondría
imponer a las entidades prestatarias del servicio de emergencias un
precio por la base de datos imposible de asumir, poniendo así
en peligro la efectividad de un servicio prioritario y esencial de
capital importancia e interés para toda la ciudadanía.
Así, la Resolución
de referencia recordaba que: "El principio de
causalidad antes expuesto impide aceptar que se repercutan sobre
la entidad prestataria del servicio de emergencia 112 costes que
TELEFÓNICA tiene al margen del suministro mismo de la base
de datos. El examen al que esta regla obliga requiere de una única
cuestión, que es: si no se tuviera que suministrar la base
de datos a que se refiere la Orden de 14 de octubre de 1999, ¿seguiría
igualmente TELEFÓNICA sujeta a los costes relacionados
en concepto de sistemas de gestión y facturación
en general? La respuesta afirmativa a esta pregunta implica negar
la posibilidad de que se cobre a MADRID 112 cuantía alguna
por tal concepto". Las anteriores consideraciones
obligan a rechazar la alegación de la recurrente al ser contraria
al espíritu de la Orden 14-10-99 y ser tendente a la financiación
de las actividades comerciales de TESAU a costa de la repercusión
de un porcentaje de los costes que las mismas generan, en las entidades
prestatarias del servicio de emergencias 112. Segundo.- Respecto
de la alegación de TESAU sobre el coste de la mano de obra
necesaria para el suministro de la base de datos a que se refiere
la Orden de 14 de octubre. Respecto a los costes
relativos a la mano de obra, la recurrente expone que "en
la valoración de la mano de obra, insiste la Comisión
en hacerla bajo la óptica del salario mínimo interprofesional,
basándose en que los costes de importe/hora de trabajo relacionados
por Telefónica de España se encuentran por encima del
mercado". En este sentido, la recurrente vuelve a aludir
a su contabilidad de costes para justificar el importe/hora propuesto
por ella en los escritos remitidos a esta Comisión en la tramitación
del procedimiento administrativo que dio lugar a la resolución
recurrida. Frente a esta alegación,
procede remitirse a lo expuesto a este respecto en el Fundamento de
Derecho Primero. Esto es, no puede aceptarse que se incluyan costes
como el espacio en el que trabaja la mano de obra, las herramientas
utilizadas (mencionados por la recurrente en su escrito) que existen
al margen de lo que es el suministro de la base de datos a que se
refiere la Orden de 14-10-99. Igualmente, no puede aceptarse que se
incluyan, al hacer la media para obtener el importe/hora, los costes
en recursos humanos por categorías laborales que no participan
en modo alguno en la actividad de suministro de la mencionada base
de datos. Esta Comisión
expuso a TESAU que, aun multiplicando por diez el salario mínimo
interprofesional, la cantidad resultante era considerablemente inferior
a la relacionada por la operadora en importe/hora por trabajador.
Así, durante la tramitación del procedimiento administrativo
que dio lugar a la resolución recurrida, esta Comisión
practicó diversos requerimientos de información solicitando
a TESAU, de conformidad con el principio de que los costes estuvieran
probados para admitir su repercusión sobre MADRID 112, que
justificara la diferencia. La recurrente no realizó alegación
alguna al respecto ni presentó documentación alguna
sobre esta cuestión. Por todo ello, y dado
que la recurrente no procedió a justificar en modo alguno la
categoría profesional de los participantes en las tareas de
suministro de la base de datos, ni el coste laboral total referido
a los mismos, esta Comisión, evitando criterios como acudir
al salario mínimo interprofesional o al menor precio de mercado
al que puede encontrarse un informático capaz de realizar las
operaciones que el suministro de la base de datos conlleva, optó
por utilizar una media entre las categorías profesionales que
el Convenio Colectivo vigente en TESAU recoge en la materia. Tercero.- Respecto
a la alegación de TESAU relativa a la partida de "consumos". Con respecto a la partida
de "consumos", la recurrente considera, en relación
a los costes de los CD, que: "Establece
la CMT que los costes de 1.000 pts./unidad, ofrecidos por Telefónica
de España son costes ineficientes y por tanto deben ser
comparados con el mercado valorándolo en 300 pta. la unidad
de un CD de marca conocida (...) sin embargo, esta aseveración
es un extremo muy discutible, ya que el precio de un CD que ofrezca
mínimas garantías se encuentra alrededor del precio
considerado por Telefónica de España". Frente a esta alegación
ha de señalarse que, de nuevo, la recurrente no presenta documento
alguno que avale sus afirmaciones. Así, no acredita cúal
son, a su juicio, la calidad y las condiciones suficientes que los
CD han de tener a fin de servir para "garantizar el correcto tratamiento
de la información utilizada", lo cual justificaría,
según lo expuesto en el recurso, el precio de 1000 pts/unidad
propuesto por la operadora. En tal caso, debería además
haber aportado las características técnicas del mencionado
CD, con el objeto de que por parte de esta Comisión se hubiera
analizado si era posible encontrar un útil de las mismas características
a menor precio en el mercado, asegurando así la eficiencia
del coste repercutido sobre MADRID 112. Tal y como se ha señalado
anteriormente, no puede admitirse que la recurrente repercuta sus
costes ineficientes sobre la entidad prestataria del servicio de emergencias
112. Por otro lado,
si, como señala la recurrente en su escrito, cada CD le cuesta
1.000 pesetas, podría haber presentado una factura para su
comprobación, tal y como se le requirió en dos ocasiones
por esta Comisión, presentación que no llevó
a cabo. Añade la recurrente
que, en todo caso, al precio del CD virgen habría que sumar
"los costes de grabación". En este sentido, debe
señalarse que esta Comisión practicó dos requerimientos
de información a TESAU a fin de que acreditara los costes que
le suponía el suministro de la base de datos ANI/ALI, sin que
en ningún caso la recurrente hiciera referencia a los "costes
de grabación", por lo que no pudieron ser tenidos en cuenta.
En todo caso, la recurrente,
en esta alegación, vuelve a relacionar un coste sin cuantificar
ni, menos aún, acreditar su importe. El principio de carga
de la prueba le impone la acreditación del coste que relaciona,
del mismo modo que éste deberá ser después contrastado
con el más eficiente para evitar el traslado de las ineficiencias
del operador al prestatario del servicio de emergencias 112. Por todo
ello, debe desestimarse esta alegación de TESAU. En relación
al "transporte de mensajero", la recurrente indica que "al
ser objeto de acuerdo entre las partes y como tal aparece contemplado
en las condiciones particulares del contrato (...) forma parte del
coste estricto". Ante esta alegación
ha de ponerse de relieve que el artículo 5 de la Orden de 14
de octubre señala que: "Los operadores
obligados tendrán derecho a una contraprestación
económica que cubra el estricto coste del suministro de
la base de datos, del medio o soporte en que se suministre y,
en su caso, de los programas para su manejo." De acuerdo con esta
normativa, el "coste estricto" objeto de análisis, unicamente
incluirá dicho suministro de la base de datos, el medio o soporte,
y, en su caso, los programas para su manejo. No se incluye, pues,
el modo en que la base de datos sea puesta a disposición de
la entidad prestataria del servicio de emergencias 112. Nada impide
que la entidad prestataria del 112 opte por el envío de personal
propio a recoger la base de datos. Por ello, no resulta justificado,
ni ajustado a derecho el que la recurrente obligue a la mencionada
entidad a pagar el coste de un mensajero. En consecuencia, el
coste por transporte, siendo un coste adicional al suministro, no
puede incluirse en el "coste estricto" del suministro de la base de
datos, por lo que habrá de ser objeto de pacto entre las partes. Por último,
en lo atinente al "consumo de recursos informáticos"
TESAU indica que "tal como se señala en la alegación
primera, que la distribución de estos costes deben entenderse
siguiendo el criterio de uso de acuerdo a la filosofía que
emana de la resolución de principios contables mencionada". En relación
a esta alegación, procede remitirse a lo expuesto en la contestación
a la alegación primera de la recurrente, ya que esta Comisión
estima que no puede admitirse que TESAU repercuta sobre la entidad
prestataria del servicio de emergencias 112 coste alguno que TESAU
tenga ajeno al suministro de la base de datos a que la Orden de14-10-99
se refiere. Vistos los citados
antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Desestimar en todas
sus pretensiones el recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución del Consejo de
esta Comisión de 20 de julio de 2000, y, consecuentemente,
se confirmar y mantener su contenido en los términos en que
se estableció en la resolución recurrida por estar plenamente
ajustado a Derecho. El presente certificado
se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden
de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de
manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el
presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición,
no puede interponerse de nuevo dicho recurso de reposición.
No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |