5. dejar en suspenso el otorgamiento de autorizaciones
demaniales durante la traa Moción de la Alcaldía
se expone el interés de los operadores de telecomunicaciones
en implantar sus redes en el término municipal, y el conflicto
de intereses que ello puede implicar, en relación a los intereses
locales concurrentes en el dominio público. Asimismo, se hace
alusión al Acuerdo adoptado por el Pleno en la sesión
de 13 de septiembre de 2000, con el que "se pretendía
evitar la saturación y el caos, que podrían derivar
de actuaciones irracionales y descoordinadas, en una sucesión
constante de zanjeos y rellenos, que ocasionan graves molestias al
tráfico y a los vecinos, y serios deterioros a la viabilidad
y sus servicios públicos. Para ello, se proponía concentrar
esfuerzos y reducir la obra civil a una sola galería o entubado
de varios tubulares, con capacidad suficiente para albergar la posible
demanda de ocupación del subsuelo".
Dando por válidos los razonamientos
que figuraban en la Moción que el Pleno aprobó en fecha
13 de septiembre de 2000, la presente Moción de la Alcaldía,
en relación al servicio municipal de canalizaciones, introduce
la modificación consistente en prescindir de una municipalización
en régimen de monopolio. Como justificación de esta
modificación, se alude, fundamentalmente, a la complejidad
del procedimiento para declarar el monopolio, a la lesión de
los intereses de los operadores, que quedarían a la expectativa
de un largo procedimiento, a la inseguridad de un resultado satisfactorio-
"al pretender un monopolio cuando las directivas europeas
y la propia legislación vigente nos hablan de la liberalización
en materia de telecomunicaciones, (aunque el monopolio para administrar
el aprovechamiento del subsuelo no es incompatible con la liberalización
de los Servicios de Telecomunicación)"- y a
la "innecesariedad de arropar con monopolio el ejercicio de
un derecho sobre el dominio público".
Con ello –se señala en la Moción-
se pretende conseguir un régimen flexible, en el que el régimen
concesional coexista con otras autorizaciones demaniales y con la
posible declaración de uso compartido por parte del órgano
competente de la Administración General del Estado.
En el informe jurídico emitido
por el Secretario a petición del Alcalde, se hace referencia
a la potestad que tienen los Ayuntamientos de "intervenir
en los asuntos que afecten al círculo de sus intereses, a través
de un marco de competencias propias, conforme a los principios de
descentralización y máxima proximidad de la gestión
administrativa a los ciudadanos", mencionando varios preceptos
del Reglamento de bienes de las Entidades Locales, relativos a las
potestades de dichas Administraciones en relación con la defensa
de su patrimonio. Entroncando con esta argumentación y en lo
que concierne a la constitución del servicio público,
se alude a los artículos 25.1 y 85.1 de la Ley 7/1985, de 2
abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, preceptos
relativos a la prestación de servicios públicos por
parte de las Corporaciones Locales, y a la justificación de
hacer uso de artículo 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común, sobre revocación
de actos administrativos, en lo que concierne al procedimiento acordado
de municipalización con monopolio.
Finalmente, el informe emitido por
el Secretario del Ayuntamiento señala que, visto el informe
emitido por la CMT contestando la consulta del Ayuntamiento de Alaquàs,
se hace necesario introducir en el Proyecto de Reglamento una serie
de conceptos jurídicos derivados de la normativa de telecomunicaciones,
que resume en los puntos siguientes:
1. Incorporación de los principios esenciales
en materia de telecomunicaciones.
2. Informe al Proyecto de Reglamento, previo a su
aprobación, por parte de la CMT.
3. Necesidad de recabar informe del Ministerio de
Ciencia y Tecnología, previo al otorgamiento de autorización
demanial a los operadores.
4. "Dar oportunidad a otras modalidades
de uso, compartido o no, por operadores no dispuestos a aceptar
las condiciones de compartición del uso de infraestructuras
que oferta el concesionario".
Dispuesta la constitución de
un servicio público de canalizaciones, el Ayuntamiento de Crevillent
procede, conforme a la normativa de régimen local, a tramitar
el expediente para aprobar el correspondiente Reglamento que regule
la prestación del servicio local creado.
En cuanto a la estructura, el Proyecto
de Reglamento consta de 109 artículos y cuatro disposiciones
finales. El articulado está dividido en siete capítulos,
relativos a las siguientes materias:
- Capítulo 1º: "Objeto. Modalidades.
Forma de gestión. Planificación y costes de las instalaciones:
Tasa y cánones."
- Capítulo2º: "Ejecución de obras."
- Capítulo 3º: "Prescripciones técnicas
aprobadas en Pleno de 28-06-2000."
- Capítulo 4º: "Licencias. Concesiones.
Autorizaciones. Uso compartido."
- Capítulo 5º: "Organización.
Gestión. Usuarios. Beneficiarios."
- Capítulo 6º: "Instalaciones."
- Capítulo 7º: "Sanciones."
De acuerdo con el artículo
1 del Proyecto, el objeto del Reglamento es la regulación
del "servicio de explotación del subsuelo del Dominio
Público Municipal, mediante ocupación del mismo con
aprovechamiento de sus galerías u otras infraestructuras soporte,
por redes de servicios y suministros de agua, alcantarillado y gas,
así como redes conductoras de electricidad, teléfono,
telégrafo y demás redes de cable o fibra óptica
para otros servicios de telecomunicaciones". Según
la Exposición de Motivos, la creación de este servicio
se justifica por la necesidad de "preservar nuestro Dominio
Público y los servicios municipales afectados de la saturación
y el caos que podría derivar de actuaciones irracionales y
descoordinadas, en constante sucesión de zanjeos y rellenos,
..."
En la práctica, dicho servicio
público consiste en el establecimiento en el subsuelo municipal
de una única galería o entubamiento (formado por varios
tubos) que albergará las redes correspondientes a los diferentes
servicios objeto del Reglamento, así como en la conservación
de tales infraestructuras de canalización. Los operadores
que utilicen este servicio, ubicando sus redes en la infraestructura
así creada, pagarán por ello ciertos cánones.
Se prevé que este servicio
público podrá ser gestionado de una forma directa por
el Ayuntamiento o indirecta por un concesionario, si bien el texto
del articulado se centra en esta última posibilidad. Según
el artículo 78, la concesión se otorgará por
concurso público y por tiempo no superior a treinta años.
El concesionario quedará obligado
a la realización de las obras de canalización e instalación
de conductos y tuberías, así como a la conservación
de las mismas, corriendo con los costes de estas actividades. Tales
obras de construcción tienen la consideración de obras
públicas municipales, estando sujetas a recepción por
el Ayuntamiento, y pasando a integrarse –se entiende- en el dominio
público.
Aunque el servicio público
no se constituye en su modalidad monopolística, la creación
del mismo tiene como objetivo concentrar en una sola actuación
sobre el dominio público las pretensiones de todos los operadores
con licencia, persiguiendo absorber la demanda existente.
En concreto, se prevé que si,
una vez instaladas las infraestructuras, la demanda existente no supera
la capacidad de las infraestructuras instaladas por el concesionario,
los operadores podrán acceder a las mismas sobre la base de
un acuerdo con el concesionario. Si la capacidad de las infraestructuras
instaladas se ve superada por la demanda, los operadores accederán
a los conductos que gestiona el concesionario por licitación,
quedando expedita la realización por los operadores de sus
propias obras en caso de que se agote la capacidad de la obra municipal.
El Ayuntamiento cobrará a los
operadores que utilicen estas infraestructuras un canon de ocupación
del dominio público y otro por mantenimiento, en los que participará
el concesionario.
El Reglamento regula cuatro modalidades
de asentamiento de las infraestructuras en el dominio público:
las galerías de servicio visitables, las canalizaciones entubadas
(tubulares), los enterrados (ubicación de instalación
en el subsuelo demanial "sin más protección que
la inherente al cable o tubo que sirve de base") y las cámaras
de registro. Se prevé que, por medio del servicio público
que se constituye, se instalarán, en todo el término
municipal (conforme a un Plan Especial de galerías y canalizaciones),
las infraestructuras correspondientes a las modalidades mencionadas
que sean susceptibles de una utilización compartida, por lo
que se excepciona –según parece de lo dispuesto en el artículo
3- a las instalaciones enterradas.
Ahora bien, se señala que las
galerías constituirán una modalidad excepcional, que
se establecerá para algunas vías "por razón
de su importancia, trazado, situación y, en general, en todas
aquéllas en que lo exija el interés público o
la importancia o la naturaleza de las instalaciones". Asimismo
se prevé que, en las calzadas, excepto para agua y gas, se
exigirá la instalación tubular, y en las aceras, el
Reglamento admite que se realicen instalaciones enterradas "excepto
en aquellos casos en que por razón de la naturaleza de los
servicios instalados pudiera entrañar peligro para las personas
o las cosas".
- Principios generales aplicables a la ocupación
del dominio.
De acuerdo con el artículo
43 de la LGTel los operadores titulares de licencias para la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones (licencias de tipo
B o de tipo C) pueden beneficiarse del derecho de ocupación
del dominio público.
En desarrollo de esta previsión
legal, el artículo 44 del Reglamento de obligaciones de servicio
público establece el procedimiento a seguir para que en la
licencia que habilite a un operador a la realización de la
correspondiente actividad de telecomunicaciones –cuyo otorgamiento
corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-
figure el reconocimiento genérico del derecho a la ocupación
del dominio público.
El reconocimiento del mencionado derecho
no excluye que el operador interesado en la ocupación de un
determinado bien de dominio público haya de solicitar una habilitación
concreta para poder ocuparlo. Esta habilitación concreta corresponde
concederla a la Administración titular del bien de que se trate,
Administración que podrá ostentar, asimismo, otras competencias
en relación con las finalidades públicas a que esté
afecto el bien demanial o, en su caso, que pudieran proyectarse sobre
el mismo bien.
Las condiciones que los Ayuntamientos,
de conformidad con los motivos de interés público para
cuya protección sean competentes, pueden imponer a los operadores
de telecomunicaciones en relación con su actividad de instalación
de redes en el dominio público municipal, tienen por límite
el derecho a la ocupación del dominio público que, de
conformidad a lo dispuesto en la legislación de telecomunicaciones,
esté reconocido genéricamente a los operadores en su
licencia individual.
En efecto, los Ayuntamientos no pueden
desconocer el mencionado derecho y, en consecuencia, no pueden impedir,
con carácter general, que los operadores que tengan reconocido
el derecho de ocupación lo ejerciten de acuerdo con las previsiones
de extensión y delimitación geográfica que figuran
en su licencia individual. Así lo expresa la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000. En el Fundamento de Derecho
segundo de la Sentencia mencionada se señala:
"(...) El ejercicio
de dicha competencia municipal en orden al establecimiento de
exigencias esenciales derivadas de los intereses cuya gestión
encomienda el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse,
en ningún caso, en restricciones absolutas al derecho de
los operadores al uso u ocupación del dominio público
municipal, ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente
desproporcionadas. Por ello, puede resultar útil, de
acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia
de esta Sala, el examen de los preceptos cuestionados desde las
perspectivas de los parámetros que sirven para determinar
la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad
y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación
resultante para el derecho y del interés público
que se intenta preservar."
De acuerdo con estos parámetros,
un Ayuntamiento no puede decidir acerca de la concreta solicitud
de ocupación presentada por un operador de telecomunicaciones
sobre la base de la conveniencia de la misma, criterio
que, con carácter general, se recoge en la normativa reguladora
del dominio público local a propósito de su ocupación,
dado que en el caso de los operadores de telecomunicaciones existe
un derecho de ocupación que les ha sido reconocido conforme
al procedimiento previsto en la legislación de telecomunicaciones.
Cabe precisar que este derecho (que tiene como punto de partida la
configuración de las telecomunicaciones como una actividad
de interés general y cuyo reconocimiento a un operador permite,
además, imponerle obligaciones de servicio público)
resulta, asimismo, de especial relevancia para garantizar la existencia
de una pluralidad de oferta de redes públicas de telecomunicaciones
y que dicha oferta es fundamental para conseguir los objetivos que
se marcan en la LGTel.
Pues bien, conforme a la LGTel, solamente,
por razón de la protección de los intereses públicos
para los que la Administración Local es competente (principalmente,
la protección del medio ambiente y el cumplimiento de requisitos
urbanísticos), sería posible que un Ayuntamiento
limitara o condicionara una concreta solicitud de ocupación
formulada por un operador que cuente con un derecho genérico
a la misma.
No obstante, que los motivos mencionados
no pueden llevar nunca a imponer "restricciones absolutas"
al derecho de ocupación del dominio público por los
operadores, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo a
que antes se ha hecho referencia.
Es así que por lo que se refiere
al otorgamiento de las autorizaciones para las ocupaciones concretas
del dominio público local deberá tenerse en cuenta que:
a-) Las autorizaciones de uso
del dominio público local deberán otorgarse conforme
a la dispuesto en la legislación de régimen local (art.
45.a) de la LGTel y 46.3 del Reglamento de obligaciones de servicio
público).
La Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones ha precisado a este respecto que la referencia
recogida en estos artículos a "autorizaciones de uso" debe
ser considerada en sus propios términos. Estas autorizaciones
de uso no se otorgarán mediante concurso, sino de forma directa
a los operadores de telecomunicaciones debidamente habilitados en
los términos de la citada normativa.
A este respecto ha sido muy claro,
por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de 2000,
ya citada (F.J. 2º) al afirmar que "los Ayuntamientos, titulares
del dominio público solicitado no pueden denegar la autorización
pertinente para la utilización que requiera el establecimiento
o la ampliación de las instalaciones del concesionario u operador
en su término municipal utilizando el vuelo o subsuelo de sus
calles".
b-) Las condiciones y requisitos
que se establezcan por las Administraciones titulares del dominio
público para la ocupación del mismo por los operadores
de redes públicas deberán ser, en todo caso, transparentes
y no discriminatorias (art. 44.2, in fine de la Ley).
Más concretamente en relación
con el dominio público local, se prevé que tanto las
condiciones para la canalización subterránea de las
redes como las que se determinen para su financiación deberán
someterse a los principios de igualdad de trato y no discriminación
entre los distintos operadores (art. 45 in fine de la Ley).
Claro es, pues, -en palabras del Tribunal
Supremo en la sentencia ya citada, F.J. 2º- que "una cosa es esta
obligación (la de otorgar la autorización pertinente
para el uso del dominio público municipal a los operadores
debidamente habilitados ) y otra que la utilización deba ser
incondicional y que no puedan establecer los Ayuntamientos las condiciones
técnicas y jurídicas relativas a cómo ha de llevarse
a cabo aquélla".
La cuestión es que la apreciación
de los "requisitos esenciales" hecha en tales instrumentos
jurídicos, así como las medidas que se establezcan conforme
a la mencionada apreciación, habrán de resultar proporcionadas
(es decir, habrá de existir una adecuación a la finalidad
de proteger el interés público de que se trate y la
medida en cuestión habrá de resultar necesaria para
alcanzar la protección de dicho interés), transparentes
y no discriminatorias y basadas en criterios objetivos.
- Análisis del objetivo del Reglamento:
La configuración como servicio público de la actividad
consistente en el establecimiento y conservación de conductos
para redes de telecomunicaciones.
Como se ha señalado anteriormente,
el Proyecto de Reglamento que se analiza tiene por objeto la regulación
de un servicio consistente en el establecimiento y conservación
de las infraestructuras que soporten las redes correspondientes a
diferentes servicios (agua potable, saneamiento, gas, electricidad,
telecomunicaciones).
El presente informe se emite, ya lo
hemos indicado, a los efectos de la incidencia del Reglamento en el
sector de las telecomunicaciones. Ahora bien, conviene señalar
que es, precisamente, el establecimiento de infraestructuras de telecomunicación
lo que parece haber motivado la adopción de este Reglamento.
Así se refleja en los trabajos preparatorios, en la Exposición
de Motivos del Proyecto de Reglamento (que alude, de un modo particular,
a "un interés evidente de muchas empresas operadoras
de telecomunicaciones, tanto portadoras como finalistas, de implantar
en nuestro término municipal redes de comunicaciones por cable
o fibra óptica"), y en el propio texto articulado
del Reglamento (que, si bien se refiere también de forma expresa
a las instalaciones de otros servicios –en concreto en el Capítulo
6º-, contiene, con un carácter general en su articulado, unas
referencias particulares a la CMT y a los operadores de telecomunicaciones
titulares de licencias tipo B y C que usarán los conductos
establecidos por el concesionario del servicio, licencias que permiten
obtener el reconocimiento del derecho a la ocupación del dominio
público).
Señalado lo anterior, procede
examinar la solución acogida por el Ayuntamiento de Crevillent;
esto es, la constitución de un servicio público municipal
de canalizaciones en régimen de concurrencia, que comprendería
la actividad de establecimiento y conservación de conductos
para redes de telecomunicaciones.
Con carácter general, se entiende
que el concepto de servicio público implica la concurrencia
de las siguientes circunstancias:
- Actividad prestacional: Se va a ofrecer
al público la realización de una actividad.
- Asunción por la Administración:
La Administración va a desarrollar esa actividad prestacional.
- Interés de la colectividad: Con la
realización de esa actividad, la Administración satisface
una necesidad de la colectividad (se trata de una actividad que
es de interés general).
- Los ciudadanos adquieren un derecho subjetivo
público a la prestación de la actividad; esto
es, se genera un derecho a reclamar de la Administración
la prestación de la actividad en que consiste el servicio
público (y, correlativamente, la Administración se
compromete a garantizar a todo ciudadano la prestación del
servicio).
El servicio público puede ser
prestado en régimen de monopolio por la Administración
(servicio público esencial o servicio público en sentido
estricto) o en competencia (servicio público concurrente).
En el primer supuesto ningún particular (salvo que actúe
-como concesionario- por cuenta de la Administración) puede
asumir la realización de la actividad en cuestión; en
el segundo supuesto la Administración actúa en competencia
con otros particulares que también realizan la misma actividad
prestacional.
En el segundo caso, la declaración
de servicio público no es un mero título para la intervención
de la Administración en la actividad privada sino que, además,
por virtud de la declaración de servicio público, la
Administración se convierte en garante de la satisfacción
de una necesidad social que se ve cubierta con la prestación
del servicio (adquiriendo los ciudadanos el derecho a que la Administración
les proporcione ese servicio, mientras subsista la declaración
de servicio público).
En el caso de la constitución
de servicios públicos locales, la necesidad que se cubre es
la necesidad sentida por la comunidad vecinal. El artículo
25.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen
Local expresa con claridad esta noción de servicio público:
"El municipio, para la gestión de sus intereses y en
el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de
actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan
a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal."
Al Ayuntamiento compete, en el ejercicio de la potestad de autoorganización,
apreciar la necesidad vecinal de constitución de un servicio
público.
En cuanto al alcance de la solución,
esto es, la configuración de una actividad como servicio público,
no tiene por qué suponer (de una forma necesaria) ninguna implicación
para el desarrollo de esta misma actividad por los particulares en
concurrencia con la Administración. En principio, las consecuencias
que se derivan de esta declaración se limitan a la actividad
que el concesionario, por cuenta de la propia Administración,
desarrollará (sin aplicarse a la misma actividad desarrollada
por los particulares): así, tales consecuencias se refieren
a la aplicación de las normas de la contratación administrativa
para la gestión de servicio público, a la configuración
de los bienes adscritos al servicio como dominio público, o
a la posibilidad de beneficiarse de la expropiación forzosa
(lo que en el caso del servicio público que propone el Ayuntamiento
de Crevillent no concurriría, ya que se trata de obras a realizar
sobre el dominio público, y no sobre la propiedad privada).
No obstante, en la práctica,
la calificación de una actividad como servicio público
suele legitimar (sobre la base del interés social que
se supone que se ha apreciado para efectuar la declaración)
que el ejercicio de la actividad por parte de los particulares esté
sometido a ciertas cautelas, que originan una restricción
en la libertad empresarial de los particulares. Se refuerza, así,
el protagonismo de la Administración titular del servicio,
que extiende su control, dirección o vigilancia sobre la actividad,
cualquiera que sea el agente que la realice.
La práctica muestra la existencia
de servicios públicos locales relativos a la realización
de obras en la vía pública, tales como los de conservación
de la red viaria, o los de reposición de pavimentos. Ahora
bien, en estos casos se observa una justificación clara en
las competencias municipales y los intereses de la comunidad vecinal,
ya que tales servicios tienen como finalidad directa el mantener la
vía (que es usada por los ciudadanos) en un buen estado de
conservación.
En cambio, la constitución
de un servicio público de canalizaciones, al objeto de ubicar
en el subsuelo municipal los conductos que hayan de albergar las redes
de telecomunicaciones (pues, aunque el objeto del Reglamento sea más
amplio, esta actividad se incluye en el mismo, de una forma –además-
particularmente destacada) no resulta viable, no sólo porque
nos encontramos en el ámbito de una actividad liberalizada,
sino porque además no parece encajar con la noción de
servicio público antes expresada.
En efecto, lo que pretende municipalizar
el Ayuntamiento es la actividad consistente en la instalación,
explotación y conservación de infraestructuras para
redes de telecomunicación, actividad liberalizada, que se presta
en régimen de libre concurrencia por los operadores del sector
que se encuentren convenientemente habilitados y entre los que la
LGTel obliga a promover las condiciones de competencia que permitan
la existencia de una pluralidad de oferta de servicios. En materia
de telecomunicaciones, la garantía de prestación de
unos servicios a los ciudadanos, viene determinada por un régimen
de obligaciones de servicio público sobre el que la LGTel se
pronuncia, concretando sujetos obligados y Administración competente
para velar por los mismos.
De este modo, tras la despublicatio
del sector, la actividad consistente en la instalación y explotación
de infraestructuras para redes de telecomunicaciones (como actividad
integrada en la actividad típica de establecimiento y explotación
de redes públicas de telecomunicación) no puede
ser calificada como servicio público en el ámbito local,
y menos, con las pretensiones de exclusividad que se acogen en el
Reglamento.
Por otro lado, resulta difícil
argumentar que el establecimiento y conservación de conductos
para las redes de telecomunicaciones que colocarán los operadores
sea una necesidad sentida por la comunidad vecinal, dicho sea con
respeto a la potestad de autoorganización municipal. Parece
claro que, cuando menos de forma directa, no se satisface una utilidad
de la comunidad vecinal (que no tiene la cualidad de usuaria de este
servicio). En la misma línea, podría cuestionarse la
oportunidad o la conveniencia de que el Ayuntamiento garantice, a
sus vecinos, que los operadores vayan a contar con unos
conductos para la instalación de sus redes, teniendo en cuenta
que la actividad garantizada constituye, en realidad, una de las fases
del plan de negocio que los operadores han de llevar a cabo para prestar
sus servicios en el municipio. Se advierte, por tanto, una dificultad
en justificar, sobre la base de las necesidades de la población
urbana, la existencia de un servicio público de canalizaciones
del que quienes se van a servir van a ser –entre otros- los operadores
de telecomunicaciones.
Ahora bien, los intereses que el
Ayuntamiento pretende salvaguardar con la constitución del
servicio (evitar molestias en la circulación ciudadana) pueden
protegerse por otras vías, que no requieren configurar como
servicio público la actividad mencionada, sino que existen,
por otra parte, cauces alternativos para lograr la protección
de los intereses públicos que han motivado la adopción
de este Reglamento.
Para exponer las alternativas existentes
es preciso distinguir el título en virtud del cual actúe
el Ayuntamiento.
A) Si el Ayuntamiento interviene
en su condición de Administración titular del dominio
público, en las funciones que como tal le encomienda la normativa
de régimen local o la normativa urbanística, incluyendo
aquí la construcción de infraestructuras que queden
incorporadas al dominio público sujeto a ocupación –vgr.
galerías de servicios, puertos de comunicaciones -, en los
supuestos en los que las mismas resulten necesarias, sin intención
de establecer y explotar una red de telecomunicaciones o de prestar
servicios en el mercado de telecomunicaciones, las relaciones jurídicas
con los operadores serán las correspondientes a una Administración
pública con los administrados, dentro del ámbito de
las competencias que le son propias, sin perjuicio de las consideraciones
que puedan hacerse desde la perspectiva de los principios que presiden
la intervención de una Administración en la actividad
económica. Sólo excepcionalmente estará justificada
la integración de elementos específicos de redes de
comunicaciones, como canalizaciones para cable en el dominio público
de titularidad municipal, pero lo característico de este supuesto
no es tanto el tipo de construcción que se realice como el
hecho de que pase a formar parte del dominio público de titularidad
municipal, pero sin intención de acometer una actividad de
explotación de las mismas para el mercado.
B) Si la intervención municipal
se produce, directamente o a través de una sociedad participada
por el Ayuntamiento (o concesionario), con la intención de
intervenir como un agente económico más en el mercado,
compitiendo con otros operadores en la actividad de explotación
de infraestructuras y redes de telecomunicaciones –a cuya categoría
pertenece la explotación de las canalizaciones subterráneas
para cables de comunicaciones-, sus relaciones jurídicas
serán las que se deriven de la normativa sectorial de telecomunicaciones
y de salvaguarda de la libre competencia en el mercado. En particular:
1. La Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones podrá, al autorizar la realización
de esta actividad de explotación a través del otorgamiento
de la correspondiente licencia C1 (o, en su caso, B1), establecer
las condiciones que estime necesarias para que la previsión
del volumen de canalizaciones a instalar sea tal que, con el mismo,
no se distorsione la libre competencia. Así lo habilita el
artículo 7.3 de la LGTel.
2. Los demás operadores podrán
optar entre solicitar al Ayuntamiento la compartición de
infraestructuras o solicitar la ocupación de otros terrenos
de dominio público. Esta segunda petición sólo
podrá ser denegada por el Ayuntamiento (que en este caso
actuará como Administración Pública) si concurriera
alguna de las exigencias esenciales en materia de protección
del medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo;
la negativa del Ayuntamiento a tal ocupación sería
recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
Si el operador opta por solicitar al Ayuntamiento la compartición
de infraestructuras, la relación entre ambos se sujetará
a los estrictos términos de los artículos 48 y 49
del Reglamento del Servicio Universal, es decir, el operador y el
Ayuntamiento (que aquí actuaría como un operador más,
desprovisto de sus potestades administrativas) habrán de
llegar a un acuerdo sobre las condiciones de la compartición.
En caso de discrepancia sobre las condiciones técnicas o
económicas de tal compartición, resolvería
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
Siguiendo el esquema expuesto, un
Ayuntamiento que tenga interés en asegurar que la actividad
de instalación de redes de públicas de telecomunicación
en el municipio se realiza de una forma coordinada, puede acudir,
en primer término, a los instrumentos que la normativa urbanística
y de régimen local le confieren, como Administración
Pública que es.
Así, para proteger los intereses
públicos concernientes a la circulación viaria, las
ordenanzas municipales pueden prever ciertas condiciones respecto
al modo de planificar y ejecutar las obras (en todo caso, la regulación
del espacio del suelo en que pueden ubicarse las infraestructuras
de telecomunicación habrá de ser suficiente para dar
cabida a las previsiones de los operadores).
En la planificación de las
obras el Ayuntamiento habría de tomar en consideración
las peticiones de los operadores de telecomunicaciones y los prestadores
de los demás servicios incluidos en el ámbito de aplicación
del Reglamento. A la vista de tales necesidades, el Ayuntamiento podría
elaborar un plan de instalación de infraestructuras.
Con esta información el Ayuntamiento
podrá coordinar las previsiones que realicen los operadores
acerca de la instalación de sus infraestructuras en las distintas
zonas del término municipal, estableciendo un calendario de
ejecución de obras para tales zonas del término municipal
que, en la medida de lo posible habrá de estar adaptado a las
previsiones que manifestaron los operadores. Cualquier modificación
de tales previsiones habría de someterse a audiencia.
Con ello, se permitiría ir
ejecutando, consecutivamente, las instalaciones propias de
los diferentes operadores (concentrando en el tiempo las actuaciones),
e incluso de los operadores correspondientes a los prestadorres de
los diferentes servicios. Tras la ejecución de las obras así
planificadas, se podría establecer un período de carencia,
que tiene sentido una vez que los diferentes operadores han tenido
su oportunidad de establecer sus infraestructuras, si bien durante
este período de tiempo los operadores que deseen establecer
su red han de contar con la oportunidad de acceder a la capacidad
disponible de las infraestructuras ya instaladas.
Por lo demás, la ejecución
de las obras puede hacerse, bien por el propio Ayuntamiento, bien
por los operadores interesados. En el primer caso, el Ayuntamiento,
a la vista de las necesidades manifestadas por los agentes involucrados,
realizaría por sí mismo las obras de canalización,
incorporándose la obra resultante al dominio público
municipal y poniendo la misma a disposición de los agentes
interesados en la forma prevista en la normativa reguladora del demanio
local.
Si se optara por dejar a la iniciativa
privada la ejecución de las obras, el Ayuntamiento habría
de limitarse a otorgar los títulos necesarios para la ocupación
del dominio público local, garantizando en todo caso la posibilidad
de que otros agentes interesados se incorporen al proyecto de obra.
A este respecto, la normativa de telecomunicaciones prevé el
mecanismo de la declaración de utilización compartida
del dominio público (por medio de una Orden del Ministerio
de Ciencia y Tecnología, conforme al artículo 49 de
la Ley General de Telecomunicaciones). En efecto, los operadores interesados
en la compartición podrían servirse de la actuación
de apertura de zanja que realizara el operador beneficiario de una
ocupación; a estos efectos, cada vez que un operador solicitara
ocupar el dominio público, debería efectuarse por el
Ayuntamiento anuncio público para que otros operadores manifestaran
su interés en la utilización compartida. A quien pretendiera
plantear una solicitud de ocupación al margen de los procedimientos
de compartición en marcha, se le podría exigir que justificara
no acudir a la vía de la compartición. En cualquier
caso, este procedimiento de la compartición confiere el protagonismo
a los operadores que, con anterioridad a la instalación de
la infraestructura, pueden discutir los términos de la misma,
estando previsto que a falta de acuerdo entre ellos, resuelve la CMT.
Ahora bien, si la actuación
del Ayuntamiento va encaminada a realizar una actividad de mercado
(como la que se expone en el Proyecto de Reglamento), explotando unas
infraestructuras de entubamiento para los operadores que quieran utilizarlas,
a cambio de unos cánones que se hayan de cobrar a los mimos,
el Ayuntamiento habrá de respetar la normativa de la LGTel;
en particular, la normativa que resulta del principio de igualdad
y no discriminación entre operadores (y en concreto, la prohibición
de derechos exclusivos) y en materia de compartición (donde
se prevé que, a falta de acuerdo en el precio, resuelve la
CMT), habiéndose de obtener el correspondiente título
habilitante.
De acuerdo con esto, habrán
de corregirse las limitaciones que, en relación a esos aspectos,
se contienen en el Proyecto de Reglamento.
- Estudio de las limitaciones que el Proyecto
de Reglamento implica para el derecho de ocupación con que
cuentan los operadores(1).
[(1) Las consideraciones que se incluyen en este informe
se entienden exclusivamente referidas a la aplicabilidad del Reglamento
a los operadores de telecomunicaciones (en atención a la normativa
específica que las regula), y se entienden hechas sin perjuicio
de las particularidades que pueda implicar el régimen aplicable
a los otros servicios que son objeto de regulación, y sin perjuicio
de reconocer, por lo demás, las ventajas que, con carácter
general, puede tener la coordinación de las obras de telecomunicación
con las correspondientes a esos otros servicios, lo que ha sido objeto
de pronunciamiento por la jurisprudencia.]
Independientemente de la configuración
de la actividad como servicio público, el Proyecto de Reglamento
prevé, además, una serie de limitaciones a la actividad
de establecimiento de redes públicas que se pueden llevar a
cabo por los operadores, y que conviene examinar desde la óptica
de la normativa de telecomunicaciones.
Por una parte, aunque el Proyecto
de Reglamento a que se refiere la consulta del Ayuntamiento de Crevillent
prevé el establecimiento de un servicio público no monopolizado,
establece una excepcionalidad en el establecimiento de los conductos
por parte de operadores de telecomunicaciones.
Por otra parte, el Proyecto de Reglamento
prevé, aparte de la tasa por ocupación, una tasa por
la actividad de mantenimiento de las canalizaciones.
- Prioridad de uso de las infraestructuras
establecidas por el concesionario:
A pesar de que no es clara la interpretación
que haya de atribuirse a algunos preceptos del Reglamento, puede observarse,
en buena medida, una exclusividad de las infraestructuras del concesionario,
que, debe recordarse, instala tanto las galerías visitables
(en los casos particulares en que las mismas se establezcan) como
los tubos que habrán de albergar las redes, así como
las cámaras de registro. Además, esta cierta exclusividad
se pondría de relieve por el hecho de haber suspendido el Ayuntamiento
el otorgamiento de autorizaciones demaniales y por el hecho de haber
previsto que las infraestructuras que establecerá el concesionario
habrán de "posibilitar la ocupación racional
del subsuelo por las redes soporte de los servicios técnicos
permisibles", siendo tales infraestructuras que establecerá
el concesionario aquéllas a que se referirá el Plan
Especial.
Como ya se ha señalado, esta
solución no sería conforme con el reconocimiento de
un derecho de ocupación del dominio público que atribuye
a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones el
artículo 43 de Ley General de Telecomunicaciones. Este derecho
implica, para cada operador que lo tiene reconocido, la libertad de
configurar un determinado diseño de la ocupación del
dominio público adaptado a su plan de negocio (salvo en aquello
en que se lesione, de una forma concreta, el interés público).
Además, la prioridad de
una Administración en la instalación de unas infraestructuras
de telecomunicaciones, como los tubos en los que se han de ubicar
las redes, implica una cierta monopolización, o una cierta
exclusividad del concesionario, en la realización de una actividad
de mercado, monopolización que resulta contraria a la normativa
europea y nacional en materia de telecomunicaciones, que establece
la liberalización de estas actividades. Con la solución
acogida, el establecimiento de infraestructuras de telecomunicación
por los operadores que van a servirse de las mimas se convierte en
excepcional; se suspende el otorgamiento de licencias de obra a los
operadores, quienes no podrán establecer sus redes en el dominio
público hasta tanto la Administración Pública
no ejecute, por medio de concesionario, las obras necesarias, debiendo
de justificar además que la peculiaridad del servicio
requiere instalaciones diferentes; los diferentes requisitos que implica
el esquema de la contratación pública (la aprobación
de un proyecto, su publicación, licitación, adjudicación,
y, en su caso, su impugnación en vía contenciosa) se
convierten en paso necesario para que puedan instalarse las redes
de telecomunicaciones que los opera. Lo que se opone a la consideración
de actividad de mercado que tiene el establecimiento de esas infraestructuras.
En conclusión, no puede existir
una preferencia o prioridad en el uso de las infraestructuras que
establece la Administración (a través del concesionario).
En efecto, una cosa es que, en
un momento dado (por haberse establecido un período de carencia
para proteger la circulación viaria), no resulte posible abrir
una canalización nueva y haya de usarse la capacidad disponible
de los conductos ya instalados (como medida que ha de establecerse
en un contexto en el que los diferentes operadores tuvieron la
posibilidad previa de instalar sus conductos), y otra cosa es
que, de principio, se establezca la prevalencia de las instalaciones
del Ayuntamiento. Si se parte de que ningún operador podrá
realizar sus infraestructuras hasta que un operador determinado instale
las suyas, la medida de que haya de intentarse la compartición
de las infraestructuras ya instaladas implica una preferencia del
operador que realizará las obras que es contraria al principio
de no discriminación que, en relación con la ocupación
del dominio público, se recoge en los artículos 44 (con
carácter general, para las distintas Administraciones Públicas)
y 45 (para las Entidades Locales), de la LGTel.
Estas consideraciones no deben llevar
a concluir que los operadores no puedan acordar que sea uno sólo
de ellos el que realiza las obras correspondientes a todo un municipio,
o que sea una sociedad de economía mixta, en que el Ayuntamiento
participe, la que realice tales obras. Pero, aquí, la medida
de que sea el concesionario el que ejecute las obras se plantea como
una imposición a los operadores, como norma de obligado cumplimiento
para ellos, y es eso lo que debe corregirse.
En definitiva, como lo que se somete
a informe es una norma de obligado cumplimiento (una norma imperativa,
que no admite pacto en contrario), se deberían corregir las
limitaciones que eliminan, de forma esencial, el margen de decisión
conferido a los operadores por la Ley en esta materia. En particular,
la exclusividad de las infraestructuras que instala el concesionario.
- Cánones a cobrar por la actividad
que desempeña el concesionario:
Respecto a los cánones previstos
en el Reglamento, ha de señalarse que cuando se utiliza privativamente
o se aprovecha especialmente dominio viario municipal por empresa
de servicios que afectan a la generalidad o a una parte importante
del vecindario, el importe de la tasa a pagar consiste, en efecto,
en un porcentaje de los ingresos brutos procedentes de la facturación
que se obtienen anualmente por la empresa en el término municipal.
Dicho porcentaje consiste, en todo caso, en un 1,5 % de tales ingresos
brutos (artículo 24, párrafo tercero, de la Ley reguladora
de las Haciendas Locales).
No queda claro si los dos cánones
previstos en el Proyecto de Reglamento (el canon de instalación
y el canon de mantenimiento) serían independientes del canon
de aprovechamiento del dominio público o si el canon de mantenimiento
vendría a identificarse con éste (en este sentido, el
artículo 16 del Proyecto habla de "canon de ocupación
o mantenimiento). En cualquier caso, queda claro que, aparte de la
tasa de ocupación demanial se prevé el cobro de otras
cantidades por razón de la actividad que desarrolla el concesionario,
cuando menos, el llamado canon de instalación.
A este respecto existe cierta jurisprudencia
que se refiere a que la tasa cuantificada en el 1,5 % de los ingresos
brutos constituye un sistema conjunto globalizado de percepción
de gravámenes que comprendería los diversos conceptos
impositivos previstos en la Ley de Haciendas Locales, en cuanto estos
conceptos impositivos fueran consecuencia de los aprovechamientos
demaniales y estuvieran atribuidos a una empresa suministradora de
servicios, de modo que la tasa consistente en el 1,5% de los ingresos
brutos sustituiría a las diferentes liquidaciones concretas
que en caso de no existir el mencionado sistema globalizado serían
procedentes. Asimismo, existe cierta jurisprudencia que se refiere
a las dificultades de conceptuar, para estos casos, una distinción
entre tasa por servicios y tasa por aprovechamientos e incluso a la
posibilidad de que, con tal distinción, resultaran impuestas
cargas que ya se satisfacerían por la vía de la tasa
antes mencionada (1,5 %), al recaer ésta, porcentualmente,
sobre los ingresos brutos que se obtienen en el municipio.
Ahora bien, dichos pronunciamientos
jurisprudenciales, que son abundantes, se refieren a supuestos que
se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor de la última
redacción dada al artículo 24 de la Ley de Haciendas
Locales, efectuada por la Ley 25/1998, de 13 de julio, que declara
expresamente la compatibilidad de la tasa cuantificada en el 1,5 %
de los ingresos brutos con las tasas que puedan establecerse por la
prestación de servicios o la realización de actividades
de competencia local, de las que las empresas explotadoras de servicios
de suministro deban ser sujetos pasivos.
No compete a este Comisión
ahondar en este tema, pero sí ha de ponerse de relieve lo que
prescribe la normativa de telecomunicaciones y que se proyecta sobre
este punto.
La actividad consistente en explotar
-como señala el Proyecto de Reglamento- un título
de ocupación del dominio público, al objeto de establecer
la infraestructura en que se ubicarán las redes públicas
de telecomunicaciones, es una actividad que ha de quedar sometida
a lo dispuesto por la legislación de telecomunicaciones, que
prevé que quien realiza dicha actividad pueda ser obligado
a compartir, quedando los términos de la compartición
al acuerdo de las partes, a falta del cual resuelve la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, fijando -si no se hubiera
llegado a un acuerdo-, entre otros aspectos, el precio que el beneficiario
de la compartición ha de pagar por este hecho.
Por tanto, cualquier cantidad que,
aparte de la tasa por aprovecharse del demanio, se pretenda cobrar
por el Ayuntamiento (directa o indirectamente -por medio de su
concesionario-) por el hecho de dar acceso a un operador a las
infraestructuras para red de telecomunicaciones instaladas en el dominio
público, ha de quedar al pacto entre las partes, y, si no existiera
acuerdo, esta Comisión podría pronunciarse sobre el
importe de dicha cantidad.
Así se establece en el artículo
47 de la LGTel y en los artículos 48 y 49 del Reglamento de
obligaciones de servicio público, que regulan el uso compartido
de los bienes de dominio público objeto de derechos de ocupación
para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones,
así como la compartición de infraestructuras de telecomunicación
instaladas sobre el dominio público.
Resulta, por tanto, que la actividad
a desempeñar por el concesionario (en lo que se refiere al
establecimiento de infraestructuras destinadas a redes de telecomunicación,
así los tubulares que tienen por objeto albergar las redes)
es una actividad que se desempeña en el mercado de las telecomunicaciones
y que está sujeta a la obtención del correspondiente
título habilitante (en concreto, una licencia de tipo C1).
En conclusión, si el Ayuntamiento
decide aprobar un Reglamento sobre un servicio público de canalizaciones,
dado que el Reglamento implica una imposición normativa (con
normas no disponibles, que no admiten pacto en contrario), esta Comisión
estima que en el Proyecto de Reglamento se habrían de introducir
las modificaciones que se contienen en las siguientes consideraciones
particulares en relación a las limitaciones que en el mismo
se recogen.
IV. CONSIDERACIONES PARTICULARES.
A continuación se recogen los
comentarios relativos a aquellos preceptos del Reglamento sobre los
que se ha considerado conveniente informar. En todo caso, los comentarios
se entienden hechos, exclusivamente, respecto de la instalación
de infraestructura para redes de telecomunicaciones.
Primero.- Sobre el carácter
excepcional de la realización, por parte de los operadores
de telecomunicaciones, de obras de canalización.
Como ya se ha señalado, la
existencia de un derecho a la ocupación del dominio público,
que se reconoce en la normativa de telecomunicaciones, es incompatible
con la preferencia de uso de las infraestructuras que establece el
concesionario que se contempla en el Proyecto de Reglamento.
En este sentido, en el artículo
16 del Proyecto de Reglamento, a juicio de esta Comisión,
se habrá de eliminar, por lo que afecta a operadores de telecomunicaciones,
el inciso relativo a la excepcionalidad de la realización de
obras de canalización por parte de agentes distintos al concesionario
del servicio público de canalización. En este precepto,
convendría indicar que los operadores de telecomunicaciones
que tengan reconocido, conforme a la normativa reguladora de este
sector, derecho a la ocupación del dominio público podrán
establecer sus propias infraestructuras, de acuerdo con lo que se
dispone en el Capítulo 4º, sobre tramitación de autorización
para ocupar el dominio público y licencia urbanística.
En el mismo sentido, procederá
realizar la correción oportuna en el inciso final del artículo
85.2 del Proyecto de Reglamento. En dicho inciso se señala:
"La concesión municipal de un determinado tramo del
subsuelo no ecluye la posibilidad de aprovechamiento de otro tramo
diferente, siempre que se haya agotado el pluritubular municipal o
no tenga posibilidad de uso compartido". A juicio de esta
Comisión debería eliminarse la expresión ",
siempre que se haya agotado el pluritubular municipal o no tenga posibilidad
de uso compartido".
Segundo.- Imposición de
condiciones al ejercicio del derecho de ocupación con que cuentan
los operadores.
Según el artículo
44 de LGTel, las condiciones que imponga la Administración
titular del dominio público a los operadores que ejerciten
su derecho de ocupación, deberán ser transparentes y
no discriminatorias.
El párrafo segundo del
artículo 58 del Proyecto de Reglamento, que cierra el
Capítulo 3º, señala: "Las prescripciones del
presente capítulo, también se aplicarán en la
medida de los posible, cuando las obras las ejecute el propio Ayuntamiento,
por gestión directa o mediante concesionario".
Las disposiciones contenidas
en el Capítulo 3º se refieren, principalmente, a las condiciones
de señalización y ejecución de las obras de canalización,
si bien, iniciden también en otros aspectos, como el orden
de ejecución por calles de las obras de canalización,
o la traza de las instalaciones de telecomunicaciones.
Es cierto que la especialidad
que implica la realización de obras por el concesionario puede
justificar alguna particularidad respecto al régimen general.
Así, la previsión. contenida en el artículo 3.
de realizar un Plan Especial o Proyecto Técnico, que será
ejecutado por el concesionario, o las especificaciones que se prevean
en el pliego de bases, o en el contrato concesional, pueden hacer
innecesario posterior por parte de los técnicos municipales
de planes o de proyectos de obra que ya hubieran sido examinados por
los mismos, con ocasión de la redacción del Plan Especial
o de las condiciones de la concesión.
No obstante, en relación
a las materias previstas en el Capítulo 3º, no se advierte,
a primera vista, una razón que pudiera justificar que el concesionario
se aparte del régimen general.
En este sentido, a juicio de esta
Comisión, debería aclararse la expresión "en
la medida de los posible", que figura en el párrafo
segundo del artículo 58, de modo que se especifiquen los casos
en que pueda operar la salvedad, que habrán de tener justificación
(teniendo en cuenta que, en todo caso, los términos en que
los operadores –entre ellos, el concesionario-, ocupen el dominio
público no podrán implicar una discriminación
en las condiciones impuestas), o, en otro caso, suprimir tal expresión.
En otro orden de cosas, el artículo
82 del Proyecto de Reglamento señala "La autorización
demanial es un acto discrecional, frente al carácter reglado
de la licencia urbanística".
El derecho con que cuentan los
operadores de telecomunicaciones a ocupar el dominio público
no es compatible con la atribución de un carácter discrecional
al acto administrativo que autorice la ocupación, puesto que
existe derecho a obtener de la Administración titular del dominio
público esa autorización.
El reconocimiento de este derecho
de ocupación vincula a los Ayuntamientos que no pueden examinar
solicitudes de autorización para uso del dominio público
local sobre la base de la "conveniencia" de la ocupación,
puesto que existe derecho a la misma.
Estas consideraciones no pueden
llevar a concluir que el derecho que ostentan los operadores sea incondicionado.
La propia LGTel contempla la posibilidad de que los Ayuntamientos
impongan a los operadores condiciones al ejercicio de su derecho de
ocupación.
Como asimismo se recoge en artículo
82 del Proyecto de Reglamento, los motivos urbanísticos o medioambientales
pueden llevar a imponer límites al ejercicio del derecho de
ocupación, condicionándolo respecto a una zona concreta
del dominio viario (como puede suponer la medida consistente en la
necesidad de utilizar galerías), o respecto de un plazo determinado
(como cuando se establece un período de carencia después
de haber dado oportunidad a los diferentes operadores interesados
de instalar sus infraestructuras).
En cualquier caso, la limitación
impuesta deberá estar proporcionada a la finalidad pública
cuya salvaguardia pretende el Ayuntamiento.
A este respecto, ha de tenerse
en cuenta lo que señala el artículo 82 del Proyecto
de Reglamento:
"(…) El Ayuntamiento,
titular del dominio público municipal y por razón
de protección de requisitos esenciales, urbanísticos
y medioambientales básicamente, podrá establecer
condiciones e imponer límites al ejercicio del derecho
de ocupación de los operadores, por motivos de interés
público de naturaleza no económica. Dichos motivos
son la seguridad de explotación de la red, el mantenimiento
de su integridad, la interoperabilidad de los servicios, la protección
de los datos, la protección del medio ambiente, el cumplimiento
de los objetivos urbanísticos, el uso eficaz del espectro
de frecuencias y la necesidad de evitar interferencias perjudiciales
entre los sistemas de telecomunicaciones de tipo radio y otros
sistemas técnicos de tipo espacial o terrestres. (…)"
A juicio de esta Comisión,
procede suprimir la frase final (desde "Dichos motivos"
hasta "de tipo espacial o terrestre"), ya que se
mencionan supuestos a los que no se extiende la competencia municipal.
En efecto, tales motivos de interés
público pueden condicionar el derecho de ocupación de
los operadores. Sin embargo, al Ayuntamiento compete, sin perjuicio
de las competencias autonómicas, la apreciación de motivos
urbanísticos medioambientales, o, en general, aquéllos
para los que tenga competencia conforme a la normativa de régimen
local, y, en este sentido, parece suficiente la mención a los
"requisitos esenciales, urbanísticos y medioambientales
básicamente" que se contiene en el inciso anterior
a aquél cuya supresión se propone.
Tercero.- Supuestos en los que
opera la compartición.
En diversos artículos del
proyecto de Reglamento examinado se hace referencia a la compartición.
Según viene señalando
esta Comisión la compartición (que tiene lugar entre
operadores de redes públicas de telecomunicaciones que tengan
reconocido el derecho a la ocupación del dominio público)
opera en diferentes supuestos. En concreto, los siguientes:
- Cuando, por motivos urbanísticos o medioambientales,
un operador interesado en instalar su red no pueda ocupar un concreto
tramo del dominio público o no pueda ocuparlo hasta que transcurra
un período de tiempo predeterminado, puede, no obstante,
instalar su red sirviéndose de las infraestructuras ya instaladas
por otro operador en el dominio público. De acuerdo con el
artículo 48 del Reglamento de obligaciones de servicio público
este último operador estará obligado a dar acceso
al operador entrante.
- Cuando un operador solicita ocupar dominio público
y hay otros operadores interesados en servirse de la misma canalización
que se va a realizar con motivo de esta ocupación, el operador
solicitante puede ser obligado a compartir el dominio público
que solicita ocupar o las infraestructuras que va a instalar sobre
dicho dominio "siempre que no se requieran obras adicionales
de importancia"; ello, a pesar de que los operadores entrantes
pudieran ejercitar su derecho de ocupación abriendo una canalización
diferente. Para que concurra, en este supuesto, dicha obligación,
el artículo 49 del reglamento de obligaciones de servicio
público prevé que se haya de declarar de utilidad
compartida el correspondiente dominio público por medio de
una Orden Ministerial.
- Aparte de los requisitos que conforme a los artículos
48 y 49 del reglamento de obligaciones de servicio público
han de concurrir para que se pueda obligar a la compartición
a un operador con derecho de ocupación, es posible que los
operadores convengan entre sí, voluntariamente, realizar
de una forma conjunta las obras de instalación de sus propias
infraestructuras, aprovechando una única zanja, o incluso
hacer uso de unas mismas infraestructuras (compartiendo un mismo
conducto para ubicar sus cables).
De acuerdo con estas consideraciones
se proponen algunos cambios a la redacción de algunos preceptos.
En el artículo 82, in fine,
del Proyecto de Reglamento se señala: "Para esta
protección de dichos motivos de interés público,
se reconoce el derecho a compartición de infraestructuras del
Dominio Público Municipal, cuando le sea imposible el otorgamiento
de nuevos títulos concretos de ocupación demanial y
siempre que se declare por Orden Ministerial la utilización
compartida del Dominio Público Municipal por operadoras con
licencia individual en su término municipal."
Se propone la siguiente redacción:
"Para esta protección de dichos motivos de interés
público, se reconoce el derecho a compartición de infraestructuras
del Dominio Público Municipal, cuando por medio de Orden Ministerial
se declare la utilización compartida del Dominio Público
Municipal por parte de operadores de redes públicas de telecomunicaciones
que, en su licencia individual, tengan reconocido derecho a la ocupación
de dicho Dominio, o cuando tales operadores, en relación a
un concreto tramo o durante un determinado período de tiempo,
no puedan obtener título concreto de ocupación demanial."
Por su parte, el artículo
85.4 del Proyecto de Reglamento dispone: "En el caso de
que, independientemente del servicio concedido, una operadora interesada
obtenga autorización para ocupar otro tramo diferente del subsuelo,
estará también obligada a compartir el uso de estas
nuevas infraestructuras con otras operadoras afectadas, pudiendo en
tal caso someterse al procedimiento estatal del art. 49 del Reglamento
de Telecomunicaciones (R.D. 31-7-98, nº 1736/1998), correspondiendo
la declaración de zona de uso compartido al Ministerio de Ciencia
y Tecnología. Sin dicha declaración previa de ejercicio
del Derecho al uso comapartido de infraestructuras municipales, no
es posible el ejercicio de la compartición por otras operadoras,
cualquiera que sea la modalidad acordada por las Operadoras afectadas."
Se propone suprimir desde "pudiendo
en tal caso" hasta "por las Operadoras afectadas".
Se considera que, a continuación de "estará
también obligada a compartir el uso de estas nuevas infraestructuras
con otras operadoras", bastaría incluir la mención
siguiente: "cuando resulte de aplicación lo dispuesto
en los artículos 48 y 49 del Real Decreto 1736/1998, de 31
de julio, por el que se aprueba el Reglamento que desarrolla el Título
III de la Ley General de Telecomunicaciones en lo relativo al servicio
universal de telecomunicaciones, a las demás obligaciones de
servicio público y a las obligaciones de carácter público
en la prestación de los servicios y en la explotación
de las redes de telecomunicaciones".
Cuarto.- Establecimiento de condiciones
de compartición.
Como ya se ha señalado, las
condiciones de compartición han de quedar al pacto entre los
operadores, incluidas aquéllas que se refieren a la ocupación
por parte del concesionario del servicio local creado.
En este sentido, deberían
eliminarse las referencias que pueden contenerse en el Reglamento
acerca de concretas formas de compartición (así, las
que parecen establecidas en los artículos 11, 41, 81 ó
93, éste último sobre a quién corresponde el
deber de conservación), ya que en caso de desacuerdo o conflicto
entre operadores, resuelve la CMT, quien podrá fijar los "criterios
de reparto de costes, de las instalaciones o de la propiedad".
Particularmente, en relación
con las infraestructuras establecidas por el concesionario, el artículo
81 prevé, entre otros aspectos, que, cuando la demanda de operadores
supere a la oferta de capacidad disponible, el concesionario realizará
la adjudicación por licitación pública. Parece
apropiado que el concesionario realice oferta pública para
la contratación de capacidad disponible de sus tubos, salvaguardando
los principios de publicidad y concurrencia, sin perjuicio de las
competencias de la CMT a propósito de la compartición.
Ahora bien, de acuerdo con el artículo 48 del Reglamento de
obligaciones de servicio público, los conflictos que surjan
entre los operadores sobre reparto de las instalaciones (así,
cuando, en principio, la demanda supera a la oferta), habrán
de ser resueltos por la CMT, que intervendrá para "eliminar
obstáculos para la competencia en el mercado".
En lo que afecta a los cánones
a cobrar, diversos artículos (artículo 15, 59, 79, 84)
se refieren a los cánones de instalación y mantenimiento.
El artículo 24 de la Ley
reguladora de las Haciendas Locales cuantifica la tasa de utilización
privativa o aprovechamiento especial del dominio viario, para las
empresas que en el precepto se contemplan en el 1,5 % de los ingresos
brutos de facturación en el término municipal. El cobro
de cualquier otra cantidad, cualquiera que sea la forma en que el
Ayuntamiento configure su servicio, deberá atenerse a las prescripciones
de la LGTel; así, si un operador que quiera usar las instalaciones
no estuviera conforme con la cantidad que le pretende cobrar el Ayuntamiento,
o concesionario, podrá acudir a la CMT, que tiene, al objeto
de salvaguardar las condiciones de competencia en el mercado de las
telecomunicaciones, la competencia para fijar el "precio de
coutilización", sin perjuicio de a revisión
de su juicio en vía contenciosa.
Así debería quedar
reflejado en el Proyecto de Reglamento.
Quinto.- Control de tarifas.
El artículo 94 del Proyecto
de Reglamento establece: "Son beneficiarios todas las empresas
o ciudadanos consumidores finales de servicios de agua, gas, electricidad,
telefonía, telecomunicaciones, etc... estarán obligados
a abonar a las Empresas u Operadores de los servicios que éstas
les presten, conforme a las tarifas autorizadas. El Ayuntamiento controlará
la aplicación de tales servicios conforme a tarifas oficiales.
Y denunciará a la Administración Pública competente
aquellas prestaciones que desarrollen las Empresas de servicios y
Operadoras carentes de las correspondientes licencias."
En lo que se refiere a las telecomunicaciones,
procede matizar la referencia al control de tarifas por el Ayuntamiento,
ya que, conforme, al artículo 61 del Reglamento de obligaciones
de servicio público, las reclamaciones, en materia de facturación,
que formulen los abonados del servicio telefónico disponible
al público y los usuarios finales de líneas susceptibles
de arrendamiento se dirigirán a las Juntas Arbitrales de Consumo
(cuyo ámbito, en efecto, puede ser municipal). Para el supuesto
de que el operador o el abonado no se sometan a las Juntas Arbitrales,
éste último podrá acudir a la Secretaría
de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información.
Sexto.- Ejecución de obras.
El artículo 35, que cierra
el Capítulo 2º, relativo a la ejecución de obras, señala:
"Toda esta normativa sobre ejecución de obras será
aplicable tanto a las empresas de servicios de suministro y/o operadoras
licenciatarias de servicios de telecomunicaciones, que soliciten licencias
municipales de tales obras, como también al Concesionario del
servicio de explotación del subsuelo y dominio público
municipal del suelo y vuelo, objeto del presente Reglamento orgánico-funcional."
En relación a los operadores
de telecomunicaciones, convendría dejar a salvo, de la remisión
normativa efectuada, aquellas disposiciones que se refieren a mecanismos
e la contratación pública, que serían aplicables
al concesionario del servicio.
El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y
el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la
que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación
del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez
Quintana
José Giménez
Cervantes