D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba el INFORME AL AYUNTAMIENTO DE ALAQUÀS
(VALENCIA) SOBRE LA PROPUESTA DE METRORED, S.A. DE CONSTITUIR UNA
EMPRESA DE ECONOMÍA MIXTA PARA LA CREACIÓN DE INFRAESTRUCTURA
DE CANALIZACIÓN DE REDES DE TELECOMUNICACIONES.
Con fecha 3 de octubre de 2000, ha
tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito presentado
por el Ayuntamiento de Alaquàs (Valencia), en el que básicamente
se expone:
Con la constitución de dicha
empresa de economía mixta, el Ayuntamiento de Alaquàs
señala que pretende evitar una situación de posible
monopolio, constituyendo "las canalizaciones suficientes
para que cada uno de los operadores tomadores de capital pueda instalar
su propia red de fibra si así lo desea, o bien instalarla
en el momento que lo considere conveniente, arrendando mientras
tanto canales a los operadores que sí la hubiesen instalado,
contratos de arrendamiento que serán de naturaleza estrictamente
privada entre un operador y otro". Respecto a los operadores
que no hubieran querido participar en la empresa de economía
mixta, señala el Ayuntamiento de Alaquàs que pueden
"o bien realizar los contratos de arrendamiento citados
o bien arrendar a la sociedad las canalizaciones por la cual instalen
su propia red de fibra. También sería posible realizar
una ampliación de capital, asumiendo las operadoras que no
hayan tomado inicialmente capital, su parte del coste de instalación
actualizado". Manifiesta el Ayuntamiento de Alaquàs
que la mencionada empresa de economía mixta no necesitaría
obtener una licencia individual de tipo C1, razonando que "no
es lo mismo realizar una obra de canalización en la cual
se vayan a colocar los tubos de fibra óptica que vayan a
constituir la red local, que ser propietario precisamente de esta
red local por la cual se van a transmitir los impulsos electromagnéticos
de consumo privado". Expuestos estos hechos, el Ayuntamiento
de Alaquàs concreta su consulta en una solicitud de informe
acerca de las siguientes cuestiones:
Al escrito de consulta presentado,
el Ayuntamiento de Alaquàs acompaña la siguiente documentación:
Conforme a la letra j) del artículo
1.Dos.2 de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones tiene competencia para asesorar a las Corporaciones
Locales en asuntos concernientes al mercado y regulación
de las telecomunicaciones. La consulta del Ayuntamiento de
Alaquás se formula al amparo de esta competencia de la Comisión,
ya que las cuestiones que son objeto de la misma se refieren
a la normativa concerniente a la ocupación del dominio público
para el establecimiento o explotación de redes públicas
de telecomunicaciones y a la compartición de infraestructuras
por los operadores de redes públicas de telecomunicaciones,
normativa que está contenida en la Ley 11/1998, de 24 de
abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), y en
el Reglamento por el que se desarrolla el Título III de la
LGTel en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones,
a las demás obligaciones de servicio público y a las
obligaciones de carácter público en la prestación
de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones
(en adelante, Reglamento de obligaciones de servicio público),
aprobado por Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio.
El presente informe, que pretende
dar respuesta a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta
presentado por el Ayuntamiento de Alaquàs, tiene por objeto
los siguientes aspectos:
Con carácter previo a la contestación
de las cuestiones formuladas por el Ayuntamiento consultante, interesa
a esta Comisión significar que la materia sobre la que versa
la consulta debe quedar acotada en tres principios esenciales, asentados
en la normativa comunitaria y española, que han sido puestos
de manifiesto por este Consejo en reiteradas ocasiones, y que serán
desarrollados con más extensión posteriormente. Estos
principios son los siguientes:
Este reconocimiento implica, sin
perjuicio de lo que a continuación se precisará, que
el operador tiene un derecho "ex lege" a instalar su red
de telecomunicaciones ocupando, si fuera preciso para ello, determinada
porción del dominio público o privado.
Esa autorización singular,
cuando de dominio público se trate, compete otorgarla a la
autoridad administrativa titular del dominio, en este caso, la municipal. La autorización en cuestión
no es reglada sino que puede modularse o incluso denegarse si existen
causas justificadas en la normativa de régimen local, ya
sea urbanística o de medio ambiente, respetando siempre los
principios de objetividad y no discriminación entre los operadores(los
denominados "requisitos esenciales"). En este sentido, respetando estos
principios, la administración municipal puede utilizar cuantos
instrumentos le confiere el ordenamiento jurídico para tratar
de racionalizar el complejo proceso que supone la implantación
y construcción de infraestructuras y redes de telecomunicaciones
cuando existen diversos operadores interesados en esta actividad.
V.1. SOBRE EL MODELO DE EMPRESA
DE ECONOMÍA MIXTA PROPUESTO POR METRORED, S.A. La entidad Metrored, que es titular
de una licencia individual tipo B1 habilitante para la prestación
del servicio telefónico fijo disponible al público mediante
el establecimiento o explotación por su titular de una red
pública telefónica fija en el ámbito de las Comunidades
Autónomas de Andalucía, Región de Murcia y Comunidad
Valenciana, ha propuesto al Ayuntamiento de Alaquàs la formalización
de un convenio que tendría por objeto establecer unas determinadas
relaciones entre dicho Ayuntamiento y Metrored en lo relativo a la
actividad de ejecución, en el ámbito territorial del
municipio de Alaquàs, de las obras de canalización para
las redes de telecomunicaciones que los operadores vayan a instalar
en el municipio, así como regular la ulterior actividad de
explotación y mantenimiento de dichas canalizaciones.
En relación con todas estas
previsiones, cumple aclarar que la normativa de telecomunicaciones,
en consonancia con el régimen de competencia que en la misma
se establece, acoge un principio de igualdad y no discriminación
entre los operadores de telecomunicaciones; asimismo, cumple aclarar
que, para la actividad de instalación de redes de telecomunicaciones,
la LGTel reconoce a ciertos operadores el derecho de ocupar el dominio
público en la medida en que dicha ocupación resulte
necesaria para la instalación de su red de telecomunicaciones.
La propuesta de convenio presentada
por Metrored incide sobre los dos aspectos mencionados: por una parte,
en dicha propuesta se reservan a Metrored ciertos derechos que no
se prevén para los demás operadores; por otra parte,
en la propuesta de convenio se configura -con carácter general
para todos los operadores- una forma particular de acceso al dominio
público, a modo de contrato de alquiler de la infraestructura
necesaria para instalar las redes de telecomunicaciones. Cumple analizar ambos aspectos
con relación a la normativa de telecomunicaciones:
La entidad Metrored, S.A. propone
al Ayuntamiento de Alaquàs la celebración de un determinado
convenio. En el convenio propuesto se prevé que Metrored es
la entidad que concurre con el Ayuntamiento de Alaquàs a la
formación de la empresa de economía mixta, empresa que
se va a encargar de la explotación de las canalizaciones cobrando
unos determinados cánones a los operadores que las utilicen;
asimismo, en el convenio propuesto se prevé que Metrored es
la entidad que se encarga de la ejecución de las obras de canalización,
obteniendo a cambio la exención del canon que le correspondería
pagar por el uso de uno de los canales construidos, canal que, por
otra parte, se le reserva por un período de treinta y cinco
años, el cual podrá prorrogarse. Cabe analizar, en primer término,
la validez jurídica del instrumento por el que se prevén
las ventajas que Metrored va a adquirir. Según se expresa en
la propuesta para suscripción de Convenio Marco dirigida
al Ayuntamiento de Alaquàs, el convenio se propone por Metrored
al amparo de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, de procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y las telecomunicaciones. El artículo 6 de
dicha Ley prevé que los contratos que se adjudiquen por alguno
de los procedimientos que se recogen en la misma podrán
adoptar la forma de acuerdos marco, "celebrados entre alguna
de las entidades contratantes enumeradas en el artículo 2 y
uno o varios empresarios" con el objeto de fijar los términos
de los contratos que se hayan de adjudicar en el transcurso de un
período de tiempo, "particularmente en lo que se refiere
a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas". Respecto a este procedimiento de contratación,
cumple aclarar, en consonancia con lo que ONO manifiesta en el informe
jurídico remitido al Ayuntamiento de Alaquàs, que el
artículo 2.2 de esta Ley excluye de su ámbito de aplicación
a las Entidades que integran la Administración Local. En concreto,
el mencionado artículo 2.2 señala: "Quedan excluidos del
ámbito de aplicación de la presente Ley, la
Administración General del Estado, las Administraciones
de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran
la Administración Local y los Organismos autónomos
dependientes de las mismas, que se regirán en todo caso,
y sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional
segunda –sobre publicidad de los anuncios de los contratos
en el "Diario Oficial de las Comunidades Europeas"-,
por la legislación de contratos de las Administraciones
públicas." De acuerdo con este precepto, el Ayuntamiento
de Alaquàs no puede celebrar un convenio con base en la aplicación
de la mencionada Ley 48/1998, de 30 de diciembre. De este modo, para que el Ayuntamiento
de Alaquàs celebre, bien alguno de los contratos de carácter
administrativo que se prevén en la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, o bien uno de los contratos privados,
a los que también se refiere la mencionada Ley, habrán
de respetarse las prescripciones del Real Decreto Legislativo 2/2000,
de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
de Contratos de las Administraciones Públicas, independientemente
de que el objeto de la contratación se refiera a alguna actividad
relacionada con las telecomunicaciones, y en particular, habrán
de respetarse los principios de publicidad y concurrencia en lo relativo
a la preparación y adjudicación de dichos contratos.
Por lo demás, si lo que estuviera previsto celebrar no fuera
un contrato –de carácter administrativo o de carácter
privado- sino un convenio de colaboración, se deberán
respetar los principios generales que presiden la realización
de convenios entre Administraciones Públicas y particulares.
Para cualquiera de los supuestos antes
aludidos, cabe aclarar que en la legislación de telecomunicaciones
no existe una normativa específica que se refiera a los contratos
administrativos o a los convenios de colaboración que las Administraciones
Públicas puedan celebrar relacionados con la materia de las
telecomunicaciones, habiendo de respetarse la normativa general relativa
a tales contratos o convenios. En segundo término, por lo
que se refiere a los especiales derechos que Metrored adquiere para
la instalación de su red de telecomunicaciones, cumple señalar
que la normativa de telecomunicaciones acoge un principio de igualdad
de trato entre los operadores, que se proyecta también sobre
las condiciones de acceso al dominio público para el establecimiento
de redes de telecomunicaciones. Este principio de igualdad se encuentra
recogido en la legislación de telecomunicaciones como corolario
del régimen de competencia que en dicha legislación
se establece, y tiene su reflejo concreto en varios preceptos. Así,
por una parte, el artículo 3 de la LGTel (establecida en el
artículo 2 la caracterización de las telecomunicaciones
como servicios de interés general que se prestan en régimen
de libre concurrencia), dispone: "Los objetivos de esta Ley
son los siguientes:
(...)" También el artículo
6 de la LGTel se refiere a esta igualdad entre los operadores, concretada
en los principios de objetividad y no discriminación en el
trato a los mismos por parte de los poderes públicos, señalando: "La prestación
de servicios y el establecimiento o explotación de redes
de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación
o bien a través de su oferta a terceros, en régimen
de libre concurrencia. En este último caso, se actuará
conforme a los principios de objetividad y no discriminación,
garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el Título
III de esta Ley, la satisfacción de las obligaciones de
servicio público de telecomunicaciones, especialmente,
las de servicio universal." Los principios a que alude el
artículo 6 se recogen de modo específico, para la materia
relativa a la ocupación del dominio público, en el párrafo
segundo del artículo 44.2 de la mencionada LGTel, que establece:
"Las condiciones y requisitos que se establezcan por las Administraciones
titulares del dominio público, para la ocupación del
mismo por los operadores de redes públicas, deberán
ser, en todo caso, transparentes y no discriminatorios." De acuerdo con este principio
de igualdad, no resultan conformes con la legislación de telecomunicaciones
las previsiones contenidas en el modelo de convenio presentado por
Metrored que contienen una serie de ventajas para este operador en
lo que se refiere al acceso al dominio público para el establecimiento
de una red de telecomunicaciones. En concreto, vulneraría
los principios de objetividad y no discriminación el hecho
de que, tal como se prevé en la estipulación cuarta
de la propuesta de convenio, se establezca, carente de una justificación
objetiva y al margen de las necesidades de los demás operadores,
una reserva expresa a favor de Metrored por un plazo mínimo
de treinta y cinco años de uno de los cuatro canales a construir,
sin que exista una previsión semejante respecto de los otros
operadores. Por otro lado, y con independencia
de lo que se ha señalado en relación con el respeto
a los principios de la contratación, hay que concluir que si
el convenio de colaboración estuviera planteado para que la
instalación de redes de telecomunicaciones sobre el dominio
público de Alaquàs, por los diferentes operadores, fuera
encauzada, necesariamente, a través de las condiciones que
se contemplan en dicho convenio (como parece del tenor de las estipulaciones
quinta y undécima), no sólo la previsión contenida
en la estipulación cuarta, sino la globalidad del convenio,
atendida su finalidad, podría ir en contra de los mencionados
principios de objetividad y no discriminación, ya que se estaría
organizando una concreta actividad propia de la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones, como es el establecimiento
de canalización de red sobre el dominio público, para
que dicha actividad fuera asumida en exclusiva por un único
operador de telecomunicaciones (Metrored), lo que resulta contrario
al régimen de libre competencia que se establece en la LGTel,
así como a la consecuente prohibición de establecimiento
de derechos especiales o exclusivos a que, igualmente, se hace alusión
en dicha Ley. Lo mismo cabe señalar respecto a las previsiones
del convenio acerca de la actividad de explotación de las canalizaciones,
puesto que se prevé que, como operador de telecomunicaciones,
Metrored concurriría en exclusiva, junto con el Ayuntamiento,
a la formación de la sociedad encargada de la explotación
de un elemento propio de las redes –las canalizaciones-, lo que, asimismo,
se opone al régimen de libre concurrencia. Las afirmaciones anteriores no deben
llevar a la conclusión de que la salvaguarda de la libre competencia
y el régimen de la compartición impiden la constitución
de sociedades de economía mixta para la construcción
y gestión de infraestructuras de telecomunicaciones o que se
pueda encomendar a un único operador, sea en el marco de una
sociedad como la indicada o a través de otro instrumento, la
realización de esta actividad. De lo que se trata es de propiciar
y asegurar que todos los operadores interesados puedan compartir el
dominio público que se ocupa o la infraestructura que se pretende
instalar. Las fórmulas para articular la compartición
pueden ser variadas, siempre que se garantice el derecho de todos
los operadores, si lo desean, a incorporarse a estas formulas. En este sentido, cabe que los operadores
interesados acuerden que sea uno de ellos quien construya y gestione
la red, contribuyendo todos los demás en los gastos de la manera
que estimen conveniente. Cabe también que esta formula, salvadas
las dificultades de orden jurídico, pueda articularse mediante
una sociedad de economía mixta. Finalmente, cabe también la
posibilidad de que, acordadas entre los operadores las líneas
esenciales de la compartición –ámbito, contribución
de cada operador, distribución de tubos-, la administración
que tutela el ejercicio de facultades sobre el dominio público,
pueda entenderse con sólo uno de los operadores en la ejecución
de las actuaciones materiales que implica la compartición,
mediante diferentes formas e instrumentos amparados en el ordenamiento
jurídico aplicable a las Corporaciones Locales. Lo que en ningún caso resultaría
procedente, como hemos señalado, es el otorgamiento de derechos
exclusivos a un único operador o la discriminación entre
operadores. No puede olvidarse que rige en el
terreno de la compartición la primacía del principio
de acuerdo voluntario entre operadores, interviniendo la CMT únicamente
en caso de conflicto y sobre los puntos en los que no se alcance el
acuerdo. Para evitar situaciones indeseables
de atribución y ejercicio de derechos exclusivos, la transparencia
y debida publicidad de las actuaciones administrativas destinadas
a la construcción de infraestructuras de telecomunicaciones
se impone como una condición indispensable."
La normativa de telecomunicaciones
prevé el reconocimiento del derecho a la ocupación del
dominio público, así como de la propiedad privada, en
beneficio de los operadores que vayan a instalar redes públicas
de telecomunicaciones –esto es, redes que se vayan a utilizar, en
todo o en parte, para la prestación de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público-. En este sentido, el artículo
43 de la LGTel dispone: "Los operadores titulares
de licencias individuales para la instalación de redes
públicas de telecomunicaciones a los que, de conformidad
con lo dispuesto en el capítulo I de este Título,
les sean exigibles obligaciones de servicio público, se
beneficiarán de los derechos de ocupación del dominio
público, de la aplicación del régimen de
expropiación forzosa y del establecimiento de servidumbres
y limitaciones, de acuerdo con lo dispuesto en este capítulo." En consonancia con esta previsión
legal, el Reglamento de obligaciones de servicio público, establece
en su artículo 44 que los operadores habilitados para la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones (que son los operadores
con licencia individual tipo B o tipo C) podrán solicitar el
reconocimiento genérico del derecho de ocupación de
la propiedad pública en la medida en que dicha ocupación
resulte necesaria para la instalación de la red pública
de telecomunicaciones de que se trate (de acuerdo con el proyecto
técnico que han de acompañar a su solicitud de otorgamiento
de licencia). El reconocimiento genérico del derecho de ocupación
solicitado habrá de incorporarse a la licencia individual otorgada.
Los operadores de telecomunicaciones
que cuenten con un derecho de ocupación del dominio público
reconocido genéricamente podrán solicitar la ocupación
concreta de determinados bienes a la Administración titular
de los mismos, siguiendo el procedimiento que se establece en el artículo
46 del Reglamento de obligaciones de servicio público, en el
que se señala: "1. Los titulares de licencias
para el establecimiento y explotación de redes públicas
de telecomunicaciones que, de conformidad con los artículos
anteriores, tengan reconocido genéricamente el derecho
de ocupación de dominio público y hayan asumido
el cumplimiento de las correspondientes obligaciones de servicio
público, podrán solicitar la ocupación concreta
de determinados bienes a la Administración titular de los
mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
44 de la Ley General de Telecomunicaciones y en la normativa vigente
en materia de ocupación de dominio público. 2. Para el otorgamiento de
la autorización de dominio público será requisito
previo el informe del órgano competente del Ministerio
de Fomento –hoy, debe entenderse Ministerio de Ciencia y Tecnología-
que acredite que el operador cumple las condiciones exigidas
en el artículo 44 –relativas al reconocimiento genérico
del derecho de ocupación- y que el proyecto específico
de ocupación de bienes de dominio público que el
operador ha presentado ante la Administración titular es
coherente con las previsiones de extensión y delimitación
geográfica previstas en el proyecto técnico de la
licencia individual. 3. Cuando el derecho de ocupación
del dominio público se otorgue sobre bienes demaniales
de titularidad de una Administración Local, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley General de
Telecomunicaciones, será también de aplicación
la legislación de Régimen local." Cabe concluir, por tanto, que
la legislación de telecomunicaciones configura para los operadores
de redes públicas de telecomunicaciones, un derecho a la ocupación
del dominio público (cuyo reconocimiento habrá de obtenerse
según el procedimiento normativamente previsto). Se parte, por tanto, de que los
operadores pueden acceder al dominio público para la instalación
de redes de telecomunicaciones sobre la base de un título de
ocupación demanial. El mencionado derecho de ocupación
consiste en obtener, para unos efectos concretos, un uso, que es privativo,
de una porción del dominio público, lo que supone que
la actividad a desarrollar por el operador habilitado para la ocupación
se realiza limitando o excluyendo la utilización de un concreto
tramo del dominio público por los demás interesados. En cambio, en la propuesta de
convenio no se contempla la ocupación del dominio público
por los operadores de telecomunicaciones, sino que se regula, al margen
de las previsiones que se contienen en la Ley sobre esta materia,
la compartición de las infraestructuras que Metrored instalará
en el dominio público. Resulta necesario aclarar que un Ayuntamiento,
en ejercicio de sus competencias sobre el dominio público municipal
y por razón de la protección de requisitos esenciales
-como son los urbanísticos o medioambientales-, puede establecer
condiciones e imponer límites al ejercicio del derecho de ocupación
de los operadores. Tales requisitos esenciales son "los
motivos de interés público y de naturaleza no económica
que lleven a imponer condiciones al establecimiento o al funcionamiento
de las redes públicas de telecomunicaciones o a los servicios
de telecomunicaciones disponibles al público. Dichos motivos
son la seguridad de explotación de la red, el mantenimiento
de su integridad y, en los casos en que esté justificado la
interoperabilidad de los servicios, la protección de los datos,
la protección del medio ambiente y el cumplimiento de los
objetivos urbanísticos, el uso eficaz del espectro de frecuencias
y la necesidad de evitar interferencias perjudiciales entre los sistemas
de telecomunicaciones de tipo radio y otros sistemas técnicos
de tipo espacial o terrestres". Para proteger los mencionados
motivos de interés público, el Ayuntamiento de Alaquàs
puede estimar conveniente que los operadores que ocupen el dominio
público municipal estén sujetos a la compartición
de infraestructuras; pero para que dicha compartición se produzca
habrá de concurrir alguno de los supuestos en los que, conforme
a la normativa de telecomunicaciones, la compartición puede
tener lugar. Tales supuestos son los siguientes:
Conviene aclarar que corresponde
al Estado la competencia para realizar la declaración de
utilización compartida del dominio público municipal
de Alaquàs a los efectos de instalación de redes públicas
de telecomunicaciones, ya que el artículo 149.1.21ª de la
Constitución Española atribuye al Estado competencia
exclusiva en materia de telecomunicaciones. En concreto, de conformidad
con lo previsto en el artículo 47 de la LGTel y 49 del Reglamento,
y de acuerdo con la última reestructuración ministerial,
esta competencia se ejercerá por medio de Orden del Ministerio
de Ciencia y Tecnología. En atención a esta competencia,
diversos Ayuntamientos han solicitado al Ministerio de Ciencia y
Tecnología (o, en su día, al Ministerio de Fomento)
la declaración de uso compartido del dominio público
correspondiente a su municipio a los efectos de la instalación
de redes de telecomunicaciones.
La propuesta de convenio presentada
por Metrored establece un procedimiento de uso compartido al margen
de las soluciones anteriores. Dicha propuesta supone la imposición,
para los operadores interesados, de un modelo determinado de uso compartido
de las infraestructuras instaladas en el dominio público, que
no se atiene a las previsiones de la normativa de telecomunicaciones,
ni en materia de competencia, ni en materia de procedimiento. De acuerdo con lo anterior, hay que
concluir que la propuesta de convenio presentada por Metrored podría
vulnerar la normativa de telecomunicaciones vigente. Resta aclarar que, en el supuesto
en que se ejecutara la infraestructura de canalización de acuerdo
con lo previsto en el convenio, esta circunstancia no podría
excluir el derecho de los operadores de redes públicas de telecomunicaciones
a la ocupación del dominio público municipal. Por otra parte, los operadores que,
de acuerdo con las previsiones de proyección de su red sobre
el dominio público municipal, tuvieran interés en la
ocupación del tramo de dominio público sobre el que
Metrored hubiera instalado la infraestructura de canalización,
podrían, si no resultara posible obtener un nuevo título
de ocupación para ese mismo tramo, acudir a la compartición
de las infraestructuras instaladas por Metrored, siguiendo el procedimiento
del artículo 48 del Reglamento de obligaciones de servicio
público. Ahora bien, de acuerdo con este precepto, las condiciones
del mencionado uso compartido habrán de fijarse por acuerdo
entre los interesados (y, en defecto de acuerdo, podrá resolver
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), sin
que se puedan imponer al operador interesado en la compartición
las condiciones que se hallan determinadas en el convenio, en particular
en lo relativo a los cánones por coutilización. V.2. SOBRE EL MODELO DE EMPRESA
DE ECONOMÍA MIXTA PROPUESTO POR EL AYUNTAMIENTO DE ALAQUÀS. Según se expone en el escrito
de consulta remitido, el Ayuntamiento de Alaquàs se propone
constituir una empresa de economía mixta con libre concurrencia
de los operadores interesados en instalar una red pública de
telecomunicaciones en el municipio, quienes suscribirán una
parte del capital. Al respecto de esta propuesta, cumple
aclarar que nada en la legislación de telecomunicaciones obsta
a que los diferentes operadores interesados en la instalación
de una red pública de telecomunicaciones en el municipio de
Alaquàs decidan acogerse a la propuesta del Ayuntamiento,
conviniendo con el mismo la forma en que se va a proceder a
la instalación de redes de telecomunicaciones en el dominio
público municipal de Alaquàs. En particular, según
resulta del escrito de consulta remitido a esta Comisión, se
trataría de organizar el uso compartido del dominio público,
a fin de que los operadores de telecomunicaciones que concurran a
la sociedad que propone el Ayuntamiento pudieran compartir el uso
de dicho dominio y establecieran sobre el mismo las canalizaciones
necesarias para sus redes. Respecto a la mencionada sociedad,
se debe señalar, a diferencia de lo que considera el Ayuntamiento
en su escrito de consulta, que sería necesaria una licencia
tipo C -que habilita para el establecimiento o explotación
de redes públicas, sin que su titular pueda prestar el servicio
telefónico disponible al público-, puesto que se trata
de la instalación de una infraestructura que es propia
de una red de telecomunicaciones, y, por lo tanto, dicha instalación
supone una fase de la actividad de establecimiento de una red de telecomunicaciones.
La licencia de tipo C mencionada sería
exigible a la sociedad de economía mixta en la medida en que
sea dicha sociedad quien asuma la responsabilidad de instalar la infraestructura
de red, independientemente de la empresa que ejecute materialmente
las obras. En este supuesto, resultará de aplicación
lo establecido en el párrafo segundo del artículo 7.3
de la LGTel sobre separación de cuentas y condiciones que garanticen
la no distorsión de la libre competencia, siempre que la sociedad
esté participada mayoritariamente por el Ayuntamiento. En concreto,
en el párrafo mencionado se dispone: "Sin perjuicio de lo señalado
en el párrafo anterior, la prestación o explotación
en el mercado, de servicios o de redes de telecomunicaciones por
las Administraciones Públicas o sus Entes públicos,
directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen
mayoritariamente, requerirá la obtención del título
habilitante que corresponda, de entre los regulados en este Título.
Dicha prestación o explotación deberá ser
autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
que establecerá las condiciones para que se garantice la
no distorsión de la libre competencia, y se realizará
por la Administración o el ente habilitados, con la debida
separación de cuentas y con arreglo a los principios de
neutralidad, trasparencia y no discriminación." En cuanto a los operadores que no
hayan participado en la suscripción del capital de la empresa
de economía mixta, el Ayuntamiento de Alaquàs propone
diferentes soluciones: así, el arrendamiento de infraestructura
a la sociedad a fin de instalar en la misma las conducciones que alberguen
sus redes de telecomunicaciones, o el arrendamiento de conducciones
a los operadores que hayan participado en la sociedad a fin de introducir
en las mismas el cableado. A este respecto, procede manifestar
que el Ayuntamiento de Alaquàs no podrá impedir,
con carácter general, que los operadores que tengan reconocido
un derecho de ocupación lo ejerciten de acuerdo con las previsiones
de extensión y delimitación geográfica de su
licencia. Cualquier denegación que, para un caso concreto,
se realice por parte del Ayuntamiento de una solicitud de ocupación
presentada por un operador, deberá estar justificada sobre
la base de la protección de los "requisitos esenciales"
y resultar proporcionada con respecto a dichos motivos de interés
público. En lo demás, el Ayuntamiento
de Alaquàs podrá establecer condiciones para la ocupación
del dominio público por parte de los operadores de telecomunicaciones,
con el objeto de planificar esta actividad. Ahora bien, cualquiera
que sea la forma en que el Ayuntamiento de Alaquàs organice
el acceso al dominio público, deberá atenerse a las
prescripciones que se determinan en la LGTel y que resultan de aplicación
en este punto. En concreto, deberá atenerse a las prescripciones
siguientes:
Las anteriores prescripciones se recogen
con claridad en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de
2000, que en su Fundamento de Derecho segundo señala: "(...) El ejercicio de
dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias
esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda
el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún
caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al
uso u ocupación del dominio público municipal,
ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina
del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, el
examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los
parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad;
esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca
de la entidad de la limitación resultante para el derecho
y del interés público que se intenta preservar."
Cumple aclarar que el modelo de Ordenanza
remitido a esta Comisión por el Ayuntamiento de Alaquàs
se corresponde con la Ordenanza de Calas y Canalizaciones del Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria. Esta Ordenanza fue aprobada el 20 de
marzo de 1991, estando vigente la Ley 31/1987, de 18 de diciembre,
de Ordenación de las Telecomunicaciones, que la actualmente
vigente LGTel deroga, salvo en los preceptos que se determinan en
la disposición derogatoria única de la mencionada LGTel.
No obstante, la Ordenanza aludida ha sido interpretada por el Tribunal
Supremo en su Sentencia de 24 de enero de 2000, interpretación
que se ha realizado también con referencia a la vigente LGTel. Pues bien, precisamente el hecho de
constituir la LOT el referente normativo de la Ordenanza de Calas
y Canalizaciones, en un entorno en el que Telefónica mantenía
una posición monopolística en los denominados servicios
portadores de telefonía, determina el que la Ordenanza en cuestión
adolezca de importantes lagunas en el tratamiento de aspectos claves
en la actual normativa liberalizadora, entre ellos el destacado reiteradamente
de la compartición de infraestructuras de telecomunicaciones. La manera de incorporar en las Ordenanzas
de ámbito local esta figura no responde a unas reglas preestablecidas.
Dependerá de las necesidades y posibilidades de cada Corporación,
del espacio que esté destinado a infraestructuras de comunicaciones
o de otros aspectos de interés puramente local. Baste ahora con decir que, en cualquier
caso, debe reconocerse la posibilidad de que cualquier operador habilitado
para ello por la oportuna licencia de telecomunicaciones pueda solicitar
la apertura de Calas y Canalizaciones y que este simple hecho pueda
desencadenar un procedimiento de compartición que, en sus líneas
maestras y según las posibilidades municipales, debería
estar diseñado en la mencionada ordenanza. En torno a las líneas maestras
de lo que podría constituir un procedimiento de compartición
de ámbito municipal, esta Comisión está tratando
de elaborar una guía que, atendiendo a las diferentes cuestiones
que se plantean, pueda servir de ilustración a los diferentes
ayuntamientos sobre la mejor manera de conducir de manera racional
el proceso de creación de infraestructuras de telecomunicaciones. Hechas estas precisiones, se considera
conveniente realizar las siguientes consideraciones en relación
con el modelo de Ordenanza de Calas y Canalizaciones remitido por
el Ayuntamiento de Alaquàs:
En el artículo 17 del modelo
de Ordenanza remitido se señala: "1.- La solicitud de licencia
de Comienzo de Obras para canalizaciones en la vía pública
puede ser presentada por una empresa de Servicio (UNELCO, ALUMBRADO
PÚBLICO, CTNE, TRÁFICO Y TRANSPORTE, SANEAMIENTO,
EMALSA), o por particulares, debiendo constar (excepto los servicios
municipales, que sólo aportarán memoria, planos, plan
de trabajo y director de obra), de los siguientes documentos: (...)" En este artículo se realiza
una enumeración de diversas empresas de suministro de servicios,
y, por lo que se refiere al servicio telefónico, consta una
referencia a Telefónica de España, S.A.U. en su antigua
denominación de Compañía Telefónica
Nacional de España (CTNE). Como se ha expuesto con anterioridad,
las telecomunicaciones son servicios que se prestan en régimen
de competencia, así se determina en el artículo 2
de la LGTel, de acuerdo con esta consideración se debería
eliminar la referencia a CTNE y realizar una alusión genérica
a las empresas habilitadas para el establecimiento o explotación
de redes públicas de telecomunicaciones.
No se plantea ninguna objeción
a la redacción de este artículo; sin embargo, resulta
conveniente realizar una serie de consideraciones acerca de su interpretación,
en concreto, respecto del apartado1 del mencionado artículo. Dicho artículo 22 de del modelo
de Ordenanza de Calas y Canalizaciones señala: "1.- No podrán realizarse
canalizaciones ni calas dentro de los dos años siguientes
a la recepción provisional de obra nueva de pavimentación
de calzadas, y de dos años en cuanto a aceras. 2.- No podrá concederse
ningún señalamiento de obra nueva si la entidad peticionaria
se hallare fuera de plazo en la realización de las obras,
o hubiere incurrido en su ejecución en alguna anomalía
sin subsanar. 3.- No obstante, en casos excepcionales,
podrá autorizarse la concesión de licencia sin sujeción
a las reglas establecidas en los apartados anteriores, pero en el
caso del apartado 1, el peticionario deberá reponer el pavimento
del vial en las condiciones y amplitud que se fije en la inspección
municipal. 4.- Si las obras hubiesen de
impedir o restringir la circulación, habrán de señalarse
previamente, por parte de la policía municipal, las vías
por donde deberá desviarse la misma. 5.- En caso de tener que emplearse
en las obras vehículos o maquinaria especial que puedan afectar
al pavimento, se señalarán los itinerarios que aquellos
deban seguir, y las medidas de seguridad que deban adoptarse." Respecto a la interpretación
de este artículo, el Tribunal Supremo, refiriéndose
a los dos primeros apartados, ha señalado en la Sentencia de
24 de enero de 2000: "A este respecto, no cabe
duda de la corrección de la exigencia de la Ordenanza de
subsanar las anomalías o la de terminar las obras que se
encontraran pendientes fuera de plazo (apartado 2), pues el invocado
derecho es, ante todo, correlativo a la obligación de la
empresa de servicio. Y, en cuanto al plazo del apartado primero
podría ser disfuncional si se estableciera la margen de
una planificación de la canalización en las vías
públicas; no en caso contrario, como ocurre con la Ordenanza,
cuando, además, puede distinguirse entre la construcción
de la red de canalizaciones y la posterior introducción
de cables dentro de las canalizaciones ya construidas. Y así,
una vez ejecutadas las obras de aquélla de acuerdo con
las previsiones de un adecuado plan procedería luego colocar
el cableado preciso en función de las concretas necesidades
de la demanda de cada momento." De acuerdo con la interpretación
que realiza el Tribunal Supremo, si bien -de conformidad a lo que
establecería el artículo 22.1 de la propuesta de Ordenanza-
no se podría, una vez repuesta la pavimentación de la
acera, abrir nuevas zanjas para el establecimiento de canalizaciones
de red hasta que transcurran dos años, sería posible,
no obstante, acceder durante ese período de dos años
al dominio público viario del municipio de Alaquàs,
a fin de instalar el cableado en que consisten las redes de telecomunicaciones,
sobre la base de la compartición de la infraestructura de canalización
instalada con anterioridad a la reposición del pavimento. A este respecto, cabe hacer referencia
a lo que dispone el artículo 44.3 de la LGTel. En dicho artículo
se dispone que los instrumentos de planificación territorial
o urbanística, por lo que se refiere al planeamiento de la
instalación de redes de telecomunicaciones, habrán de
dar cabida a la necesidad de establecimiento de dichas redes que exista
en el correspondiente municipio, según la previsión
existente (a cuyo fin, los órganos encargados de la redacción
de los instrumentos de planificación deberán recabar
informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología). El mencionado
artículo 44.3 de la LGTel dispone: "Los órganos encargados
de la redacción de los instrumentos de planificación
territorial o urbanística deberán recabar del órgano
competente del Ministerio de Fomento –debe entenderse Ministerio
de Ciencia y Tecnología- el oportuno informe, a efectos
de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones.
Los diferentes instrumentos de planificación territorial
o urbanística deberán recoger las necesidades de
establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones,
señaladas en los informes de Ministerio de Fomento." De acuerdo con este precepto,
el Ayuntamiento de Alaquàs, ha de recabar, para las previsiones
de ordenación urbanística del Plan Especial Director
de Infraestructuras de Telecomunicaciones a que se refiere en su escrito
de consulta, el informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología
a fin de que en la planificación que se realice del espacio
destinado al establecimiento de redes de telecomunicaciones se tome
en consideración la necesidad de instalación de dichas
redes que exista para el municipio de Alaquàs. De esta manera, en las canalizaciones
que se establezcan se dejará espacio para cubrir las necesidades
previstas, de modo que los operadores que, con posterioridad a la
reposición del pavimento de la acera pero antes del transcurso
de los dos años que se prevén en el modelo de Ordenanza,
pretendan instalar una red de telecomunicaciones, puedan servirse
de las canalizaciones adicionales que se hayan reservado de acuerdo
con las necesidades previstas, e instalar, así, su red de telecomunicaciones
mediante la simple colocación del cableado preciso. Con esta
solución se evita levantar el pavimento para establecer una
nueva zanja, pero se permite acceder al dominio público sobre
la base de la compartición de las infraestructuras de canalización
de red ya establecidas. En el supuesto excepcional de que
durante el transcurso de los dos años previsto en el artículo
22 del modelo de Ordenanza, existiera una necesidad de instalación
de redes que no hubiera sido prevista durante la fase de establecimiento
de las conducciones de red, resultará conveniente que se haga
uso de la previsión contenida en el apartado 3 del artículo
22 del modelo de Ordenanza, y se autorice la realización de
las obras que permitan el establecimiento de nueva infraestructura
de red.
Primera.- El convenio propuesto
por METRORED vulnera la normativa de telecomunicaciones, en la medida
que contiene previsiones contrarias a los principios de objetividad
y no discriminación entre operadores. No obstante, este hecho no impide
reconocer la posibilidad de que las Corporaciones Locales puedan alcanzar
acuerdos con operadores de telecomunicaciones para el establecimiento
y construcción de infraestructuras de telecomunicaciones, utilizando
fórmulas como las sociedades de economía mixta u otras
similares siempre que se respeten los principios esenciales que en
materia de compartición de infraestructuras se contienen en
la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo. Segunda.- De conformidad a
lo dispuesto en la LGTel, el Ayuntamiento de Alaquàs puede
establecer condiciones que regulen el acceso de los operadores al
dominio público municipal, pero dichas condiciones no pueden
impedir el ejercicio del derecho de ocupación que esté
reconocido a los operadores, y por otra parte, tales condiciones habrán
de respetar los principios de no discriminación, objetividad
y proporcionalidad. Tercera.- La legislación
de telecomunicaciones no contiene una normativa específica
sobre los convenios o los contratos que los Ayuntamientos puedan celebrar
con los operadores de telecomunicaciones a fin de organizar el acceso
al dominio público por tales operadores, siendo de aplicación
a tales convenios o contratos la normativa general que los regula. Cuarta.- Respecto al modelo
de Ordenanza de Calas y Canalizaciones remitido por El Ayuntamiento
de Alaquás a esta Comisión, esta Comisión aconsejaría
la introducción en el mismo de las oportunas modificaciones
para adaptar su contenido a un entorno de liberalización y
libre competencia en el establecimiento y explotación de redes
de telecomunicaciones, recogiendo, entre otros extremos, las líneas
maestras del procedimiento de compartición de infraestructuras. Quinta.- El Ayuntamiento de
Alaquàs ha de recabar, para las previsiones de ordenación
urbanística del Plan Especial Director de Infraestructuras
de Telecomunicaciones a que se refiere en su escrito de consulta,
informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología a los efectos
de determinar la necesidad de redes públicas de telecomunicaciones
que exista en el municipio de Alaquàs. Sexta.- En el supuesto excepcional
de que durante el transcurso de los dos años previsto en el
apartado 1 del artículo 22 del modelo de Ordenanza remitido
por el Ayuntamiento de Alaquàs, existiera una necesidad de
instalación de redes que no hubiera sido prevista durante la
fase de establecimiento de las conducciones de red, parece conveniente
que se haga uso de la previsión contenida en el apartado 3
de dicho artículo 22, por el que se autoriza la realización
de las obras que permitan el establecimiento de nueva infraestructura
de red. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y
el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la
que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación
del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |