D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 1 de marzo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba el: INFORME AL AYUNTAMIENTO DE SANTA
CRUZ DE TENERIFE RELATIVO AL PROYECTO DE ORDENANZA MUNICIPAL REGULADORA
DE LAS CONDICIONES PARA LA INSTALACIÓN Y CONSTRUCCIÓN
DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIÓN EN SU TÉRMINO
MUNICIPAL
Con fecha 31 de enero de 2001 tuvo
entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(CMT), la solicitud de informe del Ayuntamiento de Santa Cruz de
Tenerife, en relación con el Proyecto de Ordenanza municipal
reguladora de las condiciones para la instalación y construcción
de infraestructuras de telecomunicación en el término
municipal de Santa Cruz de Tenerife. El presente informe se emite a los
efectos previstos en los artículos 1.Dos.2.j) de la Ley 12/1997,
de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones
y 25.2 del Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, por el que
se aprueba el Reglamento de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, en los que se dispone que la CMT, en el ejercicio
de su competencia, asesorará a las Corporaciones Locales,
a petición de los órganos competentes de cada una
de ellas.
El presente informe tiene por objeto
examinar el Proyecto de Ordenanza municipal reguladora de las condiciones
para la instalación y construcción de infraestructuras
de telecomunicación en el término municipal de Santa
Cruz de Tenerife, con el fin de determinar si el mismo es ajustado
a derecho y se integra adecuadamente en el ordenamiento y en particular,
de modo coherente con las previsiones contenidas en la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel)
y en el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba
el Reglamento que desarrolla el Título III de la LGTel en
lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones, a las demás
obligaciones de servicio público y a las obligaciones de
carácter público en la prestación de los servicios
y en la explotación de las redes de telecomunicaciones (en
adelante, Reglamento de obligaciones de servicio público),
así como demás legislación vigente sobre la
materia. Con tal fin, se recogen en este
informe, los comentarios técnicos y jurídicos, que
con carácter general, nos sugieren el proyecto de norma.
El Anexo que acompaña el presente informe contiene un análisis
particular de los preceptos contenidos en el Proyecto de Ordenanza,
si bien sólo se expone el examen de aquellos preceptos que
son objeto de observaciones concretas y, en su caso, las modificaciones
pertinentes.
El Proyecto de Ordenanza presentado
ante esta Comisión contiene pormenorizada regulación
de la instalación de infraestructuras de telecomunicación
y de la actividad de establecimiento de redes de telecomunicaciones
en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife, que denota
un conocimiento amplio y en detalle de los servicios que se prestan
en el sector y de las soluciones tecnológicas que se utilizan
en el mismo, así como de la normativa contenida en la LGTel
y en sus disposiciones de desarrollo. Las ideas y conceptos en que se basa
el ordenamiento actual de las telecomunicaciones en España
han sido recogidas por la Ordenanza, tanto en su espíritu como
en el articulado. Así, la Exposición de Motivos expresa
que "la Ordenanza intenta equilibrar, por un lado, el derecho
de los operadores a tender sus redes de telecomunicaciones y, por
el otro lado, la potestad del Ayuntamiento de ordenar su territorio
desde el punto de vista del medio ambiente y del urbanismo".
De este modo, la Ordenanza proyectada contribuye a facilitar la
entrada de nuevos operadores al mercado aumentando la competencia
en el mismo, contribuyéndose de esta manera el objetivo general
que preside la actuación de esta Comisión. Precisamente, dicho conocimiento amplio
del marco normativo se traduce, tal vez, en un exceso de información
normativa, que el Proyecto de Ordenanza revela en aspectos tales
como el detalle de los diferentes títulos habilitantes que
se otorgan en materia de telecomunicaciones o la pormenorización
de los diferentes servicios que se prestan en el sector, que confiere
al Proyecto de Ordenanza un cierto carácter didáctico.
Se aprecia también una excesiva proyección de la
actividad regulatoria, incidiendo en algunos aspectos que han
de quedar, en principio, a libre voluntad de los particulares implicados,
como sucede con la determinación de las condiciones de la compartición.
Asimismo, se observa una cierta
reiteración en cuanto a la exigencia de aportación de
documentos y en la reproducción de las obligaciones que
sujetan a los operadores del sector (particularmente, en cuanto a
la obligación de compartición). En otro orden de cosas es de destacar
que el Proyecto de Ordenanza, que, con carácter general, recoge
con acierto los conceptos acogidos por la vigente LGTel, se atiene,
sin embargo, en algún punto a la nomenclatura que se utilizaba
antes de la entrada en vigor de dicha LGTel (así, existe referencia
a "servicios portadores" y "servicios finales"),
debiéndose a este respecto adaptar a la terminología
actual. Por lo que se refiere a la estructura
del Proyecto, este aborda la regulación de las condiciones
para instalar y construir infraestructura de telecomunicación,
estructurando el articulado del texto en seis títulos, a los
que acompañan dos disposiciones transitorias, dos disposiciones
adicionales y una disposición final, así como un anexo
al que acompañan tres subapartados (anexos i a a i c). Los seis Títulos de que consta
el Proyecto de Ordenanza se refieren a las siguientes materias:
Junto al texto del Proyecto de Ordenanza
remitido a esta Comisión, se acompañan cinco separatas,
que se refieren a las siguientes materias:
De acuerdo con esta sistemática,
la Ordenanza pretende llevar a cabo una regulación de las condiciones
de instalación de insfraestructuras de telecomunicación
en función del tipo de red de que se trate, lo que constituye
el cuerpo central de la Ordenanza (Títulos 2 a 4). Dicho cuerpo
central va precedido de un Título 1, que define el ámbito
de la Ordenanza y contiene una serie de disposiciones aplicables a
los diferentes supuestos (en materia de ocupación del dominio
público, del expediente de solicitud de la correspondiente
licencia municipal, y de las condiciones de ejecución y conservación
de las obras de las instalaciones). El Título 5 contiene una
regulación del procedimiento para obtener las licencias urbanísticas
y las autorizaciones de uso del dominio público municipal.
El título 6 se refiere al ejercicio de la potestad sancionadora. A este respecto, parece conveniente
ajustar la sistematización que se hace en la Ordenanza
a la distinción entre redes de telecomunicaciones que se acoge
en la vigente LGTel. En este sentido, se propone referir el Título
2 a las "Instalaciones pertenecientes a las redes de telecomunicaciones
que implican el uso de dominio público radioeléctrico",
el Título 3 a las "Instalaciones pertenecientes a redes
de telecomunicaciones que no implican el uso de dominio público
radioeléctrico", y el Título 4 a las "Instalaciones
pertenecientes a los teléfonos de uso público". Así, de una parte, esta clasificación
distinguiría los dos tipos de infraestructura de red de telecomunicaciones
característicos, en función de la utilización
o no del dominio público radioeléctrico. La distinción
en los dos tipos de red mencionados determinaría, asimismo,
la inclusión en la primera de estas categorías (utilización
del dominio público radioeléctrico) de las redes fijas
de acceso radio, que implican una infraestructura del tipo de la que
se contempla en el Título 2 del Proyecto de Ordenanza (MMDS/LMDS,
a que el Proyecto de Ordenanza se refiere en su Título 3 sobre
redes de cable). Por otra parte, la clasificación
que se propone eliminaría la identificación de la telefonía
de uso público con un tipo de red que sea característica
para la prestación de este servicio. Finalmente, en cuanto al contexto
normativo general sobre la compartición de infraestructuras,
en el cual se incardina el Proyecto que se informa, cabe significar
lo siguiente: Los operadores de telecomunicaciones
con título habilitante para el establecimiento y explotación
de redes públicas de telecomunicaciones precisan disponer de
derechos sobre propiedades públicas y privadas a fin de poder
ubicar las instalaciones necesarias para realizar el despliegue de
sus redes de telecomunicaciones y llegar a los usuarios finales. Existe,
por tanto, una vinculación directa e inmediata entre el desarrollo
de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones y la garantía
legal de la obtención por parte de todos los operadores de
redes públicas, en condiciones no discriminatorias, de los
derechos de ocupación del dominio público y privado
que les son imprescindibles para el ejercicio de su actividad. El artículo 43 de la LGTel
permite que los operadores titulares de licencias para la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones (que son las redes
que se utilizan, total o parcialmente, para la prestación de
servicios de telecomunicaciones disponibles al público) se
beneficien del derecho de ocupación del dominio público
o de la propiedad privada. De acuerdo con lo dispuesto en la LGTel,
determinados operadores de telecomunicaciones cuentan con licencias
individuales en las que se ha reconocido, con carácter genérico,
el derecho de ocupación del dominio público o privado. Esta Comisión ya ha tenido
ocasión de señalar que la existencia del derecho de
ocupación que tengan reconocido los operadores en su licencia
individual vincula a los Ayuntamientos. Éstos no pueden desconocer
el mencionado derecho y, en consecuencia, no pueden impedir, con carácter
general, que los operadores que tengan reconocido el derecho de ocupación
lo ejerciten de acuerdo con las previsiones de extensión y
delimitación geográfica que figuran en su licencia individual.
Se trata de un derecho reconocido "ex lege" a la instalación
de una red de telecomunicaciones que permite al operador ocupar, si
ello fuera preciso, determinada porción del dominio público
o privado. Ahora bien, como así mismo
ha señalado esta Comisión, este derecho no es absoluto
ni incondicionado; exige para su realización efectiva la aprobación
de un proyecto concreto de ejecución de obra y una autorización
singular de ocupación del dominio público (o, en su
caso, la tramitación de un expediente de expropiación
forzosa o imposición de servidumbre de paso, si tratara de
dominio privado). Cuando se trata de la ocupación del dominio
público municipal los Ayuntamientos (a quienes corresponde
el otorgamiento tanto de la licencia urbanística que apruebe
el proyecto de obra, como de la autorización singular de ocupación
demanial) pueden imponer condiciones al modo en que este derecho vaya
a ser realizado, por razón de la protección de los intereses
públicos cuya competencia les corresponde. La LGTel recoge, bajo la denominación
de "requisitos esenciales" cuáles son los motivos
de interés público y de naturaleza no económica
que pueden llevar a imponer condiciones al establecimiento de las
redes públicas de telecomunicaciones. Entre dichos motivos
contempla, en consonancia con las razones que el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife manifiesta en la Exposición de Motivos del
Proyecto de ordenanza, "la protección del medio ambiente
y el cumplimiento de los objetivos urbanísticos". En cuanto a los medios de que un Ayuntamiento
se pueda servir para conseguir el objetivo de que la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones en su municipio se
realice de una forma armónica con respecto a los intereses
de tipo urbanístico o medioambiental, son múltiples
las soluciones a las que el Ayuntamiento se puede acoger. Respetando
los principios de objetividad y no discriminación entre operadores,
la Administración Local puede utilizar cuantos instrumentos
le confiere el ordenamiento jurídico para, en el marco de la
protección de los intereses para los que resulte competente,
racionalizar el proceso de construcción de infraestructuras
e instalaciones de redes de telecomunicaciones. A este respecto, la legislación
comunitaria y nacional de telecomunicaciones arbitran el mecanismo
de la compartición de infraestructuras, que se regula en los
artículo 47 y ss. de la LGTel y en sus normas de desarrollo. Comentada la estructura del Proyecto
y el contexto normativo sobre la compartición, en el que se
incardina la propuesta que se informa, a continuación se exponen
las consideraciones generales relativas al cuerpo central de la Ordenanza,
con referencia a los tres Títulos comprendidos en dicho cuerpo.
Si bien, a efectos de una mayor claridad expositiva, se inicia el
comentario con las instalaciones que no utilizan dominio público
radioeléctrico. II.1. Instalaciones de redes
que no utilizan el dominio público radioeléctrico. El proyecto de Ordenanza presentado
ante esta Comisión reconoce, acertadamente, la existencia del
derecho de ocupación del que, conforme a lo dispuesto en la
LGTel y normativa de desarrollo, pueden beneficiarse los operadores
de telecomunicaciones. No obstante, se aclara en la Exposición
de Motivos de la Ordenanza que al objeto de evitar un "deterioro
medioambiental o urbanístico", el Ayuntamiento manifiesta
su intención de "imponer, en la medida que ello sea
posible, criterios de "uso compartido"". El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife
muestra su intención de servirse de este instrumento de la
compartición (que, como se ha señalado, no es el único
que podría utilizar), como medio para dar cabida a la instalación
de redes de telecomunicación por los operadores, salvando,
al tiempo, los intereses urbanísticos y medioambientales que
concurran. Con este objetivo se aborda en el
Título 3 de la Ordenanza la regulación de las redes
de telecomunicaciones por cable, que no utilizan el dominio público
radioeléctrico. Este Título consta de un Capítulo
I, sobre "Condiciones generales" (donde se alude, entre
otras cuestiones, a las "Condiciones de uso compartido del
bien público", así como al establecimiento
de "conducciones suplementarias a las planteadas en la solicitud
de licencia, en previsión de su uso futuro por otros operadores
o por el propio Ayuntamiento"), y de otros cuatro Capítulos,
que se refieren a la licencia necesaria para la ejecución de
la obra y a la construcción y conservación de las instalaciones.
En concreto, en el Capítulo II el Proyecto de Ordenanza se
ocupa de la "Documentación y requisitos necesarios para
la licencia" (distinguiendo los casos de "Urbanizaciones
de nueva construcción" y "Urbanizaciones preexistentes");
el Capítulo III regula la "Tramitación de la solicitud
de licencia" (previendo que durante la tramitación del
expediente se haya de propiciar un "convenio entre todos los
operadores interesados con el fin de realizar infraestructuras de
uso compartido"); el Capítulo IV se refiere a la "Realización
de las instalaciones y su conservación" (entre otros aspectos,
se prevé que habrá de procurarse un determinado modelo
de uso compartido de las infraestructuras instaladas), y el Capítulo
V trata de las "Instalaciones en bienes de interés cultural
o en zonas de mínima intervención". Conviene analizar las implicaciones
que, en relación a la compartición, se contienen en
los diferentes Capítulos del Título III.
Entre las "Condiciones previas
a la ejecución de la obra" - de cuya regulación
se ocupa el artículo 37 del Proyecto de Ordenanza-, se recoge
en este expresamente, para los operadores de redes de telecomunicaciones
que tengan derecho de ocupación del dominio público,
la obligación de compartición. Con ocasión de la consulta
del Ayuntamiento de Alaquàs (Valencia) sobre la propuesta de
Metrored, S.A. de constituir una empresa de economía mixta
para la creación de infraestructura de canalización
de redes de telecomunicaciones (Acuerdo del Consejo de esta Comisión
del día 8 de febrero de 2001), esta Comisión ha
manifestado que para que la compartición se produzca habrá
de concurrir alguno de los supuestos en los que, conforme a la normativa
de telecomunicaciones, la compartición puede tener lugar. Tales
supuestos son los siguientes:
Corresponde al Estado la competencia
para realizar esta declaración de utilización compartida
del dominio público de un municipio a los efectos de la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones, ya que el artículo
149.1.21ª de la Constitución Española atribuye al
Estado competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones. De
acuerdo con la última reestructuración ministerial,
esta competencia se ejercerá por medio de Orden del Ministerio
de Ciencia y Tecnología.
Para proteger los motivos de interés
público que antes se han mencionado, el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife considera conveniente que los operadores que ocupen
el dominio público municipal estén sujetos, con carácter
general (para los diferentes supuestos en que se solicite ocupar el
dominio público), a la compartición de infraestructuras. Con este propósito, en la Separata
III -correspondiente a la documentación presentada ante esta
Comisión- se contiene una solicitud, que aparece dirigida al
Ministerio de Ciencia y Tecnología, consistente en que "el
dominio público de titularidad de Santa Cruz de Tenerife sea
declarado de uso compartido para la instalación de redes de
telecomunicaciones". Será la aprobación, por
la correspondiente Orden ministerial, de esta declaración de
uso compartido la que dé origen a esta obligación de
los operadores a favor de la compartición. Por tanto, resulta conveniente aclarar
que las prescripciones contenidas en el Proyecto de Ordenanza que
es objeto de este informe que se refieren a la obligación de
compartir se entienden supeditadas a la aprobación de la mencionada
Orden ministerial.
En el artículo 46 -en concordancia
con lo dispuesto en el artículo 37- del Proyecto de Ordenanza
se prevé que antes de que tenga lugar la resolución
por parte del Ayuntamiento del expediente relativo a la solicitud
de licencia, tanto el propio Ayuntamiento como el operador solicitante
habrán de propiciar un convenio con los operadores interesados
a fin de realizar las infraestructuras de uso compartido. Para ello,
en el artículo 37 (F) de la Ordenanza se prevé la
apertura de un período de información pública
de veinte días, durante el cual se podrán recibir
solicitudes de compartición procedentes de los operadores
interesados que cuenten con derecho de ocupación del dominio
público. Transcurrido ese plazo, se fijaría, según
el Proyecto, un nuevo plazo de treinta días para que el
Ayuntamiento estudie las solicitudes y "responda a los interesados
reconociendo su derecho". Frente a lo anterior, se han encuadrar
estas prescripciones en el procedimiento que se regula en el artículo
49 del Reglamento de obligaciones de servicio público. En
este artículo se prevé que, dictada la correspondiente
Orden ministerial, cuando se reciba una solicitud de ocupación,
se otorgue un plazo de veinte días para que los operadores
de redes públicas de telecomunicaciones que tengan reconocido
derecho de ocupación manifiesten su interés en la
utilización compartida. Se prevé también que
se otorgará un nuevo plazo, que según el Reglamento
es de veinte días, para que los interesados convengan las
condiciones de uso compartido, y a falta de acuerdo podrá
solicitarse la intervención de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones. En el artículo 49 del Reglamento
no se prevé que haya de tener lugar una intervención
de parte de la Administración titular del dominio, por un
plazo de treinta días, para el estudio de las solicitudes
de los operadores, o para el "reconocimiento" de su derecho.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo mencionado del
Reglamento, las solicitudes en cuestión habrán de
consistir en la manifestación del interés en la utilización
compartida, y esta manifestación podrá realizarse
por quien tenga reconocido en su licencia individual derecho de
ocupación del dominio público. Transcurrido el primero
de los plazos de veinte días, los interesados disponen de
un plazo, que también es de veinte días, para convenir
las condiciones en que haya de tener lugar la compartición.
Consecuentemente, no se estima necesario
la introducción de un plazo de 30 días para que el
Ayuntamiento reconozca tal derecho, porque del mero examen de la
licencia resulta evidente si un operador dispone o no de derecho
genérico a la ocupación. Por otro lado, como Separata II
de la documentación remitida por el Ayuntamiento de Santa
Cruz de Tenerife, figura un modelo de convenio entre operadores
en materia de infraestructuras de telecomunicación de uso
compartido en áreas urbanas. Este modelo de convenio tiene
un carácter muy abierto, puesto que se aporta "como
una referencia con la que comparar los posibles acuerdos espontáneos
que presenten los operadores y no como un documento directamente
exigible a éstos". Además, se prevé
la adhesión de nuevos operadores al convenio e incluso se
recoge, como una estipulación del mismo, que "las
partes entienden conveniente promover, conjunta o individualmente,
la adhesión al mismo de otros operadores de telecomunicaciones
o, en su defecto, promover con otros operadores acuerdos de características
similares". Como ya se ha señalado al
inicio de este apartado del informe, son múltiples los instrumentos
de que un Ayuntamiento se puede servir, en el marco del ordenamiento
jurídico vigente, para organizar de un modo armónico
el establecimiento de redes de telecomunicaciones en el municipio.
En concreto, un Ayuntamiento puede
servirse del instrumento del convenio para propiciar la compartición
entre operadores, fomentando que se produzca un uso compartido.
Asimismo, un Ayuntamiento podría fomentar, por la vía
del convenio (y no por la vía de la imposición), un
determinado modelo de uso compartido, haciendo uso de este instrumento
de una forma abierta y dando opción a cualquier operador
que lo desee de adherirse al mismo. Por medio de este convenio se
podría anticipar el acuerdo sobre las condiciones de compartición
al que se refiere el artículo 49 del Reglamento de obligaciones
de servicio público (en relación con el cual prevé
otorgar un segundo plazo de veinte días), siempre que las
partes firmantes del convenio que propicia el Ayuntamiento fueran
coincidentes con las interesadas en la compartición. Así lo ha manifestado esta
Comisión con ocasión de la consulta planteada por
el Ayuntamiento de Alfafar (Valencia) sobre las posibilidades legales
de programar las actividades de instalación de redes de telecomunicaciones
por los operadores (Acuerdo del Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 1 de febrero de 2001),
en el que se afirma: "El mencionado acuerdo de
voluntades entre el Ayuntamiento y los operadores podrá limitarse
al objetivo de conseguir el compromiso de que, sobre el proyecto
inicial presentado por el solicitante de la ocupación del
dominio público, se realicen las adaptaciones necesarias
para dar cabida adicional a los otros operadores; o, por el contrario,
el mencionado acuerdo podrá extenderse a la determinación
del ámbito de la compartición (si se trata de compartición
del dominio público ocupado o de compartición de las
infraestructuras a establecer sobre el mismo), o a la determinación
de las condiciones de dirección y ejecución de las
obras, pero nada obsta a que estos otros aspectos se remitan por
el Ayuntamiento a un acuerdo posterior de los operadores entre sí
(a falta del cual, podría intervenir esta Comisión
para determinar las condiciones de la compartición). Asimismo, para el supuesto en
que el Ministerio de Ciencia y Tecnología dicte la Orden
que está prevista en el artículo 49 del Reglamento
de obligaciones de servicio público, nada impide que el acuerdo
de voluntades entre el Ayuntamiento y los operadores se produzca
para que dicho acuerdo tenga eficacia en el seno del procedimiento
del artículo 49 del Reglamento de obligaciones de servicio
público, conviniendo en que los diferentes operadores manifiesten,
dentro del plazo de los veinte días que se prevé en
el mencionado precepto, su interés en la utilización
compartida y se anticipen las condiciones de uso compartido a cuya
fijación se refiere el mencionado precepto."
Nada obsta, por tanto, a que el
Ayuntamiento de Tenerife, en los términos señalados,
propicie el convenio entre los operadores, como otro instrumento
del que servirse para el logro de ese objetivo de desarrollo armónico
de la actividad de establecimiento de redes. No obstante, se debería
aclarar en el convenio que la existencia de discrepancias acerca
de las condiciones de compartición, corresponde resolverlas
a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
En el Capítulo IV del Título
3 del Proyecto de Ordenanza se regulan ciertas condiciones aplicables
a las instalaciones a construir; así, ciertas anchuras mínimas
de zanja en función de la profundidad de la misma, la separación
que ha de existir entre el prisma que conformen las canalizaciones
de telecomunicaciones y las infraestructuras de conducción
propias de otros servicios, adaptación de la ubicación
y tipo de tapa de las cámaras o arquetas al ritmo compositivo
y geométrico de la vía pública, o la excepcionalidad
de los tendidos de cable aéreos o en fachada. En este Capítulo, en concordancia
con lo que se establece en el Anexo I de la Ordenanza, se contiene,
además, una ordenación de cómo debe articularse
la compartición. En concreto se prevé que las cámaras
o arquetas de paso de cables deberán ser comunes y que se ha
de procurar destinar los tubos de un mismo nivel, o de niveles contiguos,
a un mismo operador. Con respecto a lo anterior, se ha
de señalar que no se observa, o, al menos, no se explicita
en el Proyecto, cuál pueda ser el interés público
municipal que justifique la imposición -por vía normativa-
de un determinado modelo de uso compartido. Tanto la LGTel (en
su artículo 47) como el Reglamento de obligaciones de servicio
público (en los artículos 48 y 49) atribuyen a los operadores
implicados en la compartición la competencia para determinar
las condiciones en que la misma habrá de producirse, y en defecto
de acuerdo entre los mismos, podrá resolver la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones. Por tanto, corresponde, en principio,
a los operadores involucrados la determinación de la forma
en que puede organizarse la compartición, puesto que son quienes
mejor conocimiento tienen de cuáles son las circunstancias
que les afectan y cuáles son las soluciones que mejor se ajustan
a sus intereses, sin que a ello obste el que, como se ha señalado
en el punto anterior, el Ayuntamiento pueda propiciar, en los
términos a los que antes se ha hecho alusión, un convenio
entre los operadores acerca de las condiciones de compartición. Diferente es el supuesto en que, para
un determinado caso, el Ayuntamiento aprecie que, por motivos de seguridad
en relación a las condiciones existentes en el subsuelo o por
la concurrencia de otros intereses públicos municipales, la
construcción del prisma debe tender a una estructura determinada
(de profundidad o de longitud) en vez de a otra estructura diferente.
En este caso, al igual que en cualquier otro en que se impongan condiciones
al establecimiento de redes de telecomunicaciones, se habrá
de justificar la existencia de los intereses públicos que motiven
la mencionada imposición de condiciones. Por otro lado, y desde un punto de
vista técnico, esta Comisión entiende que la redacción
dada a los apartados 6 y 7 del Anexo IB relativos respectivamente
a los "Criterios de dimensionado para los prismas de canalización"
y "Dimensiones de Cámaras y arquetas", deben ser
modificadas con el fin de adaptarlas al marco normativo. En primer lugar, como se señaló
anteriormente, deben ser los operadores interesados los que tras un
Acuerdo en el uso compartido de la infraestructura determinen las
características físicas de los prismas de canalización
y de las cámaras y arquetas. Así lo reconoce la propia
Ordenanaza en el segundo párrafo del apartado 6.II (cuya ubicación
sistemática en el texto parece anómala), al establecer
que "en el caso que llegara a producirse Acuerdo de compartición
entre los operadores, los criterios de dimensionado de la infraestructura
serán los que allí se determinen". Lo anterior no significa que los operadores
tengan libertad absoluta para definir ad libitum las configuración
del prisma de canalización, ya que su legítimo derecho
a desplegar redes de telecomunicaciones encuentra un límite
en el correlativo deseo del titular del dominio público y privado
de proteger el bien. Por lo tanto, debe encontrarse el punto de equilibrio
en el ejercicio de ambas facultades. En este sentido, se entiende que el
Ayuntamiento podría proteger suficientemente su dominio público
mediante el establecimiento del máximo ancho de la zanja, el
recorrido por el que discurre la misma, las distancias máximas
respecto de las redes de distribución de otros servicios (agua,
luz, gas) y asegurando que se emplean materiales adecuados y técnicas
de buen hacer constructivo. Sin embargo, no parece coherente con la
libertad empresarial de que disponen los operadores el hecho de que
la Ordenanza proyectada pretenda establecer los criterios de dimensionamiento
de las secciones de los prismas de canalización, tanto en lo
respecta al número de tubos de cada operador, su sección
transversal y la disposición física de los mismos, que
son aspectos que no deberían ser regulados por la Ordenanza. Como resumen, debe considerarse que
las Ordenanzas no deberían regular:
En última instancia, los diagramas
recogidos en la Ordenanza podrán tener carácter orientativo. La Ordenanza establece la siguiente
jerarquía de canalización de red:
Está formada por un mínimo
de:
Está formada por un mínimo
de 6 conductores de Æ 110 mm. en Base 3. Se distribuirán
siguiendo la regla de un conducto por cada operador, aumentando
el número resultante en un 50% para ser utilizado como reserva.
Está formada por un mínimo
de 8 conductores de Æ 63 mm. en Base 4. No se establecen reglas
de reparto entre operadores.
No se establece un número
mínimo de conductores, si bien se anexan diagramas con las
siguientes estructuras:
Se limita el número de tubos
por operador y parcela ó edificio a 2 tubos de Æ 110
mm ó 2 tubos de Æ 63 mm.
En los artículos 36 y 37 del
texto del Proyecto de Ordenanza se contienen dos previsiones que es
procedente conectar:
En principio, la segunda de las medidas
a las que se ha hecho alusión, con la cual se persigue la salvaguarda
de los intereses municipales, no ocasiona, por sí misma, lesión
del derecho de los operadores al establecimiento de su red de telecomunicaciones,
al ir acompañada del establecimiento de una reserva de conducciones
suplementarias en previsión de las necesidades futuras. De
esta forma los operadores interesados en la instalación de
sus redes durante el transcurso de los períodos a que se refiere
el artículo 37 del Proyecto podrán establecer la red
en cuestión por la vía del instrumento de la compartición,
sirviéndose de las canalizaciones suplementarias ya instaladas,
y evitando así abrir nuevamente el pavimento. No obstante, el texto de la Ordenanza
contempla una excepción a la prohibición que se establece
en el artículo 37, consistente en que el propio Ayuntamiento
permita la realización de nuevas obras durante los períodos
a los que se ha hecho alusión. Resulta conveniente, para garantizar
plenamente el derecho de los operadores al establecimiento de su red,
que a esta excepción se añada otra, relativa al supuesto
en que se hubiera agotado la reserva de capacidad disponible para
nuevas redes, ya que, de otro modo, en caso de agotamiento de la reserva,
la prohibición de nuevas obras podría lesionar los derechos
de los operadores.
a) Planteamiento general: El artículo 39 del Proyecto
de Ordenanza se ocupa de las "Urbanizaciones de nueva construcción".
En este artículo se prevé que el promotor urbanístico
construya, durante el proceso de urbanización, infraestructura
de telecomunicación, "que será cedida al Ayuntamiento
en el momento de entrega de la urbanización", prohibiéndose
la instalación de cable aéreo ni en fachada. Esta infraestructura,
que estará sujeta al uso compartido, se identifica en el Anexo
I B a la Ordenanza y consiste en el establecimiento de un mínimo
de seis conductos de 110 mm de diámetro y dos tritubos de 63
mm., distribuidos según el prisma dibujado en el Plano Nº 1. Se prevé, por tanto, que el
promotor urbanístico, en ejecución de la urbanización,
construya infraestructura de red de telecomunicaciones, que será
utilizada por los operadores del sector para el despliegue de sus
instalaciones. De entrada y en relación
con los titulos habilitantes, procede hacer mención de
lo ya manifestado por esta Comisión en la respuesta a la consulta
planteada por el Consorcio de Aguas de Tarragona, sobre si es necesario
o no solicitar licencia para la cesión de infraestructura soporte
de una futura red de telecomunicaciones (Acuerdo del Consejo de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha
8 de febrero de 2001). En relación con esta consulta, esta
Comisión expuso que la instalación de una infraestructura
que es propia de una red de telecomunicaciones supone una fase de
la actividad de establecimiento de una red de telecomunicaciones y,
como tal, queda sujeta a licencia: "Considerando en primer
lugar la ejecución de obras tendentes a la colocación
de tubos, incluida la propia colocación, hay que tener
en cuenta que su realización no nos conduce a la existencia
de una red de telecomunicaciones, puesto que faltan todavía
algunos de los elementos constitutivos de ésta. Ahora bien,
la LGT exige título habilitante para el establecimiento
de una red de telecomunicaciones, expresión cuyo significado,
"acción de establecer", incluye todas y cada
una de las actividades necesarias para que aquello a lo que se
refiera quede establecido. Este punto es importante porque no
se exige el título una vez que la red está establecida
sino para su establecimiento, luego el título habilitante
es obligatorio para desarrollar cualquiera de las actividades
necesarias para establecer dicha red. La instalación
de tubos y la previa adquisición de los derechos necesarios
para tal instalación, constituye uno de los hitos imprescindibles
(probablemente, incluso, el más costoso) para el establecimiento
de la red de telecomunicaciones, por lo que su ejecución
debe estar amparada por el correspondiente título."
De esta forma, el promotor o quien
realice tal actividad de establecimiento de una infraestructura de
red debe, o bien disponer de licencia, o bien actuar por cuenta de
un operador que disponga de ella. Por otra parte, en relación
con la creación de canalizaciones para redes de telecomunicación,
no parece conveniente que el promotor urbanístico asuma la
actividad de establecimiento de las canalizaciones que hayan de
utilizar los operadores de telecomunicaciones sin contar con los
intereses de los mismos. En efecto, aunque el artículo
39 parece indicar la existencia de una negociación previa a
la instalación de las infraestructuras entre los operadores
de telecomunicación y el promotor, lo cierto es que no se especifica
la forma de llevarse a cabo dicha participación, por lo que
debería precisarse. A este respecto, un convenio entre
los operadores podría ser un medio útil para organizar
con acierto el establecimiento de infraestructuras de telecomunicaciones
en los terrenos a urbanizar, regulando la actuación coordinada
entre el promotor urbanístico y los operadores de telecomunicaciones.
Es de destacar a este respecto que
el convenio que se propone en la Separata II, excluye de su ámbito
de aplicación a las urbanizaciones de nueva construcción.
A estos efectos, podría ser conveniente extender el ámbito
del modelo de convenio a las urbanizaciones de nueva construcción.
Asimismo, se podría establecer un anuncio público para
que los operadores interesados en instalar su red en la nueva urbanización
puedan concurrir al proceso, sin perjuicio de que se considerara interesado
en el procedimiento, en todo caso, a los operadores de los que se
tenga noticia concreta acerca de su interés en el establecimiento
de redes públicas de telecomunicaciones en el municipio; así,
por ejemplo, los operadores que, en un período de tiempo reciente,
hubieran dirigido al Ayuntamiento solicitudes relativas a la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones, o, en su caso, las
tuvieran ya instaladas (con independencia de que la instalación
se hubiera producido participando, o no, en el seno de procesos organizados
de instalación). De nuevo en relación con este
aspecto cabe destacar que son amplias las posibilidades que el ordenamiento
jurídico confiere al Ayuntamiento para coordinar de una forma
armónica con los intereses municipales la actividad de establecimiento
de las redes públicas de telecomunicaciones. Antes de entrar en un análisis
de cuáles pueden ser algunas de estas opciones conviene estudiar
más detalladamente la solución configurada en el artículo
39 del Proyecto de Ordenanza. b) Estudio de la solución
contenida en el Proyecto de Ordenanza en relación con
el establecimiento de canalizaciones de red en urbanizaciones nuevas. En el artículo 39 del Proyecto
de Ordenanza se prevé que el promotor, en ejecución
de la urbanización, haya de establecer las canalizaciones de
red y que, en el momento de entrega de la urbanización, la
propiedad de esas canalizaciones sea cedida al Ayuntamiento. Se sigue,
así, el esquema propio de la conexión a los llamados
"sistemas generales", término con el que generalmente
se ha denominado a las obras correspondientes a servicios públicos;
habiendo previsto, en ciertos casos, la normativa urbanística
que la realización de dichas obras corresponde a los urbanizadores,
que habrán de cederla obligatoria y gratuitamente a la Administración. Este esquema se corresponde con la
noción de servicio público. Se trata de servicios cuya
prestación, por razón de la cualificación o especialidad
del interés público concurrente en los mismos, corresponde
al Estado (que asumirá su prestación de una forma directa,
o indirecta, por medio de un concesionario). Los bienes que queden
afectos a la prestación de estos servicios adquieren la naturaleza
de bienes de dominio público. En este sentido, en el Decreto Legislativo
1/2000, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley de Ordenación del territorio y espacios naturales protegidos
de Canarias (B.O. Canarias 15 de mayo de 2000) se define la noción
de "sistema general" con el siguiente tenor: "Categoría comprensiva
de usos y servicios públicos, a cargo de la Administración
competente, básicos para la vida colectiva, junto con el
suelo y las infraestructuras y construcciones y sus correspondientes
instalaciones, que requiera su establecimiento. Pueden ser insulares,
comarcales o supramunicipales. Los bienes inmuebles correspondientes
son siempre de dominio público. La gestión de los
sistemas generales, una vez implantado el uso o servicio, puede
tener lugar en cualquiera de las formas permitidas por la legislación
reguladora de la Administración titular." (Anexo relativo a los conceptos
fundamentales utilizados por este Texto Refundido). Paralelo a este concepto, el Anexo
del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del territorio
y espacios naturales protegidos de Canarias recoge el concepto de
"dotación", como "Categoría comprensiva
de los usos y servicios públicos, con el suelo y las construcciones
e instalaciones correspondientes y a cargo de la Administración
competente, que el planeamiento no incluya en la categoría
de sistema general. Los bienes inmuebles correspondientes tienen siempre
la condición de dominio público. La gestión de
las dotaciones, una vez implantado el uso o el servicio, puede tener
lugar en cualquiera de las formas permitidas por la legislación
reguladora de la Administración titular". El artículo 71.3 g) del
mencionado Texto Refundido recoge el deber de ejecutar la conexión
a sistemas generales y dotaciones en los siguientes términos:
"Los propietarios del suelo urbanizable ordenado tendrán
los siguientes deberes: Costear y, en su caso, ejecutar la parte que
proceda de las obras precisas para asegurar la conexión y la
integridad de las redes generales de servicios y dotaciones". Procede encuadrar este precepto
en el marco de la legislación básica del Estado. En
el artículo 18 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre régimen
del suelo y valoraciones se dispone: "La transformación
del suelo clasificado como urbanizable comportará para
los propietarios del mismo los siguientes deberes: (...) 3. Costear y, en su caso, ejecutar
las infraestructuras de conexión con los sistemas generales
exteriores a la actuación y, en su caso, las obras necesarias
para la ampliación o refuerzo de dichos sistemas requeridos
por la dimensión y densidad de la misma y las intensidades
de uso que ésta genere, de conformidad con los requisitos
y condiciones que establezca el planeamiento general. (...)" Determinadas Leyes sectoriales
obligan a que en el planeamiento se consideren sistemas generales
determinadas superficies. En concreto, el artículo 18.1 de
la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la
Marina Mercante, establece los planes generales y demás instrumentos
generales de ordenación urbanística deberán calificar
la zona de servicio de los puertos estatales como sistema general
portuario. Lo mismo se prevé respecto de los aeropuertos y
su zona de servicio en el artículo 166 de la Ley 13/1996, de
medidas fiscales, administrativas y del orden social. No existe en cambio, en la legislación
de telecomunicaciones una norma que prevea algo semejante. Las telecomunicaciones
son servicos de interés general, que se prestan en régimen
de libre concurrencia (así lo dispone el artículo 2
de la LGTel). El artículo 44.3 de la LGTel prevé que
los órganos encargados de la redacción de los instrumentos
de planificación territorial o urbanística habrán
de recabar informe preceptivo del Ministerio de Ciencia y Tecnología,
"a efectos de determinar las necesidades de redes públicas
de telecomunicaciones", a fin de que en los mencionados instrumentos
se recojan las necesidades señaladas en dicho informe. Se trata,
por tanto, de definir el uso de los terrenos, reservar espacio para
la ubicación de instalaciones de telecomunicaciones; en definitiva,
definir el espacio en el que puede situarse la infraestructura de
red de telecomunicaciones. A mayor abundamiento, conviene
recordar que la normativa de telecomunicaciones da una especial relevancia
a la determinación por los propios operadores de las condiciones
relativas a sus redes de telecomunicaciones, como elemento de especial
importancia para la actuación de la competencia en el mercado
de las redes públicas de telecomunicaciones. No existe en la
normativa de telecomunicaciones, a diferencia de lo que está
previsto en otras normas sectoriales, una competencia del Estado en
materia de planificación de las instalaciones de transporte. Más aún, en el artículo
13 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecen
el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios
y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse
por sus titulares (en adelante, Orden de licencias), se obliga al
solicitante de una licencia a desarrollar en el proyecto técnico
que ha de presentar la "topología y arquitectura de la
red", a fin de que detalle las características principales
de la misma en sus diferentes tramos, y se refiere expresamente no
sólo a la red troncal sino también e la red de distribución,
también conocida como red de acceso. De acuerdo con esto, debe precisarse
la redacción contenida en el artículo 39 del Proyecto
de Ordenanza, previendo otra en que la participación de los
operadores interesados en la actividad de establecimiento de red en
las urbanizaciones de nueva construcción quede garantizada. c) Soluciones que se proponen: Como ya se ha anticipado, el Ayuntamiento
de Santa Cruz de Tenerife podrá acoger la solución que
estime más oportuna, dentro de las opciones que le confiere
el ordenamiento jurídico, para organizar el establecimiento
de redes de telecomunicaciones en las urbanizaciones de nueva construcción,
respetando el derecho de los operadores y salvaguardando los intereses
municipales que resulten implicados. Parece claro el interés
municipal concurrente en el hecho de que, en la medida de lo posible,
el establecimiento de las redes públicas de telecomunicaciones
en las nuevas urbanizaciones se ejecute en la fase de urbanización
del polígono urbanístico o unidad de actuación
de que se trate. Tomando en cuenta este interés,
se apuntan a continuación algunas posibles soluciones:
Recordemos que el urbanismo constituye
una función pública en la que está reconocida,
bajo ciertas condiciones, la iniciativa privada, no sólo
en materia de planeamiento sino también en materia
de ejecución; si bien, la competencia tanto para la aprobación
del planeamiento como para la elección del sistema de ejecución
es administrativa. Existen, por tanto diferentes instrumentos urbanisticos
para dar cabida a la intervención de los operadores. En efecto, cabe considerar, globalmente,
dos formas de llevar a cabo la actividad urbanística de que
se trate, de acuerdo con lo que dispone el Texto Refundido de la
Ley canaria de Ordenación del territorio: 1) la de iniciativa
pública, en la que la actuación se asume por la
Administración, que podría convenir con los operadores
interesados la forma en que, durante la fase de urbanización,
haya de producirse la instalación de redes públicas
de telecomunicaciones en el municipio; y,2) la de iniciativa
privada. Pues bien, en relación con la iniciativa privada,
la legislación prevé algunos casos en que podrá
ser ejercida por cualquier persona -ocurre así con la formulación
de los proyectos de urbanización o de obra relativos a la
ejecución material de infraestructuras, zonas ajardinadas
o mobiliario urbano- y otros casos en que sólo podrá
ser ejercida por ciertas personas -en concreto, los propietarios
del suelo, como sucede, en principio, con los sistemas de ejecución
privada-, pero respecto de este caso se prevé el trámite
de información pública, a la vista de la cual, habrá
de resolver el Ayuntamiento. De este modo, si el Ayuntamiento
estuviera interesado en organizar, en el marco de las actuaciones
urbanísticas de ejecución, la actividad de los operadores
consistente en la instalación de redes, el Ayuntamiento podrá
hacer uso de las diferentes opciones que le ofrece el ordenamiento
jurídico, tomando en cuenta los intereses de todas las partes
que puedan resultar afectadas (así, los operadores y, en
su caso, el promotor), para escoger la solución que estime
más oportuna, todo ello dentro del marco de la normativa
urbanística y del respeto a los principios de objetividad
y no discriminación entre operadores. Bien porque el protagonismo de la
actividad urbanística de que se trate corresponda a la Ayuntamiento,
bien porque aun no correspondiéndole tenga competencia para
la intervención, el Ayuntamiento podría anticipar
la inclusión de las previsiones de los operadores en el sistema
de ejecución, propiciando previamente la celebración
de un convenio entre los mismos o abriendo procedimiento para recoger
sus intereses. Las previsiones de los operadores se podrían
proyectar en el proceso de ejecución urbanística con
ocasión de los diferentes cauces de intervención municipal
(que aparecen reglados para dicho proceso), en particular, con
ocasión de la competencia del Ayuntamiento para determinar
el sistema de ejecución. De este modo, una vez hubieran
quedado apreciados tanto los intereses municipales como los intereses
de los operadores, los operadores podrían:
Así, el Ayuntamiento puede
determinar, normativamente, que el urbanizador establezca una cierta
infraestructura en el dominio público (como las galerías
para conducciones), en la que se puedan situar las canalizaciones
propias de las redes de telecomunicaciones o las canalizaciones
propias de otro tipo de servicios. Nada obsta, en la normativa de
telecomunicaciones, a que dichas galerías sean de propiedad
del Ayuntamiento y que, incluso, como dominio público (anejo
al dominio viario o al bien demanial de que se trate), queden afectas
a la utilidad mencionada (servir a la ubicación de las canalizaciones
de redes de suministro en el municipio). Con carácter excepcional,
estaría justificada la integración de elementos específicos
de redes de telecomunicaciones (como canalizaciones para cable),
que, como parte de las galerías, podrían ser, asimismo,
propiedad del Ayuntamiento. En estos supuestos, el importe que
tendría derecho a exigir el Ayuntamiento al operador sería,
exclusivamente, la tasa por ocupación del dominio público
a que se refiere la letra f) del artículo 20.3 de la Ley
39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales,
redactado por la Ley 25/1998, de 13 de julio. Este precepto señala
lo siguiente: "Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior,
las Entidades locales podrán establecer tasas por cualquier
supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial
del dominio público local, y en particular por los siguientes:
Apertura de zanjas, calicatas y calas en terrenos de uso público
local, inclusive carreteras, caminos y demás vías
públicas locales, para la instalación y reparación
de cañerías, conducciones y otras instalaciones, así
como cualquier remoción de pavimento o aceras en la vía
pública". El hecho imponible de esta tasa
lo constituiría en este caso la ocupación del dominio
público local para la instalación en las infraestructuras
municipales de conductos, cables, equipos u otros elementos de red,
y sólo el operador que ocupa el dominio público al
objeto mencionado está sujeto a la obligación de pago
de la misma. En lo que se refiere a la cuantía de la tasa,
el Ayuntamiento habrá de atenerse a las prescripciones contenidas
en el artículo 24.1 de la Ley reguladora de las Haciendas
Locales, cuya última redacción se determina por la
mencionada Ley 25/1998, de 13 de julio. El párrafo primero
del artículo 24.1 señala: "El importe de las
tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento
especial del dominio público local se fijará tomando
como referencia el valor que tendría en el mercado la utilización
derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes
afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas
fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a
la naturaleza específica de la utilización privativa
o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y
parámetros que permitan definir el valor de mercado de la
utilidad derivada". Resulta evidente que esta actividad
del promotor no constituirá un supuesto de establecimiento
o explotación de una red de telecomunicaciones, y que, como
tal, no requiere de un título habilitante que haya de otorgar
esta Comisión; pero, de igual modo, resulta evidente que
si el Ayuntamiento pretende que la instalación de redes se
efectúe en el seno de dichas galerías, al definir
el espacio por el que habrán de discurrir las mismas se estará
incidiendo sobre el derecho de los operadores al establecimiento
de dichas redes. Es conveniente, por tanto, que para la elaboración
del proyecto que haya de ejecutar el promotor urbanístico,
se tengan en cuenta los intereses de los operadores para que, las
galerías previstas den cabida a la infraestructura de red
de los diferentes operadores -y, en su caso, de los prestadores
de otros servicios de suministro- (evitando la creación de
derechos especiales o exclusivos), así como a las previsiones
de proyección de red con que los mismos cuenten. En cualquier caso, si en un determinado
momento las galerías establecidas resultaren insuficientes
para dar cabida a las previsiones de los operadores, habría
de quedar abierta la posibilidad de establecer nuevas galerías.
II.2. Instalaciones de redes
que utilizan el dominio público radioléctrico: El Título 2 del Proyecto de
Ordenanza consta de cinco capítulos, que se ocupan de materias
que coinciden con las de los capítulos regulados en el Título
3 (relativo a las instalaciones de redes que no utilizan dominio público
radioeléctrico). En el Capítulo I, sobre "Condiciones
generales", se hace alusión a la "Ocupación
del dominio público" así como a la posibilidad
de que el Ayuntamiento establezca "emplazamientos preferentes
en su Término Municipal para las estaciones base y sus correspondientes
antenas", los cuales serán objeto de uso compartido.
Los otros cuatro Capítulos
se ocupan de las solicitudes a presentar para realizar la instalación
de estas redes (documentación exigida según los casos
y tramitación de la solicitud), así como de las condiciones
de ejecución de las obras. Específicamente, el Capítulo
II regula la "Documentación y otros requisitos necesarios
para la licencia", previendo, como requisito general para las
instalaciones de redes que utilicen dominio público radioeléctrico,
cualquiera que sea el servicio que se preste, que "En el caso
de que se pretendan realizar instalaciones en nuevas localizaciones
en torno a las cuales existan otras infraestructuras teóricamente
susceptibles de compartición en un radio de 100 metros, se
deberá considerar la posibilidad de utilizarlas";
el Capítulo III se ocupa de la "Tramitación de
la solicitud de licencia"; el Capítulo IV, sobre "Realización
de las instalaciones y conservación", contiene (con el
objeto de garantizar la protección de la salud) normas sobre
potencias y distancias máximas en relación con las antenas
propias de estas redes que utilizan el dominio público radioeléctrico,
así como preceptos relativos a las condiciones que se han de
respetar en los supuestos de instalaciones ubicadas en determinados
elementos urbanísticos o arquitectónicos; El Capítulo
IV se refiere a las "Instalaciones en bienes de insterés
cultural y en zonas de mínima intervención", que,
al igual que lo que se señalaba para las redes que no utilizan
el dominio público radioeléctrico, guardan un carácter
excepcional. El contenido de este Título
recoge también la obligación de compartición.
Esta obligación se prevé a propósito de la regulación
de dos aspectos concretos; de una parte, la posibilidad de que el
Ayuntamiento acuerde emplazamientos preferentes en su término
municipal para las estaciones base, que serán de uso compartido
para los diversos operadores, tanto a los efectos de instalaciones
de nueva planta como para el traslado de las instalaciones existentes;
de otra parte, la obligación de justificar, para que la licencia
sea admitida a trámite, el hecho de que "no resulta
prácticamente posible" compartir las instalaciones
que se van a instalar con otras que ya estén ubicadas dentro
de un radio de cien metros, medido desde la localización de
las instalaciones a que se refiere la solicitud presentada. A continuación, se analizarán
estos dos aspectos relativos a la compartición. Junto a lo
anterior, se examinará la normativa sobre emisiones radioeléctricas
y protección de la salud.
En el artículo 18 del Proyecto
de Ordenanza se dispone que "el Ayuntamiento se reserva el
derecho de disponer de emplazamientos preferentes en su Término
Municipal para las estaciones base y sus correpondientes antenas.
[...] Si así lo decidiera, estos emplazamientos serán
para uso compartido por diversos Operadores, que deberán considerarlos
obligatoriamente ...", tanto a los efectos de construcción
de instalaciones de nueva planta como para el traslado de las instalaciones
existentes (traslado que será a cargo de los operadores). De acuerdo con sus competencias en
materia de urbanismo los Ayuntamientos pueden delimitar un espacio
a los efectos de ubicación de determinadas infraestructuras
o instalaciones de telecomunicaciones, siempre que no cause perjuicio
en el correlativo derecho de los operadores de desplegar sus redes.
En este sentido, la legislación de telecomunicaciones recoge
la posibilidad de que el establecimiento de redes de telecomunicaciones
pueda ser condicionado por ciertas razones de interés público
y de naturaleza no económica (los "requisitos esenciales",
entre los que, según el Anexo de la LGTel, figuran la
protección del medio ambiente y el cumplimiento de los objetivos
urbanísticos). Ahora bien, la apreciación
de estas razones de interés público no puede suponer
un desconocimiento por parte de los Ayuntamientos del derecho de ocupación
con cuentan los operadores. A este respecto, esta Comisión
se ha pronunciado a propósito de los condicionantes que el
planeamiento puede suponer para el establecimiento de redes de telecomunicaciones
en un municipio en el Acuerdo por el que se aprueba el informe al
Ayuntamiento de Alfafar (Valencia) sobre las posibilidades legales
de programar las actividades de instalación e redes de telecomunicaciones
por los operadores (Acuerdo del Consejo de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones de 1 de febrero de 2001, al
que se ha hecho alusión en el apartado II.1. de este informe).
En este Acuerdo, aunque en relación a las redes que no utilizan
dominio público radioeléctrico, se prevén las
condiciones que deben considerar los Ayuntamientos cuando planifiquen
el espacio en el que pueden establecerse las infraestructuras de telecomunicaciones,
a los efectos de no distorsionar los objetivos que se establecen por
el legislador en la LGTel: "En concreto, y en relación
al objetivo particular de conseguir la "apertura de una
única zanja", nada obsta, en la legislación
de telecomunicaciones, a que el Ayuntamiento de Alfafar, en el
ejercicio de los instrumentos de planificación urbanística
para los que tenga competencia, defina el espacio del dominio
público viario de Alfafar en que pueden situarse las redes
de telecomunicaciones, siempre que esta definición de
espacio permita acoger las previsiones de proyección de
red de los diferentes operadores y sea suficientemente amplia
como para no suponer el establecimiento de derechos especiales.
En estas condiciones, el Ayuntamiento de Alfafar puede evitar
la apertura de zanjas diferentes en un mismo tramo del dominio
viario." El Ayuntamiento, por tanto, deberá
tener en cuenta las previsiones realizadas por los operadores en relación
con el diseño de su red, especialmente cuando esas previsiones
se han materializado en unas infraestructuras ya instaladas, cuyo
traslado (en el caso de las estaciones base y sus antenas) podría
condicionar, con carácter general, la ubicación de la
infraestructura establecida según el esquema diseñado
para extender una red que utiliza el dominio público radioeléctrico. También el Tribunal Supremo
se ha pronunciado acerca de cómo ha de realizarse la correcta
apreciación de los motivos de interés de público
para cuya apreciación es competente la Administración
Local, y que pueden condicionar el derecho de ocupación del
dominio público con el que cuentan los operadores. En la Sentencia
de 24 de enero de 2000 (S.T.S., Sala de lo Cont.-Adm., Sección
4ª; Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 2000\331), el Tribunal
Supremo manifiesta dos condicionantes a la posibilidad de que los
Ayuntamientos impongan límites al establecimiento de redes
de telecomunicaciones por los operadores: En el Fundamento de Derecho segundo,
la Sentencia mencionada señala: "(...) El ejercicio de
dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias
esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda
el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún
caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al
uso u ocupación del dominio público municipal,
ni siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina
del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, el
examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los
parámetros que sirven para determinar la existencia
de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad
y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación
resultante para el derecho y del interés público que
se intenta preservar." De acuerdo con esta argumentación
del Tribunal Supremo, merece especial consideración el principio
de proporcionalidad, como criterio para equilibrar la protección
de los intereses de competencia municipal con el derecho de ocupación
del dominio público con que cuentan los operadores para el
desarrollo de su actividad de interés general. Debe tenerse
en cuenta, además, que, conforme a lo dispuesto en el Reglamento
de obligaciones de servicio público, la solicitud de reconocimiento
del derecho de ocupación del dominio público va acompañada
del compromiso expreso del operador solicitante de aceptar las obligaciones
de servicio público que le sean impuestas, y que, así
mismo, los operadores que tienen reconocido en su licencia individual
el mencionado derecho de ocupación, deben, inicialmente, respetar
ciertas obligaciones de servicio público, de conformidad a
lo que se dispone en el artículo 44 del Reglamento al que se
ha hecho referencia. En atención a las razones arriba
expuestas, si el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife considerara
especialmente sensibles las razones de tipo urbanístico que
le asistieran para establecer la reubicación de las estaciones
y antenas instaladas, y considerara que, a su juicio, dicha reubicación
resulta proporcionada a dichas razones, convenga con los operadores
los términos en los que la misma se haya de producir, a los
efectos de que, por medio de esta actuación coordinada, se
tengan en cuenta también los intereses que afectan a los operadores,
en el desarrollo de su actividad de interés general y cumplimiento
de obligaciones de servicio público. Merece consideración particular
la previsión que efectúa el citado art. 18 en su primer
párrafo in fine, de que los operadores "deberán
realizar un proyecto de traslado de toda su planta instalada susceptible
de reubicar en los emplazamientos preferentes fijados por el Ayuntamiento".,
precisando la disposición transitoria segunda que los operadores
disponen de un plazo máximo de un año desde la entrada
en vigor de la Ordenanza para adecuarse a las disposiciones de la
misma. Frente a lo anterior, la obligación
general de los operadores de ubicar sus estaciones existentes en los
emplazamientos prefentes definidos por el Ayuntamiento no parece razonable.
Y ello por lo siguiente: - En primer lugar, la propia
Ordenanza habla de "proyectos de despliegue o ampliación",
dando a entender que el art. 18 se aplicará a los nuevos
proyectos que surjan con posteridad a la entrada en vigor de la
Ordenanza. - Y, en segundo lugar, y más
importante, porque el desmantelamiento de los actuales emplazamientos
supone una absoluta modificación en la estructura celular
de la red del operador móvil, que ha diseñado el
emplazamiento de sus estaciones móviles, y por lo tanto
el diseño de su infraestructura de radio, bajo unas hipótesis
concretas de distribución de la población, el tráfico
generado por dicha población y la cobertura geográfica.
El traslado de las estaciones base significa un cambio importante
en las hipótesis de diseño de la red, pudiendo ser
origen del colapso de la infraestructura de radio y, por lo tanto,
hacer inoperativa la red de comunicaciones móviles del
operador. Por lo tanto, no se considera proporcional
aplicar los emplazamientos preferentes a las estaciones base ya instaladas,
salvo en aquellos casos en que ello no afecte al despliegue de la
red de comunicaciones móviles del operador o se cuente con
su acuerdo.
El artículo 19 (artículo
único del Capítulo II, sobre "Documentación
y otros requisitos necesarios para la licencia"), contiene, en
el apartado relativo a los requisitos comunes a todos los Grupos,
clasificados en función del servicio que se preste sobre la
red, la obligación de valorar la posibilidad de utilizar infraestructuras
existentes en un radio de 100 metros, de modo que no se admitirá
a trámite la solicitud de licencia municipal si, existiendo
esas infraestructuras en el entorno mencionado, no se justifica "que
no resulta prácticamente posible compartirlas". La imposición de condiciones
o la denegación (que nunca podrían significar una restricción
absoluta al derecho de ocupación de los operadores) de una
concreta solicitud presentada por un operador ha de estar motivada
por la protección de los llamados "requisitos esenciales",
entre los que, por lo que se refiere a su apreciación por los
Ayuntamientos, son de particular consideración las exigencias
de tipo urbanístico o medioambiental. En el artículo 19 del Proyecto
de Ordenanza se prevé inadmitir a trámite las solicitudes
de licencia para la instalación de infraestructura de red que
utilice dominio público radioeléctrico, cuando, existiendo
infraestructuras susceptibles de compartición en un entorno
de 100 metros, no se justifica la imposibilidad práctica de
compartir. Esta Comisión, en el texto
del Acuerdo sobre la consulta del Ayuntamiento de Alaquàs (Acuerdo
del Consejo de esta Comisión del día 8 de febrero de
2001 al que también se ha hecho referencia con anterioridad),
ha hecho una sistematización de las prescripciones que ha de
respetar la Administración Local cuando establezca condiciones
al derecho de ocupación de los operadores:
Es de destacar que el respeto a estas
reglas no sólo debe contenerse en el texto de la normativa
municipal que incida en la actividad de instalación de redes
por los operadores de telecomunicaciones, sino que cualquier Ayuntamiento
deberá tenerlas en cuenta en la aplicación de dicha
normativa, puesto que es en el momento de la aplicación concreta
de la norma cuando corresponderá apreciar los intereses implicados
en el supuesto y adoptar las medidas que se consideren procedentes.
Procederá por tanto, que el
Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tome en consideración
las prescripciones enunciadas cuando aprecie la justificación
que presente el operador junto con su solicitud de licencia, y, particularmente,
que tome en consideración el principio de proporcionalidad,
de modo que valore, con tal criterio, las razones aportadas por el
operador y el interés público cuya protección
pretende el Ayuntamiento de Tenerife.
Los artículos 26 y 27 de las
Ordenanzas establecen respectivamente los límites máximos
de absorción de radiación por parte de seres humanos,
y las distancias de protección para el público en general. En este sentido conviene destacar
la creciente preocupación entre la opinión pública
acerca de la influencia sobre las personas de la exposición
a campos electromagnéticos y la relación de causalidad
existente, en su caso, entre dicha exposición y el quebranto
de la salud. La exposición a campos electromagnéticos
se produce tanto como consecuencia de las emisiones realizadas por
las estaciones radioeléctricas como por las realizadas por
los terminales radio. Las Ordenazas establecen niveles máximos
de absorción de potencia por las personas para las frecuencias
900 MHz, 1800 MHz y 2000 MHz (rangos de la telefonía móvil),
y señala unas distancias mínimas de protección
para tres rangos de potencia radiada por la antena: inferior a 100
W, entre 100 y 300 W y entre 300 W y 1000 W. Esta Comisión entiende la conveniencia
de que las Ordenanzas no se limitasen a las radiaciones de las estaciones
base de la telefonía móvil, adquiriendo una mayor generalidad
sobre todo tipo de radiaciones. Tal es la línea seguida por
el Proyecto de Reglamento de desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de
abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a las servidumbres,
a los límites de exposición y otras restricciones a
las emisiones radioeléctricas, el cual reproduce básicamente
el texto de la Recomendación del Consejo de la Unión
Europea, de 12 de julio de 1999 El Proyecto de RD establece las restricciones
básicas en lo que se refiere a la exposición de
los ciudadanos a los campos electromagnéticos producidos por
las ondas radioeléctricas. Las "restricciones básicas"
se definen como las restricciones de la exposición a los campos
eléctricos, magnéticos y electromagnéticos de
tiempo variable, basadas directamente en los efectos sobre la salud
conocidos y en consideraciones biológicas. Para el margen de frecuencias de mayor
interés para la protección de la salud de los ciudadanos
(10 MHz. – 10 GHz.), las restricciones básicas se definen mediante
el parámetro "Índice de absorción específica
intensidad de energía" (SAR: Specific Energy Absorption
Rate ), el cual se define como el índice en que la energía
es absorbida por unidad de masa de tejido corporal y se expresa en
vatios por kilogramo (W/kg). Adicionalmente, el Proyecto de RD
recoge los Niveles de referencia, cuyo respeto asegurará
el cumplimiento de las restricciones básicas. Los niveles de
referencia se definen mediante los parámetros Intensidad de
campo eléctrico (E), Intensidad de campo magnético (H),
Inducción de campo magnético (B) y Densidad de potencia
equivalente de onda plana (Seq). El cumplimiento del nivel de referencia
garantizará el respeto de la restricción básica
pertinente. Esto no obstante, si el valor medido sobrepase el nivel
de referencia no quiere decir necesariamente que se vaya a sobrepasar
la restricción básica. En tales circunstancias es necesario
comprobar si ésta se respeta. Bajo la hipótesis de onda plana:
donde: - d es la distancia del observador
al elemento radiante (distancia de referencia). - D es la dimensión máxima
del elemento radiante. - l es la longitud de onda puede establecerse una relación
entre la intensidad de campo señalada en los niveles de referencia
y la potencia isotrópica radiada equivalente (pire), la cual
se define como el producto de la ganancia expresada sobre la antena
isotrópica (es decir, en dBi) por la potencia de excitación
del elemento radiante. De esta forma, el RD obtiene una expresión
matemática para la distancia de referencia de en función
de la pire y de la frecuencia. Para el margen de frecuencias de mayor
interés (400 MHz. a 2 GHz.), la expresión de la distancia
de referencia es la siguiente: donde: - d es la distancia de referencia,
expresada en metros. - pire, es la potencia isotrópica
radiada equivalente, expresada en vatios. - f es la frecuencia, expresada en
MHz. La distancia de referencia fija la
distancia de seguridad mínima a partir de la cual se cumplen
los niveles de referencia y, por ende, las restricciones básicas.
Esto no obstante, su incumplimiento no supone una violación
inmediata de los niveles de referencia, ni tampoco que se vaya a sobrepasar
necesariamente la restricción básica. En tales circunstancias
es necesario comprobar si ésta se respeta. A los efectos de comprobar la idoneidad
de las distancias establecidas por las Ordenanzas, se citan a continuación
las características generales de las redes de telefonía
móvil necesarias para el cálculo de la distancia de
referencia: – Potencia media de salida equipo
transmisor de la Estación Base: – 45 dBm (31,6 vatios) para
la banda de 900 MHz – 43 dBm para la banda de
1800 MHz – Pérdidas: – Pérdidas en el cable
(habitualmente, se usan 20 mts. de cable): – -4,0 dB/100 mts. – -6,5 dB/100 mts. – Pérdidas en conectores:
-0,5 dB/conector – Ganancia de la antena: – 17 dBi (900 MHz) – 17 dBi (1800 MHz) El cálculo de la distancia
de referencia se realizará para el caso peor, es decir, el
de menor frecuencia, que corresponde a 919,1 MHz. del servicio TMA
de Telefónica Móviles: pire (dBm) = 45 dBm – 1,8 dB + 17
dBi = 60,2 => pire (Watios) = 1047, 13 d(m) = 4 * [pire(W) /f (MHz)] ½ =
4 * [1047 / 919,1] ½ = 4,3 mts. En caso de que la potencia media de
salida equipo transmisor de la Estación Base aumente a 50 dBm
(100 vatios), la distancia de referencia será de 7, 6 mts.
Finalmente, para una potencia media de salida equipo transmisor de
la Estación Base de 55 dBm (316 vatios), la distancia de referencia
será de 13, 5 mts. Debe resaltarse que la distancia de
referencia asegura el cumplimiento de los niveles de referencia y,
por lo tanto, de las restricciones básicas. Para distancias
inferiores a la distancia de referencia, deberá comprobarse
in situ el cumplimiento real tanto de los niveles de referencia como
de las restricciones básicas. Como puede comprobarse, estas distancias
son muy semejantes a las establecidas por las Ordenanzas, por lo que
se considera su idoneidad al fin perseguido de protección de
la salud de los ciudadanos. D) Acometidas eléctricas,
tomas de tierra y protección contra rayos D.1. Acometidas eléctricas. En diversos artículos de la
Ordenanza Municipal se establece la obligación de que "la
instalación eléctrica debe cumplir con el Reglamento
Electrotécnico de baja Tensión (MIE BT 021) en lo referente
a separación entre masas activas y accesibles por medios de
protección clase "A". Considerando adecuada la protección
anterior, esta Comisión entiende que debería establecerse
el cumplimiento genérico del Decreto 2.413/1973 de 20 de Septiembre
por el que se aprueba el Reglamento Electrotécnico para Baja
Tensión (B.O.E. de 9 de Octubre de 1973) así como del
Real Decreto 2.949/82, de 15 de Octubre de 1982 por el que se aprueba
el Reglamento sobre Acometidas Eléctricas. Igualmente, debería recogerse
no sólo el cumplimiento de la Instrucción Técnica
Complementaria MIE BT 021 Protección contra contactos directos
e indirectos, sino también de la siguientes Instrucciones Técnicas
Complementarias: MIE BT 011: Esquemas, acometidas MIE BT 013: Línea repartidora MIE BT 014: Derivaciones individuales MIE BT 015: Contadores MIE BT 016: Dispositivos de mando y protección MIE BT 017: Instalaciones interiores o receptoras MIE BT 020: Protección contra sobrecargas
y sobreintensidades En caso de que el Ayuntamiento de
Tenerife no considerase oportuno la recomendación anterior,
podría incluirse el cumplimiento de la norma UNE 20460-4-41:1998
Instalaciones eléctricas en edificios. Parte 4: protección
para garantizar la seguridad. Capítulo 41: protección
contra los choques eléctricos. D.2. Tomas de tierra. El apartado 6 del Anexo IA, relativo
a las características y tipología para las instalaciones
de comunicaciones móviles, señala que "se debe
conectar la tierra de las antenas y estructuras soportes para suelo
se utilizará un cable de cobre no inferior a 50 mm2". Considerando adecuada la protección
recogida en la Ordenanza, y dejando a un lado la incorrecta construcción
gramatical de la frase, esta Comisión entiende que debería
establecerse con carácter general el cumplimiento del Reglamento
Electrotécnico para Baja Tensión así como señalar
que las secciones de los cables deberían ser, como mínimo,
las establecidas por la Instrucción Técnica Complementaria
MIE BT 017: Instalaciones interiores o receptoras. Caso de no estimarse la consideración
anterior, podría recogerse el cumplimiento de la Norma Técnica
de Edificación NTE – IEP: Instalaciones de Electricidad. Puesta
a Tierra. D.3. Protección contra rayos. Esta Comisión considera muy
acertada la elección de la norma UNE 21186 /96 "Protección
de estructuras, edificaciones y zonas abiertas mediante pararrayos
con dispositivos de cebado", dada la escasez de normativa al respecto
y la obsolescencia en numerosos apartados de la Norma Técnica
de Edificación NTE – IPP: Pararayos. II.3. Instalaciones pertenecientes
a los teléfonos de uso público. Los cinco Capítulos del
Título IV presentan una estructura coincidente con la de los
dos Títulos anteriormente analizados. En relación con el contenido
de este Título IV, merecen particular consideración
los siguientes aspectos:
A continuación se analizan
ambos aspectos:
El artículo 59 distingue
dos casos de empresas con derecho a solicitar la instalación
de teléfonos de uso público. Por una parte, se refiere,
con carácter general, a las empresas que obtengan la correspondiente
concesión administrativa. Por otra parte, se refiere a las
empresas que tengan derecho conforme a la normativa de telecomunicaciones.
En este punto, se alude a los operadores con licencias de tipo A
ó B1. Como esta Comisión ha señalado
en otras ocasiones, las licencias individuales de tipo A, a diferencia
de lo que sucede con las licencias de tipo B, no pueden incluir
un reconocimiento genérico del derecho ocupación,
y por lo tanto, para la explotación de terminales de uso
público ubicados en el dominio público, los operadores
que cuenten con licencias de tipo A necesitan obtener un título
de ocupación otorgado según el régimen general
de ocupación del dominio público previsto en la legislación
de régimen local. De acuerdo con esto, la distinción
que se realiza en el artículo 59 del Proyecto de Ordenanza,
a propósito del derecho a solicitar la instalación
de teléfonos de uso público, debe excluir de la mención
de los operadores que tienen derecho conforme a la normativa de
telecomunicaciones a los operadores titulares de licencias de tipo
A, quienes, no obstante, podrán concurrir a los procedimientos
de obtención de la correspondiente concesión, como
las demás empresas que, sin derecho reconocido conforme a
la normativa de telecomunicaciones, deseen explotar terminales de
uso público que estén situados en el dominio público.
De acuerdo con lo dispuesto en el
artículo 63 del Proyecto de Ordenanza, el Ayuntamiento se reserva
el derecho de imponer unos modelos únicos para los equipos
terminales de telefonía de uso público (a este respecto,
la Separata I contiene un "Estudio de soporte único
para distintos operadores de servicios de telefonía de uso
público"); estos modelos serán susceptibles
de uso compartido. En consonancia con esta previsión sobre
el uso compartido, en el 72 del Proyecto se prevé que el Ayuntamiento
podrá planificar el espacio urbano en que se puedan instalar
las cabinas, y restringir las instalaciones a los emplazamientos planificados. Respecto de esta previsión,
procederá dejar a salvo las diferentes prescripciones que se
contienen en el Reglamento de obligaciones de servicio público
acerca de la garantía, en el marco de la prestación
del servicio universal de telecomunicaciones, de una oferta suficiente
de teléfonos públicos de pago que se sitúen en
el dominio público no afecto a un servicio público. El punto segundo del artículo
63 del Proyecto de Ordenanza recoge la posibilidad de que el Ayuntamiento
otorgue, mediante las fórmulas legalmente establecidas, "concesión
o concesiones en régimen de exclusividad o de pluralidad restringida
en el uso de la vía pública municipal", para
la instalación de terminales telefónicos de uso público.
En relación con este régimen de exclusividad procede
hacer dos precisiones:
Así lo expresó esta
Comisión en el Acuerdo del Consejo de 23 de marzo de 2000
sobre la consulta planteada por Telefónica de España,
S.A.U. acerca del concurso público convocado por el Ayuntamiento
de Fuengirola. En este Acuerdo se analizaba si podía o no
vulnerar la competencia efectiva en el sector nacional de telecomunicaciones
(y más concretamente en el segmento de la prestación
de servicios de telefonía a través de teléfonos
públicos de pago), el otorgamiento, en el marco de concurso
público y a un único operador, de concesiones que
tienen por objeto el uso privativo del suelo municipal para la instalación
de lo referidos terminales por un período de hasta 30 años.
En el acuerdo mencionado, se concluía lo siguiente: "En consecuencia, son
dos los criterios que cumulativamente habrían de concurrir
a los efectos de determinar la compatibilidad de constante referencia:
presencia de intereses públicos municipales de naturaleza
no económica y proporcionalidad en la actuación.
Así pues, las actuaciones llevadas a cabo por el Ayuntamiento
de Fuengirola estarían objetivamente justificadas y, por
tanto, no serían incompatibles con las exigencias del derecho
de la competencia, si las medidas adoptadas fuesen fundadas y
suficientemente idóneas y necesarias a los efectos de garantizar
intereses públicos municipales de naturaleza no económica
(urbanísticos, medioambientales, de uso público
local, etc.), cuyo ámbito y tipología vendrán
delimitados por el objeto y las competencias previstas por la
legislación sectorial aplicable a las entidades municipales.
De no basarse clara y suficientemente
en los citados principios, las actuaciones de la corporación
municipal resultarían incompatibles con el derecho de la
competencia." Esta exigencia de objetividad
y proporcionalidad en la restricción está contenida
en el propio precepto, si bien, en la interpretación de la
misma, deberán tenerse en cuenta las consideraciones anteriores. II.4. Licencias urbanísticas
y autorizaciones de uso del dominio público local. El Título 5 del Proyecto de
Ordenanza trata de las "Licencias urbanísticas y autorizaciones
de uso del dominio público municipal", con regulación
del procedimiento para la adquisición de ambas. Si bien, los
supuestos de sujeción a uno y otro título se determinan
en el Título 1. Razones de sistemática general,
hubieran aconsejado la conveniencia de conectar dichas disposiciones
(e incluir en el Título 1 las previsiones contenidas en el
Título 5, que alude asimismo, con carácter general,
a la obligación de compartición), así como la
conveniencia de incluir, también en el Título 1, las
disposiciones relativas a la documentación a presentar y a
la tramitación de la solicitud de licencia, que están
recogidas en los títulos 2, 3 y 4, con la reproducción
de algunos artículos. En cualquier caso, y en relación
con la obtención por los operadores de la correspondiente licencia
municipal relativa a la obra concreta que se proyecta realizar, el
Proyecto de Ordenanza, en los Títulos 2, 3 y 4, prevé,
por una parte, el replanteo (mediante una visita conjunta de un responsable
del operador y de los técnicos municipales), y, por otra parte,
una vez obtenida la licencia urbanística, se prevé que
habrá de estarse a lo que disponga la Policía Local
en lo relativo a la ejecución de la obra. De acuerdo con lo que se ha señalado
a propósito del derecho de ocupación, la aplicación
de las disposiciones relativas al replanteo y a las órdenes
de la Policía Local, ha de referirse a una apreciación
objetiva y proporcionada de los intereses municipales. II.5. Tasa por ocupación
de dominio público municipal. En el Artículo 6 in fine del
Proyecto de Ordenanza se hace referencia a la tasa por ocupación
del dominio público municipal y a los medios para su cuantificación.
Ello se complementa con el modelo de ordenanza fiscal contenido en
la Separata IV aneja al Proyecto. Sin perjuicio del respeto a la autonomía
municipal el ámbito tributario, conforme a lo determinado en
la Ley de Haciendas Locales y la Ley General Tributaria, esta Comisión
estima que las normas mencionadas deberían ser objeto de una
redacción más precisa, en aras de la seguridad jurídica
que precisan los operadores de telecomunicaciones para el adecuado
ejercicio de su actividad. En particular, para la determinación
de la base imponible del tributo, habrían de establecerse reglas
más precisas que aporten un mayor nivel de seguridad jurídica
y que eviten tanto la discriminación entre los operadores como
la doble imposición por imputar la misma actividad a dos operadores
simultáneamente. A este respecto, debe considerarse
la dificultad que entraña la determinación de cual es
la cifra de negocio que un determinado operador de redes de telecomunicaciones
obtiene en un determinado término municipal. Debe recordarse
que existen tanto operadores que prestan servicios (telefónicos)
al usuario final como los que sólo lo hacen a otros operadores,
y que en ambos casos, la facturación de una determinada persona
jurídica con instalaciones o sucursales dispersas en el territorio
nacional puede hacerse centralizadamente, y con mecanismos de descuento
o de facturación global que dificulten la "territorialización"
del gasto efectuado en servicios de telecomunicación. Junto
a ello, estaría la cuestión de sí una llamada
o conexión se ha de facturar fraccionadamente por todos los
municipios por los que "pasa" o sólo por el de origen o destino,
cuestión que si ya es compleja dada la variedad de encaminamientos
de las llamadas telefónicas, lo es mucho más en un entorno
de redes IP donde cada paquete de datos puede ir al menos teóricamente,
por una ruta diferente. Por ello, no parece adecuado el criterio
expuesto en el artículo 6 del Texto articulado base incluido
en la Separata IV de la Ordenanza, puesto que la referencia a "facturación
obtenida anualmente en el T. M. de Santa Cruz" parece insuficiente,
y el procedimiento alternativo de "procedimiento negociado tomando
como base el número máximo de habitantes habituales
y ocasionales de hecho en el término municipal y al negocio
total que se genere como consecuencia de la ocupación del dominio"
es, a nuestro juicio, demasiado inconcreto. Como procedimiento de estimación
indirecta podría establecerse unos módulos basados en
el análisis de los datos disponibles de facturación
de los operadores tanto a nivel municipal como nacional, que pueden
obtenerse mediante colaboración con otras Administraciones
fiscales, en particular la del Estado (Dirección General de
Coordinación con las Haciendas Territoriales) como con la Administración
de Telecomunicaciones (Ministerio de Ciencia y Tecnología y
esta Comisión). De dichos datos, que según la legislación
aplicable, en unos casos podrían obtenerse de forma individualizada
por operador y en otros de forma agregada, se podrían deducir
módulos que se incorporarían a la Ordenanza Fiscal,
de modo que fuera posible la estimación indirecta de los ingresos
de cada operador por razón de la ocupación del dominio
en caso de que no fuese posible la estimación directa. Por otra parte, y aunque excede del
ámbito de la Ordenanza proyectada, debe hacerse constar la
conveniencia de que en el ámbito de la coordinación
de las Administraciones Locales y la Administración General
del Estado (o en su caso, Autonómica) debería armonizarse
los criterios de atribución de ingresos en función del
lugar de producción del hecho imponible, de modo que una misma
actividad no llegue a estar sujeta a tributación en dos municipios
simultáneamente por una mera cuestión técnica. A este fin, el cauce apropiado serían
los procedimientos de colaboración interadministrativa, tanto
informales como dentro del ámbito de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (convenios de colaboración, etc),
entre las Administraciones implicadas, en particular los Ayuntamientos,
el Ministerio de Ciencia y Tecnología, el Ministerio de Hacienda
y esta Comisión. De este modo la experiencia obtenida en los
ya numerosos casos de consultas planteadas por las diversas Administraciones
podría contribuir a un marco armonizado de la fiscalidad de
las telecomunicaciones, que redundaría en una disminución
de los costes de gestión de los operadores, y por tanto, en
un mejor aprovechamiento de los recursos disponibles en lo que es
su actividad propia, los servicios y redes de telecomunicaciones que
el ordenamiento considera de interés general. Junto a lo anterior, debe añadirse,
en lo que se refiere a la Separata, que su contenido es excesivamenta
genérico, asemejándose en demasía a la normativa
estatal en la materia y no procediendo, por tanto a la adecuada concreción
de la misma con arreglo a las circunstancias y necesidades concretas
del municipio al que está dirigida. Finalmente, cabe señalar que
en el artículo 4.2.a) de la Ordenanza fiscal propuesta (Separata
IV) se incluye una exención para la Administraciones Publicas
en el caso de que se trate de aprovechamientos (del dominio público)
inherentes a los servicios públicos de comunicaciones que exploten
directamente. Debería suprimirse el adjetivo "públicos"
puesto que no tienen tal carácter. Y habría de tenerse
como referencia los servicios de telecomunicaciones a que se refiere
el artículo 7.3 de la LGTel: "Las telecomunicaciones
en régimen de autoprestación y sin contraprestación
económica de terceros, por las Administraciones Públicas
o por los Entes públicos de ellas dependientes, para la
satisfacción de sus necesidades, no precisará de
título habilitante." Asimismo, en el inciso b) de dicho
artículo 4 deberían incluirse los servicios relacionados
con la protección civil, en coherencia con lo dispuesto en
la LGTel en su artículo 5. Tales servicios si tienen el carácter
de públicos, según el artículo 2 de la LGTel.
El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |