D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 8 de noviembre
de 2001, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba el:
INFORME AL GOBIERNO
DE LA RIOJA EN RELACIÓN CON LA RESOLUCIÓN DEL CONCURSO
PÚBLICO CONVOCADO POR ORDEN 6/2001, DE 9 DE FEBRERO, DE LA CONSEJERÍA
DE DESARROLLO AUTONÓMICO Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS,
PARA LA ADJUDICACIÓN, EN GESTIÓN INDIRECTA, DE DOS CONCESIONES
PARA LA EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE LA TELEVISIÓN
DIGITAL DE ÁMBITO AUTONÓMICO.
- OBJETO DEL INFORME.
El presente informe tiene por objeto
analizar el cumplimiento del artículo 19.1 de la Ley 10/1988,
de 3 de mayo, de Televisión Privada, modificada por la Ley
50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social, por parte de las sociedades licitadoras en el concurso
público convocado para la adjudicación, en gestión
indirecta, de dos concesiones para la explotación del servicio
público de la televisión digital terrenal de ámbito
autonómico.
Este análisis se lleva cabo
dentro del expediente abierto en esta Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones a solicitud de la Consejería de Desarrollo
Autonómico y Administraciones Públicas del Gobierno
de la Rioja.
Tal análisis se realiza con
el fin de determinar si las dos sociedades licitadoras propuestas
por la Mesa de Contratación para la adjudicación de
las dos concesiones para la explotación del servicio público
de la televisión digital en el ámbito de dicha Comunidad
Autónoma pudiesen incurrir en la prohibición establecida
en el artículo 19.1 de la Ley de Televisión Privada
que impide que una persona física o jurídica pueda ser
titular, directa o indirectamente, de acciones de más de una
sociedad concesionaria o que representen más del 49% de su
capital social.
- COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DEL MERCADO
DE LAS TELECOMUNICACIONES.
A tenor de lo dispuesto en el artículo
1.dos.2.j) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, esta Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones es competente para evacuar el informe solicitado
por el Gobierno de la Rioja, dado que este artículo la faculta
para asesorar a las Comunidades Autónomas, a petición
de sus Órganos competentes, en los asuntos concernientes al
mercado y a la regulación de las telecomunicaciones y de los
servicios a que se refiere el número 1 del apartados dos de
dicho artículo (servicios audiovisuales, temáticos e
interactivos), particularmente en aquellas materias que puedan afectar
al desarrollo libre y competitivo del mercado, sin perjuicio, por
supuesto de las competencias que, en el caso que nos ocupa, corresponden
al Gobierno de la Rioja.
- ANTECEDENTES
Según se desprende de la documentación
remitida por el Gobierno de la Rioja, los hechos relevantes para la
elaboración del presente informe son los siguientes:
- Por Orden de 9 de febrero de 2001, de la Consejería
de Desarrollo Autonómico y Administraciones Públicas
del Gobierno de la Rioja, se convocó concurso público
por procedimiento abierto para la adjudicación de dos concesiones
del servicio público de la televisión digital terrenal
de ámbito autonómico para la explotación de dos
programas cada una, y se aprobó el pliego de cláusulas
administrativas particulares y de prescripciones técnicas por
el que había de regirse dicho concurso. Dicha Orden fue informada
por esta Comisión mediante acuerdo aprobado en la sesión
de su Consejo de 16 de noviembre de 2000.
- Analizadas las propuestas de los participantes, la
Mesa de Contratación formuló propuesta de adjudicación
de las dos concesiones a favor de:
- Radio Popular, S.A. Cadena de Ondas Populares Españolas.
- Rioja Televisión, S.A.
- No obstante, la Mesa de Contratación advirtió
la posibilidad de que las dos entidades adjudicatarias pudieran incurrir
en la prohibición establecida en el artículo 19.1 de
la Ley 10/1988, de 3 de mayo de Televisión Privada, modificada
por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas
y de Orden Social, por lo que en la reunión celebrada el día
2 de agosto de 2001 acordó proponer la suspensión del
proceso de adjudicación a las empresas propuestas, a fin de
que las mismas acreditasen el cumplimiento, entre otras cuestiones,
de las previsiones contenidas en el precitado artículo 19.1
de la Ley de Televisión Privada.
- El Gobierno de la Rioja, en la reunión celebrada
el día 3 de agosto de 2001 adoptó el Acuerdo por el
que hizo suya la propuesta de la Mesa de Contratación reseñada
en el párrafo anterior, resolviendo suspender la adjudicación
a las empresas propuestas en tanto que no acreditaran, entre otras
circunstancias, el cumplimiento del artículo 19.1 de la Ley
de Televisión Privada, concediéndoseles un plazo de
tres meses para dicha acreditación.
- Ante el requerimiento efectuado por el Gobierno de
la Rioja, las sociedades interesadas formularon en tiempo y forma
las alegaciones correspondientes.
- Con posterioridad a las alegaciones presentadas,
el día 2 de octubre, la Dirección General de los Servicios
Jurídicos del Gobierno de la Rioja emite informe sobre la cuestión,
considerando oportuna la intervención de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones.
- PARTICIPACIÓN EN EL ACCIONARIADO DE LAS
SOCIEDADES LICITADORAS
La cuestión planteada por el Gobierno de la
Rioja se suscita por la participación del "Grupo Correo" en
el capital social de ambas licitadoras:
- Según consta en la documentación obrante
en el Registro de Empresas Radiodifusoras, así como en las
alegaciones presentadas ante el Gobierno de la Rioja por Radio Popular,
S.A. el titular del 4% de sus acciones es la sociedad Corporación
de Nuevos Medios Audiovisuales, S.A. quien a su vez, está participada
al cien por cien por la sociedad Grupo Correo de Comunicación,
S.A. Por lo tanto, a la vista de la documentación reseñada
en el párrafo anterior, la sociedad Grupo Correo de Comunicación,
S.A. es la titular indirecta de dichas acciones.
- En cuanto a la participación en Rioja Televisión,
S.A., en esta Comisión no se tiene constancia de los datos
administrativos de dicha sociedad, ni de su composición accionarial,
por lo que debemos remitirnos a la participación indirecta
que consta en la documentación anteriormente reseñada:
36,67%.
- ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN ESTABLECIDA EN
EL ARTÍCULO 19 DE LA LEY DE TELEVISIÓN PRIVADA.
V.I. Aplicabilidad del artículo 19 de la
Ley de Televisión Privada
La Disposición adicional 44ª de la Ley 63/1997,
de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, únicamente
se limita a habilitar al Gobierno y a las Comunidades Autónomas
para el otorgamiento de los correspondientes títulos habilitantes,
según que el ámbito sea estatal o autonómico,
sin remitirse a ninguna norma en concreto.
La citada disposición legal está desarrollada
por el Real Decreto 2169/1998, de 9 de octubre, que regula el Plan
Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrenal,
que establece las normas técnicas por las que deberá
regirse la prestación del servicio, y por la Orden Ministerial,
también de 9 de octubre, por la que se aprueba el Reglamento
Técnico y de Prestación del servicio. Esta Orden Ministerial,
en lo que se refiere a la gestión indirecta del servicio, hace
una remisión genérica a lo dispuesto en la Ley de Televisión
Privada, en particular a lo establecido en su Capítulo II (régimen
jurídico de la concesión), en su Capítulo III
(sobre las sociedades concesionarias), y en su Capítulo IV
(régimen sancionador).
Estas disposiciones tienen la consideración
de legislación básica, susceptible de desarrollo por
las Comunidades Autónomas. En este sentido, el artículo
9 del Estatuto de Autonomía de La Rioja, aprobado por Ley Orgánica
3/1982, de 9 de junio, modificada por la Ley Orgánica 3/1994,
de 24 de marzo y actualizada por la Ley Orgánica 2/1999, de
7 de enero, dispone lo siguiente:
"En el marco de la legislación
básica del Estado y, en su caso, en los términos
que la misma establezca, corresponde la comunidad Autónoma
de La Rioja el desarrollo legislativo y la ejecución en
las siguientes materias:...
6. Radiodifusión y televisión,
de acuerdo con la Ley que regule el estatuto jurídico de
la radio y la televisión.
Igualmente le corresponde,
en el marco de las normas básicas del Estado, el desarrollo
legislativo y ejecución del régimen de prensa y,
en general, de todos los medios de comunicación social.
En los términos establecidos
en los párrafos anteriores de este apartado, la Comunidad
Autónoma podrá regular, crear y mantener su propia
televisión, radio prensa y, en general, todos los medios
de comunicación social para el cumplimiento de sus fines"
En uso de sus atribuciones, la Comunidad Autónoma
de La Rioja aprobó la Orden 6/2001, de 9 de febrero, por la
que se aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares
y de prescripciones técnicas y se convoca el concurso público
para la adjudicación de dos concesiones.
En la citada Orden, se remite a la Ley 10/1988, de
3 de mayo, de Televisión Privada, disponiendo, en lo que se
refiere al objeto de este informe (cláusula 13.1, párrafo
tercero), que "los límites de concentración a que
se refiere el artículo 19 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo,
de Televisión Privada, se entenderán únicamente
referidos a los concesionarios que gestionan de forma indirecta el
servicio público de la televisión por ondas en la Comunidad
Autónoma de la Rioja."
El citado artículo 19.1 señala que "Ninguna
persona física o jurídica podrá ser titular,
directa o indirectamente, de acciones en más de una sociedad
concesionaria o que representen más del 49% de su capital social."
V.2. Alcance del artículo 19.1
Interpretando literalmente la regla del artículo
19.1 de la Ley de Televisión Privada ("Ninguna persona física
o jurídica podrá ser titular, directa o indirectamente,
de acciones en más de una sociedad concesionaria o que representen
más del 49% de su capital social"), es evidente que no
sería posible la participación simultánea indirecta
del Grupo Correo en el capital social de las dos empresas licitadoras
designadas en la propuesta de adjudicación de la Mesa de Contratación,
en la medida en que dicho grupo de comunicación ostenta, según
la documentación remitida y los datos que obran en los Registros
de esta Comisión, una doble participación (del 4% en
Radio Popular, S.A., y del 36,67% en Rioja Televisión, S.A.).
Sin embargo, una interpretación rigurosa de
esta norma podría llevar a resultados probablemente no queridos
por la misma, pues la participación indirecta de una persona
física o jurídica en el capital de más de una
concesionaria puede ser a través de gran número de sociedades
intermedias, en las que no se ostenta control alguno, lo que obligaría
a la sociedad afectada a desinvertir en esas sociedades intermedias
(que acaso pueden no estentar tampoco el control de las concesionarias
y que pueden tener un objeto social completamente distinto).
Por tanto, la adecuada delimitación del alcance
de la prohibición establecida en el artículo 19.1 de
la Ley de Televisión Privada exige su interpretación
conjunta con el artículo 23 de la misma Ley, que delimita qué
se entiende por "participación indirecta". Dispone
este precepto que: "A los efectos previstos por la presente Ley
serán considerados supuestos de interposición o de participación
indirecta todos aquellos en los que, mediante acuerdos, decisiones
o prácticas concertadas, se produzca el resultado del control
o dominación efectiva del capital en proporción superior
a la autorizada por esta Ley".
Esta interpretación sistemática del
artículo 19.1 de la Ley de Televisión Privada ha sido
avalada por la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 29 de junio
de 1999, al desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto
por la sociedad "Promotora de Informaciones, S.A., contra la Resolución
dictada por Ministerio de Fomento, de 24 de julio 1997, relativa a
la autorización administrativa otorgada para la transmisión
de un número determinado de acciones representativas del capital
social de la concesionaria Antena 3 de Televisión, S.A., de
su antiguo titular, a favor de la sociedad Telefónica Multimedia,
S.A.
En la citada sentencia, a la que se hace también
referencia en el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos
de la Comunidad Autónoma de La Rioja, se indica que ".....
De ahí que no baste con cualquier participación, por
insignificante que fuera, para caer en la prohibición legal,
sino que sea precisa la apreciación de una situación
de hecho que ponga objetivamente en peligro la salvaguarda de aquellos
fines dignos y necesitados de protección legal, lo que ocurrirá
necesariamente, cuando se controle una sociedad indirectamente
a través de otra interpuesta" (Fundamento Vigésimo
Segundo).
Esta interpretación restrictiva del concepto
de "participación indirecta" ha sido también
utilizado por esta Comisión, en su resolución de 19
de julio de 2001, en aplicación del artículo 34 del
Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación
de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, convalidado mediante
el Acuerdo del Congreso de los Diputados de fecha 29 de junio de 2000,
y modificado por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre (en adelante RD-Ley
6/2000), que establece en su párrafo primero que "Las
personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente,
participen en el capital o en los derechos de voto de dos o más
sociedades que tengan la condición de operador principal en
un mismo mercado o sector (...) en una proporción igual o superior
al 3 por 100 del total, no podrán ejercer los derechos de voto
correspondientes al exceso respecto de dicho porcentaje en más
de una entidad".
Si bien el alcance de esta limitación es distinto
al previsto en el artículo 19 de la Ley de Televisión
Privada, los argumentos contenidos en la citada resolución
en cuanto al significado de la limitación impuesta y al concepto
de "participación indirecta" son plenamente trasladables
al caso que nos ocupa. En este sentido, esta Comisión señalaba
lo siguiente:
"Sin embargo, el cálculo
de las participaciones indirectas exige un análisis detallado
del resto de previsiones del artículo 34 del Real Decreto-Ley
..). En este sentido, de la lectura del citado precepto se deduce
que no es la intención del legislador limitar las participaciones
financieras de una persona física o jurídica en mas
de un operador principal; lo que persigue el citado Real Decreto-Ley
es limitar la participación directa o indirecta de naturaleza
política, es decir, en los órganos de gobierno del
operador principal, con el fin de evitar posibles actuaciones coordinadas
entre operadores principales de un mismo mercado ...
En consecuencia, para el cálculo
de las participaciones indirectas a efectos de la aplicación
de las prohibiciones del artículo 34 del Real Decreto- Ley,
no ha de tomarse en consideración la participación
indirecta de carácter financiero que, por pura traslación
matemática, pueda tener una persona física o jurídica
en más de un operador principal. Tal participación
indirecta sólo habría de ser computada en el caso
de que la misma vaya acompañada de elementos que permitan
llegar a la conclusión de que tal participación de
la sociedad afectada puede constituir un riesgo de actuación
concertada entre varios operadores principales...".
De acuerdo con la interpretación expuesta y
atendiendo a la información de que dispone ésta Comisión,
el Grupo Correo, o su sociedad matriz Grupo Correo de Comunicación
Social, S.A., al ostentar solamente un 4% en el capital social de
Radio Popular, S.A. no dispone de una participación accionarial
suficiente como para deducir sin más, y en términos
del poder político de gestión que dicha participación
lleva aparejada, que ejercerá un control efectivo sobre la
gestión diaria de la concesionaria del servicio de televisión
digital en la Comunidad Autónoma de la Rioja.
A mayor abundamiento, que además avala la tesis
anteriormente expuesta, según consta en el Registro de Empresas
Radiodifusoras, la participación mayoritaria en dicha sociedad
la ostenta la Conferencia Episcopal Española, con un 45,62%.
Existen además otras participaciones sociales que ostentan
diversos Obispados y Arzobispados y también diferentes Ordenes
Religiosas lo que hace que, junto con la participación de la
Conferencia episcopal, la representación de la Iglesia Católica
alcance casi un 75%. El 25% restante está repartido en pequeñas
participaciones que ostentan algunas sociedades, entre ellas Corporación
de Nuevos Medios Audiovisuales, S.A., y un gran número de personas
físicas.
No obstante lo anterior, la ausencia control accionarial
suficiente en términos matemáticos, no excluye per
se, la ausencia de control efectivo sobre determinadas áreas
de gestión empresarial.
Efectivamente, como es sabido, el control sobre una
sociedad puede materializarse de múltiples formas y afectar
a distintas áreas de la gestión, aun cuando la presencia
en el capital social sea reducida. Por la vía de pactos o acuerdos
entre socios es posible ejercer un control efectivo en determinadas
áreas de la gestión diaria y afectar o erosionar alguno
de los planos susceptibles de protección por la norma anticoncentración,
a saber, afectar al pluralismo informativo y a las condiciones de
competencia en los mercados en que intervienen los concesionarios.
Efectivamente, por la vía de acuerdos entre
socios es posible y en muchos casos necesario e imprescindible para
el buen funcionamiento de la sociedad, asignar distintas responsabilidades
a los socios de cara por ejemplo, al reparto de cargos en el Consejo
de Administración, nombramiento de directivos de las principales
áreas de gestión, a través de los cuales es posible
determinar el grado de influencia.
En el caso que nos ocupa, dicho reparto de áreas
de influencia es desconocido por ésta Comisión y por
tanto, huelga cualquier declaración adicional sobre esta materia
por corresponder en exclusiva al Gobierno de la Rioja el ejercicio
de dicho control previo. De su observancia no obstante, se podrá
dilucidar si el control accionarial del Grupo Correo implica una mera
inversión financiera o por el contrario, responde a una inversión
industrial o comercial que lleva aparejada unos compromisos de gestión
efectiva sobre determinadas áreas de las futuras concesionarias.
En este último caso, de ser un socio industrial
y no un mero socio financiero puede pasar a ejercer la gestión
efectiva de la política de adquisición de contenidos
(hipotéticos pactos sobre contratos de adquisición de
contenidos a empresas del Grupo Correo que podrían prefijar
la política de gastos de las dos concesionarias en el mercado
al por mayor de adquisición de contenidos) o sobre la política
de ingresos de las mismas a través de la venta de espacios
publicitarios (por ejemplo prefijando una misma central de medios
como intermediario con el mercado publicitario) o tomando las decisiones
estratégicas de elección de operador de red, sistemas
y equipos de acceso condicional, etc., en ambas concesionarias.
En definitiva, sólo a la luz de la valoración
y análisis de los efectos que dicha participación tenga
en los mercados afectados se podrá determinar si las participaciones
indirectas del Grupo Correo constituyen un supuesto prohibido por
la norma anticoncentración autonómica; en concreto dependerá
de cómo afectaría su entrada sin limitaciones a las
futuras relaciones verticales (papel del Grupo Correo como proveedor
de ambos concesionarios) y a las horizontales (hipotética coordinación
en el comportamiento competitivo de los concesionarios a raíz
del control conjunto de áreas estratégicas de gestión
empresarial).
A resultas de lo anterior, completado con la valoración
que le merezca al Gobierno de La Rioja en términos de garantías
de protección del pluralismo informativo, se podrá estar
en condiciones objetivas de concluir si la participación indirecta
en dos concesionarios tendría encaje o no en la prohibición
del art. 19 LTVPr, según las tesis de la Audiencia Nacional.
Como conclusión, y a la vista de la información
remitida para evacuar la consulta, esta Comisión no dispone
de suficientes elementos de juicio como para afirmar o desmentir que
la presencia indirecta y simultánea del "Grupo Correo"
en las dos concesionarias constituye un supuesto de participación
indirecta de los prohibidos por el artículo 19 de la Ley de
Televisión Privada.
Al hilo de lo anterior, y para el caso de que no existan
compromisos asumidos al efecto que garanticen que no se materializará
una coordinación de comportamientos tanto en las relaciones
verticales como horizontales, ya sean entre los propios socios de
los concesionarios, como en las relaciones comerciales de los socios
con los concesionarios, el Gobierno de La Rioja podría imponer,
en la Resolución de otorgamiento, aquellas cautelas y condiciones
que estimase oportunas para asegurar que dichos comportamientos no
tuvieran lugar so pena de, en caso de detectarse en el futuro, incurrir
en la prohibición prevista en el artículo 19 de la Ley
de Televisión Privada.
El presente certificado se expide al amparo de
lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de
1997, por la que se aprueba el Reglamento de régimen Interior
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad
a la aprobación del acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez
Quintana
José Giménez
Cervantes
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