D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 19 de julio de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba el INFORME SOBRE EL PROYECTO DE ORDEN DE MODIFICACIÓN DE LA ORDEN DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 1998 POR LA QUE SE ESTABLECEN EL RÉGIMEN APLICABLE A LAS LICENCIAS INDIVIDUALES PARA SERVICIOS Y REDES DE TELECOMUNICACIONES Y LAS CONDDICIONES QUE DEBEN CUMPLIRSE POR SUS TITULARES, INTRODUCIENDO UN NUEVO TIPO DE LICENCIA HABILITANTE PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIONES MÓVILES DISPONIBLES AL PÚBLICO, ASÍ COMO OTROS ASPECTOS DE SUS ANEXOS (EXP. MTZ 2001/4926).
I. SOLICITUD DE INFORME. Mediante escrito de fecha de entrada en esta Comisión el 15 de junio de 2001, el Director General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la información envía a esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones el Proyecto de Orden Ministerial citada en el título de la presente resolución (en adelante Proyecto de Orden) con el objeto de que se emita informe por parte de esta Comisión. La solicitud del informe se realiza de acuerdo con el artículo 1.Dos 2 j) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (en adelante, Ley 12/1997) que incluye entre las funciones de esta Comisión la de "asesorar al Gobierno y al Ministro de Fomento- tras la reorganización ministerial hay que entender el Ministerio de Ciencia Y Tecnología -, a solicitud de éstos o por propia iniciativa, en los asuntos concernientes al mercado y a la regulación de las telecomunicaciones y de los servicios a que se refiere el número 1 del apartado dos de este artículo, particularmente en aquellas materias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado. Igualmente, podrá asesorar a las Comunidades Autónomas y a las Corporaciones Locales, a petición de los órganos competentes de cada una de ellas". El precepto citado ya destaca que la labor de la Comisión a la hora de informar debe considerar de forma inexcusable las "materias que puedan afectar al desarrollo libre y competitivo del mercado". Es lógico que esta labor de asesoramiento adopte este perfil puesto que el enfoque de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a la hora de elaborar sus informes viene lógicamente determinado por las funciones que con carácter general le corresponden, por lo que resulta conveniente señalar cuáles son las principales atribuciones de esta Comisión. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene encomendada con carácter general, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/1997, la misión de salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, velando por la correcta formación de los precios y ejerciendo de órgano arbitral en los conflictos que surjan en el sector. Para el cumplimiento de esta misión, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede ejercer diversas funciones, de las que en el presente informe destacamos:
A estos efectos, la Comisión podrá dictar instrucciones dirigidas a las entidades que operen en el sector, que serán vinculantes una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado (artículo 1.Dos.2.f de la Ley 12/1997, modificado por la Ley 52/1999). Por lo tanto, el principio fundamental que inspira el contenido de los comentarios del informe que se solicita es el que preside el ejercicio de todas las funciones que se nos encomiendan: la ya citada salvaguarda de la competencia en beneficio del usuario.
II. ANTECEDENTES. INFORME DE 14 DE DICIEMBRE DE 2000 DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES E INFORME ANUAL CORRESPONDIENTE AL AÑO 2000.
El 2 de marzo de 2000 el Consejo de la Comisión constituyó una Ponencia encargada de analizar el nivel de competencia alcanzado en el mercado de telefonía móvil y de evaluar las diferentes opciones tendentes a incrementar el grado de competencia. Entre tanto, el artículo 5 del Real Decreto-Ley 7/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes en el sector de las Telecomunicaciones insta al Ministerio de Ciencia y Tecnología para que antes del 31 de Octubre de 2000 efectúe un estudio sobre las posibles alternativas que permitan incrementar el grado de competencia en telefonía móvil, realizando las propuestas regulatorias correspondientes. Con fecha 14 de diciembre de 2000, la CMT elevó al Gobierno un informe como resultado de la Ponencia sobre la situación de la competencia en el mercado de comunicaciones móviles y la incidencia en el mercado de una posible intervención. El informe de 14 de diciembre analizaba varias vías para la consecución de unos objetivos que, de forma resumida, son: mejora de los precios del servicio, convergencia fijo-móvil en un mercado de la voz accesible al público, en el que los agentes no sean excesivamente limitados, todo ello compaginado con la posibilidad de una renovación tecnológica en un entorno que, por lo tanto, sea atractivo para la inversión. Se exponían entonces un abanico de posibilidades de actuación señalando en cada caso los pros y contras de cada opción. Así se contemplaba la posibilidad de conseguir los objetivos mediante la simple regulación o bien introduciendo una mayor dosis de competencia. La consecución de esta última vía se lograba estimulando la competencia o bien en redes o bien en servicios.
Si bien el informe de la Comisión no defiende una solución concreta, en la descripción de las alternativas sí pone de manifiesto su opinión de que le parece más razonable la vía de la competencia que la de la regulación " en la medida en que a diferencia de la telefonía fija..., el mercado de la telefonía móvil ha sido desde sus orígenes un mercado de baja intensidad reguladora y por tanto parece más razonable intensificar la competencia que intensificar la regulación aunque sin descuidar esta última como garante de los derechos e intereses legítimos de los agentes involucrados en la libre competencia que propone esta vía" En lo que al desarrollo de la competencia se refiere, las fórmulas tanto en lo que de forma simplificada ha venido a llamarse competencia en redes como en servicios son varias e incluso en ocasiones mixtas. En este caso, la recomendación de la Comisión no apoya una solución concreta sino que busca primar la seguridad jurídica: "entre las distintas vías es necesario elegir una, pues no debemos olvidar la necesidad que los Operadores tienen de disponer de un marco estable con arreglo al cual diseñar y planificar sus estrategias." El proyecto de Orden que ahora se presenta, constituye por lo tanto una iniciativa que coincide con uno de los diferentes escenarios contemplados por la Comisión en su Informe: la estimulación de la competencia en los servicios a través de un nuevo tipo de licencia individual, A2, cuya configuración responde a lo que tanto en el Informe de la Comisión como en el propio Proyecto ha sido bautizado con el controvertido nombre de operador móvil virtual. La fórmula concreta que se propone en el Proyecto se estudia en detalle en el siguiente apartado de este Informe. No obstante, se considera oportuno reiterar en este momento y de forma resumida las implicaciones que se derivaban de la elección de esta opción de acuerdo con el Informe de la CMT de 14 de diciembre. Una de las primeras conclusiones del informe es que el modelo de integración vertical de los operadores ha sido positivo para la fase de desarrollo del mercado, porque cuando se trata de impulsar una actividad que no existe previamente, es preciso estimular la demanda de forma coordinada con la implantación de la red. Sin embargo, en una etapa de madurez del mercado con crecimientos leves y estabilidad del número de clientes (fase en la que nos encontramos actualmente, de acuerdo con los últimos datos de mercado disponibles), la desintegración de los negocios de red y servicios puede permitir una serie de ventajas competitivas que se trasladen al usuario final y a los operadores, como son:
Finalmente, no debe ignorarse que en el tiempo transcurrido desde la emisión del informe se han producido determinados acontecimientos que deben ser valorados en la regulación que se vaya a hacer de los operadores móviles virtuales. Estos acontecimientos, que se resumen en los principales, anticipados algunos de ellos en el informe referido, son:
Por otra parte, esta modalidad de servicio no se ha establecido en la mayoría de los países europeos, con lo que debe cuidarse que la regulación no provoque una situación de desequilibrio importante, por asimetrías legislativas que pudieran traducirse en carencias de reciprocidad, en los modelos de negocio y de servicio imperantes en los distintos países de la Unión Europea, en la que, como es conocido, se propicia por sus Instituciones un desarrollo armonizado de las redes y servicios de telecomunicaciones. Por otra parte, debe tenerse en cuenta en esta regulación el impacto no sólo en los operadores móviles actualmente operantes –con el caso particular de Xfera, que todavía no se ha introducido en el mercado - sino en los operadores de telefonía fija que actualmente operan en el mercado y respecto de los que se ha aprobado recientemente una regulación tendente a favorecer las inversiones y el acceso en el denominado bucle de abonado de Telefónica. III. COMENTARIOS GENERALES AL MODELO PROPUESTO EN EL PROYECTO DE ORDEN. En la misma línea del informe elevado al Gobierno por esta Comisión en diciembre del año 2000, no se pretende en este momento sugerir al Ministerio de Ciencia y Tecnología un diseño de la figura de los operadores móviles virtuales alternativo al que figura en el proyecto de Orden Ministerial. Por lo tanto, este informe se limitará a realizar una serie de reflexiones acerca de las consecuencias que la opción elegida puede producir, pero tales reflexiones no han de ser entendidas como propuestas alternativas de regulación.
III.A) Descripción del régimen jurídico de Operador de red móvil virtual propuesto en el Proyecto. Esta opción consiste en la introducción de un nuevo tipo de operador de telecomunicaciones, los "Operadores de Redes Móviles Virtuales", que pueden definirse como operadores de redes móviles sin acceso radio propio. Los Operadores de redes móviles virtuales ofrecen servicios móviles a sus abonados, tienen su propio código de operador, comercializan sus propias tarjetas SIM, y poseen una red para la prestación de servicios móviles con la única excepción del subsistema de acceso radio (esto es, disponen de red de transporte, centrales de conmutación, centro servidor de mensajes cortos, registros de abonados, centro de autenticación, registro de terminales, plataformas de inteligencia de red, sistemas de facturación, etc.). Al carecer de acceso radio propio, lo realizan mediante el uso de una red ajena, perteneciente a uno o varios operadores móviles. Se produce una especie de desempaquetamiento del bucle local inalámbrico. El Proyecto de Orden propone para la consecución de este modelo la creación de una nueva figura de Licenciatario, cubriendo un hueco que la lógica de la construcción de la actual Orden de Licencias ya parecía exigir: crear una figura similar de los operadores titulares de la actual licencia de tipo A para servicios de telefonía móvil, reproduciendo la situación que se produce con las licencias B1 y B2. El operador de tipo A2 es un prestador del servicio de telefonía móvil con una red propia pero sin los derechos propios de los titulares de licencias de tipo B o C. Esta última afirmación no es sino una limitación que impide a los operadores de tipo A (tanto los actuales como el nuevo tipo que se propone) establecer redes de telecomunicación. Esta restricción se ha interpretado como una necesidad de adquirir capacidad de transmisión o en su caso fibra óptica a terceros operadores de tipo B o C, a las que el operador A añade el resto de los elementos necesarios para la configuración de la red, pudiendo estos últimos pertenecer a este último. La particularidad en la construcción de la red es que, en la propuesta de regulación, se distingue entre la parte troncal y la red de acceso por la especial naturaleza de esta última. La parte troncal se constituye en las mismas condiciones que cualquier otro operador de tipo A. Para la parte del bucle radioeléctrico móvil se opta por la figura del acceso especial que le proporcionarán los actuales prestadores del servicio telefónico móviles titulares de concesiones radioeléctricas y por lo tanto con capacidad para crear red propia. El acceso especial es un derecho del operador A2 que sólo puede esgrimir frente a los operadores declarados dominantes en el mercado del servicio telefónico móvil, lo cual no obsta la posibilidad de que los no dominantes también ofrezcan voluntariamente este servicio. Sin embargo, este derecho queda matizado por la limitación que introduce el concepto de capacidad excedentaria, de cuya existencia depende la satisfacción de la demanda de bucle radioeléctrico. Por otra parte, al titular de la licencia A2 no se le exige un despliegue mínimo del servicio aunque sí se establece la necesidad de que, si lo presta, deberá hacerlo como mínimo o, lo que quiere decir lo mismo, por lo menos, a través de accesos en los centros de conmutación de los que dependan directamente los sistemas de estación base de los operadores móviles con red propia. Esto quiere decir que, dentro del ámbito de la licencia, si quiere prestar el servicio sólo puede hacerlo contratando acceso y si quiere cubrir todo el ámbito de la Licencia, deberá llegar a tantos centros de conmutación referidos como sea necesario para que a través de las estaciones base a ellos vinculados cubra todo el territorio en el que quiere prestar servicio. La posibilidad de prestar el servicio mediante itinerancia queda reducido a aquellos casos en los que el operador preste servicio fuera del ámbito de la Licencia. En el Proyecto de Orden se habla del ámbito del nuevo tipo de licencia pero no se establecen ámbitos territoriales concretos máximos o mínimos, por lo que será el interesado el que decida en cada caso cual es aquel. Sin embargo, hablar de ámbito territorial puede llevar a interpretaciones erróneas si tenemos en cuenta que los operadores virtuales pueden prestar el servicio dentro y fuera del mismo y que lo único que diferencia la prestación es que, dentro del ámbito de la licencia, inexcusablemente debe utilizar accesos especiales al bucle radioeléctrico y fuera, sólo puede hacer uso de la itinerancia.
III. B) Rasgos fundamentales del régimen jurídico propuesto III. B. 1.- flexibilidad al modelo. III.B.1.a) forma de alcanzar la cobertura Como ya se adelantó anteriormente, el ámbito geográfico de las licencias de tipo A2 en realidad no es tal sino que tan sólo indica que, para la prestación del servicio se utilizará sólo el acceso dentro del ámbito geográfico elegido y sólo la itinerancia fuera de aquel. En uno y otro caso el cliente que llama dentro o fuera del "ámbito" lo es del operador de redes móviles virtuales que es quien le factura por el servicio y el que aparece como responsable del mismo. Con ello, si bien la Orden no impone en principio una obligación de despliegue, sí se establece la necesidad de que la prestación del servicio en el ámbito geográfico de su licencia deberá hacerse contratando los accesos, como mínimo, en los centros de conmutación de los que dependan directamente los sistemas de estación base de los operadores móviles con red propia. Esto quiere decir que, dentro del ámbito de la licencia, si quiere prestar el servicio sólo puede hacerlo contratando acceso y si quiere cubrir todo el ámbito de la Licencia, deberá llegar a tantos centros de conmutación referidos como sea necesario para que a través de las estaciones base a ellos vinculados cubra todo el territorio en el que quiere prestar servicio. Estos centros son numerosos e implican inversiones iniciales importantes, que acaso el Ministerio de Ciencia y Tecnología pudiera considera interesante estimular. III.B.1.b) forma de desplegar la red troncal. El operador de red móvil virtual es un prestador del servicio telefónico móvil que, como todo operador de esta naturaleza, dispone de una red propia, constituida por elementos de transmisión y conmutación, con la particularidad de que, al no disponer de una concesión demanial que le permita crear los correspondientes accesos a los clientes finales, debe pedírselos a los operadores de red ya instalados. Aceptada esta figura, cabría plantearse la justificación que tiene limitar la forma como el titular de la Licencia A2 configure su red "troncal", pudiendo entenderse como más flexible e inocua una fórmula en la que el operador pudiera elegir libremente entre alquilar capacidad de transmisión o crear infraestructura ("establecer redes de telecomunicación"), amparándose en su caso en un derecho genérico de ocupación de la propiedad pública o privada.
III. B. 2.- suministro de acceso. Capacidad excedentaria En la descripción inicial del régimen jurídico del Operador móvil virtual ya se vio que el Licenciatario tiene un derecho a que el operador dominante le proporcione accesos especiales: "los citados titulares de licencia B2 que tengan la consideración de dominantes deberán atender las solicitudes de accesos especiales...". Sin embargo este derecho queda condicionado por el concepto de capacidad excedentaria como condición previa a la satisfacción de las solicitudes. La existencia de capacidad excedentaria de un operador actual de telefonía móvil, salvo que sea el resultado de ineficiencias difícilmente compatibles con la lógica económica y con la debida gestión del espectro, está relacionada con las previsiones de demanda propia. A la hora de invertir en red, el operador tiene en cuenta las previsiones de crecimiento de sus servicios de manera que, en todo momento, disponga de una capacidad que le permita ir haciendo frente al crecimiento, sin que se produzcan limitaciones en la calidad o problemas de saturación. En estas circunstancias, todo operador de telefonía móvil con red de acceso propia puede argumentar que la capacidad excedentaria de que disponga en cada momento no es tal sino que constituye el soporte necesario para la satisfacción de la propia demanda actual y futura. Por otra parte, pensar que los operadores puedan voluntariamente reconocer la existencia de capacidad excedentaria es poco probable si tenemos en cuenta que en un mercado de integración vertical, este reconocimiento implica una pérdida potencial de mercado de servicios. Por último, no se introducen de forma expresa la existencia de instrumentos de publicitación que permitan a los interesados (licenciatarios A2) conocer y por lo tanto planificar sus posibilidades de disponer de bucle de acceso inalámbrico. En definitiva, la disponibilidad de capacidad excedentaria depende en gran medida de la voluntad de los operadores móviles dominantes, lo que puede dificultar la existencia misma de los nuevos licenciatarios. Por ello, no tiene mucha racionalidad el modelo propuesto, en la medida en que se configura teóricamente el acceso a las redes de los operadores móviles dominantes como una obligación y, sin embargo, en la articulación concreta del modelo tal acceso tiene carácter voluntario. Si esta última fuera la opción elegida por el Ministerio, convendría que se prescindiera del concepto de "acceso especial" (que, por esencia, se ha de proporcionar obligatoriamente por los operadores dominantes) y del impreciso concepto de "capacidad excedentaria", dando carácter voluntario a los acuerdos de acceso entre los operadores móviles virtuales y los operadores dominantes. Queda por analizar un aspecto: la tecnología. El proyecto habla de accesos especiales sin mencionar una tecnología concreta. Ahora bien, considerando que el despliegue de las redes de tercera generación está por hacer, su apertura -si el concepto de capacidad excedentaria se sustituyera por el de obligación de suministro- podría desacelerar un desarrollo mayor en el caso de una menor competencia para captar la mayor cuota posible del mercado de los nuevos servicios que esta tecnología permite. Podría plantearse, por lo tanto, que de la obligación de facilitar accesos especiales quedare inicialmente excluida la red UMTS. En este sentido, sólo de forma totalmente voluntaria podrían alcanzarse acuerdos que incluyeran accesos con este tipo de tecnología. Inconcreciones del procedimiento a seguir por el operador dominante. La disposición transitoria primera presenta una serie de inconcreciones que hacen más incierto aún el derecho de los operadores A2 a obtener accesos especiales:
Precio del acceso Un último aspecto de gran trascedencia a la hora de valorar las posibilidades de expansión de los operadores móviles virtuales es el relativo a los precios del acceso especial. Sobre esta cuestión, que a pesar de su importancia no es objeto de tratamiento específico en el Proyecto de Orden, esta Comisión tiene varias reflexiones que apuntar. En principio, el artículo 7 del Reglamento de Interconexión orienta a costes los accesos de las redes fijas, entendiendo a sensu contrario que esta orientación no constituye un principio aplicable a los accesos especiales a las redes móviles. La falta de regulación específica de la cuestión en el Proyecto de Orden ha de entenderse, por lo tanto, como la implícita voluntad del legislador de que los accesos especiales a las redes de operadores móviles dominantes no estén orientados a costes. En principio, la orientación a costes en redes ya maduras como la de los operadores dominantes supone seguramente la oferta del acceso a unos precios con los que los demás operadores de red no pueden competir, mermando así sus posibilidades de ofrecer acceso como medio para rentabilizar las inversiones que supone el despliegue ex novo de la red. Se trata, por tanto, de conjugar el objetivo de desarrollo y promoción de la libre competencia con el intento de lograr una desincentivación lo menos acentuada posible de la inversión en redes. En cualquier caso, es necesario asumir que la ruptura de la integración vertical del mercado de redes y servicios, necesariamente pasa por una disminución de la rentabilidad. Ahora bien, frente a la obligatoriedad del acceso, la orientación a costes es un principio que, por lo menos en la coyuntura actual, podría ser más prudente no aplicar ya que puede dejar abierta la puerta a que el resto de los operadores europeos (en cuyos países no hay un tratamiento recíproco de la cuestión) operen a España sobre una red con una cobertura y calidad superiores a la media europea y que podrían utilizar a un precio orientado a costes. Sin reciprocidad para los operadores españoles, como decíamos, la orientación a costes constituye una medida que puede condicionar o fracturar el modelo de negocio de los operadores móviles. No obstante la no aplicación del principio de orientación a costes, no debemos olvidar la competencia de la CMT para intervenir y resolver los conflictos que se planteen en torno al acceso, en aras a la salvaguarda de la competencia. La CMT velaría por eliminar los cuellos de botella que impidan la competencia como consecuencia de una postura unificada de los operadores de red para no competir entre ellos y dificultar o hacer imposible la presencia de operadores móviles virtuales.
III. B. 3 - Régimen establecido en el reglamento de interconexión El proyecto de Orden Ministerial regula el acceso a las redes de los operadores móviles dominantes como un acceso especial, remitiéndose al artículo 7 del Reglamento de Interconexión pero estableciendo una serie de particularidades en el artículo 23.bis.2 y en la disposición transitoria primera. Algunas de las previsiones contenidas en esos preceptos se apartan de lo previsto en el artículo 7 del Reglamento de Interconexión. En efecto, se regulan en el Proyecto de Orden las condiciones y requisitos aplicables a los accesos especiales, materia reservada en la Ley General de Telecomunicaciones al Reglamento del Gobierno, siendo, asimismo, dichas condiciones contrarias a lo previsto en el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo a la interconexión y al acceso a las redes públicas y a la numeración (en adelante, Reglamento de Interconexión), y por ende a lo dispuesto en la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP) (en adelante, Directiva de Interconexión).
En este sentido, el apartado 2 del artículo 23bis del Proyecto de Orden establece el derecho de los operadores móviles virtuales a "Proveer red de acceso a sus abonados, en el ámbito geográfico de su licencia mediante accesos especiales a las redes establecidas por titulares de licencias individuales de tipo B2, que tengan la consideración de dominantes, habilitantes para la prestación de servicios de telefonía móvil automática GSM, de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800 y de servicios de comunicaciones móviles de tercera generación." Con carácter general, a juicio de esta Comisión no hay obstáculos legales ni teóricos para plantear la relación entre el operador móvil virtual y el operador B2 que le proporciona la red como "acceso". Sin embargo, diversos aspectos de este artículo 23bis.2 podrían ser contrarios al Reglamento de Interconexión y a la Directiva de Interconexión. Así, el tercer párrafo del indicado apartado establece que el marco aplicable a estos accesos especiales será el establecido en el artículo 7 del Reglamento de Interconexión. Las condiciones del derecho de acceso que se establecen en los siguientes párrafos del mismo apartado serían contrarias a lo establecido en el propio Reglamento de Interconexión. Fundamentalmente. las cuestiones que resultan contrarias a lo establecido en normas de rango superior son las siguientes:
Los distintos plazos reseñados en esta Disposición transitoria resultan contrarios al plazo de tres meses establecido en el Reglamento de Interconexión, produciéndose una vulneración del principio de jerarquía normativa por tratarse el Reglamento de Interconexión de una norma de rango superior a la Orden de modificación.
En consecuencia, esta Comisión entiende que toda modificación al régimen de los accesos especiales prevista en el artículo 7 del Reglamento de Interconexión ha de hacerse con una norma jurídica del mismo rango. III. C) Otros comentarios al Proyecto de Orden Ministerial
Apartado 1 del artículo 23 El apartado 1 de este artículo 23 fija a favor de los titulares de licencias de tipo A1 el derecho a obtener numeración y a ser seleccionado. A este respecto, cabe señalar que la nueva redacción que el Proyecto de Orden de modificación establece del artículo 23, y en concreto de este apartado 1, debe coincidir con la vigente actualmente (con excepción de la mención "licencias de tipo A", la cual se convierte en "licencias de tipo A1"). No obstante, el Proyecto objeto de este informe mantiene el derecho a favor de los titulares de licencias individuales de tipo A1 a ser seleccionados mediante el procedimiento llamada a llamada, pero elimina su derecho a ser seleccionado mediante preselección. Debemos recordar que la vigente redacción de este apartado 1 deriva de la aprobación de la Orden de 30 de diciembre de 1999, por la que se modificó en materia de preselección de operador la Orden de 22 de septiembre de 1998 por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares. De hecho, la Orden de 30 de diciembre de 1999 se promulgó para adaptar el contenido de la Orden de 22 de septiembre de 1998 a la Directiva 98/61/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 1998, por la que se modifica la Directiva 97/33/CE en lo que se refiere a la portabilidad de los números entre operadores y la preselección de operador. La regulación contenida en el artículo 1.3 de la primera Directiva dispuso que se debían establecer mecanismos que permitieran a los abonados al servicio telefónico disponible al público elegir al operador del servicio mediante preselección. En consecuencia, la eliminación ahora de este derecho a favor de los titulares con licencia individual de tipo A1 conllevaría la falta de adaptación de la normativa nacional al derecho comunitario y, por tanto, un incumplimiento de la directiva mencionada, por el Estado Español. Por ello, resulta necesario modificar el apartado 1 del artículo 23 a los efectos de incluir la preselección, quedando su redacción del siguiente modo: "1. Derecho a obtener numeración en los términos de la normativa aplicable y, en concreto: A ser seleccionados mediante el procedimiento de llamada a llamada con un código de selección único de cinco o seis cifras, o mediante preselección. El número de cifras de dicho código se establecerá en la resolución de otorgamiento del título, atendiendo a las circunstancias que en él concurran. Se dará preferencia para la asignación de códigos de cinco cifras a los titulares de licencias de tipo A1 que presten, conjuntamente, el servicio telefónico nacional y el internacional. La asignación tendrá en cuenta, en todo caso, el ámbito de cobertura de la licencia." Apartado 2 del artículo 23 y apartado 4 del artículo 23.bis El artículo 23 en su apartado 2 in fine (y en igual sentido, el 23.bis.4) recogen la posibilidad de que cuando los titulares de redes públicas estén obligados a disponer de una oferta de interconexión de referencia para los de licencias de tipo A1, la citada oferta podrá incluir precios de interconexión superiores a los establecidos para los titulares de licencias de tipo B. En relación con este punto, parece oportuno recordar la Resolución de esta Comisión por la que se modificó la Oferta de interconexión de Referencia de Telefónica de España, como operador dominante para el año 2000. En ella se consideró adecuado equiparar los precios por la prestación del servicio de interconexión aplicados para los titulares de licencia tipo A con los aplicados para los titulares de licencia tipo B, por lo que esta Comisión no encuentra razonable la propuesta de diferenciar los precios de interconexión para los titulares de licencia tipo A (en su caso A1 y A2) con respecto a los licenciatarios de tipo B. Esta medida se muestra conforme a los criterios de la Comisión Europea, según notificación realizada al Gobierno español con fecha 7 de abril por los que, en virtud de los artículos 6 y 7 de la Directiva 97/33/CE, no se encuentra fundamento alguno para la diferenciación de tarifas de interconexión para el mismo tipo de servicios como es el servicio de terminación de llamada. A continuación se citan algunos párrafos de la mencionada Resolución de la CMT que abogan por la no diferenciación de los precios de interconexión en función del tipo de licencia: "Para la fijación de los precios de interconexión esta Comisión ha tenido en cuenta los principios establecidos en las Disposiciones de la legislación comunitaria y nacional que marcan los objetivos de la intervención regulatoria en este ámbito con arreglo a las cuales la determinación de precios de interconexión "constituye un factor clave para determinar la estructura e intensidad de la competencia durante el proceso de liberalización del mercado" y por tanto el nivel de las cuotas de interconexión debe "fomentar la productividad y facilitar una incorporación al mercado eficaz y sostenible" (Considerando décimo y art. 9.1 de la Directiva 97/33/CE), objetivos éstos de especial relevancia en el punto que ahora se trata. El carácter evolutivo de la competencia en el mercado sugiere que, en cada momento y para cada operador entrante, la combinación entre recursos propios y/o solicitados a Telefónica haya de cambiar; por ello, a lo largo de ese proceso, los Precios de Interconexión que se evitan mediante los costes de producción propia que se asumen por cada operador, deben favorecer la producción propia en cuanto ésta resulte más eficiente que la de Telefónica y la desincentiven mientras y donde resulte más ineficiente. Los operadores tomarán sus decisiones en función de otros considerandos más complejos, pero la orientación que deben facilitarles los precios para la toma de decisiones de inversión propia debe ser la anterior. Para los titulares de licencias de tipo A, a quienes no se impone obligación de despliegue de red propia, los precios de la interconexión no tienen el mismo significado, respecto a los titulares de licencia tipo B, en cuanto a la orientación que deben proporcionar, en la medida en que su pretensión principal no es construir redes eficientes alternativas a la del operador dominante. Su presencia en el mercado debe obedecer en lógica económica a su creencia en que pueden ofrecer más variados servicios, mejor comercialización, atención más personalizada a los clientes, que en sus capacidades para reducir los costes de la infraestructura que se emplea en producir dichos servicios. Es para ellos más importante que los precios de interconexión no conlleven una información falseada a la baja sobre las condiciones definitivas de costes en que podrán desenvolver sus ofertas, frustrando el objetivo de incorporación eficaz y sostenible al mercado que los precios de interconexión deben estimular. De ahí el valor inicial de aplicar una cota de referencia de precios, que les permita elegir sus primeras operaciones con mayor probabilidad de que, cuando los precios sean los naturales en régimen de competencia, no serán superiores a los iniciales. Sin embargo, tras la experiencia obtenida en el mercado de interconexión, se considera que el mantenimiento de un régimen separado de precios según tipología de licencias con escasa importancia real en la práctica, puede resultar en perjuicio de los principios de simplificación y transparencia que deben regir las condiciones de la OIR, principios éstos sobre los que se asienta también la interpretación de la Comisión Europea en esta materia. Por ello, la CMT considera que el objetivo a cumplir por los precios de la OIR en cuanto a servir de referencia de costes a los nuevos operadores, se satisface sin necesidad de diferenciar los precios según la tipología de licencias de los operadores interconectados y, en consecuencia, esta Comisión propone la equiparación de los precios de interconexión para los titulares de licencia tipo A los precios de interconexión aplicables a los titulares de licencia tipo B1." Artículo 23.bis El título genérico del art. 23 bis es "derechos de los titulares de licencias de tipo A2" y el punto 2 de este artículo empieza diciendo: "proveer red de acceso a sus abonados..." lo que parece más bien una obligación. En este sentido se sugiere modificar la redacción como sigue: " 2. Derecho de acceso a las redes..." Apartado 1 del artículo 23.bis El artículo 23bis.1 recoge el derecho de los titulares de licencias de tipo A2 a obtener numeración en los términos de la normativa aplicable, en las mismas condiciones que los titulares de licencias individuales de tipo B2. Sin embargo, en el último párrafo de este apartado se establece que esta Comisión asignará la numeración "tras la comunicación de los acuerdos establecidos con titulares de licencias individuales de tipo B2 que permitan, sobre las redes de dichos operadores, proveer red de acceso a los abonados de los servicios prestados por los titulares de las de tipo A2". El artículo 30.1 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) establece que "tendrán derecho a disponer de números e intervalos de numeración todos los operadores de servicios de telecomunicaciones accesibles al público que lo necesiten para permitir su efectiva prestación...". Como desarrollo de este precepto, el Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración por la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración), en el punto 2 de su artículo 1 señala que "podrán asignarse recursos públicos de numeración a los operadores que posean un título que les habilite para la prestación del servicio telefónico básico o que les otorgue el derecho a la interconexión con las redes que soporten el servicio telefónico básico." En atención a su naturaleza y como titulares de las licencias A2 habilitados para la prestación del servicio telefónico móvil disponible al público, los operadores móviles virtuales deben tener reconocido el derecho a obtener de esta Comisión la asignación de los números que precisen para el establecimiento o explotación de red para los que estén habilitados (numeración para servicios móviles, numeración para servicios de red inteligente, números cortos, MNC, CPSI, CPSN) en las mismas condiciones que cualquier otro operador telefónico, y en ningún caso condicionado a la previa celebración y comunicación a la CMT de acuerdos con otros operadores. Igualmente, estos operadores deben estar sometidos a las condiciones de utilización de los recursos públicos de numeración recogidas en el Capítulo III del Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración, debiendo proporcionar la conservación de numeración por cambio de operador. Por ello, la previsión in fine recogida en el último párrafo del apartado 1 del artículo 23.bis del Proyecto de la Orden de modificación sería contraria al artículo 30 de la LGTel y al Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración y debe ser eliminada, quedando el texto de este último párrafo con la siguiente redacción: "La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones asignará los códigos y recursos de numeración antes referidos, previa solicitud efectuada por parte del titular, en los términos establecidos legalmente." Apartado 2 del artículo 23.bis Tanto en este artículo 23.bis.2 como en los siguientes el proyecto se refiere de forma constante a los titulares de licencias B2 que tengan la consideración de dominantes, ignorando que en la actualidad las concesiones de telefonía móvil con tecnología GSM Y DCS 1800 no han sido todavía objeto de transformación por el Ministerio de Ciencia y Tecnología en las correspondientes licencias de tipo B2. Por lo tanto, se sugiere sustituir toda referencia a los operadores B2 por la siguiente expresión: "operadores que disponen de red propia radioeléctrica para la prestación del servicio telefónico móvil disponible al público, sea cual sea su tecnología".
Disposición Adicional Séptima Esta Disposición establece que los operadores titulares de licencias individuales de tipo B2 que posean el correspondiente título habilitante para el uso de dominio público radioeléctrico para la prestación del servicio de telefonía móvil disponible al público podrán celebrar entre sí acuerdos para facilitar itinerancia de ámbito nacional. Esta previsión podría suponer una modificación sustancial de las condiciones fijadas tanto en la Orden de 28 de febrero de 1998 por la que se aprueba el pliego de bases administrativas particulares y de prescripciones técnicas y se convoca el concurso público para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS 1800 como en la Orden de 10 de noviembre de 1.999 por la que se aprobó el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares y de prescripciones técnicas para el otorgamiento por concurso, mediante procedimiento abierto, de cuatro licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera Generación. El proyecto de la Orden de modificación podría alterar las reglas de los concursos y los presupuestos económico-financieros de sus licencias por lo que podría vulnerar el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución). La itinerancia nacional entre operadores de redes, rompe el modelo establecido hasta el momento por el Gobierno de introducción de nuevos operadores móviles con un alto grado de compromiso inversor en redes. Desde un punto de vista económico, la itinerancia nacional supone un mecanismo, entre otros, que posibilita el ahorro de costes para ofrecer el servicio de comunicaciones móviles en un territorio determinado. Los operadores pueden acordar ofrecer cobertura en todo el territorio nacional, si bien instalando red propia únicamente en determinadas zonas. Si todos los operadores gozaran de esas mismas condiciones se puede incurrir en el riesgo de que las zonas consideradas menos rentables no atraerían a los operadores dejando desabastecidas las mismas, ya que nadie estaría dispuesto a construir red en ellas. Por esta razón convendría aclarar de que forma influyen estos acuerdos de itinerancia en el cumplimiento de las obligaciones o compromisos adquiridos. Comentarios al anexo II de la Orden de Licencias El borrador de Orden Ministerial introduce una serie de modificaciones al anexo II de la Orden de Licencias Individuales de 22 de septiembre de 1998. A continuación se enumeran tales modificaciones junto con la valoración de su idoneidad:
público radioeléctrico, a aquellos servicios prestados mediante ondas electromagnéticas en frecuencias superiores a 3000 GHz. En este sentido conviene destacar que la Orden de 9 de marzo de 2000 por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico, señalaba en su artículo 3 que la utilización de ondas electromagnéticas de frecuencias superiores a 3.000 gigahertzios y propagadas por el espacio sin guía artificial, se sometía al mismo régimen que la utilización de las ondas radioeléctricas, siéndole de aplicación lo dispuesto en la Ley General de Telecomunicaciones y en el citado Reglamento. Sin embargo, el Cuadro Nacional de Atribución de Frecuencias como el Reglamento de Radiocomunicaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones no regulan más allá de 105 GHz y 400 GHz respectivamente. En este sentido, cabe afirmar que con carácter previo a la determinación del valor de la tasa por reserva del espectro radioeléctrico para las ondas electromagnéticas de frecuencias superiores a 3.000 GHz, sería preciso proceder a elaborar una normativa que proporcione un tratamiento específico y adecuado a los servicios sobre ondas electromagnéticas. Este hecho tiene fiel reflejo en el texto del borrador de Orden Ministerial, donde todos los aspectos relativos a la tasa aparecen vinculados a lo que se establezca en la correspondiente concesión demanial, creándose cierta inseguridad jurídica en un asunto de especial trascendencia como es la tasa por reserva de dominio público radioeléctrico. Por otra parte, se pone de relieve que estas frecuencias no son de uso exclusivo y por lo tanto no entran dentro de la categoría de frecuencias escasas por lo que se propone obviar el cobro de la tasa. La misma frecuencia puede ser utilizada por tantos operadores como la soliciten dada las características de su uso: totalmente direccionables y transmisión por haz en lugar de por propagación libre. La frecuencia utilizada es de 384 THz (780 nm). Esta frecuencia no corresponde a la zona del espectro llamada Radioeléctrica que incluye las frecuencias hasta 3 THz/3.000 GHz, que se cataloga como de recursos escasos y cuyas frecuencias tienen que ser adjudicadas a un número limitado de operadores.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |