D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 20 de septiembre de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN RELATIVA A LA SOLICITUD DE INTERVENCIÓN PRESENTADA POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. EN RELACIÓN A LOS PROCESOS NO CONCLUIDOS DE CONSERVACIÓN DE NUMERACIÓN POR CAMBIO DE OPERADOR EN REDES TELEFÓNICAS PÚBLICAS FIJAS Y A LA VARIACIÓN DEL CUPO DIARIO (EXPEDIENTE DT 2001/4637). I. ANTECEDENTES DE HECHO. Primero.- Con fecha 18 de abril de 2001, tuvo entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) escrito de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TESAU), por el que solicita que la CMT intervenga en la determinación de las contraprestaciones económicas relacionadas con los procesos no concluidos de conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas y que establezca cómo ha de ser la variación del cupo diario. En el escrito de solicitud, TESAU expone su preocupación porque se produzcan aumentos indiscriminados del cupo tomando como base para su cálculo estimaciones que no representen a la demanda real. Por ello, solicita a esta Comisión que proceda al establecimiento de un procedimiento de revisión, al alza o a la baja, de los cupos diarios de portabilidad basándose completamente en el concepto de "demanda real" de portabilidades. Solicita además que dicho cálculo en ningún caso pueda dar un valor superior a 800 peticiones diarias de portabilidad de accesos analógicos como valor de pico y de 700 solicitudes como valor medio máximo diario. Pide por tanto, el reconocimiento de estos umbrales máximos que ningún cupo pueda superar, teniendo en cuenta la capacidad finita que tienen los sistemas de red y los sistemas de información que intervienen en algún estadio del proceso de portabilidad. Además, solicita que se establezcan por analogía a lo resuelto para el procedimiento de preasignación y de acuerdo al principio de causalidad, unas contraprestaciones económicas para determinados casos en los que el proceso de portabilidad no concluya con éxito debido a causas imputables al operador receptor. En concreto, solicita que se pueda repercutir el coste en los siguientes casos:
Segundo. A la vista de la solicitud de intervención, esta Comisión procedió en su momento a la apertura del correspondiente expediente administrativo, amparándose en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, y demás normas de aplicación. Se acogió asimismo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJyPAC) que, en virtud de lo dispuesto en la legislación anteriormente citada, regula el ejercicio de las funciones públicas de la CMT. Mediante escritos de fecha 9 de mayo de 2001, esta Comisión comunicó a TESAU y al resto de interesados el acuerdo de inicio del expediente DT 2001/4637. Tercero. El 6 de junio de 2001 se celebró una reunión de los operadores en el seno del Foro sobre Portabilidad para acordar un mecanismo ordinario de revisión del cupo diario, no llegando a un acuerdo. Se presentaron dos propuestas para el establecimiento del mecanismo ordinario: siendo la propuesta 1 la que TESAU apoya y la propuesta 2 apoyada por el resto de operadores, a excepción de AIRTEL MÓVIL, S.A que se abstuvo de apoyar una de las dos. Las propuestas fueron las siguientes:
El cupo que se establece por aplicación del método ordinario de revisión es igual a la media aritmética de los SPs enviados durante los últimos dos meses, menos el número de mensajes W de expiración de temporizadores, mensajes DSP2, cancelaciones CNCs y mensajes DSP1 por superación del tiempo máximo en cola de espera.
El cupo que se establece por aplicación del método ordinario de revisión es igual al percentil 95 sobre los SPs enviados por día durante el último mes, más un incremento del 25% en previsión del crecimiento de la demanda. Cupo=Percentil 95 (SPs) + 25% TESAU considera que la propuesta 1 es la que permite que el cupo se ajuste a la demanda real y sea más eficiente. EUSKALTEL, S.A. (en adelante, EUSKALTEL) señala que el cupo actual y el límite actual impiden que se pueda promover comercialmente la portabilidad. Considera que entre el cupo que se establezca en cada caso y el límite máximo debe existir una diferencia sustancial. Considera que la propuesta 2, precisamente, trata de equilibrar las inversiones que tiene que realizar TESAU con la demanda de mercado y una holgura necesaria para cubrir la evolución de la demanda. Considera que esta fórmula es más adecuada que el sistema de previsiones de los operadores ya que la demanda de portabilidad hoy día es inestable e imprevisible. RETEVISIÓN I, S.A.U. (en adelante, RETEVISIÓN) rechaza igualmente el sistema de previsiones y penalizaciones para la determinación de los cupos y entiende que la propuesta 2 es la adecuada para la fijación del cupo ordinario. Considera que la demanda de portabilidad son las solicitudes de portabilidad y que en cualquier caso, sea cual sea la fórmula de revisión del cupo que se establezca, se debe garantizar que se satisfacen las peticiones de los usuarios. La AGRUPACIÓN DE OPERADORES DE CABLE (en adelante, AOC) considera que en ningún caso las previsiones de los planes de negocio de los operadores deben suponer un compromiso para ellos. RSL COMMUNICATIONS SPAIN, S.A (en adelante, RSLCOM) señala que la demanda real se debe medir por las solicitudes de portabilidad rechazando que existan actualmente situaciones de pico, ya que los números de variaciones constantes en la demanda no se puede considerar situación de pico sino que, al contrario, demuestra que el cupo debe establecerse para cubrir todas estas situaciones. Destaca que se deben fijar fórmulas que permitan evitar situaciones de colapso y planes de contingencia que en definitiva perjudican gravemente a los usuarios por tanto rechaza que el cupo se establezca sobre la base de previsiones de los operadores con penalizaciones por incumplimiento. LINCE TELECOMUNICACIONES,S.A. (en adelante, LINCE) también apoya la propuesta 2 considerando que la demanda se debe medir por las solicitudes de portabilidad, y rechazando el sistema basado en previsiones de demanda y penalizaciones por incumplimiento. TENARIA,S.A. (en adelante, TENARIA) considera que el cupo debe cubrir el aspecto preventivo y no sólo el correctivo, es decir, no debe servir sólo para la demanda histórica sino que debe prever la evolución futura ya que de lo contrario se impediría de hecho que nuevos operadores se incorporaran al proceso de portabilidad. Cuarto. Con fecha 19 de junio de 2001, tuvo entrada en esta Comisión un escrito de TESAU que contenía información adicional sobre este expediente. En concreto, TESAU señala su voluntad por delimitar el concepto de demanda de mercado puesto que considera que es un concepto que tiene unas implicaciones directas actualmente y que puede convertirse en la base de obligaciones futuras. TESAU muestra su preocupación porque los operadores no presenten previsiones o datos que supongan un compromiso por su parte acerca de las solicitudes de portabilidad que van a presentar en un futuro. Por otra parte, TESAU manifiesta que la capacidad de atención de portabilidades en 3 meses ha pasado de 300 solicitudes a 800 y que dicho esfuerzo no puede ser exigible indefinidamente. Sostiene que la capacidad de atender solicitudes por parte de TESAU tiene un límite máximo cuya ampliación y sobredimensionamiento conllevaría unos costes. En escrito TESAU también señala que el índice de eficiencia en las solicitudes presentadas por los operadores ha mejorado habiendo pasado de un 56% en marzo de 2001 a un 69% en los últimos días del mes de mayo de 2001. Manifiesta que las solicitudes de portabilidad incorrectas en ningún caso pueden ser consideradas parte de la demanda de mercado y que TESAU no puede dimensionar sus recursos en base a un número de solicitudes que, siendo producto de ineficiencias, esté lejos de reflejar la demanda real de mercado. Por ello, TESAU defiende una fórmula ordinaria que esté estrictamente basada en la demanda real de mercado. Adicionalmente, TESAU señala que recientemente no se ha producido superación de colas. Además indica que la propia ER puede ocasionar retrasos, pudiéndose convertir en un obstáculo para aumentar el cupo. TESAU presenta copia del documento presentado ante el Comité de Seguimiento de la ER por el que justifica sus limitaciones al fijar un umbral máximo de 800 solicitudes. Quinto. Con fecha 28 de junio de 2001, tuvo entrada en esta Comisión un escrito de la AOC, LINCE, RETEVISIÓN, y el grupo de empresas (en adelante, ONO): CABLEUROPA, S.A., VALENCIA DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A., MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., CORPORACIÓN MALLORQUINA DE CABLE, S.A., REGIÓN DE MURCIA DE CABLE, S.A., ALBACETE SISTEMAS DE CABLE, S.A., SANTANDER DE CABLE, S.A., CABLE Y TELEVISIÓN DE ANDALUCÍA, S.A., CÁDIZ DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A., HUELVA DE CABLE Y TELEVISIÓN, S.A., CABLE Y TELEVISIÓN DE EL PUERTO, S.A. En dicho escrito se manifiestan sobre tres cuestiones que consideran muy relevantes desde su punto de vista para la portabilidad numérica en redes de telefonía fija, que son las siguientes:
Desacuerdo entre los operadores en la determinación de la fórmula de actualización ordinaria de los cupos. AOC, LINCE, RETEVISIÓN y ONO consideran que el cupo es un elemento de razonabilidad y proporcionalidad que en ningún caso se puede transformar en un cuello de botella que impida a los abonados el ejercicio de su derecho a la conservación de sus números en caso de cambio de operador. Además consideran que de las dos fórmulas propuestas para la revisión ordinaria del cupo, únicamente la propuesta 2 se adapta a la evolución de la demanda de los abonados y permite que el cupo fijado sirva como elemento de referencia y proporcionalidad para que los operadores puedan adaptar sus recursos de forma que se garantice en todo caso el derecho de los abonados a la conservación de número en caso de cambio de operador. De hecho, de aplicarse la fórmula de la propuesta 1 con los datos de abril y mayo daría un cupo de 312 solicitudes, lo cual supondría el colapso inmediato de la portabilidad al estar la media de solicitudes en torno a 800. Señalan además que todos los operadores están interesados en mejorar la eficiencia actual del proceso, ya que las denegaciones y cancelaciones provocan que todos los operadores deban utilizar recursos para volver a procesar las solicitudes, lo que a su vez provoca retrasos en la portabilidad y perjuicios para los abonados que lesionan muy especialmente las altas en el servicio de los operadores alternativos al operador dominante. Añaden que es necesario disponer de un cupo que tenga un cierto margen que permita cubrir la tendencia creciente de portabilidades fruto de la cada vez mayor demanda de los abonados y de la incorporación de más operadores al proceso de portabilidad, permitiendo así que los operadores puedan adoptar la decisión de promover más activamente la portabilidad en sus acciones comerciales, lo que consideran imposible sin este margen ya que cualquier incremento de un mes para otro de las solicitudes de portabilidad provocaría un colapso del sistema con los consiguientes retrasos y perjuicios para los abonados y los operadores. Posible existencia de un límite máximo de los cupos. AOC, LINCE, RETEVISIÓN y ONO se muestran absolutamente contrarios al reconocimiento de un límite máximo para los cupos, ya sea un límite fijo o un límite sujeto a actualización, ya que:
Añaden además que el límite actual de los cupos establecido por TESAU en 800 peticiones diarias para accesos analógicos es ya hoy un cuello de botella que impide el cumplimiento de la normativa de conservación de número en caso de cambio de operador. Penalizaciones solicitadas por TESAU. AOC, LINCE, RETEVISIÓN y ONO manifiestan que en muchos casos de cancelaciones, expiraciones de temporizadores y denegaciones los operadores receptores no son los causantes. Así por ejemplo, en el caso de denegaciones por errores de cumplimentación de las solicitudes consideran que en muchas ocasiones se debe a un exceso de celo por parte de TESAU y no a errores reales que impidan dar curso a dichas solicitudes. Citan además diversos casos reales de procesos de portabilidad donde se han producido estos hechos. Asimismo, señalan que no parece razonable que tengan que pagar una penalización cuando el operador receptor no acepta la ventana de cambio propuesta por TESAU, teniendo además en cuenta que en estas situaciones es TESAU la que en primera instancia modifica la ventana propuesta por el operador receptor. Con relación a defectos en la recepción de originales, manifiestan que TESAU no está iniciando los procedimientos bilaterales de resolución de incidencias contemplados en las Especificaciones y por lo tanto, está incumpliendo lo que ahí se establece. Por tanto, consideran que la imposición de penalizaciones a los operadores en virtud del principio de causalidad, que aplicarían tanto sobre los operadores receptores como sobre el operador donante según quién fuera el causante en cada caso, resulta desproporcionado para el fin que persigue. Y señalan además que los operadores receptores son los más interesados en mejorar la eficacia y eficiencia del sistema puesto que puede repercutir muy negativamente en la imagen del servicio que presta el operador receptor al cliente final. Sexto. Con fecha 28 de junio de 2001, tuvo entrada en esta Comisión un escrito adicional de AOC, LINCE, RETEVISIÓN y ONO. En dicho escrito solicitan, entre otras cuestiones, la adopción por parte de la Comisión de medidas cautelares por las condiciones que desea imponer TESAU con el establecimiento de un umbral máximo en el cupo diario de solicitudes. Estos operadores consideran que TESAU no está dispuesta a aumentar el cupo en más de 800 solicitudes si bien en el mes de mayo el número de solicitudes llegadas a la ER superó el límite de 800 en 9 de los 19 días hábiles de portabilidad de ese mes. Consideran que esta limitación impuesta por TESAU está suponiendo un freno al lanzamiento comercial de la portabilidad por parte de algunos operadores. Estos operadores solicitan que en caso de que TESAU adujera motivos técnicos o de dimensionamiento de sus recursos para hacer frente a un aumento en el cupo diario se utilizase un mecanismo de portabilidades "virtuales" por el cual el operador receptor pudiera facturar al abonado aún siendo el operador donante el que siguiera cursando temporalmente el tráfico correspondiente a las llamadas efectuadas. Por otra parte, consideran que procede incoar el correspondiente procedimiento sancionador por parte de esta Comisión por el incumplimiento de la Resolución de la CMT del 6 de mayo de 1999 sobre la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de red telefónica fija, por la imposición de límites máximos a la actualización de cupos por parte de TESAU. En este sentido, esta Comisión ha iniciado el expediente número AJ 2001/5001 de información previa con el fin de conocer, con mayor detalle, las circunstancias concretas de la reclamación presentada y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento. Séptimo. Con fecha 10 de julio de 2001, los Servicios de esta Comisión emitieron informe sobre el asunto de referencia, hecho lo cual se comunicó la apertura del trámite de audiencia previo a la resolución definitiva a los interesados en el expediente, en escritos de la misma fecha. Octavo. Finalizado el plazo legalmente establecido para cada trámite de audiencia, los interesados alegaron y presentaron los documentos y justificaciones al expediente que estimaron pertinentes:
TESAU señaló de nuevo que el procedimiento de revisión de los cupos debe estar en función de la demanda de mercado y que el concepto demanda de mercado se debería delimitar. En respuesta a lo alegado por otros operadores, TESAU rechaza las afirmaciones por las cuales se criticaba la falta de diligencia de TESAU a la hora de dar curso a las solicitudes. Para reforzar dicho rechazo, TESAU presenta documentación sobre casos de ineficiencias causadas por otros operadores. TESAU señala la problemática que se le presenta con el envío de documentación y la apertura de incidencias y cancelaciones. Sobre las contraprestaciones económicas propuestas en el Informe de los Servicios, TESAU señala que dichas cuantías deberían ser revisadas al alza. Asimismo, manifiesta que le llama especialmente la atención el Caso 1 para el que los Servicios de la CMT proponen un coste cero en base a la automatización que un operador eficiente haría de dichas tareas. A este respecto TESAU considera que un operador eficiente automatizará las tareas en la medida en la que sea económicamente eficiente hacerlo. A este respecto, considera que un operador eficiente debe ir evolucionando su red en la medida en que las condiciones de contorno lo requieran. TESAU señala que se deben disponer de previsiones fiables por parte del resto de operadores. Considera que con la propia variación del cupo en el tiempo no se consigue ni se garantiza una absoluta fiabilidad de las previsiones de los operadores. Y dichas previsiones TESAU considera que son imprescindibles para anticiparse en la preparación de los recursos solicitados. TESAU señala que teniendo en cuenta cómo han sido calculados los costes de portabilidad y basándose en el principio de causalidad, TESAU no puede asumir sobredimensionamientos dejando de lado las previsiones comprometidas de los operadores, como se propone. TESAU insiste en que se debe establecer un cupo máximo, si bien puede ser evolutivo si así lo requiere la demanda. Dicho cupo máximo debería limitar el valor obtenido por la fórmula extraordinaria u ordinaria. TESAU manifiesta su disconformidad con el procedimiento ordinario de modificación de los cupos y reitera que la mejor fórmula es la propuesta por ella. Considera que su sistema propuesto es el que mejor se adapta a la demanda real de portabilidades y mejora la eficiencia de los mensajes de solicitud de cambio de operador tramitados con éxito, a la vez que permite optimizar la eficiencia de los recursos que se emplean. Con relación a la fórmula extraordinaria, TESAU indica que el mecanismo fue aprobado en reunión del Comité de Seguimiento de la Entidad de Referencia junto con el establecimiento de un tope máximo y no sin la fijación de este tope máximo. TESAU muestra su conformidad con todo lo expuesto en el Informe sobre portabilidades virtuales y solicita que el plazo de aplicación de la modificación de las especificaciones se extienda a 30 días, en lugar de a 15 días.
ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL manifiestan que están de acuerdo con los argumentos expuestos sobre esta cuestión en el Informe de los Servicios.
Sobre esta fórmula ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL están de acuerdo con las modificaciones introducidas. No obstante, consideran que el hecho de extender la revisión a dos meses más uno hasta la aplicación del valor de cupo resultante supone un período demasiado largo. Por otra parte, ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL proponen aumentar el percentil hasta un 85 y BT hasta un 95. ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL también consideran que la holgura se debería aumentar.
ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL ven adecuado que se ratifique el acuerdo unánime de los operadores en cuanto al mecanismo para revisión de cupo en situación extraordinaria y que se haga extensivo a todos los tipos de acceso. Sin embargo, no están de acuerdo en que se haya añadido la limitación de un 15%. ONO y MADRITEL sugieren que la limitación se establezca en un 30% y no en un 15% y RETEVISIÓN propone su eliminación.
ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL consideran que estas contraprestaciones no se enmarcan entre las recogidas en el artículo 25.2 del Reglamento de Interconexión y Numeración. RETEVISIÓN considera que estas contraprestaciones no cumplen el principio de causalidad porque en muchas ocasiones las causas de cancelación/denegación son debidas al operador donante y no al operador receptor. ONO y MADRITEL consideran que el coste establecido por dicho artículo pretende contrarrestar el beneficio que pierde el operador donante por perder al cliente. En relación con el Caso 1. En el caso de problemas en el NIF/CIF, BT, ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL insisten en que hay que diferenciar claramente cuando se trata de un error real en este dato y cuando se trata de una diferencia en el formato o en los datos que constan en la base de datos del operador donante. BT solicita que se defina un formato estándar que evite diferentes interpretaciones. En el caso de cambio de ubicación física, todos consideran que se debe obligar a las partes a acudir a un procedimiento de resolución de incidencias. BT solicita que se detalle con mayor claridad algunos de los conceptos involucrados en esta causa de denegación. En relación con el Caso 2. ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL solicitan que se especifique que se trata de la causa "bajo petición del operador receptor por cualquier razón" recogida en el apartado 5.2.3 de las Especificaciones y que quedan excluidas las restantes causas. Los anteriores operadores junto con BT consideran que se deben excluir los casos en los que el operador receptor cancela porque no está de acuerdo con los datos de la ventana propuestos por el operador donante. Finalmente, en relación con el Caso 3. ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL consideran que sólo se debe considerar este supuesto cuando el procedimiento bilateral de resolución de incidencias no termina por causas imputables al operador receptor.
ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL solicitan que al igual que se establecen contraprestaciones económicas para los operadores donantes en casos de solicitudes que no concluyen con éxito, se establezcan contraprestaciones para los operadores receptores para los casos en los que es el operador donante el causante de que no se concluya con éxito el proceso. Señalan un conjunto de supuestos para los cuales se darían estas condiciones.
ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL solicitan que se aplique el principio de materialidad y coste-beneficio enunciado en la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001, por la que se aprobó la resolución relativa a las contraprestaciones económicas derivadas de la conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. Consideran que la aplicación de las contraprestaciones económicas analizadas en el presente expediente entraña demasiada complejidad para el fin que se persigue y, por lo tanto, se deberían desestimar. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO. II.1. Habilitación competencial de la CMT. TESAU solicita, según ha quedado descrito en la relación de hechos, la intervención de esta Comisión en dos asuntos relacionados con la conservación de la numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. En concreto, solicita la intervención para fijar unas contraprestaciones económicas en determinados casos en los que la solicitud de portabilidad no concluye exitosamente y por otra parte, pide que se pronuncie sobre dos aspectos vinculados a los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de una red telefónica fija:
Con relación a las contraprestaciones económicas, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es competente para fijar el reparto entre operadores de los costes asociados a la conservación de número, en virtud de lo establecido por el art. 33 de la LGTel, en la redacción dada por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre: "Los operadores de redes fijas de telecomunicaciones garantizarán, en los términos, plazos y condiciones que reglamentariamente se determinen, que los abonados puedan conservar los números que les hayan sido asignados, cuando, sin modificar su ubicación física, cambien de operador. Los costes derivados de la actualización de los elementos de la red y los de los sistemas necesarios para hacer operativo la conservación de los números, deberán ser sufragados por cada entidad habilitada, que no tendrá derecho a recibir indemnización alguna. Los demás costes ocasionados, se repartirán, mediante convenio, entre los operadores afectados por el cambio y, a falta de acuerdo entre éstos, resolverá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Del mismo modo, en los términos, plazos y condiciones que reglamentariamente se determinen, se habrán de ofrecer a los abonados los diferentes medios de conservación de los diferentes tipos de números, tanto para redes fijas como para redes móviles de telecomunicaciones.". La competencia de la CMT en la materia se encuentra así mismo regulada por el Reglamento de Interconexión, cuyo art. 25.4 establece que "a falta de acuerdo sobre la cuantía de cualquiera de las contraprestaciones económicas a las que se alude en este artículo, resolverá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a solicitud de cualquiera de las partes, en el plazo establecido en la normativa vigente". Por otra parte y con respecto a los procedimientos administrativos, esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es competente para fijar el procedimiento a seguir para la aprobación de las especificaciones técnicas aplicables a la conservación de números, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23.1 del Reglamento de Interconexión y Numeración:
"1. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a propuesta de los operadores, aprobará las especificaciones técnicas aplicables a la conservación de números. A efectos de lo determinado en el párrafo anterior, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones establecerá el procedimiento a seguir y otorgará un plazo a los operadores para que éstos propongan las soluciones técnicas que consideren más adecuadas. Una vez fijadas las especificaciones definitivas, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las hará públicas". En el caso que nos ocupa, es un operador, TESAU, el que solicita introducir una modificación en las especificaciones de los procedimientos administrativos aplicables a la conservación de números. Pudiendo entenderse que no ha llegado a un acuerdo con el resto de operadores y solicita la intervención de la CMT. El Reglamento de Interconexión y Numeración no realiza previsión alguna para el caso en el que los operadores no llegaran a un acuerdo en el seno del procedimiento y dentro del plazo establecido por la CMT. No obstante, la disposición adicional segunda de dicho Reglamento establece que la Orden de 4 de agosto de 1997 continúa en vigor, en tanto en cuanto no se dicten nuevas normas que la sustituyan, en todo aquello que no se oponga a lo establecido en ese Reglamento. Dicha Orden establece en su artículo segundo que: "... En caso de desacuerdo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones resolverá en el plazo de dos meses contados desde la solicitud de intervención por alguna de las entidades habilitadas... " De dicha Orden se desprende por tanto que, en caso de desacuerdo entre operadores (lo que habrá de entenderse del hecho de que uno de los operadores solicite la intervención de la CMT), resolverá la CMT en el plazo de dos meses contados desde la solicitud de su intervención por alguno de los interesados con objeto de fijar las especificaciones funcionales de las soluciones técnicas para la conservación de número sobre las que exista desacuerdo. II.2. En relación con la conservación de la numeración. Esta Comisión en varias ocasiones ha puesto de manifiesto que el derecho del usuario a la conservación del número telefónico en caso de cambio de operador, cuando no haya modificación de servicio ni de ubicación física en el caso de numeración geográfica o no haya modificación de servicio en el caso de servicios de inteligencia de red, es un factor clave para la implantación de la competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones, puesto que el no reconocimiento de dicho derecho puede llegar a suponer una importante barrera a la competencia y al derecho de elección de ofertas de los usuarios. El régimen de la portabilidad se encuentra regulado por el art. 33 de la LGTel y por el Reglamento de Interconexión en su capítulo VI bajo el epígrafe "Conservación de números". El art. 23.1 del Reglamento de Interconexión señala que la CMT, a propuesta de los operadores, aprobará las especificaciones técnicas aplicables a la conservación de números. A tal efecto, el Consejo de la CMT aprobó con fecha 22 de octubre de 1998 una Resolución estableciendo el procedimiento a seguir por los operadores para elaborar las soluciones técnicas de la portabilidad, tanto para redes fijas como para redes móviles. Los plazos establecidos en la misma fueron modificados por la Resolución de la CMT de fecha 4 de febrero de 1999. El 10 de marzo de 1999 los operadores presentaron dos documentos recogiendo un consenso casi total en las especificaciones técnicas de la solución de red y un cierto número de discrepancias e incompleciones para las especificaciones técnicas sobre procedimientos administrativos. El 6 de mayo de 1999 el Consejo de la CMT aprobó las Especificaciones Técnicas aplicables a la conservación de numeración en caso de cambio de operador en las redes públicas telefónicas fijas, tanto para numeración geográfica como para numeración de servicios de inteligencia de red, incluyendo los procedimientos administrativos para la portabilidad. El 5 de abril de 2001, la CMT aprobó la resolución relativa a las contraprestaciones económicas derivadas de la conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. II.3. En relación con el cupo diario, su variación y el establecimiento de un cupo máximo. En la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de red telefónica fija aprobada por Resolución de la CMT, el 6 de mayo de 1999 se reconocía la existencia de un cupo diario. En concreto se establecía que: "Se entenderá por cupo diario de solicitudes de portabilidad al máximo número de solicitudes de conservación de número por cambio de operador, de un determinado tipo de accesos, para el que un operador donante garantiza su gestión y ejecución de los procesos asociados en los plazos y condiciones establecidos en esta especificación." Dicho reconocimiento perseguía el favorecer el desarrollo del servicio sobre bases razonables en cuanto a los recursos que diariamente habría de dedicar cada operador a la gestión de solicitudes de cambio, a la vez que se respetaba la demanda de los abonados. Por tanto, se trataba de conjugar el hecho de que los operadores donantes pudiesen hacer un adecuado dimensionamiento de los recursos que dedicasen a dar curso a las solicitudes de conservación de numeración, con el derecho de los abonados a solicitar dicha conservación. Junto con el reconocimiento de un cupo diario, se establecieron también en las citadas Especificaciones unas colas de espera de las solicitudes por parte del operador donante para los casos en los que el número de solicitudes excediesen el cupo diario. Estas medidas fueron adoptadas en aras de un dimensionamiento racional de los recursos de los operadores donantes, con el objeto de que dichos operadores no tuviesen que soportar un alto grado de recursos ociosos dimensionados sólo para situaciones de pico que fuesen totalmente excepcionales. El establecimiento de dicho cupo y unas colas de espera, deberían facilitar al operador donante ir adaptando sus recursos con la suficiente antelación para ir haciendo frente a la demanda que se le presentara. De no existir dichas medidas, los operadores donantes se verían obligados a hacer frente, en determinadas ocasiones, a picos de solicitudes que eventualmente se acumulasen para un día concreto. La existencia de colas permitiría ante casos como estos, hacer frente de una manera más ordenada a ese repentino número de solicitudes y la existencia de un cupo diario, garantizaría que los recursos, en caso de estar bien dimensionados, no se vieran congestionados. Es adecuado, por tanto, señalar que el establecimiento de todas estas medidas tratan de que los operadores donantes en situaciones excepcionales puedan hacer frente de una manera razonable a dichas solicitudes. En ningún caso, se puede reconocer, como sugiere TESAU en su escrito, la existencia de un umbral máximo absoluto en el cupo o lo que es un igual, un tope máximo permanente en la demanda de solicitudes. De ser así, se estaría bajo un claro incumplimiento de la normativa vigente que reconoce ante todo el derecho de los ciudadanos a conservar su número de teléfono, pues la fijación de un umbral máximo podría suponer la negación de dicho derecho a los usuarios cuyas solicitudes excediesen dicho umbral, establecimiento de facto un obstáculo para ejercitar ese derecho y una barrera de entrada a la competencia. Consecuentemente, al igual que no se puede reconocer un umbral máximo, tampoco se puede reconocer que la existencia de un cupo diario y de unas colas de espera puedan contribuir a poner freno a lo que requiere el propio mercado. Así se recoge en las citadas Especificaciones que en su apartado 6 establecen: " A partir de los tres primeros meses, y durante el primer año de operación de la portabilidad, los operadores acordarán aplicar un mecanismo de asignación de cupos diarios, aplicable para cada mes siguiente, por cada operador, sobre la base del principio de proporcionalidad en función de los datos históricos registrados por la ER relativos, por ejemplo, a números importados y solicitudes de cambio recibidas por cada operador. .... Después del primer año de operación, los cupos por operador se deberán seguir actualizado en función de la demanda del mercado, al menos cada cuatro meses." Se establece por consiguiente que debe existir un mecanismo de revisión de los cupos diarios, si bien se dejaba al acuerdo entre las partes el establecimiento de una fórmula de revisión. Dicho mecanismo sería el que se ha venido a denominar por los grupos de trabajo sobre portabilidad como el mecanismo ordinario de revisión de los cupos. Dicho mecanismo, en situación ordinaria, modificaría el valor del cupo diario a la alta o a la baja para irse adaptando a las nuevas situaciones de demanda. Los operadores donantes disponen del tiempo que transcurre desde que se aplica el mecanismo ordinario hasta que se vuelve a aplicar para analizar la tendencia de la demanda con relación al número de solicitudes recibidas y en base a esta tendencia anticiparse en la preparación de los recursos involucrados. La existencia de estos mecanismos de revisión viene por tanto a reconocer las limitaciones que puede tener un operador en un momento determinado para hacer frente a una inesperada demanda de solicitudes. Dispone durante un período lo suficientemente largo de información a cerca de como es la tendencia y de esta forma poder ir variando las capacidades disponibles. En el mismo apartado de las Especificaciones, se introduce un procedimiento para situaciones excepcionales : "Cuando se produzcan denegaciones de solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración por desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera, ocurriendo estas denegaciones en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos, los operadores deberán actualizar al alza los cupos afectados de manera inmediata, en función de la nueva demanda." Se establecen, por tanto, las condiciones que tienen que concurrir para acometer una revisión inmediata de los cupos. Las especificaciones por tanto definen estas condiciones, pero no establecen la fórmula exacta para revisión de ese cupo diario. Por lo tanto, quedaba también pendiente para el acuerdo entre las partes el establecimiento del detalle de un mecanismo extraordinario de modificación de los cupos. Queda ya implícito en el anterior apartado de las Especificaciones, que denegaciones en cuatro días distintos durante 8 días hábiles consecutivos ya suponen una situación lo suficientemente importante para que lleve aparejada una revisión del cupo. Dicha revisión se debe considerar como algo extraordinario y no deseable, que sólo ocurra en muy contadas ocasiones. Dado ese carácter extraordinario para hacer frente a situaciones importantes de desbordamientos, sólo considera subidas de los cupos y no bajadas como es el caso del mecanismo ordinario. Este mecanismo que conlleva una revisión inmediata de los cupos, si bien es necesaria su existencia, no beneficia a ninguna de las partes su aplicación frecuente puesto que supone que exista un número importante de denegaciones lo cual va en detrimento del servicio que puedan prestar los operadores receptores a sus clientes y al mismo tiempo, provocan a los operadores donantes modificaciones inmediatas en los recursos y sistemas. Por todo ello, si bien es necesario el establecimiento de este mecanismo extraordinario, la variación ordinaria de los cupos debe ser tal que se evite en la medida de lo posible el empleo de este mecanismo extraordinario. Para limitar por tanto la utilización de este mecanismo extraordinario, es necesario el establecimiento de un mecanismo ordinario que varíe con la demanda del mercado y que en la medida de lo posible minimice el empleo de colas de esperas y denegaciones por desbordamientos. Por ello, el establecimiento del cupo de manera ordinaria se debería fijar con la suficiente pero razonable holgura para que durante el tiempo que transcurriese hasta que se volviese a producir una nueva revisión del cupo, se evitase, en la medida de lo posible, situaciones de colas de espera, desbordamientos y actualizaciones inmediatas.
En la 24ª Reunión del Comité de Seguimiento del Convenio sobre la Entidad de Referencia (CSER) de Portabilidad de Números Telefónicos en Redes Fijas, celebrada el 29 de marzo de 2001, se acordó, entre otras cosas, el establecimiento de una fórmula extraordinaria consistente en: "A partir del día 19 de abril, la ER aplicará la revisión automática de cupos cuando se den las circunstancias excepcionales contempladas en la especificación (denegaciones DSP1 en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos), aplicando como medida de la "nueva demanda" la media aritmética de los mensajes SP recibidos por el operador durante los 8 días hábiles considerados." En las siguientes semanas, hubo diferentes interpretaciones de lo acordado en citado CSER por lo que se convocó de manera extraordinaria una nueva reunión, la 25ª Reunión, para fijar los criterios de actualización del cupo, y en particular del cupo correspondiente a líneas individuales analógicas, ante las distintas interpretaciones existentes sobre la forma de aplicar la fórmula extraordinaria de actualización del cupo. Se presentaron tres posibles interpretaciones:
Se aprobó por consenso aplicar la fórmula 3 "aplicación del cálculo de la nueva demanda a los ocho días de actualizarse el cupo si se dan las circunstancias excepcionales en dicho periodo y, en caso contrario, aplicación en días sucesivos de la fórmula de comprobación de circunstancias excepcionales y cálculo de la nueva demanda (en su caso)". Asimismo se acordó que el Grupo Técnico del CSER elaborase con urgencia una propuesta de fórmula ordinaria en base al concepto de "demanda real". Por consiguiente, esta Comisión recoge el acuerdo adoptado por el Comité de Seguimiento del Convenio sobre la Entidad de Referencia para la fórmula extraordinaria y lo hace extensivo para todos los cupos diarios establecidos por tipo de acceso. Adicionalmente se propone el establecimiento de un límite máximo en la variación del cupo diario que pueda producir esta fórmula. Las razones para la introducción de esta limitación son que la fórmula extraordinaria debería sólo aplicarse en situaciones muy excepcionales puesto que el propio mecanismo ordinario debería modificar el cupo de tal forma que no fuese necesaria la mediación de este otro mecanismo. Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, la fórmula extraordinaria quedaría enunciada de la manera siguiente: "Cuando se den las circunstancias excepcionales para alguno de los tipos de solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración contempladas en la Especificación de los Procedimientos Administrativos aplicables a la conservación de numeración en caso de cambio de operador en las redes públicas telefónicas fijas (denegaciones de solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración por desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera, ocurriendo estas denegaciones en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos), la ER utilizará la siguiente fórmula extraordinaria para modificar el cupo del operador donante en cuestión y para el tipo de solicitud que corresponda:
Adicionalmente, la comprobación de que concurren las circunstancias excepcionales se llevará a cabo de forma diaria, realizándose la oportuna modificación del cupo si se dan dichas circunstancias, y en cuyo caso habría que dejar pasar un período de ocho días hábiles desde la última actualización extraordinaria para volver a aplicar este mecanismo de revisión extraordinaria. La ER y los operadores afectados por la actualización deberán disponer sus sistemas y recursos para el nuevo cupo el día siguiente al de la notificación del mismo. Las variaciones en el cupo diario que se produzcan como consecuencia de la aplicación de esta fórmula extraordinaria no podrán superar en más de un 15% al último valor de cupo diario obtenido con la fórmula ordinaria, a menos que exista acuerdo entre los operadores."
Sobre el establecimiento de una fórmula ordinaria, los operadores han manifestado que existen dos posturas. Ambas posturas son diferentes tanto en la fijación de la periodicidad con la que se debería calcular el cupo mediante la fórmula ordinaria como en la fórmula en sí. Una de las posturas es la defendida por TESAU que considera que el cupo de solicitudes debería calcularse de forma ordinaria como la media de solicitudes de cambio de operador menos cancelaciones y determinados tipos de mensajes de denegación. Según TESAU, la aplicación de esta fórmula debería hacerse cada dos meses. TESAU propone esta fórmula con el objetivo de que el cupo se adapte a la demanda real y mejore la eficiencia de los mensajes de solicitud de cambio de operador tramitados con éxito. TESAU ha manifestado su preocupación por optimizar la eficiencia de los recursos que se emplean, señalando que en la actualidad existe un elevado número de solicitudes de cambio de operador (en torno al 50%, algunos meses) que por diversas razones se ven interrumpidas en alguna etapa de su tramitación. Esta Comisión comparte esta preocupación porque se mejoren los porcentajes de solicitudes de cambio de operador que finalizan exitosamente. Esta mejora de la eficiencia no sólo beneficiará a TESAU sino también al resto de operadores y por eso, cualquier medida encaminada a mejorar la eficiencia será muy provechosa para todos los que intervienen en procesos de cambio de operador con conservación de número. Sin embargo, la fijación de un cupo diario por debajo del número medio de solicitudes que se generan tanto si terminan exitosamente como si no, contribuiría a crear barreras a la competencia al no poder dar curso los operadores a todas las solicitudes que se les presentasen. Por todo ello, no parece una adecuada manera de establecer el cupo de solicitudes diarias una fórmula que dé de facto un valor por debajo del número de solicitudes medio que se generan. Hay que tener en cuenta que el cupo fija el número máximo de solicitudes tanto si son solicitudes que acaban siendo canceladas o denegadas como si no y por lo tanto, el valor del cupo estaría afectando a todas ellas. En relación a la mejora de esta eficiencia, en el ámbito del Foro de Portabilidad se va a iniciar un análisis, en base a la experiencia actual en conservación de numeración, sobre la identificación de posibles medidas para mejorar la eficiencia. También en el ámbito de este expediente y con relación a la solicitud de TESAU, esta Comisión va a resolver sobre la fijación de contraprestaciones económicas en determinados casos de solicitudes interrumpidas, lo cual también puede contribuir a reducir las ineficiencias. Con relación a la propuesta 2, si bien es una fórmula que daría un valor de cupo diario con mayor holgura para que en un período de crecimiento del número de solicitudes como el actual (de 6.065 portabilidades terminadas con éxito en enero de 2001 a 70.070 el 5 de septiembre de 2001) no hiciese falta aplicar la fórmula extraordinaria continuamente, el cupo se estaría prácticamente fijando en función del día con mayor número de solicitudes. Un percentil 95 sobre 20 días hábiles, que aproximadamente tiene un mes, daría como resultado prácticamente el día de valor más alto. No obstante, el hecho de utilizar percentiles, así como, el hecho de establecer una holgura adecuada pueden contribuir a que la fórmula ordinaria dé un valor lo suficientemente holgado para que durante el período de vigencia de este cálculo no sea necesario aplicar la fórmula extraordinaria. Por todo ello, esta Comisión considera que una fórmula con una estructura como la de la propuesta 2 podría proporcionar un valor adecuado para evitar el estar trabajando al límite de las capacidades y como consecuencia de ello, evitar el empleo de colas de esperas y la aplicación frecuente de la fórmula extraordinaria en situación ordinaria. Sin embargo, un percentil 95 no sería suficientemente representativo de la tendencia al fijarse sólo en el valor de unos pocos días y parece razonable reducirlo hasta un percentil 70 que incluiría un número más representativo de días. Con relación a la holgura, se considera que se debería aumentar el valor resultante del percentil 70 hasta un 30% para evitar, en momentos de crecimiento, el bloqueo de solicitudes a lo largo del período de vigencia. Con respecto al período de revisión, esta Comisión considera que un período de dos meses y no de uno, es un período de tiempo lo suficientemente corto para que el valor de cupo pueda ir respondiendo a la demanda de mercado y, al mismo tiempo, lo suficientemente largo para poder ir ajustando los recursos necesarios para el soporte de estos procesos. Adicionalmente se considera que es conveniente establecer un tiempo de guarda desde que se estima el valor del cupo diario a través del mecanismo ordinario, hasta que se hace efectivo por parte de la ER y de los operadores afectados. Se estima conveniente disponer de este período de tiempo de manera que todos los afectados dispongan de un tiempo razonable para prepararse. Por otra parte, al contener la propia fórmula ordinaria una holgura, durante el tiempo de guarda, y en casos de crecimiento sostenido, la propia holgura podrá absorber este crecimiento durante el tiempo de guarda y si no fuese suficiente, se dispararía el mecanismo de la fórmula extraordinaria. El tiempo de guarda que se ha estimado suficiente es de un mes. Por lo tanto, la fórmula ordinaria quedaría enunciada de la siguiente manera: "Tras cada período de dos meses, la ER utilizará la siguiente fórmula ordinaria para modificar el valor de los cupos diarios del operador donante para cada uno de los tipos de solicitud: Valor de cupo diario = Percentil 70 (SPs) + 30% Siendo Percentil 70 (SPs) el Percentil 70 sobre las solicitudes de portabilidad enviadas al operador donante por parte de la ER por día para el tipo de solicitud correspondiente durante los dos meses anteriores. La ER y los operadores afectados por la actualización deberán disponer sus sistemas y recursos para el nuevo cupo un mes después de la aplicación de la fórmula." II.4. En relación con el establecimiento de contraprestaciones económicas en los casos de solicitudes que no concluyen exitosamente. El 5 de abril de 2001, la CMT aprobó la resolución relativa a las contraprestaciones económicas derivadas de la conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. En dicha resolución se establecían las contraprestaciones económicas a las que hacen referencia los artículos 25.1, 25.2 y 25.3 del Reglamento de Interconexión y Numeración. TESAU en su solicitud, pide a esta Comisión que establezca contraprestaciones económicas para determinados casos en los que el proceso de portabilidad no concluye con éxito debido a causas imputables al operador receptor del abonado. Estas contraprestaciones económicas que se solicitan, de considerarse razonables, vendrían a ser unas contraprestaciones económicas para el operador donante, fijas y por una sola vez, que deberían estar en función del coste directo relacionado con el propio procedimiento para habilitar el cambio en determinados casos en los que el procedimiento se viese interrumpido. Dicha solicitud se plantea con dos fines:
Para profundizar en la conveniencia del establecimiento de dicha contraprestación, será necesario analizar si es razonable el establecimiento de dicha cuota. En la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001 se analizó la razonabilidad de las contraprestaciones económicas que en ella se fijaron, basándose en una serie de principios que han inspirado, con carácter general, las diversas actuaciones de las autoridades nacionales de regulación, principalmente en materia económica y cuyo contenido se trata e interpreta en diferentes Directivas Comunitarias (Directiva 97/33/CE de interconexión, Directiva 98/61/CE de modificación de la Directiva 97/33/CE en lo que se refiere a la portabilidad de los números entre operadores y la preselección del operador y la Directiva 98/10/CE sobre aplicación de los principio de Red Abierta (ONP)). Las contraprestaciones objeto de este expediente tienen la misma naturaleza que las establecidas en dicha Resolución, por lo que el análisis realizado allí sobre estos principios generales es también aplicable a las contraprestaciones objeto de este expediente y, por lo tanto, no se va a realizar de nuevo dicho análisis. No obstante, es apropiado hacer comentarios adicionales sobre alguno de los principios generales, particularizados para el presente expediente:
Como se recoge en el régimen jurídico ya descrito, el reparto entre operadores de los costes asociados a la conservación de número debe ser objeto de acuerdo entre las partes y sólo en defecto de éste interviene la CMT. La intervención, en este caso de la CMT, se lleva a cabo a solicitud de TESAU que es el operador que solicita que se amplíen las contraprestaciones económicas ya recogidas en la Resolución del 5 de abril de 2001 a determinados casos en los que no progresan satisfactoriamente. Dicha solicitud se debe entender como la solicitud de una de las partes interesadas, que a falta de acuerdo con el resto de las partes, solicita la intervención de esta Comisión. Queda claro, a través de la presentación del documento origen de esta resolución y la inexistencia de acuerdos vigentes entre los operadores sobre la cuantía económica derivada de la portabilidad numérica, la obligación de esta Comisión a intervenir, en aras de interés público para resolver sobre este punto de discrepancia. Esta Comisión no tiene la intención de regular exhaustivamente todos los aspectos del reparto de costes entre operadores sino que, en virtud del principio de intervención mínima antes citado, debe dictar condiciones de reparto de costes únicamente en aquellos puntos en que las partes han mantenido su desacuerdo. No obstante, y como garantía de los intereses cuya salvaguarda le encomienda la Ley, este principio de mínima intervención se matiza con el establecimiento de un mecanismo de resolución vinculante por esta Comisión de los conflictos que pudieran derivarse de la interpretación o ejecución de las condiciones de repartos de costes asociados a la conservación de número en redes telefónicas fijas.
Este principio es aplicado esencialmente para determinar la asignación de los costes incurridos, según el cual, aquel que cause u origine el hecho o actividad que provoque costes es el que debe soportar los mismos. Con relación a la solicitud que plantea TESAU, se cumple que en todos los supuestos que se plantean el proceso se cancela por causas imputables al operador receptor, pudiéndose, por tanto, identificar a dicho operador como la entidad que causa dicho coste. Considerada la razonabilidad, conviene ahora analizar si las contraprestaciones económicas objeto del expediente se podrían enmarcar en las contempladas en el artículo 25.2 del Reglamento de Interconexión. El art. 25.2 del Reglamento de Interconexión establece lo siguiente: "2. La conservación de números por parte de un abonado que cambie de operador dará derecho, al que inicialmente prestaba el servicio, a la percepción de una contraprestación económica fija y por una sola vez. Esta cantidad se determinará en función del coste directo relacionado con los procedimientos necesarios para habilitar el cambio y será facturada a la entidad habilitada receptora del abonado." Por tanto, dicho artículo 25.2 prevé la percepción de contraprestaciones económicas "en función del coste directo relacionado con los procedimientos necesarios para habilitar el cambio " para el operador donante. Este artículo viene, por tanto, a reconocer un derecho del operador donante a recibir una contraprestación económica por los costes directos en los que ha incurrido relacionados con el propio procedimiento. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el operador donante incurrirá en unos costes directos tanto si el procedimiento termina con éxito como si es interrumpido en algún punto del proceso. Para reforzar dicha afirmación, basta considerar que un proceso de solicitud no exitoso sigue las mismas etapas que un proceso exitoso (etapas que se han identificado y de las que se han estimado sus costes directos en la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001, exp. AE 1999/1799), la diferencia estriba en que en un caso se llevan a cabo todas las actividades hasta que el proceso concluye y, en el otro caso, el proceso se ve interrumpido en una de las actividades sin llegar por tanto a recorrer todas las etapas identificadas del proceso. Por todo ello, esta Comisión considera que las contraprestaciones económicas que solicita TESAU se pueden enmarcar dentro de las recogidas en el artículo 25.2 del Reglamento de Interconexión y Numeración, y vendrían a complementar a las ya establecidas en la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001. Con relación a la determinación de la cuantía económica, esta Comisión entiende que, de acuerdo a dicho artículo 25.2, dichas contraprestaciones económicas deberán estar en función de los costes directos relacionados con los procedimientos necesarios para habilitar el cambio de número. Habiéndose ya estimado estos costes directos para los casos en los que los procedimientos terminan exitosamente en la citada Resolución, para el cálculo de estas contraprestaciones económicas se han seguido los mismos pasos y se han utilizado los mismos datos. De acuerdo a lo solicitado por TESAU, se han considerado tres supuestos en los que el operador receptor causaría un coste al operador donante por solicitudes de portabilidad que no terminan satisfactoriamente por causas imputables al operador receptor. Los tres supuestos considerados son los siguientes: - CASO 1. Denegaciones del operador donante. No todas las denegaciones del operador donante podrían conllevar una contraprestación económica sino solamente aquellas causadas por el propio operador receptor. Siguiendo esto, las causas de denegación que podrían dar lugar a contraprestaciones económicas por parte del operador receptor serían:
- CASO 2. Por iniciación de un procedimiento de cancelación por parte del operador receptor por cualquier razón como se contempla en el apartado 5.2.3 de la Especificación Técnica de los Procedimientos Administrativos, excluyéndose el resto de causas tales como fuerza mayor (pe. huelgas, incendios, inundaciones... etc.).
- CASO 3. Por iniciación de un procedimiento de cancelación por parte del operador donante por no recibirse copia fax u original de la solicitud firmada del abonado titular, con un tiempo TS1 antes del comienzo de la ventana de cambio. Siempre y cuando, previamente el operador donante haya abierto una incidencia con el operador receptor para intentar solventar el problema y el procedimiento bilateral de resolución de incidencias no haya terminado de forma satisfactoria por causas imputables al operador receptor. Los cálculos para estos tres supuestos se han hecho en base a la normalización de los procedimientos necesarios para habilitar un cambio, ya realizada por las Especificaciones Técnicas aprobadas por esta Comisión. Asimismo se ha tenido en cuenta las duraciones ya estimadas en la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001 de las tareas implicadas desde la perspectiva de automatización de los procedimientos. Y ello por aplicación del principio de eficiencia y minimización del coste incurrido: un operador eficiente automatizará todos las tareas que sean susceptibles de serlo, dejando únicamente sin automatizar las tareas en las que resulte imposible la sustitución del hombre por la máquina. Una vez sumada la duración de todas las tareas, se aplica el coste de trabajador por hora estimado en el Anexo I de la Resolución del 5 de abril de 2001, obteniéndose el coste de personal asignable al proceso completo. Para el Caso 1 hay que tener en cuenta que las tareas que se ven involucradas se consideran susceptibles de ser automatizadas en su totalidad y por lo tanto, se considera nula la duración de estas tareas desde el punto de vista del tiempo empleado por el personal. Como resultado de los cálculos efectuados por esta Comisión en función de los datos aportados por los operadores, y la referencia de precios de la mejor práctica europea, el coste directo relacionado con los procedimientos necesarios para habilitar el cambio de operador que no terminan satisfactoriamente por causas imputables al operador receptor que vienen a complementar a los ya recogidos en la Resolución del 5 de abril de 2001 y que forman parte de los incluidos en el art. 25.2 del Reglamento de Interconexión será el siguiente:
Dicho coste será revisado con una periodicidad anual teniendo en cuenta las mejoras conseguidas en los procesos, evolución de los números portados, introducción nueva tecnología, etc.. II.5. En relación con la solicitud de imposición a TESAU mediante medidas cautelares de la realización de portabilidades "virtuales" Uno de los dos escritos presentados por AOC, LINCE, RETEVISIÓN y ONO el 28 de junio de 2001 ha dado lugar a la apertura del expediente AJ 2001/5001 de información previa con el fin de conocer, con mayor detalle, las circunstancias concretas de la reclamación presentada y, consecuentemente, la conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento. Entre otras cuestiones se solicitaba en dicho escrito la adopción de una medida cautelar que impusiese a TESAU la utilización de un mecanismo de portabilidades "virtuales" por el cual el operador receptor pudiera facturar al abonado aún siendo el operador donante el que siguiera cursando temporalmente el tráfico correspondiente a las llamadas efectuadas. Habida cuenta de la íntima relación que esta materia tiene con las cuestiones que se resuelven en este expediente, se acuerda incorporarla al presente procedimiento, manteniendo el resto de cuestiones para su resolución en el expediente de información previa abierto a tal efecto. Por tanto, procede analizar en el ámbito del presente expediente si el establecimiento de un mecanismo de portabilidades "virtuales" puede constituir una solución transitoria para que el operador donante atienda todas las solicitudes oportunas de acuerdo a la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de red telefónica fija. En primer lugar, hay que tener en cuenta que el establecimiento de dicha medida supondría por parte de todos los agentes que intervienen en el proceso de portabilidad la modificación de sus procedimientos para contemplar este supuesto y que en caso de adoptarse dicha medida, se requeriría un exhaustivo análisis de las implicaciones que tendría para el resto de procedimientos. Al margen de estas consideraciones y establecidos los mecanismos de revisión de los cupos diarios, la propia existencia de cupos diarios con actualizaciones periódicas y aplicaciones diferidas, así como la existencia de colas de espera, posibilitarán a los operadores donantes disponer del suficiente tiempo para poderse adaptar a la nueva demanda, evitando posibles situaciones de congestión. En esto también interviene el hecho de que el mecanismo ordinario de revisión disponga de holgura suficiente y de que la modificación efectiva del cupo diario se conozca con suficiente antelación. Por otra parte, el derecho del abonado a conservar su número de teléfono se ejerce cuando dicho abonado cambia físicamente de operador. El establecimiento de un procedimiento de conservación de numeración virtual tendría que venir acompañado de un cambio "virtual" de operador, ya que en caso contrario el nuevo operador no estaría dando el servicio al abonado que éste previamente ha contratado con él y ello plantea dificultades por cuanto el operador físico (donante) dispondrá normalmente de una oferta de servicios distinta. En casos como el de numeración geográfica, el cambio de operador conlleva el cambio físico de la línea de acceso del abonado. Esta nueva línea física, en muchas ocasiones, reportará nuevas prestaciones que el abonado ha contratado con su nuevo operador. Por tanto, un mecanismo como el propuesto de portabilidad virtual no posibilitaría que el abonado se beneficiase de estas prestaciones. Adicionalmente, el abonado también podrá estar interesado en la utilización de servicios adicionales al servicio telefónico básico que su nuevo operador le fuese a ofrecer y sin embargo un mecanismo de portabilidad "virtual" impediría al propio abonado acceder a muchos de estos servicios adicionales o futuros potenciales. En resumen, el establecimiento de un mecanismo de portabilidad "virtual" debería ir acompañado de un cambio "virtual" total de operador, lo cual en muchas ocasiones no permitiría que el operador receptor prestase servicios que el abonado en el ámbito del contrato firmado con él ya hubiese contratado o esperara contratar en un futuro. Además, el establecimiento de las distintas formas de revisión de cupos en el ámbito del presente expediente, junto con la propia existencia de cupos diarios y de colas de espera constituyen un conjunto de mecanismos que facilitan la adaptación de los recursos de los operadores donantes a la variación de demanda, haciendo innecesaria la portabilidad virtual que, en sí misma, es incompatible con la conexión física a otra red y oferta de servicios diferenciada del nuevo operador. II.6. En relación con las alegaciones presentadas por TESAU en el trámite de audiencia TESAU en su escrito de alegaciones reitera algunas cuestiones que ya han sido tratadas previamente en el propio Informe de los Servicios, por lo cual no se va a incidir más en ellas. Con relación a los comentarios que realiza sobre las propias propuestas contenidas en el Informe, se señala lo siguiente:
TESAU matiza su solicitud de cupo máximo y solicita que dicho cupo máximo evolucione en el tiempo si así lo requiere la demanda. Si como señala TESAU el cupo máximo no supondría un umbral máximo, sino sería un cupo que variase con el tiempo, entonces se convertiría en un nuevo mecanismos de variación del cupo adicional a la fórmula ordinaria y a la fórmula extraordinaria. Sin embargo, esta Comisión entiende que es suficiente establecer dos mecanismos de revisión del cupo uno para condiciones ordinarias y otro para extraordinarias y no parece clara la necesidad de establecer un tercer mecanismo que revise los otros dos.
Sobre esta cuestión, hay que recordar a TESAU que el hecho de que el cupo varíe en función de la demanda no viene sino a significar que conforme varíe la demanda debe variar el cupo. La fórmula propuesta por los Servicios al igual que la propuesta por TESAU varía en función de la demanda, sin embargo, la fórmula propuesta por TESAU no tiene en cuenta que el cupo limita el número de solicitudes que entran al sistema tanto si terminan exitosamente como si no. La mejora en la eficiencia del sistema no puede venir por limitar drásticamente el número de solicitudes que entran al sistema.
La fórmula extraordinaria propuesta por los Servicios de la CMT recoge lo ya aprobado en el ámbito del CSER sobre esta cuestión (esto es, la forma de variar del cupo cuando se dan las condiciones extraodinarias) con alguna matización como la no superación en más de un 15% al último valor de cupo diario obtenido con la fórmula ordinaria, a menos que exista acuerdo entre los operadores. Sin embargo, por todo lo expuesto hasta el momento no se considera razonable el establecimiento de un cupo máximo que limite los procesos de portabilidad de forma permanente.
En el ámbito de este expediente se han establecido contraprestaciones económicas en los casos de solicitudes que no concluyan exitosamente. El cálculo de dichas contraprestaciones se ha realizado siguiendo los mismos criterios y con los mismos datos con que se establecieron las contraprestaciones económicas en la Resolución de la CMT del 5 de abril de 2001, por la que se aprobó la resolución relativa a las contraprestaciones económicas derivadas de la conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. Los tres casos de solicitudes no exitosas para los que TESAU solicitó contraprestaciones económicas han sido analizados en el ámbito del presente expediente teniendo en cuenta todas las tareas realizadas en cada uno de estos tres casos, resultando unos valores para cada uno de los tres escenarios. Si en el Caso 1 los cálculos dan unas contraprestaciones económicas nulas es porque se trata de tareas susceptibles de ser automatizadas en aplicación del principio de eficiencia y minimización del coste incurrido. Si por el hecho de automatizar una tarea se minimiza el coste que dicha tarea supone, no parece que sea económicamente no eficiente el hacerlo como concluye TESAU. Se reitera a TESAU que todos los mecanismos de control del flujo de solicitudes contemplados en las Especificaciones, tales como: las colas, la fijación de un cupo al número de solicitudes, la variación del cupo establecido mediante la fórmula ordinaria y la variación del cupo establecido mediante la fórmula extraodinaria, deberían ser elementos suficientes para que un operador donante pudiese anticiparse en el dimensionamiento de sus recursos sin necesidad de que los operadores deban presentar unas previsiones fiables. Precisamente dicha anticipación la aporta el hecho de que se trabaje con ciertas holguras y no por debajo del número real de solicitudes que llegan al sistema.
Esta Comisión no ve la necesidad de retrasar a 30 días la aplicación de la modificación de las Especificaciones, en lugar de a 15 días, habida cuenta que la modificación de las Especificaciones no supone sino la concreción de lo que ya estaba enunciado en la versión anterior de las Especificaciones y asimismo, durante los últimos meses TESAU ya ha tenido tiempo de ir adaptando sus recursos a la demanda de mercado como así establecían las Especificaciones. II.7. En relación con las alegaciones presentadas por BT, ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL en el trámite de audiencia
El hecho de extender el período de revisión a 2 meses en lugar de uno, como ya se ha señalado, posibilita disponer de un período de tiempo lo suficientemente corto para que el valor de cupo pueda ir respondiendo a la demanda de mercado y al mismo tiempo, lo suficientemente largo para poder ir variando los recursos comprometidos para la consecución de estos procesos. Por otra parte, percentiles superiores al 70 tales como los que se proponen: 85 ó 95, podrían hacer variar el cupo injustificadamente por el hecho de que hubiese habido en unos pocos días un número de solicitud muy superior al resto de días. Con un percentil de 70 se posibilita tanto el hecho de que se varíe el cupo en función de la tendencia de la demanda como el hecho de que no se tengan en cuenta puntuales picos de solicitudes. En cuanto al porcentaje de holgura, también se considera que el establecido es el suficiente para afrontar situaciones de crecimiento sostenido y en casos de fuerte crecimiento, existiría el mecanismo extraordinario y las colas para hacer frente a dicha demanda. Hay que recordar que un proceso de portabilidad para numeración geográfica va acompañado de un cambio en el propio acceso directo del cliente y no parece previsible que en un espacio muy breve de tiempo, como puede ocurrir con las solicitudes de preselección que le llegan a un operador, concurran un número muy elevado de solicitudes si anteriormente no se ha venido experimentando de forma sostenida un crecimiento.
Sobre esta cuestión se reitera que la aplicación de la fórmula extraordinaria se debería dar sólo en situaciones muy excepcionales. Y en caso de darse una de estas situaciones excepcionales, el operador donante deberá afrontarlas sobre bases razonables en cuanto a los recursos empleados, de ahí la salvaguardar de establecer un límite del 15%. El citado porcentaje se considera suficiente, habida cuenta que deberá ser un mecanismo utilizado en pocas ocasiones.
Las condiciones que se han determinado en los tres casos identificados han sido definidas considerando precisamente sólo aquellos supuestos en los que es el operador receptor el que origina la cancelación o denegación. Las contraprestaciones recogidas en el artículo 25.2 del Reglamento de Interconexión vienen a reconocer los costes en los que incurre el operador donante en el propio proceso de tramitación de una solicitud de portabilidad y no el beneficio que deja de percibir, pues como establece dicho artículo: "[...]esta cantidad se determinará en función del coste directo relacionado con los procedimientos necesarios para habilitar el cambio y será facturada a la entidad habilitada receptora del abonado.". En el caso de problemas en el NIF/CIF (Caso 1), en la propia definición que se realiza sobre este caso se consideran únicamente aquellas denegaciones que sean por causas claramente imputables al operador receptor, ya que se establece que: " esta causa se tendrá en cuenta únicamente cuando sea achacable al operador receptor y no cuando en realidad se haya debido a errores en las bases de datos del operador donante". Sobre la solicitud que hace BT sobre una mayor concreción en los formatos, hay que señalar que en el propio ámbito del Foro de Portabilidad se van a iniciar trabajos para identificar posibles medidas para mejora la eficiencia de los procesos. Con relación al Caso 2, ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL solicitaban que se especificase que se trata de la causa "bajo petición del operador receptor por cualquier razón" recogida en el apartado 5.2.3 de las Especificaciones y que quedasen excluidas las restantes causas. Todo ello ya ha sido incluido en el correspondiente apartado. En cuanto a las cancelaciones cuando el operador receptor no está de acuerdo con la ventana de cambio, hay que recordar que el hecho de solicitar un horario para la ventana de cambio no obliga al operador donante a aceptarlo y que por tanto, la no aceptación de la ventana finalmente propuesta por el operador donante es decisión libre del operador receptor y su desestimación suponen un coste para el operador donante. Con relación al Caso 3 y la solicitud de especificar claramente que sólo se debe considerar este supuesto cuando el procedimiento bilateral de resolución de incidencias no termina por causas imputables al operador receptor ha sido incorporada en el correspondiente apartado.
Los supuestos que proponen ONO, RETEVISIÓN y MADRITEL no se encuentran dentro de los considerados en el artículo 25 del Reglamento de Interconexión y por lo tanto, no procede su incorporación.
Los operadores a los que más les afectaría la propia gestión de las contraprestaciones económicas establecidas en el presente expediente serían precisamente a los operadores donantes que deberían solicitar el cobro de estas cantidades a los operadores receptores. Sin embargo, ha sido precisamente el operador que más va a jugar el papel de donante, TESAU, el que ha solicitado que se establezcan estas contraprestaciones. Por tanto, no parece que la complejidad que pueda conllevar la aplicación de estas contraprestaciones no compense su establecimiento al beneficiario. En razón de las consideraciones de Hecho y de Derecho expuestas, esta Comisión RESUELVE Primero.- Sustituir el capítulo 6 de la Especificación Técnica de los procedimientos administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de operador de red telefónica fija aprobada en Resolución de la CMT el 6 de mayo de 1999, por el nuevo texto incluido en el Anexo 1 a esta Resolución. Dicha modificación será de aplicación a partir del 1 de octubre de 2001. Segundo.- No establecer un umbral máximo en la variación del cupo diario del operador donante para los distintos tipos de accesos en el ámbito de la conservación de numeración en el caso de cambio de operador de red telefónica fija. Tercero.- El establecimiento de las contraprestaciones económicas incluidas en el Anexo 2 a esta Resolución en determinados casos, adicionales a las establecidas mediante Resolución de la CMT el 5 de abril de 2001 derivadas de la conservación de numeración por cambio de operador en redes telefónicas públicas fijas. Las cuantías recogidas en la presente Resolución se revisarán con una periodicidad anual, salvo que se estime conveniente su revisión anticipada en función de la evolución de los costes asociados. Cuarto.- No adoptar ninguna medida cautelar imponiendo la obligación de realizar "portabilidades virtuales". El incumplimiento de la presente resolución puede ser considerado como infracción muy grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998 de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
ANEXO 1 6. Cupo diario de solicitudes de portabilidad Se entenderá por cupo diario de solicitudes de portabilidad al máximo número de solicitudes de conservación de número por cambio de operador, de un determinado tipo de accesos, para el que un operador donante garantiza su gestión y ejecución de los procesos asociados en los plazos y condiciones establecidos en esta especificación. En el caso de la numeración geográfica, cada solicitud vendrá definida por un determinado abonado, por el rango de numeración contigua a conservar, y por los tipos de acceso a la red asociados al equipo terminal del abonado. La longitud del rango de números contiguos a portar no será relevante a efectos de cupo diario. Los tipos de solicitudes de portabilidad a efectos de cupo diario para números geográficos serán los siguientes:
Para el tipo de acceso múltiple, la petición de un abonado para la portabilidad de un único rango contiguo, aunque implicase distintos tipos de accesos físicos para este rango contiguo (pe. varios accesos básicos y/o primarios) en la misma ubicación física, daría lugar a una única solicitud de acceso múltiple. En el caso de numeraciones de servicios de inteligencia de red, cada solicitud vendrá determinada por un único número de este tipo de servicio. 6.1 Revisión de los cupos diarios por tipo de solicitud y operador 6.1.1 Mecanismo ordinario de modificación de cupos diarios Se revisarán los cupos diarios por operador y tipo de solicitud cada dos meses teniendo en cuenta los mensajes SP registrados durante los dos meses anteriores y siguiendo la secuencia febrero-marzo, abril-mayo, junio-julio, agosto-septiembre, octubre-noviembre, y diciembre-enero. La siguiente fórmula ordinaria será aplicada por la ER para actualizar el valor de los cupos diarios en función de la demanda de solicitudes (mensajes SP) registrada: Valor de cupo diario = Percentil 70 (SPs) + 30% Aplicándose el percentil 70 (SPs) sobre los números de solicitudes de portabilidad (mensajes SP) diarios enviados al operador donante durante los dos meses anteriores para el tipo de solicitud correspondiente. La Entidad de Gestión Técnica de la ER notificará al día siguiente de su cálculo las actualizaciones de cupos a los operadores, quienes deberán disponer sus sistemas y recursos de acuerdo a los nuevos cupos el primer día hábil del segundo mes que siga al periodo de revisión del cupo. 6.1.2 Mecanismo extraordinario de modificación de cupos diarios Cuando se produzcan denegaciones de solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración por desbordamiento del tiempo TQ en cola de espera, ocurriendo estas denegaciones en cuatro días distintos durante un período de 8 días hábiles consecutivos, la ER aplicará la siguiente fórmula extraordinaria para actualizar el cupo del operador donante en cuestión y para el tipo de solicitud que corresponda: Calcular media aritmética de los mensajes SP recibidos por el operador durante los 8 días hábiles considerados. Las variaciones en el cupo diario que se produzcan como consecuencia de la aplicación de esta fórmula extraordinaria no podrán superar en más de un 15% el último valor de cupo diario aplicado con la fórmula ordinaria, a menos que exista acuerdo entre los operadores. La ER comprobará diariamente si concurren las circunstancias excepcionales para la aplicación de la fórmula extraordinaria, en cuyo caso, y una vez aplicada la fórmula, no volverá a comprobarse su aplicación hasta pasados ocho días hábiles. La Entidad de Gestión Técnica de la ER notificará al día siguiente de su cálculo las actualizaciones de cupos a los operadores quienes deberán disponer sus sistemas y recursos de acuerdo a los nuevos cupos el día hábil siguiente al de la notificación.
ANEXO 2
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |