D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 31 de mayo de 2001 , se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la:

CONTESTACIÓN A LA CONSULTA PLANTEADA POR MADRITEL COMUNICACIONES, S.A. ACERCA DE SI, UNA VEZ TRANSFORMADOS LOS TÍTULOS HABILITANTES, PUEDE CONSTITUIR GARANTÍAS REALES SOBRE SUS EQUIPOS, APARATOS, DISPOSITIVOS, ESTACIONES, SISTEMAS, REDES E INFRAESTRUCTURAS.

I.- OBJETO DEL ACUERDO. CUESTIONES PLANTEADAS POR MADRITEL COMUNICACIONES, S.A.

El objeto del presente acuerdo es el análisis de la consulta planteada a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) por la entidad MADRITEL COMUNICACIONES, S.A. (en adelante, MADRITEL), con relación a si, una vez transformados los títulos habilitantes de los que es titular, puede constituir garantías reales sobre sus equipos, aparatos, dispositivos, estaciones, sistemas, redes e infraestructuras

MADRITEL estima que como consecuencia del cambio de régimen jurídico que se ha producido en sus títulos habilitantes tras su transformación, puede proceder a la constitución de garantías reales sobre sus bienes y equipos como medio de financiación. Por ello, presenta un escrito de consulta a la CMT en el que se contienen sus alegaciones al respecto y solicita de la misma que se pronuncie sobre dicha cuestión.

II.- TRANSFORMACIÓN DE LOS TÍTULOS HABILITANTES DE MADRITEL. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE.

Tal y como señala en su escrito, MADRITEL, como operadora de telecomunicaciones por cable, ha procedido a la transformación de sus títulos habilitantes, a fin de adecuarse al nuevo marco normativo del sector de las telecomunicaciones (Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, en adelante, LGTel, y normativa de desarrollo).

MADRITEL, tal y como afirma en su propio escrito, era titular de tres concesiones definitivas del servicio de telecomunicaciones por cable en las tres demarcaciones correspondientes a la Comunidad Autónoma de Madrid -Madrid Norte, Madrid-Suroeste, Madrid-Sureste- obtenidas en el marco de lo dispuesto en la Ley 42/1995, de 24 de abril, de Telecomunicaciones por Cable, y su normativa de desarrollo. Estas concesiones definitivas han sido transformadas con fecha 23 de octubre de 2000, en los términos de lo dispuesto en la Disposición transitoria primera, apartado 6, de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones y de la Disposición transitoria primera, apartado 2.b), en

  • Una licencia individual de tipo B1
  • Una autorización general tipo C y una autorización provisional de video bajo demanda.
  • Tres concesiones administrativas (una por demarcación) para los servicios de difusión.

Hay que entender que esta concesión para los servicios de difusión seguirá rigiéndose por lo dispuesto en la Ley de Telecomunicaciones por Cable y en su normativa de desarrollo, que no ha sido derogada a estos efectos por la Disposición derogatoria única de la Ley General, que precisa la derogación de aquélla "a excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión. En especial, mantendrán su vigencia el artículo 9.2, primer párrafo; el artículo 10; el artículo 11.1.e), f) y g); el artículo 12 y los apartados 1 y 2 de la disposición adicional tercera".

Estas previsiones encajan con el propio objeto de la Ley General de Telecomunicaciones tal y como ha sido definido en su artículo 1, conforme al cual se excluye del ámbito de la Ley

"el régimen básico de radio y televisión que se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia, dictadas al amparo del artículo 149.1.27ª de la Constitución. No obstante, las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión, estarán sujetas a lo establecido en esta Ley y, en especial, a lo dispuesto sobre interconexión y acceso, respecto a la provisión de redes abiertas, en el capítulo IV del Título II".

De lo anterior se deduce que, teniendo en cuenta la naturaleza comprensiva de las concesiones del servicio de telecomunicaciones por cable -que abarcan servicios de telecomunicaciones y servicios de difusión de televisión- tras la transformación de las mismas coexisten dos tipos de títulos habilitantes distintos que implican a su vez regímenes jurídicos distintos:

a).- Licencias individuales de tipo B1 y las autorizaciones generales que correspondan, para habilitar la prestación de todos los servicios de telecomunicación distintos al servicio de difusión de televisión y la instalación y explotación de la red necesaria para la prestación de todos estos servicios.

El régimen jurídico de estas licencias y autorizaciones es el contenido en la Ley General de Telecomunicaciones y en su normativa de desarrollo.

b).- Concesión del servicio de difusión de televisión por cable, que "se mantiene vigente en sus propios términos", según formulación de las Ordenes de transformación.

El régimen jurídico de esta concesión será el contenido en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable y su Reglamento de desarrollo, aprobado por el Real Decreto 2.066/1996, de 13 de septiembre (en adelante, Reglamento del Cable), cuya vigencia se mantiene precisamente en relación con los servicios de difusión.

El alcance de la concesión del servicio de difusión de televisión por cable, a la luz de la Ley de Telecomunicaciones por Cable y de la Ley General de Telecomunicaciones y su normativa de desarrollo, ha sido concretado por esta Comisión en recientes resoluciones (entre las que cabe citar la de 24 de mayo de 2001, por la que se resuelve una consulta planteada por el Ayuntamiento de Baena, o la de 19 de abril de 2001 por el que se aprobó la Resolución por la que se resolvían los recursos potestativos de reposición interpuestos por las entidades Cádiz de Cable Y Televisión, S.A., Corporación Mallorquina de Cable, S.A., Valencia de Cable, S.A., Región de Murcia de Cable, S.A., Cable y Televisión de El Puerto, S.A., Albacete Sistemas de Cable, S.A., Cable y Televisión de Andalucía, S.A., Huelva de Cable y Televisión, Santander de Cable, S.A., TDC Sanlúcar, S.A., Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. y Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A. y por la entidad Región de Murcia de Cable, S.A., respectivamente, contra tres Resoluciones del Consejo de fecha 19 de octubre de 2000, y una Resolución de 14 de diciembre de 2000, por las que se otorgaron a las entidades TV por Cable Santa Pola, S.L., Cartagena de Comunicaciones, S.A., Ibertele, S.L. Y Cablemurcia, S.L.U., Licencias Individuales de tipo C1 habilitantes para el establecimiento y explotación de una red pública de telecomunicaciones que no implique el uso del dominio público radioeléctrico sin que su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible al público).

En las citadas resoluciones, esta Comisión ha partido del apartado a) del artículo 42 del Reglamento de Telecomunicaciones por Cable que, refiriéndose únicamente al servicio de difusión de televisión, señala que los servicios de difusión de televisión por cable «son aquellos que consisten en la difusión mediante redes de cable de imágenes no permanentes con su sonido asociado, transmitidas en un solo sentido, codificadas o no, que constituyen una programación prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios sin posibilidad de interactuar sobre el servicio».

Este primer acercamiento al concepto de difusión de televisión ha de ser completado a su vez con otras de las definiciones recogidas en el mismo artículo 42 respecto de otros servicios y que nos permiten dotar de mayor claridad al concepto que ahora nos interesa, facilitando su distinción de otros servicios relacionados – ya que consisten igualmente en la transmisión de imágenes y sonidos - pero que el legislador quiso diferenciar de los servicios de difusión. Estos servicios se corresponden con lo que podemos calificar genéricamente como servicios audiovisuales y entre ellos se cuentan los servicios de vídeo bajo demanda, vídeo a la carta y los llamados servicios interactivos, que se definen como aquellos «que ofrecen al usuario la posibilidad de interactuar con los centros de gestión de la red o del servicio mediante la utilización de un canal de retorno». En consecuencia, de la puesta en común de ambas definiciones, se puede concluir que son dos los elementos que caracterizan a los servicios de difusión de radio y televisión y que los distingue de los otros servicios que hemos calificados genéricamente como audiovisuales:

a) que las imágenes y sonidos que se difundan constituyan una programación prefijada por el difusor; y

b) que los servicios se dirijan de forma simultánea a una multiplicidad de usuarios sin posibilidad de interactuar sobre el servicio.

En consecuencia, teniendo en cuenta esto último, ha de afirmarse que sólo está integrado en el concepto de servicio público de televisión, para cuya prestación se requiere concesión administrativa, la elaboración y puesta a disposición del público de una programación propia de un servicio público de difusión, es decir, compuesta por unos contenidos prefijados por el responsable de la programación y puesta a disposición a unas horas prefijadas por el mismo responsable. Quedan excluidos del servicio de difusión, y podrán prestarse al amparo de alguno de los títulos previstos en la Ley General de Telecomunicaciones, la retransmisión de programas elaborados por otros o la puesta a disposición de contenidos audiovisuales a elección del consumidor, sea en cuanto al horario o en cuanto a la composición de los propios contenidos. A este respecto, esta Comisión ya ha otorgado en más de una ocasión Autorizaciones generales de tipo C incluyendo la expresa habilitación para la prestación de servicios de videoconferencia, vídeo bajo demanda y vídeo casi bajo demanda, todos ellos bajo la denominación de «transmisión de información, texto, imagen y sonido mediante redes públicas fijas».

Pues bien, a fin de informar adecuadamente la consulta planteada por MADRITEL, se analizará el régimen jurídico aplicable a la constitución de garantías sobre bienes e infraestructuras de los operadores de cable antes y después de producida la transformación de sus títulos, teniendo en cuenta, en este último caso, la dualidad de regímenes jurídicos que existe para los diversos servicios de telecomunicaciones que se presten por los mismos.

III.- CONSTITUCIÓN DE GARANTÍAS REALES SOBRE LOS EQUIPOS, APARATOS, DISPOSITIVOS, ESTACIONES, SISTEMAS, REDES E INFRAESTRUCTURAS DE MADRITEL.

    A. ANTES DE LA TRANSFORMACIÓN DE SUS TÍTULOS.

Tal y como señala MADRITEL en su escrito de consulta, los títulos concesionales de los operadores de cable se hallaban sujetos, antes de su transformación, a una serie de limitaciones.

Una de las más importantes limitaciones afecta precisamente a los equipos, aparatos, redes e infraestructuras de dichos concesionarios. En efecto, habida cuenta que las telecomunicaciones por cable habían sido calificadas como "servicios públicos", y de acuerdo con la teoría general de los servicios públicos, los bienes que el concesionario aplica a la concesión serán bienes "vinculados", esto es, bienes que, por un acto expreso de disposición de su propietario, quedan afectos al servicio de telecomunicaciones y así deberán permanecer durante toda la vigencia de la concesión.

Esta "afectación" se produce únicamente sobre aquellos bienes necesarios para el normal funcionamiento del servicio, y suelen identificarse en el acto concesional o en el inventario realizado a partir del mismo. Por otro lado, la consecuencia inmediata de esta afectación es la imposibilidad de que dichos bienes puedan ser objeto de enajenación o de gravamen.

Aún cuando no refleje expresamente estas limitaciones, el artículo 24 del Reglamento del Cable hace alusión a la afectación de los bienes de los concesionarios de telecomunicaciones por cable, lo que en la práctica, se traduce en su inalienabilidad e insusceptibilidad de ser objeto de gravamen, como la totalidad de los bienes afectos a un servicio público:

"Bienes afectos al servicio.- Todos los equipos, aparatos, dispositivos, estaciones, sistemas, redes e infraestructuras necesarios para la prestación del servicio quedarán afectos al mismo y se detallarán en documentos separados que se adjuntarán al documento concesional."

MADRITEL, siendo consciente de esta limitación durante la vigencia de su título concesional plantea a esta Comisión si dicha limitación sigue existiendo tras la transformación de su título habilitante en los títulos antes mencionados. La contestación a dicha consulta ha de ser diversa en cada uno de los supuestos citados, pues, tal y como se ha expuesto, el régimen jurídico aplicable es distinto en uno y otro caso.

    B. DESPUÉS DE LA TRANSFORMACIÓN DE SUS TÍTULOS.

B.1. Bienes afectos a los servicios de telecomunicaciones prestados mediante la licencia B1 y demás autorizaciones generales.

La transformación de las concesiones de cable en una licencia B1 y en autorizaciones generales, determina un nuevo régimen jurídico aplicable a los bienes afectos a dicha licencia y autorizaciones, derivado, precisamente, de la consideración de los servicios de telecomunicaciones como "servicios de interés general", en contraposición al "servicio público".

De acuerdo con lo señalado anteriormente, el fundamento jurídico de la imposibilidad de constituir gravámenes sobre los equipos, redes e infraestructuras de los concesionarios de cable se encuentra precisamente en su afectación al servicio público de telecomunicaciones. Y así se ha producido en el caso de MADRITEL, desde el momento en que se le adjudicaron las concesiones de telecomunicaciones por cable en las tres demarcaciones de Madrid.

Esta limitación ha de cambiar pues, como se ha señalado, transformada la concesión de MADRITEL, los servicios de telecomunicaciones que se prestan a través de su licencia B1 y de las respectivas autorizaciones son "servicios de interés general", tal y como se señala en la LGTel, en su artículo 2:

"Las telecomunicaciones son servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia. Sólo tienen consideración de servicio público o están sometidos a obligaciones de servicio público, los servicios regulados en el artículo 5 y en el Título III de esta Ley".

En consecuencia, tras la aprobación de la LGTel, los servicios de telecomunicaciones (salvo las excepciones mencionadas y, en los términos antes indicados, el servicio de difusión por televisión y el servicio de radio que se excluye de la LGTel) dejan de tener la consideración de servicios públicos y se consideran servicios de interés general.

El servicio público ha sido definido por la Jurisprudencia como aquella actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una Ley a la Administración y que comporta, potencialmente, un derecho excluyente a su prestación.

La LGTel, al calificar los servicios de telecomunicaciones como servicios de interés general pretende, por un lado, sustraerlos de la titularidad pública, y, por otro, establecer de forma genérica la libre competencia en su prestación. Así, los califica como servicios de interés general, esto es, tal y como los define la Comisión Europea en una Comunicación sobre los servicios de interés general, "actividades de servicio, comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas por ello a obligaciones específicas de servicio público" .

Como consecuencia de esta nueva calificación, los servicios de telecomunicaciones no están sujetos a las limitaciones de los servicios públicos; únicamente y en determinados casos, estarán sujetos a las obligaciones de servicio público a las que alude la LGTel, tal y como se mencionará más adelante. En tal sentido, ha de señalarse que las limitaciones relativas a la constitución de garantías sobre los bienes de los operadores de telecomunicaciones por cable, una vez hayan transformado sus títulos en licencia B1 y las autorizaciones correspondientes, han de entenderse resueltas.

El nuevo régimen jurídico de los servicios de telecomunicaciones y de los títulos habilitantes para su prestación se contiene en la LGTel y en su normativa de desarrollo, tal y como se ha afirmado anteriormente. No existe en dicha normativa mención alguna sobre la imposibilidad de constituir garantías sobre los bienes de los titulares de licencias y autorizaciones.

Esta falta de limitación deriva claramente de la nueva naturaleza jurídica de las telecomunicaciones, pues las mismas han de prestarse en régimen de libre competencia sin estar sujetas a los condicionantes propios de los servicios públicos. Por ello, los titulares de licencias y de autorizaciones podrán disponer de sus bienes sin otras obligaciones que las que deriven de su título habilitante.

En ese sentido, ha de analizarse la sujeción de los nuevos títulos habilitantes a las obligaciones de servicio público a la que se refiere el artículo 2 de la LGTel antes citado, a fin de determinar si esa sujeción comporta la imposibilidad de constituir garantías sobre los bienes de los operadores cuyos títulos han sido transformados. El artículo 35 de la LGTel establece:

"1.- Los titulares de servicios de telecomunicaciones disponibles al público y los titulares de redes públicas de telecomunicaciones para cuya prestación, instalación o explotación se requiera licencia individual, de conformidad con lo dispuesto en el Título II, se sujetarán al régimen de obligaciones de servicio público, de acuerdo con lo establecido en este Título.

...........

3.- En los términos establecidos en la disposición adicional segunda, respecto de las obligaciones de prestación del servicio, se aplicará el régimen establecido para la concesión de servicio público determinado en la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y en las normas que la desarrollan".

Por su parte, la disposición adicional segunda de la LGTel, al regular la aplicación excepcional de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a los títulos habilitantes para la prestación de los servicios de telecomunicaciones o para la explotación de las redes públicas de telecomunicaciones, establece que únicamente les será de aplicación cuando se les imponga en su título obligaciones de servicio público.

Las obligaciones de servicio público que se pueden imponer a los titulares de licencias y de autorizaciones generales, son aquellas que se imponen a los operadores de telecomunicaciones para garantizar, con la cobertura jurídica adecuada, la prestación de determinados servicios en unas condiciones definidas.

Ahora bien, aún cuando la imposición de tales obligaciones conllevará en cierto modo la modificación del título habilitante, esto no significa la existencia de regímenes jurídicos diversos, pues se seguirán aplicando las normas relativas a los servicios de telecomunicaciones prestados en libre competencia. Por ello, la disposición adicional segunda de la LGTel señala que únicamente se aplicará la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y, en consecuencia, las restricciones del régimen del servicio público a las obligaciones de servicio público individualmente incluidas en cada título.

En consecuencia, ha de entenderse que no existe restricción genérica que impida la constitución de garantías sobre los bienes de los titulares de licencias y autorizaciones aún cuando se imponga a su titular concretas obligaciones de servicio público.

B.2. Bienes afectos al servicio de difusión de televisión.

En el párrafo precedente se ha analizado la cuestión planteada por MADRITEL en relación a los bienes afectos a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público (telefonía, acceso a Internet, transmisión de datos...etc), para cuya prestación su título se ha transformado en una licencia B1 y en determinadas autorizaciones generales.

Nos corresponde ahora analizar si la restricción a la constitución de garantías sobre los bienes afectos al servicio sigue vigente en relación a los bienes e infraestructuras utilizados en la prestación del servicio de difusión por televisión, tal y como este servicio público ha sido delimitado con anterioridad.

Tal y como se señaló anteriormente, la LGTel en su artículo 1, excluye de su ámbito de aplicación el servicio de difusión por televisión, remitiéndolo a la regulación vigente en la materia. No obstante, el mismo artículo contiene una referencia específica a los servicios portadores de los servicios de difusión:

"No obstante, las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión, estarán sujetas a lo establecido en esta ley y, en especial, a lo dispuesto sobre interconexión y acceso, respecto a la provisión de redes abiertas, en el capítulo IV del Título II".

En consecuencia, dentro del servicio de televisión que los operadores de cable han venido prestando y prestarán una vez sean transformados sus títulos, pueden distinguirse, a su vez, dos servicios distintos, con dos regímenes jurídicos diversos. Por un lado, el servicio soporte del servicio de difusión de televisión por cable, integrado por el transporte de las señales de televisión desde la(s) cabecera(s) de cable hasta los abonados. Este servicio se rige por las normas contenidas en la LGTel y en las disposiciones de desarrollo.

Por otro, el servicio de difusión de televisión por cable. Este servicio se rige por la Ley de Telecomunicaciones por Cable y el Reglamento del Cable, vigentes en esta materia, conforme a lo previsto en la disposición derogatoria única de la LGTel, que establece la derogación, entre otras, de "la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable, a excepción de lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión."

Con relación a la cuestión planteada por MADRITEL, ha de señalarse que cada uno de estos servicios tiene afectos determinados bienes. Pues bien, al estar afectos estos bienes a servicios con un régimen jurídico diverso, la respuesta a la consulta planteada por MADRITEL ha de diferenciar uno y otro.

Respecto al servicio soporte del servicio de difusión de televisión, al regirse por las normas generales de los servicios de telecomunicaciones, la respuesta ha de ser idéntica a la expuesta para los servicios que se presten al amparo de la licencia tipo B1 y de las correspondientes autorizaciones. Por ello, los bienes afectos al mismo podrán ser objeto de gravamen por sus titulares, sin ningún tipo de restricción al respecto.

En relación al servicio de difusión de televisión, a juicio de esta Comisión, en principio seguirá vigente la limitación contenida en el artículo 24 del Reglamento del Cable, pues ha de entenderse que se mantiene su calificación de servicio público, sujeto a las limitaciones de dicha categoría de servicios. No obstante, habrá de respetarse lo que se contiene en las resoluciones a que se refiere el párrafo tercero del mismo artículo 24, pues en ellas se podrá modificar la afección al servicio de determinados bienes:

"A efectos de la determinación de los bienes afectos al servicio, la Dirección General de Telecomunicaciones, previa audiencia del concesionario y mediante resolución motivada, deberá aprobar las relaciones de dichos bienes. Estas relaciones podrán ser modificadas en función de la evolución tecnológica del servicio".

Pues bien, si se acuerda por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información esta modificación de la afección de determinados bienes de MADRITEL, excluyéndolos de su afección al servicio público, en tal caso podrían ser objeto de gravamen por dicho operador.

IV. CONCLUSIONES.

PRIMERA.- Tras la transformación de sus títulos habilitantes, MADRITEL es titular, para la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público (telefonía, acceso a Internet, transmisión de datos... etc.) de una licencia B1 y de las correspondientes autorizaciones generales. Asimismo, sigue vigente la concesión para la prestación del servicio de difusión de televisión.

SEGUNDA.- Los bienes necesarios para la prestación de los servicios amparados por la licencia B1 y las autorizaciones generales, podrán ser objeto de gravamen por MADRITEL, puesto que dichos servicios se rigen por la LGTel y su normativa de desarrollo donde no existe limitación alguna en esta materia.

TERCERA.- La misma conclusión ha de predicarse respecto de los bienes afectos al servicio soporte del servicio de difusión por televisión, puesto que los mismos se rigen igualmente por la LGTel y su normativa de desarrollo.

CUARTA.- Los bienes afectos al servicio de difusión por televisión siguen sujetos a la limitación contenida en el artículo 24 del Reglamento del Cable, por lo que no podrán ser objeto de gravamen. No obstante, podrán establecerse excepciones en resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Soceidad de la Información.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes