D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: CONTESTACIÓN A LA CONSULTA
PLANTEADA POR MEDITERRÁNEA NORTE SISTEMAS DE CABLE, S.A. Y
MEDITERRÁNEA SUR SISTEMAS DE CABLE, S.A., ACERCA DE LA OCUPACIÓN
DEL DOMINIO PÚBLICO LOCAL CON EL OBJETO DE INSTALAR REDES PÚBLICAS
DE TELECOMUNICACIONES. Con fecha 12 de diciembre de 2000,
ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión un escrito
presentado por Mediterránea Norte Sistemas de Cable, S.A. y
Mediterránea Sur Sistemas de Cable, S.A. (en adelante, ONO),
en el que básicamente se expone:
Expuestos estos hechos, ONO considera
que las dificultades para la ocupación del dominio público
local que se han señalado "pueden poner en grave riesgo
–y, en algún caso impedir- la posibilidad de cumplimiento de
sus obligaciones de cobertura y extensión contenidas en las
licencias individuales de tipo B1 de su titularidad". En atención a todo lo anterior,
ONO formula consulta a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
acerca de las siguientes cuestiones:
Al escrito de consulta presentado,
ONO adjunta la siguiente documentación:
Adaia, Alfafar, Alaquàs,
Benidorm, Burriana, Burjassot, Carcaixent, Cullera, Novelda, Oliva,
Onda, Paterna, Petrer, Silla, Sueca, Torrevieja, Vall d`Uixó,
Villajoyosa, Xátiva y Xirivella. El presente informe tiene por
objeto dar respuesta a las cuestiones planteadas por ONO en relación
con los hechos expuestos en el escrito de consulta remitido a esta
Comisión.
El Reglamento de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto
1994/1996, en desarrollo de la Ley 12/97, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, otorga en su artículo 29.2.a), a
esta Comisión, la siguiente competencia: "Resolver las consultas
que puedan formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación
y las asociaciones de consumidores y usuarios de estos servicios". Con carácter general,
ha de entenderse que las consultas que regula el artículo transcrito
pueden versar, principalmente, sobre los siguientes ámbitos:
Dado que la consulta planteada
por ONO se refiere a diversos aspectos relativos a la ocupación
del dominio público local y compartición de infraestructuras,
esta Comisión es competente para responderlas.
De acuerdo con el artículo
43 de la LGTel los operadores titulares de licencias para la instalación
de redes públicas de telecomunicaciones (licencias de tipo
B o de tipo C) pueden beneficiarse del derecho de ocupación
del dominio público. En desarrollo de esta previsión
legal, el artículo 44 del Reglamento de obligaciones de servicio
público establece el procedimiento a seguir para que en la
licencia que habilite a un operador a la realización de la
correspondiente actividad de telecomunicaciones –cuyo otorgamiento
corresponde a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones-
figure el reconocimiento genérico del derecho a la ocupación
del dominio público. Cumple señalar que el reconocimiento
del mencionado derecho no excluye que el operador interesado en
la ocupación de un determinado bien de dominio público
haya de solicitar una habilitación concreta para poder ocuparlo.
Esta habilitación concreta corresponde concederla a la Administración
titular del bien de que se trate, Administración que podrá
ostentar, asimismo, otras competencias en relación con las
finalidades públicas a que esté afecto el bien demanial
o, en su caso, que pudieran proyectarse sobre el mismo bien. En consonancia con lo que ONO manifiesta
en su escrito de consulta, las condiciones que los Ayuntamientos,
de conformidad con los motivos de interés público
para cuya protección sean competentes, pueden imponer a los
operadores de telecomunicaciones en relación con su actividad
de instalación de redes en el dominio público municipal,
tienen por límite el derecho a la ocupación del dominio
público que, de conformidad a lo dispuesto en la legislación
de telecomunicaciones, esté reconocido genéricamente
a los operadores en su licencia individual. En efecto, los Ayuntamientos no
pueden desconocer el mencionado derecho y, en consecuencia, no pueden
impedir, con carácter general, que los operadores que tengan
reconocido el derecho de ocupación lo ejerciten de acuerdo
con las previsiones de extensión y delimitación geográfica
que figuran en su licencia individual. Así lo expresa la
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000, a la que
ONO alude en su escrito de consulta. En el Fundamento de Derecho
segundo de la Sentencia mencionada se señala: "(...) El ejercicio de
dicha competencia municipal en orden al establecimiento de exigencias
esenciales derivadas de los intereses cuya gestión encomienda
el ordenamiento a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún
caso, en restricciones absolutas al derecho de los operadores al
uso u ocupación del dominio público municipal, ni
siquiera en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas.
Por ello, puede resultar útil, de acuerdo con la doctrina
del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta Sala, el
examen de los preceptos cuestionados desde las perspectivas de los
parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad;
esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca
de la entidad de la limitación resultante para el derecho
y del interés público que se intenta preservar." Procede determinar, por tanto, cuál
es el margen de decisión que, al respecto de la ocupación
del dominio público local por los operadores de telecomunicaciones,
corresponde a los Ayuntamientos, recibida una solicitud concreta
de ocupación presentada por un operador. Dicho margen viene
determinado por dos circunstancias, que en la medida de lo posible
habrá que conciliar: el derecho de ocupación demanial
con que cuentan los operadores y la protección de los intereses
públicos cuya competencia está atribuida a los Ayuntamientos. De acuerdo con estos parámetros,
un Ayuntamiento no puede decidir acerca de la concreta solicitud
de ocupación presentada por un operador de telecomunicaciones
sobre la base de la conveniencia de la misma, criterio
que, con carácter general, se recoge en la normativa reguladora
del dominio público local a propósito de su ocupación,
dado que en el caso de los operadores de telecomunicaciones existe
un derecho de ocupación que les ha sido reconocido conforme
al procedimiento previsto en la legislación de telecomunicaciones.
Cabe precisar que este derecho (que tiene como punto de partida
la configuración de las telecomunicaciones como una actividad
de interés general y cuyo reconocimiento a un operador permite,
además, imponerle obligaciones de servicio público)
resulta, asimismo, de especial relevancia para garantizar la existencia
de una pluralidad de oferta de redes públicas de telecomunicaciones
y que dicha oferta es fundamental para conseguir los objetivos que
se marcan en la LGTel. Pues bien, solamente, por razón
de la protección de los intereses públicos para los
que la Administración Local es competente, sería posible
que un Ayuntamiento denegara, en relación a una determinada
zona o tramo de un bien de dominio público, una concreta
solicitud de ocupación formulada por un operador que cuente
con un derecho genérico a la misma. Tales motivos de
interés público están taxativamente establecidos
en la LGTel y sus normas de desarrollo y se engloban en los llamados
"requisitos esenciales", que, la LGTel determina como
"los motivos de interés público y de naturaleza
no económica que lleven a imponer condiciones al establecimiento
o al funcionamiento de las redes públicas de telecomunicaciones
o a los servicios de telecomunicaciones disponibles al público.
Dichos motivos son la seguridad de explotación de la red,
el mantenimiento de su integridad y, en los casos en que esté
justificado la interoperabilidad de los servicios, la protección
de los datos, la protección del medio ambiente y el cumplimiento
de los objetivos urbanísticos, el uso eficaz del espectro
de frecuencias y la necesidad de evitar interferencias perjudiciales
entre los sistemas de telecomunicaciones de tipo radio y otros sistemas
técnicos de tipo espacial o terrestres". Cumple aclarar, no obstante, que
los motivos mencionados no pueden llevar nunca a imponer "restricciones
absolutas" al derecho de ocupación del dominio
público por los operadores, como señala la Sentencia
del Tribunal Supremo a que antes se ha hecho referencia, pero sí
podrían evitar que los operadores ocuparan determinadas zonas
del dominio público con instalaciones que, en aquellas zonas,
puedan poner en riesgo el respeto a los "requisitos esenciales",
lo que no es sino un caso de imposición de condiciones
al establecimiento de las redes públicas de telecomunicaciones
en el municipio cambiando el tipo de instalaciones o sus ubicaciones.
Con esta solución no se estaría restringiendo de
un modo absoluto el derecho de ocupación de los operadores
de telecomunicaciones; se estaría, simplemente, condicionando
el modo en que dicho derecho puede ser ejercido. Es así que por lo que se
refiere al otorgamiento de las autorizaciones para las ocupaciones
concretas del dominio público local deberá tenerse
en cuenta que: a.- Las autorizaciones de uso del
dominio público local deberán otorgarse conforme a
la dispuesto en la legislación de régimen local (art.
45.a) de la Ley y 46.3 del Reglamento). La Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones ha precisado a este respecto que la referencia
recogida en estos artículos a "autorizaciones de uso" debe
ser considerada en sus propios términos. Estas autorizaciones
de uso no se otorgarán mediante concurso, sino de forma directa
a todos los operadores de telecomunicaciones debidamente habilitados
en los términos de la citada normativa, y ello sin perjuicio
de lo que se va a decir en los siguientes apartados. Este régimen
de utilización del dominio público se impone ex
lege sobre la normativa de régimen local, algo que -por
otra parte- encaja perfectamente en las previsiones del artículo
84.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local, conforme al cual "las licencias o autorizaciones
otorgadas por otras Administraciones públicas no eximen a
sus titulares de obtener las correspondientes licencias de las Entidades
locales, respetándose en todo caso lo dispuesto en las correspondientes
leyes sectoriales". A este respecto ha sido muy claro,
por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de enero de
2000, ya citada (F.J. 2º) al afirmar que "los Ayuntamientos, titulares
del dominio público solicitado no pueden denegar la autorización
pertinente para la utilización que requiera el establecimiento
o la ampliación de las instalaciones del concesionario u
operador en su término municipal utilizando el vuelo o subsuelo
de sus calles". De hecho así lo ha afirmado
en varias ocasiones esta Comisión en relación con
la instalación de cabinas en el dominio público por
parte de los operadores de tipo B en el marco de sus derechos de
ocupación para la instalación de una red pública
de telecomunicaciones, siendo extensibles estos argumentos a la
instalación de otras partes de la red y, por supuesto, a
la instalación de la red por parte de los operadores de tipo
C -Resoluciones de 15 de julio de 1999, por la que se da Contestación
a la Consulta formulada por la entidad "Telefónica Telecomunicaciones
Públicas, S.A.U.", referente a la posible restricción
de la competencia como consecuencia de la adjudicación por
concurso del uso privativo del suelo municipal a un único
operador para la instalación y explotación de cabinas
telefónicas en la vía pública, y, reiterando
la misma doctrina, de 9 de septiembre de 1999, por la que se da
Contestación a la Consulta formulada por el Ayuntamiento
de Las Palmas de Gran Canaria sobre diferentes cuestiones relacionadas
con la instalación de cabinas en la vía pública,
y de 23 de marzo de 2000, por la que se da Contestación a
la Consulta sobre ocupación de parte de la vía pública
del municipio de Fuengirola, con carácter exclusivo y por
una única entidad, para la instalación de teléfonos
públicos de pago: repercusiones sobre Telefónica de
España, S.A.U. conforme a la vigente legislación de
telecomunicaciones y el Derecho de la competencia-. b.- Las condiciones y requisitos
que se establezcan por las Administraciones titulares del dominio
público para la ocupación del mismo por los operadores
de redes públicas deberán ser, en todo caso, transparentes
y no discriminatorias (art. 44.2, in fine de la Ley). Más concretamente en relación
con el dominio público local, se prevé que tanto las
condiciones para la canalización subterránea de las
redes como las que se determinen para su financiación deberán
someterse a los principios de igualdad de trato y no discriminación
entre los distintos operadores (art. 45 in fine de la Ley).
Claro es, pues, -en palabras del
Tribunal Supremo en la sentencia ya citada, F.J. 2º- que "una cosa
es esta obligación (la de otorgar la autorización
pertinente para el uso del dominio público municipal a los
operadores debidamente habilitados ) y otra que la utilización
deba ser incondicional y que no puedan establecer los Ayuntamientos
las condiciones técnicas y jurídicas relativas a cómo
ha de llevarse a cabo aquélla". La cuestión es que estas
condiciones deben respetar en todo caso los principios de transparencia
y no discriminación en los términos de la legislación
de telecomunicaciones, dado que "el establecimiento de dicha competencia
municipal en orden al establecimiento de exigencias esenciales derivadas
de los intereses cuya gestión encomienda el ordenamiento
a los Ayuntamientos no puede traducirse, en ningún caso,
en restricciones absolutas al derecho de los operadores al uso u
ocupación del dominio público municipal, ni siquiera
en limitaciones que resulten manifiestamente desproporcionadas (F.J.
2º de la misma sentencia). De acuerdo con todo lo anterior,
solamente cabe la denegación por un Ayuntamiento de una solicitud
de ocupación presentada por un operador con derecho a la
misma, si está justificada sobre la base de la protección
de los "requisitos esenciales", ya tenga por motivo la
zona o tramo concreto que se solicita ocupar (en cuyo caso habrá
que estar a la apreciación de dichos requisitos hecha en
el planeamiento municipal), ya tenga por motivo las circunstancias
o condiciones concretas en las que se hubiera solicitado realizar
la ocupación (en cuyo se habrá de estar a la concreción
de los "requisitos esenciales" que se hubiera hecho en
las normas municipales que regulen las obras de instalación
de redes de telecomunicaciones en el municipio). Además, la apreciación
de los "requisitos esenciales" hecha en tales instrumentos
jurídicos, así como las medidas que se establezcan
conforme a la mencionada apreciación, habrán de resultar
proporcionadas (es decir, habrá de existir una adecuación
a la finalidad de proteger el interés público de que
se trate y la medida en cuestión habrá de resultar
necesaria para alcanzar la protección de dicho interés)
transparentes y no discriminatorias y basadas en criterios objetivos.
La consulta que plantea ONO relativa
a este punto aparece referida a las decisiones que se han adoptado
por diversos Ayuntamientos de las demarcaciones de Comunidad Valenciana
Norte y Comunidad Valenciana Sur en materia de establecimiento de
redes de telecomunicaciones. ONO concreta la consulta que plantea
acerca de esta situación en las siguientes cuestiones:
IV.1. Sobre si la actividad de
construcción y explotación de canalizaciones para
redes de telecomunicaciones se puede realizar por los Ayuntamientos
en régimen de monopolio. En relación con la primera
de las cuestiones planteadas, procede manifestar que la instalación
de las canalizaciones es una fase de la actividad de establecimiento
de redes de telecomunicaciones, y, como tal, queda incluida dentro
del marco del correspondiente título habilitante (licencia
de tipo B para la prestación del servicio telefónico
disponible al público, mediante el establecimiento o la explotación,
por su titular, de una red pública de telecomunicaciones, o
licencia de tipo C para el establecimiento o explotación de
redes públicas, sin que su titular pueda prestar el servicio
telefónico disponible al público). Como actividad característica
del establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones,
la instalación de canalizaciones en la vía pública
debe ser prestada en régimen de libre concurrencia, y, consecuentemente,
no puede ser asumida en régimen de monopolio por los Ayuntamientos.
Así resulta de lo dispuesto en el artículo 6 de la LGTel,
conforme al cual, cuando se trate de prestar servicios de telecomunicaciones
a los terceros, el establecimiento o explotación de redes de
telecomunicaciones habrá de realizarse en régimen de
libre concurrencia. En concreto, el artículo 6 de la LGTel
dispone: "La prestación
de servicios y el establecimiento o explotación de redes
de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación
o bien a través de su oferta a terceros, en régimen
de libre concurrencia. En este último caso, se actuará
conforme a los principios de objetividad y no discriminación,
garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el Título
III de esta Ley, la satisfacción de las obligaciones de
servicio público de telecomunicaciones, especialmente,
las de servicio universal." De acuerdo con esto, cuando un
Ayuntamiento acometa la actividad de instalación de canalizaciones
de redes de telecomunicaciones, no puede excluir que los demás
operadores realicen la misma actividad; pero, además, el Ayuntamiento
en cuestión habrá de respetar las prescripciones siguientes:
Todas estas prescripciones resultan
de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 7 de la LGTel,
que dispone: "Sin perjuicio de lo señalado
en el párrafo anterior, la prestación o explotación
en el mercado, de servicios o de redes de telecomunicaciones por
las Administraciones Públicas o sus Entes públicos,
directamente o a través de sociedades en cuyo capital participen
mayoritariamente, requerirá la obtención del título
habilitante que corresponda, de entre los regulados en este Título.
Dicha prestación o explotación deberá ser
autorizada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
que establecerá las condiciones para que se garantice la
no distorsión de la libre competencia, y se realizará
por la Administración o el ente habilitados, con la debida
separación de cuentas y con arreglo a los principios de
neutralidad, trasparencia y no discriminación." IV.2. Sobre si un Ayuntamiento
puede concertar un convenio con un operador de telecomunicaciones
para la construcción y explotación de canalizaciones
para redes de telecomunicaciones. En relación con todas estas
previsiones, cumple aclarar que la normativa de telecomunicaciones,
en consonancia con el régimen de competencia que en la misma
se establece, acoge un principio de igualdad y no discriminación
entre los operadores de telecomunicaciones. Para que un Ayuntamiento celebre,
bien alguno de los contratos de carácter administrativo que
se prevén en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas,
o bien uno de los contratos privados, a los que también se
refiere la mencionada Ley, habrán de respetarse las prescripciones
del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas, independientemente de que el objeto de la contratación
se refiera a alguna actividad relacionada con las telecomunicaciones,
y en particular, habrán de respetarse los principios de publicidad
y concurrencia en lo relativo a la preparación y adjudicación
de dichos contratos. Por lo demás, si lo que estuviera previsto
celebrar no fuera un contrato –de carácter administrativo o
de carácter privado- sino un convenio de colaboración,
se deberán respetar los principios generales que presiden la
realización de convenios entre Administraciones Públicas
y particulares. Para cualquiera de los supuestos antes
aludidos, cabe aclarar que en la legislación de telecomunicaciones
no existe una normativa específica que se refiera a los contratos
administrativos o a los convenios de colaboración que las Administraciones
Públicas puedan celebrar relacionados con la materia de las
telecomunicaciones, habiendo de respetarse la normativa general relativa
a tales contratos o convenios. Únicamente indicar que la normativa
de telecomunicaciones acoge un principio de igualdad de trato entre
los operadores, que se proyecta también sobre las condiciones
de acceso al dominio público para el establecimiento de redes
de telecomunicaciones. Este principio de igualdad se encuentra recogido
en la legislación de telecomunicaciones como corolario del
régimen de competencia que en dicha legislación se establece,
y tiene su reflejo concreto en varios preceptos. Así, por una
parte, el artículo 3 de la LGTel (establecida en el artículo
2 la caracterización de las telecomunicaciones como servicios
de interés general que se prestan en régimen de libre
concurrencia), dispone: "Los objetivos de esta Ley
son los siguientes:
(...)" También el artículo
6 de la LGTel se refiere a esta igualdad entre los operadores, concretada
en los principios de objetividad y no discriminación en el
trato a los mismos por parte de los poderes públicos, señalando: "La prestación
de servicios y el establecimiento o explotación de redes
de telecomunicaciones podrá realizarse bien mediante autoprestación
o bien a través de su oferta a terceros, en régimen
de libre concurrencia. En este último caso, se actuará
conforme a los principios de objetividad y no discriminación,
garantizando, de acuerdo con lo dispuesto en el Título
III de esta Ley, la satisfacción de las obligaciones de
servicio público de telecomunicaciones, especialmente,
las de servicio universal." Los principios a que alude el
artículo 6 se recogen de modo específico, para la materia
relativa a la ocupación del dominio público, en el párrafo
segundo del artículo 44.2 de la mencionada LGTel, que establece:
"Las condiciones y requisitos que se establezcan por las Administraciones
titulares del dominio público, para la ocupación del
mismo por los operadores de redes públicas, deberán
ser, en todo caso, transparentes y no discriminatorios." De acuerdo con este principio
de igualdad, no resultan conformes con la legislación de telecomunicaciones
cualesquiera previsiones por las que se concedan ventajas a un operador
determinado en lo que se refiere al acceso al dominio público
para el establecimiento de una red de telecomunicaciones. Tales previsiones
vulnerarían los principios de objetividad y no discriminación Por otro lado, y con independencia
de lo que se ha señalado en relación con el respeto
a los principios de la contratación, hay que concluir que si
el convenio de colaboración estuviera planteado para que la
instalación de redes de telecomunicaciones sobre el dominio
público municipal, por los diferentes operadores, fuera encauzada,
necesariamente, a través de las condiciones que se contemplara
en dicho convenio, la globalidad del convenio, atendida su finalidad,
podría ir en contra de los mencionados principios de objetividad
y no discriminación, ya que se estaría organizando una
concreta actividad propia de la instalación de redes públicas
de telecomunicaciones, como es el establecimiento de canalización
de red sobre el dominio público, para que dicha actividad fuera
asumida en exclusiva por un único operador de telecomunicaciones,
lo que resulta contrario al régimen de libre competencia que
se establece en la LGTel, así como a la consecuente prohibición
de establecimiento de derechos especiales o exclusivos a que, igualmente,
se hace alusión en dicha Ley. Las afirmaciones anteriores no deben
llevar a la conclusión de que la salvaguarda de la libre competencia
y el régimen de la compartición impiden la constitución
de sociedades de economía mixta para la construcción
y gestión de infraestructuras de telecomunicaciones o que se
pueda encomendar a un único operador, sea en el marco de una
sociedad como la indicada o a través de otro instrumento, la
realización de esta actividad. De lo que se trata es de propiciar
y asegurar que todos los operadores interesados puedan compartir el
dominio público que se ocupa o la infraestructura que se pretende
instalar. Las fórmulas para articular la compartición
pueden ser variadas, siempre que se garantice el derecho de todos
los operadores, si lo desean, a incorporarse a estas formulas. En este sentido, cabe que los operadores
interesados acuerden que sea uno de ellos quien construya y gestione
la red, contribuyendo todos los demás en los gastos de la manera
que estimen conveniente. Cabe también que esta formula, salvadas
las dificultades de orden jurídico, pueda articularse mediante
una sociedad de economía mixta. Finalmente, cabe también la
posibilidad de que, acordadas entre los operadores las líneas
esenciales de la compartición –ámbito, contribución
de cada operador, distribución de tubos-, la administración
que tutela el ejercicio de facultades sobre el dominio público,
pueda entenderse con sólo uno de los operadores en la ejecución
de las actuaciones materiales que implica la compartición,
mediante diferentes formas e instrumentos amparados en el ordenamiento
jurídico aplicable a las Corporaciones Locales. Lo que en ningún caso resultaría
procedente, como hemos señalado, es el otorgamiento de derechos
exclusivos a un único operador o la discriminación entre
operadores. No puede olvidarse que rige en el
terreno de la compartición la primacía del principio
de acuerdo voluntario entre operadores, interviniendo la CMT únicamente
en caso de conflicto y sobre los puntos en los que no se alcance el
acuerdo. Para evitar situaciones indeseables
de atribución y ejercicio de derechos exclusivos, la transparencia
y debida publicidad de las actuaciones administrativas destinadas
a la construcción de infraestructuras de telecomunicaciones
se impone como una condición indispensable. IV.3. Sobre si las decisiones
adoptadas por los Ayuntamientos en relación con la construcción
y explotación de canalizaciones de redes de telecomunicaciones
pueden modificar los calendarios y ritmos de inversión previstos
por los operadores. Como ya se ha señalado, los
Ayuntamientos pueden imponer a los operadores condiciones relativas
a la ejecución de la actividad de instalación de redes
de telecomunicaciones en el municipio. De acuerdo con lo señalado
por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de enero de 2000, tales
condiciones habrán de resultar proporcionadas con respecto
a los motivos de interés público que se incluyen en
la noción de "requisitos esenciales". Conforme a tales requisitos, un Ayuntamiento
podría regular las incidencias relativas al período
de tiempo de ejecución de las obras de canalización
de redes de telecomunicaciones en el municipio, o establecer otras
previsiones que, justificadas objetivamente en los motivos antes señalados,
incidan de alguna forma en el ritmo de inversión con que los
operadores desarrollan su actividad de instalación de redes
de telecomunicaciones. En concreto, el Ayuntamiento podría
fijar el calendario para la ejecución de una obra de canalización
(fecha de comienzo y terminación de la misma) y las condiciones
en que dicha actividad ha de desarrollarse (empleo de la maquinaria,
turnos de trabajo, reposición del pavimento, incidencia sobre
la circulación de vehículos), lo que habrá de
justificarse sobre la base de la competencia municipal en materia
de seguridad de las vías públicas y en materia de ordenación
del tráfico de vehículos y personas en las vías
urbanas. Así lo ha estimado también
el Tribunal Supremo en la ya mencionada Sentencia de 24 de enero de
2000, relativa a la Ordenanza Municipal de Calas y Canalizaciones
del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. En el Fundamento Jurídico
séptimo de esta Sentencia se afirma la competencia municipal
en materia de fijación de las condiciones de ejecución,
en las vías públicas, de las obras que se realicen por
parte de las empresas de servicios, sin perjuicio de la impugnabilidad
de la decisión que se adoptara por el Ayuntamiento en un supuesto
concreto, cuando se estime que la misma incurre en algún tipo
de ilicitud. En este sentido, en la Sentencia mencionada se señala: " Considera la recurrente
que al no anular el artículo 23 de la Ordenanza, por la que
se impone el tipo de maquinaria a emplear, los turnos, el horario
de trabajo, entre otras circunstancias, el Tribunal "a quo"
infringe el ordenamiento jurídico porque permite un exceso
de competencias del Ayuntamiento. Con tales previsiones se trata,
sin embargo, de establecer las condiciones de ejecución de
actuaciones en vías públicas por parte de las empresas
de servicios para lo que resulta clara la competencia municipal,
no del Estado, y que su ejercicio será legítimo en
cuanto se ajuste a la finalidad para la que está prevista.
O, en otros términos, no se puede invocar la naturaleza del
servicio de comunicaciones para sostener una libertad incondicionada
de dichas empresas en la elección del calendario y de medios
técnicos para a realización de obras de canalización
en calles o plazas sin contar con las exigencias derivadas del tráfico
y del uso común general de dichas vías (arts. 74 y
siguientes RBEL), y no resulta directamente reprochable a la previsión
normativa un eventual ejercicio inadecuado de la potestad que reconoce,
y que, de producirse, haría ilícito, por desviación
de poder, al acto concreto en que se tradujera tal ejercicio."
(Fundamento Jurídico séptimo). Resulta conveniente aclarar que
las determinaciones que un Ayuntamiento puede imponer en materia de
calendario se refieren a los plazos para la ejecución de obras
de canalización en el dominio publico, no a los compromisos
mínimos asumidos por los operadores -en materia de calendario-
en lo que se refiere a los plazos de cobertura y extensión
del servicio. Tales compromisos, que no pueden verse alterados por
los Ayuntamientos, deberán ir cumplimentándose mediante
ciertas actuaciones concretas que se realizarán sobre el dominio
público municipal, para lo cual los operadores habrán
de tener en cuenta que tales actuaciones concretas deberán
ejecutarse en los períodos de tiempo que puedan establecer
los Ayuntamientos correspondientes. Ahora bien, cumple aclarar que los
plazos para la ejecución de obras (o cualesquiera otras condiciones)
que se marquen por los Ayuntamientos, en la medida en que incidieran
sobre las previsiones de proyección de red de los diferentes
operadores, deberán haberse fijado después de tomar
en consideración la necesidades, relativas al establecimiento
de redes de telecomunicaciones, que existan para el municipio correspondiente.
Así resulta de lo dispuesto en el artículo 44.3 de la
LGTel, que establece que los órganos encargados de la redacción
de los instrumentos de planificación territorial o urbanística
deberán recabar informe del Ministerio de Ciencia y Tecnología,
al objeto de determinar las necesidades de redes públicas de
telecomunicaciones que existan en el correspondiente ámbito,
y con la finalidad de dar cabida a tales necesidades en la planificación
que se lleve a cabo. En concreto, el precepto mencionado establece: "Los órganos encargados
de la redacción de los instrumentos de planificación
territorial o urbanística deberán recabar del órgano
competente del Ministerio de Fomento –debe entenderse Ministerio
de Ciencia y Tecnología- el oportuno informe, a efectos
de determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones.
Los diferentes instrumentos de planificación territorial
o urbanística deberán recoger las necesidades de
establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones,
señaladas en los informes de Ministerio de Fomento."
Como ya se ha señalado, el
Ayuntamiento no puede monopolizar la actividad de construcción
de canalizaciones de redes de telecomunicaciones, y, asimismo, no
puede impedir, con carácter general, que los operadores que
tengan reconocido un derecho de ocupación lo ejerciten de
acuerdo con las previsiones de extensión y delimitación
geográfica de su licencia. Como condicionante de las decisiones
que tome un Ayuntamiento en materia de ocupación de dominio
público local por los operadores de telecomunicaciones concurre,
por una parte, la existencia del derecho de los operadores a la
ocupación del dominio público, y, por otra parte,
concurren las exigencias del régimen de la libre competencia,
régimen conforme al cual se prestan las actividades de telecomunicaciones.
Por tanto, un Ayuntamiento no
puede denegar una solicitud de uso del dominio público local,
amparándose en que existe espacio disponible en las canalizaciones
que ha construido, a menos que dicha negativa esté justificada
por razones de ordenación urbanística, o, en su caso,
de protección medioambiental, "requisitos esenciales"
que permiten condicionar el modo en que los operadores pueden establecer
sus redes de telecomunicaciones, en cuyo caso el mecanismo de la
compartición adquiere todo su valor. Así, en el caso
de que, por consideraciones de carácter urbanístico,
medioambiental o derivadas de otro interés general, la Administración
local titular de un determinado bien de dominio público cuyo
uso le haya sido solicitado por un operador de telecomunicaciones
debidamente habilitado decida que deba limitarse la creación
de infraestructuras sobre ese bien, puede instar la iniciación
del procedimiento de uso compartido de ese determinado bien, en
los términos de lo dispuesto en los artículos 47 de
la Ley General de Telecomunicaciones y 48 y 49 del Reglamento de
Servicio Universal.
ONO plantea consulta acerca de qué
régimen jurídico sería de aplicación para
resolver las discrepancias de tipo técnico o económico
que surjan entre un Ayuntamiento, o la sociedad participada por el
mismo, que explote las canalizaciones consideradas y los operadores
que tiendan a través de las mismas las redes de telecomunicaciones. Más en concreto, se plantea
la cuestión de si en caso de discrepancias acerca de las condiciones
técnicas o económicas de la utilización, la CMT
tendría competencia para resolver aquéllas, así
como si el Ayuntamiento podría exigir a los operadores de telecomunicaciones
el pago de una contraprestación por la utilización de
las aludidas canalizaciones distinta y adicional a la tasa por utilización
privativa o aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo
o vuelo de las vías públicas municipales. Para responder a estas cuestiones
y a cuestiones conexas es preciso distinguir el título en virtud
del cual actúe el Ayuntamiento. A) Si el Ayuntamiento interviene
en su condición de Administración titular del dominio
público, en las funciones que como tal le encomienda la normativa
de régimen local o la normativa urbanística, incluyendo
aquí la construcción de infraestructuras que queden
incorporadas al dominio público sujeto a ocupación –vgr.
galerías de servicios, puertos de comunicaciones - sin intención
de establecer y explotar una red de telecomunicaciones o de prestar
servicios en el mercado de telecomunicaciones, las relaciones jurídicas
con los operadores serán las correspondientes a una Administración
pública con los administrados, dentro del ámbito de
las competencias que le son propias, sin perjuicio de las consideraciones
que puedan hacerse desde la perspectiva de los principios que presiden
la intervención de una Administración en la actividad
económica. Sólo excepcionalmente estará justificada
la integración de elementos específicos de redes de
comunicaciones, como canalizaciones para cable en el dominio público
de titularidad municipal, pero lo característico de este supuesto
no es tanto el tipo de construcción que se realice como el
hecho de que pase a formar parte del dominio público de titularidad
municipal. En estos supuestos, el importe
que tendría derecho a exigir el Ayuntamiento al operador sería,
exclusivamente, la tasa por ocupación del dominio público
a que se refiere la letra f) del artículo 20.3 de la Ley 39/1988,
de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, redactado
por la Ley 25/1998, de 13 de julio. Este precepto señala lo
siguiente: "Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior,
las Entidades locales podrán establecer tasas por cualquier
supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial
del dominio público local, y en particular por los siguientes:
Apertura de zanjas, calicatas y calas en terrenos de uso público
local, inclusive carreteras, caminos y demás vías públicas
locales, para la instalación y reparación de cañerías,
conducciones y otras instalaciones, así como cualquier remoción
de pavimento o aceras en la vía pública". El hecho imponible de esta tasa lo
constituiría en este caso la ocupación del dominio público
local para la instalación en las infraestructuras municipales
de conductos, cables, equipos u otros elementos de red, y sólo
el operador que ocupa el dominio público al objeto mencionado
está sujeto a la obligación de pago de la misma. En
lo que se refiere a la cuantía de la tasa, el Ayuntamiento
habrá de atenerse a las prescripciones contenidas en el artículo
24.1 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, cuya última
redacción se determina por la mencionada Ley 25/1998, de 13
de julio. El párrafo primero del artículo 24.1 señala:
"El importe de las tasas previstas por la utilización
privativa o el aprovechamiento especial del dominio público
local se fijará tomando como referencia el valor que tendría
en el mercado la utilización derivada de dicha utilización
o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.
A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en
cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización
privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios
y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la
utilidad derivada". B) Si la intervención municipal
se produce, directamente o a través de una sociedad participada
por el Ayuntamiento, con la intención de intervenir como un
agente económico más en el mercado, compitiendo con
otros operadores en la actividad de explotación de infraestructuras
y redes de telecomunicaciones –a cuya categoría pertenece la
explotación de las canalizaciones subterráneas para
cables de comunicaciones-, sus relaciones jurídicas serán
las que se deriven de la normativa sectorial de telecomunicaciones
y de salvaguarda de la libre competencia en el mercado. En particular:
El artículo 44.1 de la
LGTel señala: "Los titulares de licencias
individuales para el establecimiento de redes públicas
de telecomunicaciones a los que se refiere el artículo
anterior, tendrán derecho a la ocupación del dominio
público, en la medida en que ello sea necesario para
el establecimiento de la red pública de telecomunicaciones
de que se trate." Para la interpretación
de este artículo ha de tenerse en cuenta, desde un punto
de vista sistemático, las previsiones que se contienen
en la LGTel acerca del carácter con que se configuran las
actividades de telecomunicaciones. A este respecto, cabe hacer
mención, de nuevo, al artículo 2 de la LGTel, que
establece que "Las telecomunicaciones son servicios de
interés general que se prestan en régimen de competencia".
Partiendo de esta configuración
que adquieren las actividades de telecomunicaciones, hay que interpretar
el concepto de "necesidad" valorándolo de acuerdo
con las condiciones propias de un régimen de competencia,
que se caracteriza por la concurrencia de diferentes agentes que
operan en el mercado y la existencia de una pluralidad en la oferta.
Como corresponde a un régimen
de competencia, son los operadores los que determinan, de acuerdo
con sus estudios de mercado, cuáles van a ser las condiciones
en que van a presentar la oferta de explotación de su red
pública de telecomunicaciones o de prestación del
servicio telefónico disponible al público mediante
el establecimiento o explotación de su red de telecomunicaciones. Las previsiones y compromisos
de un operador acerca de la realización de la actividad
para la que está habilitado se recogen en el proyecto técnico
que ha de presentar para la obtención de su licencia. Uno
de los aspectos que se deben incluir en el proyecto técnico
de la licencia es la "Descripción de la infraestructura
civil". Según se determina por el artículo
13 de la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecen
el régimen aplicable a las licencias individuales para
servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que
deben cumplirse por sus titulares, en la "Descripción
de la infraestructura civil" se recogerá "una
previsión de los derechos de paso y de las infraestructuras
y redes de telecomunicaciones de terceros, a utilizar".
Asimismo, a propósito de la "Descripción
de la infraestructura civil", en el artículo mencionado
se establece: "Cuando, de acuerdo con
lo establecido en el artículo 44 del Reglamento de Obligaciones
de Servicio Público, el solicitante pretenda que se le
reconozcan genéricamente los derechos de ocupación
de la propiedad pública o privada, deberá incluir
las previsiones de extensión y delimitación geográfica
de los derechos que el operador considere necesarios para
el establecimiento o explotación de la red." En el mismo sentido, en el artículo
44.1 del Reglamento de obligaciones de servicio público
se señala: "En dicho proyecto –el proyecto
técnico de la licencia individual- deberán incluirse
las previsiones de extensión y delimitación geográfica
de los derechos que el operador considere necesarios para el establecimiento
y explotación de la red". De acuerdo con esto, hay que concluir
que la "necesidad" de ocupar el dominio público
se refiere a que dicha ocupación le resulte necesaria
al operador de que se trate a los efectos de cumplir con las
previsiones contenidas en su licencia. Tales previsiones,
relativas a los derechos de ocupación, se realizan por
el operador escogiendo las soluciones que le resultan más
convenientes a los efectos de realizar la actividad que ha planificado,
y, en concreto, que le resulten más convenientes para dar
cumplimiento a los compromisos que ha concretado en su propuesta
técnica y económica. Estas consideraciones tienen también
su reflejo en el supuesto en que el operador presenta su solicitud
concreta para la ocupación del dominio público,
supuesto en el que habrá de determinarse si la solicitud
de ocupación se ajusta a las previsiones contenidas en
la licencia. Para dicho fin, se examinará si -conforme
a las determinaciones contenidas en la licencia en materia de
uso de infraestructura civil- la red de telecomunicaciones a establecer
se habrá de proyectar sobre el dominio público,
y si -conforme a las previsiones de extensión y delimitación
geográfica de los derechos de ocupación- está
previsto que la red discurra por el tramo de dominio público
que se solicita ocupar. En consonancia con estas consideraciones
el apartado 2 del artículo 46 del Reglamento de obligaciones
de servicio público señala: "Para el otorgamiento
de la autorización de ocupación de dominio público
será requisito previo el informe del órgano competente
del Ministerio de Fomento –hoy, debe entenderse Ministerio
de Ciencia y Tecnología- que acredite que el operador
cumple las condiciones exigidas en el artículo 44 y que
el proyecto específico de ocupación de bienes
de dominio público que el operador ha presentado ante la
Administración titular es coherente con las previsiones
de extensión y delimitación geográfica previstas
en el proyecto técnico de la licencia individual." Cabe concluir que, si de conformidad
a las previsiones de la licencia, la red de telecomunicaciones
hubiera de discurrir por el tramo de dominio público que
se hubiera proyectado ocupar, habrá de entenderse satisfecha
la exigencia del artículo 44.1 de la LGTel.
Primera.- De acuerdo con lo
establecido por esta Comisión y confirmado en la Sentencia
del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2000, "los Ayuntamientos,
titulares del dominio público solicitado no pueden denegar
la autorización pertinente para la utilización que requiera
el establecimiento o la ampliación de las instalaciones del
concesionario u operador en su término municipal utilizando
el vuelo o subsuelo de sus calles". Segunda.- Las condiciones y
requisitos que se establezcan por las Administraciones titulares del
dominio público para la ocupación del mismo por los
operadores de redes públicas deberán ser, en todo caso,
transparentes y no discriminatorias (art. 44.2, in fine de
la Ley). Tercera.- Como fase característica
del establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones,
la instalación de canalizaciones en la vía pública
debe ser prestada en régimen de libre concurrencia, y, consecuentemente,
no puede ser asumida por los Ayuntamientos en régimen de monopolio.
Cuarta.- Cualquiera que sea
la actividad que un Ayuntamiento pretenda llevar a la práctica
por acuerdo con un operador, se habrán de respetar los principios
de igualdad y no discriminación entre los operadores, así
como la objetividad en el trato dado a los mismos. Quinta.- El Ayuntamiento, justificándolo
por razón de la protección de "requisitos esenciales",
podría fijar el calendario para la ejecución de una
obra de canalización y las condiciones en que dicha obra hubiera
de desarrollarse. Sexta.- Un Ayuntamiento no
puede denegar una solicitud de uso del dominio público local,
amparándose en que existe espacio disponible en las canalizaciones
que ha construido, a menos que dicha negativa esté justificada
por razón de la protección de "requisitos esenciales",
que permiten condicionar el modo en que los operadores pueden establecer
sus redes de telecomunicaciones y siempre que se respeten los procedimientos
para la determinación de las necesidades de establecimiento
de infraestructuras de telecomunicaciones primero, y para la imposición
de uso compartido de las mismas, en su caso, después. Séptima.- Las condiciones
relativas a la compartición se determinan por acuerdo entre
los interesados (y no por imposición de aquél cuyas
infraestructuras se solicita compartir), y, en defecto del acuerdo,
podrá resolver la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Octava.- Si de conformidad
a las previsiones de la licencia, la red de telecomunicaciones hubiera
de discurrir por el tramo de dominio público que se hubiera
proyectado ocupar, habrá de entenderse satisfecha la exigencia
del artículo 44.1 de la LGTel relativa a que el derecho de
ocupación del dominio público que se haya de reconocer
a un operador resulte necesario para establecer la red pública
de telecomunicaciones de que se trate. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |