D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: CONTESTACIÓN A LA CONSULTA
PLANTEADA POR EL CONSORCIO DE AGUAS DE TARRAGONA SOBRE SI ES NECESARIO
O NO SOLICITAR LICENCIA PARA LA CESIÓN DE INFRAESTRUCTURA SOPORTE
DE UNA FUTURA RED DE TELECOMUNICACIONES (SC 2000/1975).
Con fecha 31 de enero de 2000, ha
tenido entrada en el Registro de esta Comisión consulta planteada
por el Consorcio de Aguas de Tarragona sobre si es necesario o no
solicitar licencia para ceder los derechos de paso para la instalación
futura de una red de telecomunicaciones, así como sobre si
es o no necesaria licencia para llegar a un acuerdo de compartición
de la infraestructura soporte de la futura red. En el escrito presentado
se expone lo siguiente:
Expuestos estos hechos, el Consorcio
concreta su consulta en las siguientes cuestiones:
Las cuestiones que son objeto de la
consulta que el Consorcio de Aguas de Tarragona plantea a la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones se refieren a la normativa relativa
a los títulos habilitantes de telecomunicaciones, comprendida
en la Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones (en
adelante, LGTel), y en particular en las dos Órdenes Ministeriales
de 22 de septiembre de 1998, una de las cuales establece el régimen
aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones
y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante,
Orden de Licencias), y, la otra establece el régimen aplicable
a las autorizaciones generales para servicios y redes de telecomunicaciones
y las condiciones que deben cumplirse por sus titulares (en adelante,
Orden de Autorizaciones). Conforme al artículo 29.2 a)
del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, es función
de esta Comisión la resolución de las consultas que
pueden formularle los operadores de redes y servicios de telecomunicación.
Con carácter general, como la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones ha tenido ocasión de manifestar en varios
acuerdos por los que se contesta a consultas que se le han planteado,
ha de entenderse que las consultas a las que se refiere el artículo
29.2 a) del mencionado Reglamento pueden referirse, principalmente,
a los siguientes ámbitos:
En particular, cabe citar lo determinado
en los artículos 12, 14, 18.1 y 69 de la LGTel, que remiten
la distribución de competencias sobre el otorgamiento de licencias
individuales a lo establecido en la Ley 12/1997, de 24 de abril, de
Liberalización de las Telecomunicaciones. En el apartado b)
de su artículo 1.Dos.2, esta Ley atribuye a esta Comisión
competencia para: b) El otorgamiento de títulos
habilitantes para la prestación a terceros, en condiciones
de concurrencia, de los servicios a los que se refiere el número
1 del apartado dos de este artículo, excepto cuando el
título habilitante se obtenga mediante procedimiento de
concurso. Teniendo en cuenta este criterio general,
puede entenderse que la consulta planteada se encuentra en el ámbito
previsto en el citado artículo 29.2.a), por referirse a normas
-la Ley General de Telecomunicaciones y las Órdenes de Licencias
y de Autorizaciones- cuya aplicación corresponde a esta Comisión,
conforme a las competencias que le son atribuidas por las leyes.
El presente acuerdo tiene por objeto
dar respuesta a la consulta planteada por el Consorcio de Aguas
de Tarragona, aclarando si la normativa de telecomunicaciones exige
la previa obtención de una licencia para las actividades
que el Consorcio tiene previsto llevar a cabo sobre la infraestructura
que está estableciendo y que va a servir de soporte para
una futura instalación de fibra óptica. En concreto, el Consorcio pretende
la cesión a un operador de cable de los derechos de paso
por el dominio privado que le han permitido la construcción
de esa infraestructura que puede albergar una red de telecomunicaciones
y, asimismo, el Consorcio estudia la posibilidad de llegar a un
acuerdo con un operador de cable para la compartición de
esa infraestructura. Para resolver el objeto de la
consulta, conviene analizar, primeramente, los supuestos que la
normativa de telecomunicaciones sujeta a la necesidad de obtención
de licencia para, posteriormente, examinar si dentro de esos supuestos
se contemplan las actividades con relación a las cuales el
Consorcio concreta su consulta.
El artículo 15 de la LGTel
determina el ámbito de las licencias individuales, como una
de las modalidades de títulos que habilitan para la prestación
de servicios o el establecimiento o explotación de redes de
telecomunicaciones. El párrafo primero del mencionado artículo
15 dispone: "Se requerirá licencia
individual: 1.º Para el establecimiento
o explotación de redes públicas de telecomunicaciones. 2.º Para la prestación
del servicio telefónico disponible al público. 3.º para la prestación
de servicios o el establecimiento o explotación de redes
de telecomunicaciones que impliquen el uso del dominio público
radioeléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el Título
V." De conformidad con lo establecido
en este precepto (y en el artículo 2 de la Orden de Licencias),
se requiere licencia individual para el establecimiento o explotación
de redes públicas de telecomunicaciones, para la prestación
del servicio telefónico disponible al público y para
la prestación de servicios o el establecimiento o explotación
de redes públicas de telecomunicaciones, siempre que se utilice
el dominio público radioeléctrico. El artículo 2 de la Orden
de Licencias recoge las diferentes categorías de licencias
individuales entre las que debe aquí citarse (por ser aquella
que, en su caso, habría de solicitar el Consorcio) la Licencia
C1: "1. De acuerdo con lo establecido
en el artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones,
será precisa la obtención de una licencia individual
para el establecimiento o explotación de redes privadas
que requieran el uso privativo del dominio público radioeléctrico
y para la prestación de servicios de telecomunicaciones
en régimen de autoprestación, mediante el aprovechamiento
de este tipo de redes. 2. También, según
el mismo precepto, se requerirá licencia individual para
la prestación de servicios y para el establecimiento o
explotación de redes públicas de telecomunicaciones,
a través de su oferta a terceros en los supuestos a los
que aquél se refiere. Estas licencias individuales se dividen
en las siguientes categorías: ... 2.3. Licencias de tipo C: Se
requerirá una licencia de tipo C para el establecimiento
o explotación de redes públicas, sin que su titular
pueda prestar el servicio telefónico disponible al público.
Este tipo de licencias se subdivide en las siguientes categorías: Licencias de tipo C1: Cuando
las redes que se establezcan o exploten sean redes públicas
que no impliquen el uso del dominio público radioeléctrico.
La explotación de la red incluye el derecho a prestar el
servicio de líneas susceptibles de arrendamiento..." Por lo demás, los titulares
de licencias individuales pueden solicitar y obtener el derecho de
ocupación del dominio público, la aplicación
del régimen de expropiación forzosa y el establecimiento
de servidumbre, asumiendo el cumplimiento de las obligaciones de servicio
público, presentes y futuras, que puedan imponérsele. Junto con las licencias individuales,
la LGTel regula otros títulos habilitantes, que son las autorizaciones
generales. Estos otros títulos constituyen una categoría
residual, en tanto que están previstos para la prestación
de servicios y el establecimiento o explotación de redes que
no precisen licencia. En concreto, las autorizaciones generales de
tipo A habilitan para el establecimiento o explotación de redes
privadas para la prestación del servicio telefónico
en grupo cerrado de usuarios, las de tipo B habilitan para el establecimiento
o explotación de redes privadas (título éste
del que dispone el Consorcio de Aguas de Tarragona en virtud de resolución
de esta Comisión de 11 de mayo de 2000), y las de tipo C, para
la prestación de servicios de transmisión de datos disponibles
al público. Este tipo de autorizaciones generales no implica,
en ningún caso, los derechos aludidos de ocupación del
dominio público y de la propiedad privada. B. Supuestos en que es necesaria
licencia Sentadas las bases normativas,
es preciso analizar si alguna de las actividades que pretende realizar
el Consorcio exige el otorgamiento de una licencia individual.
Tal y como ha quedado expuesto con
anterioridad, el consultante afirma estar actualmente realizando obras
consistentes en crear bajo tierra un espacio e instalar un conducto
en forma de tritubo en el que se introducirán más adelante
cables de fibra óptica. Es lógico pensar que estas obras
se estén desarrollando ya, si tenemos en cuenta que se ubican
en la misma franja de terreno en la que el Consorcio resulta beneficiario
del procedimiento de expropiación forzosa necesario para la
ocupación de los bienes para la instalación de las conducciones
de agua. En estas circunstancias es lógico pensar que, por
el ahorro de costes que se produce, la colocación del tritubo
se lleve a cabo aprovechando las obras para la instalación
de las conducciones de agua. De acuerdo con estas consideraciones,
las actividades cuyo análisis interesa de forma más
directa para solucionar el problema práctico con el que nos
enfrentamos en esta consulta son la instalación de tubos
y cesión de los mismos que se analizarán a continuación
de forma separada. No obstante se analizará igualmente más
adelante el tema de la constitución de servidumbres como actividad
aislada para completar así el elenco de posibilidades expuestas. Considerando en primer lugar la
ejecución de obras tendentes a la colocación de tubos,
incluida la propia colocación, hay que tener en cuenta que
su realización no nos conduce a la existencia de una red de
telecomunicaciones, puesto que faltan todavía algunos de los
elementos constitutivos de esta. Ahora bien, la LGT exige título
habilitante para el establecimiento de una red de telecomunicaciones,
expresión cuyo significado, "acción de establecer",
incluye todas y cada una de las actividades necesarias para que aquello
a lo que se refiera quede establecido. Este punto es importante porque
no se exige el título una vez que la red está establecida
sino para su establecimiento, luego el título habilitante es
obligatorio para desarrollar cualquiera de las actividades necesarias
para establecer dicha red. La instalación de tubos y la
previa adquisición de los derechos necesarios para tal instalación,
constituye uno de los hitos imprescindibles (probablemente, incluso,
el más costoso) para el establecimiento de la red de telecomunicaciones,
por lo que su ejecución debe estar amparada por el correspondiente
título. Si por los tubos se va a instalar una red de uso
exclusivo en autoprestación, el Consorcio ya dispone de la
correspondiente autorización general de tipo B. Si el Consorcio
va a llevar a cabo otro uso que se salga fuera de la mera autoprestación,
debe obtener una Licencia Individual, como mínimo de tipo C.
En cuanto a la actividad de cesión
de tubos que pretende desarrollar el Consorcio, en cualquier caso,
presupone la existencia de terceros cesionarios, por lo que automáticamente
quedaría fuera de la autoprestación propia de las autorizaciones
de tipo B. Por otra parte, esa actividad no está expresamente
prevista como forma de explotación de una red pública
por lo que:
De las tres posibilidades expuestas
más arriba, la primera queda totalmente descartada puesto que
las Licencias individuales no limitan las posibilidades de explotación
de una red pública. Por lo tanto, sólo queda contemplar
si la cesión de tubos constituye o no una explotación
de red de forma que, en el primer caso sería necesario una
Licencia y en el segundo no. La respuesta a esta pregunta ha
de ser positiva. Si bien las referidas cesiones de tubos no pueden
calificarse en sentido estricto como explotación de una red,
porque lo que se cede a terceros no es una red sino parte de ella,
sí se ceden parte de los recursos que van a hacer posible la
transmisión de señales entre puntos de terminación,
puesto que con esa finalidad se instala el tubo objeto de consideración.
Este mismo razonamiento es el que ha llevado a la CMT a considerar
que el alquiler de fibra oscura constituye una forma de explotación
de red pública a pesar de que la fibra oscura no constituye
una red de telecomunicaciones sino que es parte de la misma. Aunque
en ese supuesto no existan equipos de transmisión, esta Comisión
entiende que se cuenta con el soporte de la misma (en concreto, la
fibra que habrá de permitir la transmisión de la señal
de telecomunicaciones). b) Constitución de servidumbres
de paso. Nos queda por analizar la actividad
consistente en constituir servidumbres de paso, siempre que
esta constitución no venga acompañada por la instalación
de tubos y su cesión, en cuyo caso nos remitimos a lo más
arriba indicado. En este supuesto, el elemento
relevante a la hora de identificar la necesidad o no de título
habilitante, en particular de Licencia, es determinar la forma como
se accede a estas servidumbres. Parece conveniente en este sentido
esbozar brevemente los instrumentos que permiten a una persona ocupar
un espacio físico cuando éste no le pertenece.
De una forma voluntaria (por acuerdo
con el titular del derecho de propiedad), se puede constituir una
servidumbre sobre un bien inmueble, al objeto que se estime oportuno.
Si la servidumbre fuera establecida para permitir el paso de una
red de telecomunicaciones, el titular de la servidumbre, en cuanto
realice la actividad consistente en establecer la red, habrá
de obtener la correspondiente licencia. Si los derechos de paso
se adquieren no con la finalidad directa e inmediata de establecer
una red de telecomunicaciones sino con la finalidad de negociar
con ellos, sólo se exigirá título habilitante
al eventual cesionario que vaya a proceder a tal establecimiento. De una forma forzosa (en virtud
del instrumento de la expropiación), se puede privar al titular
de un bien de su propiedad (o, de ciertas facultades o de cierta
utilidad inherentes a dicho derecho, si la finalidad de la expropiación
es constituir una servidumbre sobre el dominio). De acuerdo con la normativa aplicable
a esta materia, la expropiación forzosa ha de tener por causa
la utilidad pública o el interés social. Si la causa
que justificara la constitución de una servidumbre fuera
el establecimiento de una red de telecomunicaciones, resultarán
de aplicación las prescripciones contenidas en la LGTel y
en el Reglamento de obligaciones de servicio público que
la desarrolla, aprobado por el Real Decreto 1736/1998, de 31 de
julio. Esta normativa establece que los
operadores que vayan a establecer o explotar redes públicas
de telecomunicaciones pueden solicitar, para que conste en su licencia
individual, el reconocimiento genérico del derecho de ocupación
de la propiedad privada. Los operadores que tengan reconocido dicho
derecho podrán solicitar ser beneficiarios en un expediente
concreto de expropiación forzosa, en el que la aprobación,
por parte de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones
y para la Sociedad de la Información, del proyecto técnico
relativo al objeto concreto que se expropia, llevará implícita
la declaración de utilidad pública, así como
la de necesidad de ocupación. Por lo tanto, la ocupación
forzosa de terrenos de propiedad particular, a través de
la expropiación forzosa de los mismos o de la constitución
forzosa de servidumbres de paso sólo puede obtenerse por
quien tenga genéricamente reconocido el derecho de ocupación
del dominio público – es decir, sea titular de alguna de
las licencias que otorgan tales derechos- y siempre que la finalidad
directa que persiga (pues de otro modo no concurrirían los
requisitos de declaración de utilidad pública y necesidad
de ocupación) sea el establecimiento o explotación
de una red de telecomunicaciones. La obtención del título
habilitante de los previstos en la Ley General de Telecomunicaciones
se convierte así en requisito previo e imprescindible para
adquirir los derechos de ocupación para el establecimiento
de una red de telecomunicaciones, sea cual sea el alcance de ese
"establecimiento" (construcción de la infraestructura
precisa para el establecimiento de tal red, con o sin fibra oscura,
o construcción de una red de telecomunicaciones en su sentido
técnico estricto).
Ahora bien, si un operador pretende
ocupar bienes de dominio público para establecer una red
pública de telecomunicaciones, puede obtener -en su licencia-
(de modo análogo a lo señalado respecto al derecho
de ocupación de la propiedad privada), el reconocimiento
genérico del derecho de ocupación del dominio público.
Reconocido dicho derecho, el operador de que se trate podrá
solicitar la ocupación concreta de determinados bienes a
la Administración titular de los mismos, habiendo de emitirse
un informe preceptivo, con carácter previo al otorgamiento
de la autorización de ocupación, por parte del Ministerio
de Ciencia y Tecnología, en relación con el proyecto
específico de ocupación presentado ante la Administración
titular del bien. En este supuesto, de la misma manera
que en el de adquisición forzosa de derechos sobre terrenos
de propiedad privada, es precisa la existencia de una causa de utilidad
pública que justifique la ocupación. El demanio se
caracteriza por su adscripción a un uso o servicio público,
por lo que su ocupación con otro fin como es el instalar
infraestructuras de telecomunicación sólo puede articularse
si estas constituyen un servicio de interés general prestado
en régimen de competencia por el titular de una Licencia
individual de tipo B o C con obligaciones de servicio público,
en cuyo caso se reconoce un derecho de ocupación que de acuerdo
con nuestro Ordenamiento es lógico pensar que se plasme en
una concesión demanial. Este es, en definitiva, el régimen
que recogen los artículos 44 y 45 de la LGT y el art. 46
del Reglamento de obligaciones de servicio público. Por la propia esencia del dominio
público, la ocupación del mismo sólo puede
estar justificada para la satisfacción del específico
interés general previsto por la norma que reconoce esos derechos.
En efecto, los derechos especiales de ocupación de cualquier
tipo de dominio que reconozcan las normas reguladoras de otros sectores
de la actividad económica no cubren la constitución
de servidumbres o concesiones demaniales con el fin de construir
redes de telecomunicación. Otra conclusión resultaría
contraria al ordenamiento en vigor por las siguientes razones (ya
destacadas en la Resolución de esta Comisión de fecha
4 de marzo de 1999):
Es preciso resaltar la razón
de ser última de tal régimen, que no es otra que garantizar
la igualdad de condiciones de los operadores respecto del ejercicio
de unos derechos, los de ocupación, limitados por razones
de interés general en muchos casos, y cuyo disfrute es tratado
por la legislación sectorial de telecomunicaciones con mecanismos
que evitan que se convierta en germen de posiciones indebidamente
privilegiadas proscritas por la legislación comunitaria y
nacional. La afirmación anterior es
especialmente relevante respecto de las empresas que, al amparo
de los objetivos de interés público que están
obligadas a cubrir, han recibido y disfrutan de derechos especiales
o exclusivos en ciertas áreas de actividad conceptuadas como
de interés económico general, y cuya sustracción
al régimen sectorial, si participan con su actividad en el
sector de telecomunicaciones, daría lugar a un ejercicio
privilegiado de estas actividades sin el control que permiten la
aplicación de las obligaciones exigibles al resto de operadores
en la misma actividad. Permitir que derechos reconocidos
y ejercidos e infraestructuras creadas para un servicio concreto
se trasvasen incondicionalmente al ámbito de las telecomunicaciones
implicaría crear unas posiciones privilegiadas que son definitivamente
distorsionadoras de la competencia. La legislación comentada
viene a ratificar el principio de igualdad de trato entre operadores
de telecomunicaciones, aunque esos operadores se dediquen a realizar
otra actividad, incluso como principal. En este sentido, parece conveniente
traer a colación lo establecido por la Disposición
Adicional sexta de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos
de contratación en los sectores del agua, la energía,
los transportes y las telecomunicaciones, que establece: "todos
los operadores, debidamente habilitados, que instalen redes de telecomunicación
o presten servicios de telecomunicación tendrán, a
estos efectos, los mismos derechos en relación con la ocupación
del dominio público o de la propiedad privada, en los términos
establecidos en la Ley General de Telecomunicaciones y en sus normas
de desarrollo, con independencia de que realicen cualquier otra
actividad adicional." Esto supone, en definitiva, que
no está autorizada por el ordenamiento jurídico la
utilización del dominio público ocupado en virtud
de derechos otorgados por las leyes rectoras de determinadas actividades
de interés general (electricidad, gas, transporte ferroviario,
dominio público viario, etc) con la finalidad de establecer
o explotar una red pública de telecomunicaciones. El que
ocupe tales bienes de dominio público, para extender tal
ocupación a la creación de infraestructuras de telecomunicaciones,
precisa la obtención del correspondiente título habilitante
de los previstos en la Ley General de Telecomunicaciones que otorgue
tales derechos e impoga las correlativas obligaciones. Será
preciso, pues, la obtención de una licencia B o C, con petición
expresa de reconocimiento genérico de los derechos de ocupación
e imposición correlativa de obligaciones de servicio público. C. Necesidad de obtención
de licencia por el Consorcio. En el caso concreto objeto de la
presente consulta, el Consorcio ha obtenido, para el desarrollo
de la función que le es propia, derechos de ocupación
no sólo sobre propiedad privada sino también, previsiblemente
(dada la amplitud del trazado por donde discurren las tuberías
que ha de instalar) sobre dominio público. Del conjunto de actividades desarrolladas
o que pretende desarrollar, cabe exigir Licencia Individual C1 para
las siguientes actividades relacionadas con el establecimiento o
explotación de una red pública de telecomunicaciones:
Una última cuestión
a analizar es la relativa a las obligaciones del Consorcio de proceder
a la compartición de la infraestructura, apta para el establecimiento
de una red telecomunicaciones, que está construyendo.
En este sentido, las propiedades que
se hayan ocupado en el ejercicio de los derechos de que pueden beneficiarse
los operadores de telecomunicaciones (es decir, los tramos de dominio
público por los que discurren o van a discurrir sus canalizaciones)
quedan sujetas a la compartición, presente y futura, con los
demás operadores de redes públicas de telecomunicaciones
que, asimismo, tengan reconocido el mencionado derecho de ocupación.
Así lo prevé el artículo
48 del Reglamento, que en su apartado 1 señala: "Los operadores con licencias
para instalar redes públicas de telecomunicaciones que
soliciten y obtengan, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
anteriores, el derecho de ocupación del dominio público,
la condición de beneficiarios de un expediente de expropiación
forzosa o el derecho de servidumbre de paso, podrán ser
obligados al uso compartido de instalaciones que realicen sobre
las propiedades afectadas o de éstas con otros operadores
que exploten redes públicas y que tengan, a su vez, impuestas
obligaciones de servicio público." Por su parte, el artículo 49
del Reglamento prevé que, dictada la correspondiente Orden
por el Ministerio de Ciencia y Tecnología, se efectúe
un anuncio público, otorgando un plazo de veinte días
para que los operadores de telecomunicaciones que lo consideren oportuno
manifiesten su interés en la utilización compartida.
Dicho anuncio se efectuará con carácter previo al informe
que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la
Sociedad de la Información ha de emitir en los supuestos de
ocupación del dominio público, o con carácter
previo a la aprobación del proyecto técnico concreto
que dicha Secretaría ha de realizar en los supuestos de expropiación
forzosa. En este sentido, los dos primeros párrafos del artículo
49 señalan: "Por Orden del Ministerio
de Fomento –hoy, debe entenderse Ministerio de Ciencia y Tecnología-
se establecerán los supuestos en los que, con carácter
previo a la emisión del informe o de la resolución
que apruebe el proyecto técnico dictados por la Secretaría
General de Comunicaciones a que se refieren los artículos
46 y 47 de este Reglamento –en relación con el otorgamiento
de autorización de ocupación de dominio público
y con la solicitud de la obtención de la condición
de beneficiario en un expediente de expropiación forzosa-,
será necesario efectuar anuncio público otorgando
un plazo de veinte días a los operadores de redes públicas
de telecomunicaciones para que manifiesten su interés en
la utilización compartida. En el caso de que, efectuado
el anuncio público, un operador de red pública de
telecomunicaciones que, en los términos de su licencia individual,
tenga el derecho de ocupación de dominio público o
el de ser beneficiario de un procedimiento de expropiación
forzosa, manifieste su interés en la utilización conjunta
de un bien, se suspenderá la tramitación del expediente
por parte de la Secretaría General de Comunicaciones –hoy,
Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad
de la Información- y se otorgará un plazo de veinte
días a los interesados para que fijen libremente las condiciones
para ello. Es ésta, la compartición,
una cuestión de especial relevancia para el mantenimiento de
las condiciones de competencia en el mercado, pues la compartición
es el cauce para que los operadores de telecomunicaciones se beneficien
del principio de igualdad en el acceso al dominio público o
privado. La garantía de esa igualdad de trato nace de la consideración
de que el régimen de competencia en las telecomunicaciones
al que se refiere la LGTel se proyecta tanto sobre la prestación
de servicios de esta índole como sobre la construcción
de redes. Así, la compartición de infraestructuras tiene
su punto de partida en las consideraciones contenidas en la normativa
comunitaria de que la existencia de ventajas o privilegios en orden
a explotar una red, restringe la competencia en la prestación
de los servicios de telecomunicaciones por otras empresas. La normativa comunitaria declara que
las autoridades nacionales de reglamentación deben fomentar
la compartición de infraestructuras. En este sentido, el artículo
11 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 30 de junio, dispone en su párrafo primero: "Cuando un organismo que
preste redes públicas de telecomunicaciones y/o servicios
de telecomunicaciones accesibles al público y disfrute,
con arreglo a la legislación nacional, de un derecho general
a montar instalaciones en un terreno público o privado,
o por encima o por debajo del mismo, o pueda beneficiarse de un
procedimiento de expropiación o utilización de una
propiedad, las autoridades nacionales de reglamentación
procurarán que tales instalaciones y propiedad sean compartidas
con otros organismos que presten redes y servicios de telecomunicaciones
accesibles al público, en particular, cuando unos requisitos
esenciales priven a otros organismos de alternativas de acceso
viables." Existe, de este modo, una clara opción
de la normativa comunitaria por el instrumento de la compartición
de infraestructuras para mantener la igualdad de trato entre los operadores
de red en lo que se refiere al acceso al dominio público y
privado para poder construir la red en cuestión, lo que se
refleja en el precepto transcrito de la Directiva aludida. B. Terrenos de propiedad privada. Del relato de los hechos que se contiene
en el escrito presentado por el Consorcio de Aguas resulta que el
derecho de paso que se obtiene sobre las fincas afectadas se ha conseguido
sobre la base de acuerdos privados con los particulares. En efecto,
se han celebrado contratos con los propietarios de esas fincas para
establecer un derecho real de servidumbre que permita la construcción
de la canalización (en la misma franja de terreno en que está
constituida la servidumbre de acueducto para el paso de las aguas
que el Consorcio suministra). De la documentación aportada
no se desprende si esos acuerdos privados derivan de un expediente
de expropiación forzosa o establecimiento de servidumbre forzosa
o de un simple acuerdo voluntario concluido entre el Consorcio de
Aguas y los propietarios de los terrenos. El efecto que en relación a
la compartición produce uno u otro evento son diversas. En el caso de que el acuerdo privado
se produzca en el curso de un expediente de expropiación forzosa
o establecimiento de servidumbre forzosa de paso para instalaciones
de telecomunicaciones, resultará de aplicación lo dispuesto
en la Ley General de Telecomunicaciones y en el Reglamento de Obligaciones
de Servicio Público respecto de la compartición, remitiéndonos
en este punto al análisis realizado en el apartado anterior. En este sentido, ni la Ley ni el Reglamento
establecen diferencias respecto de la compartición por el hecho
de que los bienes sean de dominio público o privado, sino que
atienden a la circunstancia de que el obligado a compartir es beneficiario
de los derechos de ocupación del dominio público o de
los derechos derivados de un expediente de expropiación forzosa
o de servidumbre de paso. Puede suceder que el acuerdo sobre
el establecimiento de la servidumbre no esté vinculado con
expedientes administrativos como los indicados. Para este caso, hay que analizar si
la compartición es aplicable, en la medida en que el Consorcio
no habría obtenido sus derechos de paso en virtud de derechos
de ocupación o como beneficiario en un procedimiento de expropiación
forzosa o imposición de servidumbre forzosa, sino por medio
de acuerdos privados sin la cobertura coercitiva para el caso de falta
de acuerdo que llevan ínsita aquellos procedimientos. Resulta conveniente aclarar que
el artículo 11 de la Directiva 97/33/CE se refiere a los "organismos",
y que éstos se definen en la Directiva 90/387/CEE, a la que
la 97/33/CE alude, como "las entidades públicas o privadas
a las que un Estado miembro otorgue derechos especiales o exclusivos
para el establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones
y, en su caso, para la prestación de servicios públicos
de telecomunicaciones". A análoga conclusión
lleva el estudio de la normativa española sobre compartición
(artículo 47 de la Ley General de Telecomunicaciones y artículos
48 y 49 del Reglamento de obligaciones de servicio público
de telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1746/1998, de 31
de julio) que limitan esta obligación de compartición
a los operadores "que soliciten y obtengan, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos anteriores, el derecho de
ocupación del dominio público, la condición de
beneficiarios de un expediente de expropiación forzosa o el
derecho de servidumbre de paso". Determinado el elemento subjetivo
del presupuesto de hecho para la aplicación del instrumento
de la compartición, es conveniente sin embargo analizar las
implicaciones que la situación que se describe en la consulta
genera respecto de terceros operadores que estén interesados
en compartir las infraestructuras de canalización construidas
por el Consorcio. Desde una perspectiva de mercado,
no podemos olvidar la importancia que tiene, para que éste
se configure de manera adecuada, que todos los actores participantes
se sometan a idénticas reglas del juego. Cualquier privilegio,
ventaja o uso inadecuado – véase fraude – de la Ley puede generar
una distorsión, en ocasiones grave. En el mercado de redes
de telecomunicación, uno de los elementos claves para la generación
de competencia es, sobre todo en el contexto de las redes no radioeléctricas,
el acceso a la ocupación de bienes y en su caso infraestructuras
para instalarlas. Esta preocupación, que
el legislador comparte, se consagra en "el reconocimiento genérico
de la ocupación de la propiedad pública o privada"
y la "compartición de infraestructuras", instituciones
ambas que, como ya se ha indicado, reconoce la propia Ley General
de Telecomunicaciones. Sin embargo, estos instrumentos no cubren todos
los campos en los que una correcta actuación puede contribuir
a una mejor y mayor competencia. Para estas ocasiones, el legislador
articula un instrumento flexible, dinámico, con capacidad de
adaptarse a las circunstancias concretas de cada caso: el acto administrativo
en que se manifiesta la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
en el ejercicio de su función genérica de actuar velando
por la salvaguarda de un mercado competitivo. Por eso, actuaciones como la adquisición
de servidumbres de paso para infraestructuras de telecomunicaciones,
o la cesión de las mismas o de los tubos que se instalen, deben
contemplarse como actividades de los operadores que pueden distorsionar
la competencia y que, por tanto, pueden justificar un pronunciamiento
de esta Comisión. Para poder pronunciarse sobre
la posibilidad de intervención en estos términos de
la CMT es necesario reflexionar en torno a los tres extremos más
significativos cuya valoración podría justificar una
hipotética intervención de esta Comisión:
En lo que a la servidumbre de paso
se refiere, la primera cuestión que se debe abordar, cuya
solución ya se apuntó con anterioridad, es si la servidumbre
constituida nace a la sombra del ejercicio de un derecho de ocupación
de la propiedad. Aparentemente, las servidumbres
de paso que nos ocupan son el resultado de un acuerdo privado y
voluntario entre las partes y no son el resultado del ejercicio
de un derecho previo al respecto. Por lo tanto, la servidumbre
que privadamente se haya acordado, exclusivamente como título
jurídico, es susceptible de cesión, siempre que este
negocio jurídico esté previsto en la propia servidumbre
constituida o modificada con posterioridad. Por lo tanto, este aspecto
depende exclusivamente de la voluntad de las partes. No obstante, en este caso hay
que destacar un aspecto sin duda relevante: el hecho de que la servidumbre
de paso de telecomunicaciones coincida físicamente con la
servidumbre de paso de acueducto a la que tiene derecho como beneficiario
de un expediente de expropiación forzosa de acuerdo con la
normativa sectorial de aguas. El que la servidumbre se constituya
en la misma franja de terreno es una ventaja competitiva innegable
puesto que garantiza la consecución de las servidumbres de
paso sin obstáculo, en tanto que los propietarios afectados
no sufren limitaciones adicionales a las impuestas por la expropiación
para el acueducto y además reciben una compensación
económica añadida.
Este aspecto se estudia para valorar
las dificultades para que se cree un mayor grado de competencia en
el mercado de redes. En este sentido hay que destacar la dificultad
en crear una infraestructura similar teniendo en cuenta no solo el
coste (que sería más elevado teniendo en cuenta la ventaja
a la que se hacía alusión en el apartado anterior) sino
las dificultades que se derivan del recorrido de la infraestructura.
Las canalizaciones no discurren por una sola propiedad sino por un
número elevado de predios. No obstante, para valorar la importancia
de este criterio a la hora de una eventual intervención de
esta Comisión habría que comprobar el grado de sustituibilidad
del trazado y las facilidades de otros operadores en construir una
red de similares características. En este caso, las servidumbres y en
su caso canalizaciones se sitúan en un recorrido principal
que coincide con las carreteras nacionales 340 y 240 así como
la autopista A7, si bien la infraestructura considerada goza además
de una capilaridad añadida cuyo recorrido no coincide con las
vías públicas mencionadas. 3. Suficiencia de la oferta y precio
de la misma. Si bien puede parecer una obviedad,
si la oferta de un bien (servidumbres o canalizaciones) satisface
todas las pretensiones de los competidores en el mercado de redes,
no existe un problema de competencia salvo las implicaciones que puedan
deducirse de un precio abusivo o excluyente. En definitiva, del estudio pormenorizado
de los elementos descritos, se podría obligar al Consorcio
de Aguas de Tarragona a ceder a terceros las infraestructuras de forma
no discriminatoria, entendiendo por tal publicitar la existencia de
estos tubos y/o servidumbres para que cualquier operador con licencia
B o C pueda acceder a la infraestructura, compartiéndola en
su caso entre varios y distribuyendo en partes iguales las peticiones
de los solicitantes si excedieran del volumen total ofrecido. Esta intervención no afectaría
los intereses económicos del Consorcio, que podría fijar
el precio que más le conviene en la operación siempre
que no sea desproporcionado. Esta última afirmación
estaría justificada en la relativa facilidad con la que el
Consorcio habría conseguido las servidumbres de paso, conforme
a lo expuesto. Se reitera que en el presente caso
se desconoce la manera en la que los acuerdos se han alcanzado, por
cuanto de la documentación aportada y singularmente el modelo
de acuerdo que se aporta, no se desprende si los referidos acuerdos
obedecen o no a un previo expediente de expropiación forzosa
o imposición forzosa de servidumbre. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y
el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la
que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación
del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |