D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 20 de diciembre de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la CONTESTACIÓN A LA CONSULTA FORMULADA POR LA REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE "XFERA MÓVILES, S.A." SOBRE DETERMINADAS CUESTIONES RELATIVAS A LAS OBLIGACIONES DE LA CITADA ENTIDAD COMO TITULAR DE UNA LICENCIA INDIVIDUAL "B2" PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LA RED DE TELECOMUNICACIONES NECESARIA PARA LA EXPLOTACIÓN DEL SERVICIO DE COMUNICACIONES MÓVILES DE TERCERA GENERACIÓN
El presente informe tiene por objeto dar contestación a la consulta formulada por el Presidente de la Representación de los Trabajadores de Xfera Móviles, S.A. (en adelante Xfera), D. Antonio González Anchuela en su escrito de 13 de noviembre de 2001. Según se manifiesta en el citado escrito, la Dirección de la mencionada entidad, ha hecho entrega a la representación de los trabajadores de Xfera de un expediente de regulación de empleo que afecta a un total de 424 trabajadores de un total de los 580 que actualmente forman la plantilla de la empresa. Ante la situación creada por el referido expediente de regulación de empleo, la representación de los trabajadores de Xfera formulan a esta Comisión las preguntas que se transcriben a continuación: 1.- ¿Qué consecuencias económicas, técnicas, organizativas, tendría el incuplimiento de los compromisos adquiridos por XFERA MÓVILES, como 4ª adjudicataria de la Licencia de UMTS?. 2.- ¿Qué consecuencias tendría un cambio del actual accionariado de XFERA MOVILES, en la titularidad de la Licencia UMTS?. 3.- En caso de salida al mercado de XFERA MÓVILES, como operador virtual de GSM/GPRS, ¿se mantendrían los compromisos adquiridos por XFERA MÓVILES, como 4ª adjudicataria de la Licencia UMTS, sobre los puestos de trabajo creados, y a crear, así como los compromisos actuales de inversión.? 4.- Las frecuencias del Espectro de Microondas devueltas al Ministerio de Ciencia y Tecnolog´çia en el presente año por XFERA MÓVILES, ¿tienen alguna reserva.? Ó por el contrario, ¿podrían se adjudicadas a cualquier otro Operador.? 5.- ¿Cuándo estará disponible la tecnología UMTS?.
Las cuestiones que son objeto de la consulta que la representación de los trabajadores de Xfera Móviles plantean a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se refieren esencialmente a la interpretación de la normativa de telecomunicaciones y sobre derechos y obligaciones de un titular de una licencia para la explotación de una red pública de telecomunicaciones y la prestación de determinados servicios sobre la misma. El artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que las Administraciones públicas sirven con objetividad a los intereses generales. Por otra parte el apartado g) del artículo 35 de la misma Ley procedimental reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener de las administraciones públicas información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar. Con carácter general, ha de entenderse que las consultas para cuya contestación resulta competente esta Comisión, pueden referirse, principalmente, a los siguientes ámbitos:
Teniendo en cuenta este criterio general, debe entenderse que algunas de las consultas planteadas se encuentran entre los citados ámbitos, por referirse a normas – la Ley General de Telecomunicaciones y su desarrollo en materia de licencias individuales- cuya aplicación corresponde a esta Comisión. Por lo cual puede concluirse que es competencia de esta Comisión resolver parcialmente las consultas formuladas por la representación de los trabajadores de la entidad Xfera Móviles, S.A. No obstante debe indicarse que la contestación a las pregunta se limitará a aquellas cuestiones para las que resulte competente esta Comisión obviándose, por lo tanto, la contestación a las cuestiones que excedan de tal competencia.
III.1 Análisis de la primera cuestión. En su primera pregunta, el Representante de los trabajadores de XFERA solicita que se le informe sobre cuales son las consecuencias económicas, técnicas y organizativas que tendría el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la citada entidad en su condición de titular de una Licencia de UMTS. Como primera puntualización y antes de proceder a dar contestación a la pregunta debemos manifestar que la misma ha sido formulada en términos extremadamente amplios por lo que la contestación a la misma ha de ser necesariamente realizada en términos generales y limitándose únicamente a las cuestiones cuya competencia corresponda a esta Comisión. Mediante Orden del Ministerio de Fomento de 10 de marzo de 2000 se resolvió el concurso público convocado por el mismo Ministerio en su anterior Orden de 10 de noviembre de 1999 para el otorgamiento de cuatro licencias individuales de tipo B2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación. El mencionado concurso se convocó y resolvió de conformidad con las previsiones establecidas en la Orden de 10 de noviembre de 1999, por la que se aprueban el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones para el otorgamiento de las mencionadas licencias (en adelante el Pliego). En el citado concurso público XFERA MÓVILES, S.A. resultó adjudicataria de una de las Licencia B2 en licitación que le habilita para el establecimiento y explotación de una red de telecomunicaciones necesaria para la explotación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación (en adelante licencia UMTS). La cláusula 3 del Pliego fijó el régimen jurídico de las licencias al que quedan sometidos los titulares de las mismas manifestando que dicho régimen jurídico está constituido por la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), la Orden de 22 de septiembre de 1998, por la que se establecen el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones y las condiciones que deban cumplirse por sus titulares (en adelante Orden de Licencias), así como por las bases establecidas en el pliego. Por otra parte, la cláusula 20 del Pliego prevé que la licencia habrá de formalizarse en documento administrativo dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la resolución del concurso. Asimismo, establece que a las licencias que se formalicen se unirán como anexos un ejemplar del pliego de cláusulas, así como las mejoras o compromisos que puedan haberse formulado en la correspondiente proposición presentada al concurso por el adjudicatario, los cuales serán firmados por éste, considerándose a todos los efectos parte integrante de la licencia. En cumplimiento de la citada cláusula 20, con fecha 18 de abril de 2000 se formalizó la licencia individual B2 otorgada a XFERA. En la cláusula sexta de la Licencia se establece que el titular de la misma se somete a Pliego, así como a las mejoras que han sido objeto de compromiso en la oferta y a la LGTel y a la Orden de Licencias. Por otra parte, la cláusula séptima de la Licencia prevé que son derechos y obligaciones de las partes de la licencia los señalados en las normas constitutivas de su régimen jurídico, así como, las obligaciones asumidas por el titular de la licencia en su oferta. Finalmente, en la cláusula octava se identifican, entre otros, los avales presentados por XFERA como garantía del cumplimiento de los compromisos y mejoras asumidos en la Licencia. No obstante lo anterior, para que se puedan producir consecuencias por incumplimientos de los compromisos adquiridos en la licencia, cualquiera que sea la naturaleza de tales incumplimiento y las consecuencias de éstos, es necesario que los compromisos sean ejecutables. En efecto, la licencia contiene determinados compromisos que deben ser cumplidos por la licenciataria cuya ejecución debía tener lugar antes de la formalización de la licencia y otros que deberían ejecutarse con posterioridad a tal formalización. En el documento de la formalización de la licencia se manifiesta expresamente que XFERA ha cumplido con todos los compromisos a los que estaba obligada con anterioridad a la formalización de la Licencia. Analizados el Pliego y la oferta presentada por la operadora se concluye que efectivamente ésta resulta obligada al cumplimiento de determinados compromisos todos ellos exigibles, bien en el mismo momento en el que debe iniciarse la prestación del servicio (originariamente el día 1 de agosto de 2001 como establecía la cláusula 31 del Pliego) bien en fechas posteriores definidas por el mismo Pliego o en la oferta. Sin embargo, haciendo uso de la habilitación competencial establecida en la citada cláusula 37 del Pliego, el Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Para la Sociedad de la Información dictó Resolución de fecha 26 de julio de 2001 por la que quedó prorrogado, por un período de diez meses, el plazo para el cumplimiento de la obligación de implantación del servicio de comunicaciones móviles de tercera generación en las zonas urbanas mayores de 250.000 habitantes, definidas en la cláusula 37 del Pliego. Asimismo, la citada Resolución estableció que el nuevo plazo puede ser de nuevo revisado, si, a su finalización, continúa cumpliéndose el supuesto previsto en el segundo párrafo de la cláusula 37 del Pliego, esto es que exista constancia fehaciente de falta de capacidad del mercado para suministrar el equipamiento necesario para completar el despliegue inicial indicado. Finalmente, la Resolución citada determina que quedan prorrogados, por idéntico período, los plazos para el cumplimiento de las restantes obligaciones asumidas en las ofertas de los titulares de las licencias individuales de UMTS. Por lo tanto puede afirmarse que hasta que concluya el período de prórroga (incluidas otras posibles revisiones del mismo) otorgado por la Resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y Para la Sociedad de la Información no cabe la posibilidad de que se produzcan incumplimientos de los compromisos adquiridos por XFERA en su licencia B2 para el servicio de UMTS. III.2 Análisis de la segunda cuestión. En su segunda pregunta la representación de los trabajadores de XFERA solicita que se le informe sobre las consecuencias que tendría un cambio del actual accionariado de la entidad en la titularidad de la Licencia UMTS. Ni la LGTel ni la Orden de Licencias exigen la permanencia en la composición del accionariado de las entidades jurídicas que resulten titulares de licencias individuales. Tampoco se establece tal exigencia en el Pliego de cláusulas de continua referencia. Por otra parte, analizada la propuesta presentado por XFERA tampoco se encuentra ningún compromiso de estabilidad accionarial ni, por supuesto, ninguna garantía sobre tal compromiso o similar. En atención a lo anterior, no habría, en principio, ninguna consecuencia en cuanto a la titularidad de la licencia de UMTS por el hecho de que se produjeran cambios en el accionariado actual de XFERA MÓVILES. No obstante la cláusula 6ª del Pliego establece lo siguiente: "Una misma persona física o jurídica no podrá ser titular de más de una de las licencias individuales que se otorguen como consecuencia del procedimiento que se inicia con esta resolución, ni de tener una participación directa o indirecta que le permita intervenir significativamente en la gestión de mas de una. A estos efectos, en el momento del otorgamiento de la licencia, se entenderá que existe la posibilidad de intervenir significativamente en la gestión cuando se ostente una participación por una de las entidades o el conjunto de sus accionistas que supere, directa o indirectamente, el 10 por 100 de la sociedad participada. Corresponderá, a partir del otorgamiento, a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinar cuándo se produce la intervención significativa en la gestión de la sociedad participada. Por lo tanto, el cambio en el actual accionariado de XFERA no podrá suponer la entrada en su capital de personas físicas o jurídicas que, directa o indirectamente, puedan intervenir significativamente en la gestión de otro titular de licencia UMTS. Corresponde a esta Comisión determinar cuándo se produce tal supuesto. En caso de que se procediera al cambio accionarial por parte de XFERA sin tener en cuenta tal limitación se estaría produciendo un incumplimiento de una de las condiciones esenciales de la licencia. Sin perjuicio de la anterior competencia de esta Comisión, que supone una concreción al caso particular de la competencia general de esta Comisión en materia de garante de la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones (artículo 1.Dos.1 y 1.Dos.2, letras C y F, de la Ley 12/1997, de 24 de abril de Liberalización de las Telecomunicaciones), la Comisión tiene la obligación de realizar una labor preventiva de recopilación de información acerca de los principales grupos empresariales del sector y de la composición accionarial y toma de participaciones significativas en los principales operadores de telecomunicaciones nacionales y extranjero, así como de las modificaciones que se produzcan en las mismas, por si dichas modificaciones pudiesen afectar a la pluralidad de ofertas en el mercado nacional o a la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia. En este último supuesto, y más en concreto, en lo que se refiere a procesos de concentraciones empresariales de todo tipo, la Comisión tiene la obligación de comunicar a los órganos de defensa de la competencia (el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de Defensa de la Competencia) todos los procesos de concentración de empresas que se detecten en el mercado de las telecomunicaciones (artículo 1.Dos.2, letras G y M, de la Ley 12/97); en el caso de que dichos órganos instruyan un expediente al respecto (de autorización del proceso de concentración, o de sanción del mismo por anticompetitivo), antes de formular la oportuna propuesta de resolución, deberán someter dicho expediente a informe de les Comisión. La propuesta deberá acomodarse al informe de la Comisión, y sólo de manera motivada podrá apartarse de éste (artículo 1.Dos.2, letra M, de la Ley 12/97, y artículo 28.2 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por el Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre; en adelante, Reglamento de la CMT). Asimismo, el artículo 17.2 de la LGTel prevé que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones informará preceptivamente, en los procedimientos iniciados por los órganos de defensa de la competencia para la autorización de las operaciones de concentración de empresas o de toma de control de una o varias empresas del sector de las telecomunicaciones, cuando las mismas hayan de ser sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la legislación vigente en materia de defensa de la competencia. En el caso de que XFERA se viese en uno de estos supuestos de concentración con otro operador del mercado de las telecomunicaciones, o de que entre en su accionariado otro operador con una participación significativa, la Comisión tiene unas funciones limitadas a denunciar dicho acontencimiento -si se detecta antes de que lo hagan los órganos de defensa de la competencia- y a informar previamente el eventual expediente de concentraciones que se tramite por parte de dichos los órganos, y que en todo caso resolvería el Gobierno Por lo que se refiere al Control y limitación de derechos a accionistas con participaciones simultáneas en varios operadores principales de telefonía fija y móvil cabe informar lo siguiente: En el concreto ámbito de aplicación de las disposiciones del artículo 34 del RD-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios y del Reglamento de desarrollo del Apartado Cinco del mismo, es decir, en el ámbito de la aplicación de determinadas restricciones en el ejercicio de determinados derechos sociales por parte de accionistas de operadores principales en los mercados de telefonía fija y móvil, y eventualmente de la autorización para excepcionar las mismas en cada caso concreto, esta Comisión tiene la función de velar por que se apliquen las citadas limitaciones establecidas en el apartado Uno del artículo 34, y de autorizar la excepción de las mismas únicamente caso por caso y previa solicitud del accionista interesado (Apartado Cinco del artículo 34, y el Reglamento). Así, en el caso de que el accionariado de XFERA varíe y entre a formar parte del mismo un accionista de otro operador principal de telefonía móvil en un porcentaje superior al 3 %, dicho accionista deberá comunicar en el plazo de un mes a esta Comisión en qué operador ejercerá el derecho de voto sin restricciones y nombrará en su caso a miembros de sus órganos de administración (Apartado Cuatro del artículo 34, y artículo 3.2 del Reglamento); asimismo dicho accionista afectado por las limitaciones de constante referencia podrá solicitar a esta Comisión autorización para mantener con plenitud sus derechos en todas las sociedades participadas, pudiéndose conceder dicha autorización si ello no supone menoscabo de la competencia en ese mercado, singularmente por intercambiarse información estratégica o coordinación de comportamientos estratégicos entre varios operadores (Apartado Cinco del artículo 34, y el Reglamento). En caso de incumplimiento de dicho accionista de sus obligaciones, esta Comisión puede proponer al Ministro de Economía que se le sancione con multa de hasta 50 millones de pesetas, así como la suspensión del derecho de voto por encima del 3 % en todos los operadores del mercado afectado, y a la suspensión de la condición de administradores de todos los que haya nombrado en todos los operadores referidos (Apartado Seis del artículo 34). En todo caso ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Reglamento por el que se regulan el Registro Especial de Titulares de Licencias Individuales y el Registro Especial de Titulares de Autorizaciones Generales creados por el artículo 8 de la Ley General de Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1652/1998, de 24 de julio. El artículo 4 del citado Reglamento establece que el objeto del Registro Especial de Titulares de Licencias Individuales –cuya llevanza tiene encomendada esta Comisión- es la inscripción obligatoria de los titulares de licencias individuales, así como de los actos y negocios que afecten al titular de la licencia. El artículo 6 del mismo Reglamento incluye, entre los datos que son objeto de primera inscripción de las licencias cuyo titular sea una sociedad, los datos relativos a la distribución del capital social de la misma. Finalmente, el artículo 7 establece que una vez practicada la primera inscripción de una licencia individual, se consignarán en el Registro cuantas modificaciones se produzcan en los datos inscritos, tanto en relación con su titular como con sus condiciones, imponiendo al titular la obligación de solicitar a esta Comisión la inscripción de toda modificación que no conste a ésta en el plazo máximo de un mes contado a partir del día en que se produzca. En caso de que se produzca una modificación en la composición accionarial de XFERA esta entidad está obligada a comunicarlo a la Comisión. La omisión de tal comunicación puede ser objeto de sanción de conformidad con el régimen sancionador establecido en la LGTel. III.3 Análisis de la tercera cuestión. En su tercera pregunta, la representación de los trabajadores de Xfera solicita que se le informe sobre si la salida al mercado de Xfera Móviles como operador virtual de GSM/GPRS supondría el mantenimiento de los compromisos adquiridos por la entidad como 4ª adjudicataria de la Licencia de UMTS sobre los puestos de trabajo creado y a crear, así como, sobre los compromisos actuales de inversión. Ni en el pliego ni en el documento de formalización de la licencia otorgada a Xfera se establece una posible exención de cualquiera de las obligaciones que le corresponden cumplir en su condición de titular de la Licencia B2 como consecuencia de la posible prestación de servicios de telecomunicaciones como son los que se prestan a través de la tecnología GSM/GPRS. En atención a lo anterior y a lo manifestado en la contestación a la primera pregunta sobre la fecha en la que ha quedado diferida la exigibilidad de las obligaciones que pesan sobre Xfera en su calidad de titular de la Licencia B2, debemos concluir que la salida al mercado de Xfera como operador de servicios GSM/GPRS antes del día en el que concluya el período de prórroga (incluidas otras posibles revisiones del mismo) al que nos referíamos anteriormente no exonera a Xfera del cumplimiento de sus obligaciones adquiridas como 4ª adjudicataria de la Licencia de B2, si bien, se insiste, los compromisos adquiridos en su licencia B2 no serán exigibles hasta que finalice el nuevo plazo que le ha sido otorgado. III.4 Análisis de la cuarta cuestión. Esta pregunta se refiera en su totalidad a cuestiones relativas a la gestión del dominio público radioeléctrico y a las facultades de la Administración de Telecomunicaciones para la administración y control del mismo, como lo son el destino que debe aplicarse a determinadas reservas de frecuencias del espectro de microondas devueltas por Xfera al Ministerio de Ciencia y Tecnología. Según establece el artículo 61 de la LGTel, corresponden al Estado la gestión del dominio público radioeléctrico y las facultades para su administración y gestión. Asimismo, prevé que la administración, gestión y control del espectro de frecuencias radioeléctricas incluyen, entre otras funciones, la elaboración y aprobación de los planes generales de utilización, el establecimiento de las condiciones para el otorgamiento del derecho a su uso, la atribución de ese derecho y la comprobación técnica de las emisiones radioeléctricas. El Real Decreto 1451/2000, de 28 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Ciencia y Tecnología, atribuye a la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información la competencia para la propuesta de planificación, gestión y administración del dominio público radioeléctrico. Por otra parte, esta Comisión resulta competente para la resolución vinculante de los conflictos que se susciten por el acceso y uso del espectro radioelécitrico (Art. 1.Dos.2.e de la Ley 12/1997) y para informar preceptivamente en los procedimiento tramitados por la Administración General del Estado para la elaboración de disposiciones normativas en materia de telecomunicaciones en general y en la planificación y atribución de frecuencias del espectro radioeléctrico. En atención a lo anterior, esta Comisión considera que la competencia para dar contestación a la pregunta formulada reside en la Dirección General de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información, órgano al que, si a su derecho interesa, deberán dirigirse los consultantes. III.5 Análisis de la quinta cuestión. En relación con la pregunta sobre cuando estará disponible la tecnología UMTS esta Comisión no tiene mejor información que la contenida en la Comunicación de la Comisión Europea hecha pública el 20 de marzo de 2001 "Informen Liikanen" ., en la que la citada Comisión expresa su previsión de que el inicio del despliegue de redes de tercera generación a escala comunitaria se producirá en los primeros meses del año 2002 y la comercialización de los servicios se iniciará antes de finalizar el mismo año El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |