D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DE LA DENUNCIA
DE BYSE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A. Y SOCIEDAD BS INTERSERVICE,
S.A. CONTRA TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. Y TELEFÓNICA
PUBLICIDAD E INFORMACIÓN, S.A., POR VULNERACIÓN DE LAS
NORMAS SOBRE PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE INFORMACIÓN
DE ABONADOS Y GUÍAS TELEFÓNICAS DE LOS MISMOS. En relación con la denuncia
de BYSE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A. y SOCIEDAD BS INTERSERVICE,
S.A. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. y TELEFÓNICA
PUBLICIDAD E INFORMACIÓN, S.A., por vulneración de las
normas sobre prestación del servicio de información
de abonados y guías telefónicas de los mismos, el Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado,
en su sesión núm. 07/01 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución de 15 de febrero
de 2001, recaída en el expediente núm. AJ 2000/3793. HECHOS PRIMERO.- Con fecha 22 de diciembre
de 2000, se recibió en esta Comisión denuncia presentada
por D. Miguel Ángel Pinedo Cestafe en nombre y representación
de las sociedades BYSE ELECTRODOMÉSTICOS S.A. y BS INTERSERVICE,
S.A. contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. (en adelante
TESAU) y TELEFÓNICA PUBLICIDAD E INFORMACIÓN S.A. (en
adelante TPI) por vulneración de las normas sobre prestación
del servicio de información de abonados y guía telefónica
de los mismos. En su escrito de denuncia, la denunciante
comunicaba a esta Comisión:
En atención a lo anterior,
la denunciante solicita la actuación de la Comisión
de acuerdo con su función de control del cumplimiento de las
obligaciones de servicio público que le corresponden y teniendo
en cuenta la obligación que recae en TESAU, de prestación
del servicio de guías y de información de abonados,
en el marco del servicio universal de telecomunicaciones. Junto a su escrito, se aportan diversas
sentencias de la jurisdicción ordinaria relativas a cuestiones
similares a la que ante esta Comisión plantea. SEGUNDO.- Con fecha 27 de diciembre
de 2000 se comunicó a TESAU y TPI el acuerdo de inicio del
expediente AJ 2000/3793 relativo a la denuncia de BYSE ELECTRODOMÉSTICOS,
S.A. y SOCIEDAD BS INTERSERVICE, S.A. contra aquéllas, por
vulneración de las normas sobre prestación del servicio
de información de abonados y guías telefónicas
de los mismos. TERCERO.- Mediante escrito
de fecha 3 de enero de 2001 se remitió notificación
del acuerdo de inicio a BYSE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A. y SOCIEDAD
BS INTERSERVICE, S.A.. Esta notificación fue devuelta a esta
Comisión por el Servicio de Correos. El acuerdo de inicio fue enviado nuevamente
a D. Miguel Ángel Pinedo Cestafe, representante de BYSE ELECTRODOMÉSTICOS,
S.A. y SOCIEDAD BS INTERSERVICE, S.A., mediante escrito de fecha 30
de enero de 2001. En dicho escrito se ponía de manifiesto la
incidencia anterior. CUARTO.- El día 15 de
enero de 2001 tiene entrada en el Registro de esta Comisión
escrito de alegaciones de TESAU en el que manifiesta lo siguiente:
Por último, TESAU solicita
que se acuerde el archivo del expediente de referencia. QUINTO.- Con fecha 15 de enero
de 2001 tiene entrada en el Registro de esta Comisión escrito
de alegaciones de TPI en el que, en esencia, pone de manifiesto lo
siguiente:
Finaliza TPI solicitando el archivo
del expediente de referencia, declarando la incompetencia de la Comisión
para conocer del asunto. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El servicio de guías
telefónicas y de consulta telefónica de las mismas como
una de las garantías del servicio de telecomunicaciones. La Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) recoge en su Titulo III
las disposiciones relativas a las guías telefónicas.
En concreto, el artículo 37.1
b) incluye este servicio dentro del concepto de servicio universal,
al disponer que "todos los abonados al servicio telefónico
dispongan, gratuitamente, de una guía telefónica, actualizada
e impresa y unificada para cada ámbito territorial. Todos los
abonados tendrán derecho a figurar en las guías y a
un servicio de información nacional sobre el contenido de la
guía telefónica, sin perjuicio, en todo caso, del respeto
a las normas que regulen la protección de los datos personales
y el derecho a la intimidad". El Título III de la LGTel relativo
a las obligaciones de servicio público fue desarrollado por
el Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo del Título III de la Ley General de
Telecomunicaciones, en lo relativo al servicio universal de telecomunicaciones,
a las demás obligaciones de servicio público y a las
obligaciones de carácter público en la prestación
de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones
(en adelante, RSU), que dedica el Capítulo II del Título
II a la regulación del servicio universal. Así, el artículo 12.
b) del RSU regula, de conformidad con el artículo 37.1 de la
LGTel, el derecho de los abonados al servicio telefónico fijo
disponible al público a disponer de una guía telefónica
gratuita, actualizada e impresa y unificada para cada ámbito
territorial y el derecho de los usuarios de este servicio, incluidos
los del teléfono público de pago, a disponer, a un precio
asequible, de un servicio de información nacional sobre el
contenido de dicha guía, en los términos del artículo
14 del RSU que, con el título "Guías telefónicas",
prevé lo siguiente: "Los abonados al servicio
telefónico fijo disponible al público tendrán
derecho a disponer de una guía telefónica de carácter
gratuita, unificada para cada ámbito territorial, que será,
como mínimo, provincial. Asimismo, tendrán derecho
a figurar en la guía y, en su caso, a solicitar la corrección
o supresión de los datos relativos a ellos. Estas guías
deberán estar a disposición de todos los usuarios
y ser actualizadas periódicamente. Mediante Orden del Ministro
de Fomento se fijarán los criterios para su elaboración,
actualización y los datos que deberán figurar en
ellas". Esta disposición reitera el
derecho de los abonados al servicio telefónico fijo disponible
al público a disponer de una guía telefónica
de carácter gratuito y a un servicio de consulta telefónica
actualizado de ámbito nacional. No cabe duda, por tanto que,
tanto la guía telefónica, como el servicio de consulta,
han de ser considerados como una parte integrante del servicio universal. Dicho lo anterior, conforme al artículo
38.1 de la LGTel, "cualquier operador que tenga la consideración
de dominante en una zona determinada, podrá ser designado para
prestar, dentro de ella, cualesquiera de los servicios incluidos en
el concepto de servicio universal". A estos efectos, ha de
tenerse en cuenta que la Disposición Transitoria Tercera de
dicha Ley designa a TESAU como el operador inicialmente dominante
a los efectos de la prestación del servicio universal hasta
el año 2005. SEGUNDO.- Responsabilidad por el
contenido esencial de la guía. Partiendo de la consideración
de que, tanto las guías telefónicas como el servicio
de consulta forman parte del servicio universal, es necesario determinar,
para aclarar la cuestión objeto de la presente resolución,
cuáles son los contenidos que deben y pueden ser incluidos
en aquellos servicios y quién debe ser considerado responsable
de los mismos: el operador obligado a la prestación de dicho
servicio o los abonados que proporcionan los datos para su inclusión.
De las normas hasta ahora citadas
se puede extraer que la guía debe ser gratuita, unificada para
cada ámbito territorial (que será, como mínimo,
provincial) que debe estar a disposición de todos los usuarios
y que ha de actualizarse. Los criterios para su elaboración,
actualización y los datos que deberán figurar en ella
se fijarán mediante Orden del Ministro de Fomento (hoy Ministro
de Ciencia y Tecnología) que todavía no ha sido dictada. Respecto a los abonados del servicio
telefónico fijo disponible al público, el artículo
14 del RSU señala que tendrán derecho a figurar en la
guía y a solicitar la corrección o supresión
de los datos relativos a ellos. Se establece un doble derecho
para el abonado: el derecho a disponer y consultar la guía,
sea físicamente o por consulta telefónica, y el derecho
a figurar en ella y a solicitar la corrección o supresión
de sus datos. Por su parte, y en lo relativo al
contenido de las guías, el artículo 67.1 del RSU viene
a disponer que los datos personales que figuren en las guías
de abonados, deberán limitarse a los que sean estrictamente
necesarios para identificar a un abonado concreto. A mayor abundamiento,
y ante la falta de regulación posterior, el artículo
24 del Reglamento del servicio por el que se regulan las relaciones
entre la Compañía Telefónica Nacional de España
y los abonados al servicio telefónico, aprobado por Resolución
de 9 de julio de 1982 dispone que "los abonados al servicio
telefónico aparecerán relacionados mediante una inserción
obligatoria y gratuita, en la guía telefónica correspondiente,
que comprenderá con las abreviaturas precisas, su identificación,
lugar de instalación y número de teléfono".
Por tanto, hemos de entender que son estos los datos que forman parte
de la obligación de servicio universal. No obstante, nada se establece con
relación a la responsabilidad de la inclusión de los
datos por parte del abonado por lo que, sin perjuicio de lo que se
establezca en la Orden Ministerial mencionada en el artículo
14 del RSU, se ha de entender vigente lo dispuesto
en el artículo 25 del Reglamento del Servicio antes mencionado,
aprobado por Resolución de 9 de julio de 1982, donde se establece
que "la mención del abonado en las guías telefónicas
(...) se hará con arreglo a los datos facilitados por el
mismo abonado y bajo su exclusiva responsabilidad".
Sentado lo anterior, el mismo artículo
67.1 del RSU dispone que: "Los operadores encargados
de la elaboración de las guías podrán publicar
otros datos personales de los abonados siempre que éstos
hayan dado su consentimiento inequívoco. A estos efectos, se entenderá
que existe consentimiento inequívoco de un abonado, cuando
éste se dirija al operador por escrito solicitándole
que amplíe sus datos personales que figuran en la guía.
También se producirá cuando el operador solicite
al abonado su consentimiento y éste le responda en el plazo
de un mes dando su aceptación. Si en dicho plazo el abonado
no hubiese dado su consentimiento expreso, se entenderá
que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente
otros datos que no sean los que se establecen en el párrafo
primero de este apartado". TERCERO.- Análisis de la
cuestión planteada por BYSE ELECTRODOMÉSTICOS, S.A.
y SOCIEDAD BS INTERSERVICE, S.A. contra TESAU y TPI. Como han puesto de manifiesto en sus
escritos de alegaciones tanto TESAU como TPI, la cuestión que
se plantea ante esta Comisión, en la que se discute la responsabilidad
de ambas sociedades por la veracidad de las inserciones introducidas
en la guía telefónica (que son utilizadas a su vez para
atender el servicio de consulta telefónica) no puede ser considerada
como propia del Derecho de ordenación de las telecomunicaciones,
ni como un incumplimiento de las obligaciones de servicio universal
que en la actualidad recaen sobre TESAU, sino que debe ser analizado
desde la óptica del Derecho privado y, en concreto desde el
derecho de la propiedad industrial, el de la publicidad engañosa
o el de la competencia desleal. Como se ha fundamentado anteriormente,
la veracidad de las inserciones de los datos de los abonados en las
guías telefónicas no es responsabilidad de TESAU sino
de los abonados que le proporcionan dichos datos. En definitiva, a la luz de la normativa
expuesta, no cabe duda de que nos encontramos ante un conflicto que
debe ser enjuiciado por el orden jurisdiccional ordinario y que en
nada afecta al Derecho de ordenación de las telecomunicaciones
ni al cumplimiento por parte de TESAU de las obligaciones de servicio
universal que le son impuestas. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos de derecho, esta Comisión, RESUELVE PRIMERO.- No iniciar intervención
alguna a los efectos instados por las denunciantes por falta de habilitación
competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
en relación con la solicitud presentada. SEGUNDO.- Informar a los denunciantes
del derecho que les asiste a ejercer las acciones que estime oportunas
ante los órganos competentes de la Jurisdicción ordinaria. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |