D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de abril de 2001, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE SANCIONADOR
AJ 2000/3222-3497 INCOADO A LA ENTIDAD "AIRTEL MÓVIL, S.A."
POR ACUERDO DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
DE 26 DE OCTUBRE DE 2000 Finalizada la instrucción del expediente
sancionador AJ 2000/3222-3497 incoado a Airtel Móvil, S.A. por acuerdo
del Consejo de esta Comisión de fecha 26 de octubre de 2000 y, vistas
la propuesta de resolución elevada a este Consejo por el Instructor
del citado procedimiento sancionador y las alegaciones formuladas por la entidad
inculpada, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 14/01 del día de la fecha,
la siguiente Resolución: Resolución de 5 de abril de 2001, recaída
en el expediente sancionador AJ 2000/3222-3497. I. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. En fecha 26 de octubre de
2000 fue dictado por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador de referencia,
mediante el cual se imputaba a la entidad "AIRTEL MÓVIL, S.A."
la posible comisión de una infracción administrativa tipificada
en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de
Telecomunicaciones como presunta responsable directa. La imputación
se fundamentó en los siguientes hechos: 1º La Resolución de esta
Comisión de 20 de julio de 2000 que resolvió, a instancias
de la entidad "RSL Communications, S.A." (en adelante RSLCOM),
el conflicto de interconexión suscitado entre la citada entidad
y Airtel Móvil, S.A. (en adelante AIRTEL), dispuso lo siguiente:
"Primero. Establecer un
plazo de diez días, a contar desde el día siguiente a la
notificación de esta medida, para que las partes firmen el correspondiente
acuerdo general de interconexión, cuyas condiciones serán
las ya acordadas por las partes, salvo en lo referente a los precios de
los servicios de terminación en la red de AIRTEL., debido a la
discrepancia habida entre las partes sobre el particular, quedado fijados
como sigue: Servicios de interconexión prestados
por Airtel:
Horario normal: 39,5 pesetas/minuto Horario reducido: 19 pesetas/minuto Estos precios se aplicarán proporcionalmente
por segundos. Segundo. Señalar un plazo
de un mes, a contar desde el día siguiente a la notificación
de esta medida, para que la interconexión entre las redes de ambas
partes esté operativa." La citada Resolución finaliza indicando
que el incumplimiento de la misma puede ser considerado como infracción
muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15
de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. 2º. Mediante escrito de fecha 9
de agosto de 2000, con entrada en el Registro de esta Comisión
el mismo día, la representación legal de RSLCOM denunció
ante esta Comisión el incumplimiento por parte de AIRTEL de la
citada Resolución de 20 de julio de 2000. En su escrito, RSLCOM identificaba
como motivos de su denuncia los siguientes: - Modificación unilateral por AIRTEL
del contenido del borrador de AGI (Acuerdo General de Interconexión)
de 31 de mayo de 1999. La denunciante manifiesta que AIRTEL ha incluido
unilateralmente modificaciones al borrador de acuerdo general de interconexión
de 31 de mayo de 1999 que las partes habían acordado y que esta
Comisión, en su Resolución de 20 de julio de 2000, había
considerado como válido señalado un plazo de diez días
para su firma. - Incumplimiento del contenido de la Resolución
de 20 de julio de 2000. RSLCOM denuncia que AIRTEL ha incumplido la citada
Resolución en lo referente a los precios de los servicios de terminación
en su red al tratar de imponer un precio por el establecimiento de llamada
de 12,52 pesetas/llamada, lo que supone un encarecimiento real de los
precios de interconexión fijados por la citada Resolución. - Manifiesta falta de voluntad de AIRTEL
de firmar el AGI en los términos impuestos por esta Comisión. La denunciante finalizaba su escrito solicitando
que se impusiera a AIRTEL la máxima sanción posible por
una infracción muy grave de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones,
por un deliberado incumplimiento por parte de AIRTEL de la Resolución
de esta Comisión de 20 de julio de 2000. 3º En atención a los
anteriores hechos, esta Comisión, de conformidad con lo establecido
en el art. 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y del art. 12 del Reglamento del Procedimiento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto
1398/1993, de 4 de agosto, con fecha 15 de septiembre de 2000 inició
un período de información previa sobre la denuncia formulada
con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o
no de iniciar el procedimiento sancionador instado por la entidad denunciante. 4º. El día 20 de septiembre
se notificó a AIRTEL el escrito del Secretario del Consejo de esta
Comisión de 15 de septiembre, por el que se le comunicaba la existencia
de la citada denuncia y la apertura del período de información
previa, a fin de que pudiera efectuar las alegaciones que estimase convenientes.
Con fecha 5 de octubre de 200 tuvo
entrada en el Registro de esta Comisión un escrito de alegaciones
de AIRTEL mediante el cual la entidad denunciada se oponía a la
denuncia manifestando, en síntesis, lo siguiente: - Que AIRTEL ha cumplido la Resolución
de 20 de julio de 2000. En apoyo de esta argumentación, la denunciada
alega que en el momento de dictarse la citada Resolución no ostentaba
la condición de operador dominante en el mercado de interconexión
de redes de telecomunicaciones. Por lo tanto, AIRTEL no piensa que la
intención de esta Comisión haya sido el fijar un precio
de interconexión, sino más bien una nueva y diferente estructura
del mismo. Tal razonamiento se apoyaría, según AIRTEL, en
que el vehículo para la concreta fijación de nuevos precios
de interconexión sería el derivado de la previa declaración
de dominancia en este mercado, habida cuenta de que los únicos
operadores obligados a orientar sus precios de interconexión a
costes son los operadores declarados dominantes en el citado mercado.
Consecuentemente con lo anterior, AIRTEL entiende que el ofrecimiento
realizado a RSLCOM es razonable y coherente con la las decisiones de esta
Comisión. En atención a lo anterior, AIRTEL entiende que
la inclusión en el precio de los servicios de interconexión
de terminación en su red de un precio por establecimiento de llamada
cuenta con aparo jurídico y no supone el incumplimiento de la tan
citada Resolución. - Que es del todo punto incierto que AIRTEL
no respete las condiciones pactadas del Acuerdo General de Interconexión.
AIRTEL manifiesta que las modificaciones propuestas se corresponde con
servicios para los cuales no se habían llegado a pactar condiciones
con anterioridad a la Resolución de esta Comisión de 20
de julio de 2000. 5º. Mediante escrito de 26 de septiembre
de 2000, RSLCOM se reiteró en su denuncia contra AIRTEL e instó
a esta Comisión para que iniciara un procedimiento sancionador
ante la situación en la que se encuentra la puesta en marcha de
la interconexión con AIRTEL, la cual no ha avanzado con respecto
a la descripción del escrito inicial. 6º. Del resultado de las actuaciones
llevadas a cabo en el período de información previa se llegó
a la conclusión de que había elementos de juicio suficientes
para estimar que concurrían circunstancias que justificaban la
iniciación de un procedimiento sancionador contra Airtel Móvil,
S.A., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la parte
resolutiva de la Resolución de esta Comisión de 20 de julio
de 2000, por el que se imponía a la citada entidad la obligación
de firmar un acuerdo general de interconexión con RSL Communications,
S.A. que incluyera los siguientes precios de los servicios de interconexión
prestados por AIRTEL:
Horario normal: 39,5 pesetas/minuto Horario reducido: 19 pesetas/minuto Estos precios se aplicarán
proporcionalmente por segundos. El presunto incumplimiento resultaría
de que AIRTEL pretendía imponer a RSLCOM, en la firma del acuerdo
general de interconexión, un precio de establecimiento de llamada
de 12’52 pesetas a sumar al de las 39’5 o 19 pesetas por minuto (medidos
en segundos) fijados por la Resolución de 20 de julio de 2000 como
precios de los servicios de terminación en la red de AIRTEL, lo
que determinaría un precio final por los citados servicios superior
al fijado por la mencionada Resolución. SEGUNDO. El acuerdo de iniciación
fue debidamente notificado a Airtel Móvil, S.A., a la entidad denunciante
y al Instructor del procedimiento sancionador según consta en el expediente
(documentos 12, 13 y 14). Una vez realizadas las citadas notificaciones, se
practicaron de oficio, al amparo del art. 16.2 del Real Decreto 1398/1993,
de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para
el ejercicio de la Potestad Sancionadora (en adelante Reglamento del Procedimiento
Sancionador) las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen
de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar
la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción. Dichas
actuaciones consistieron en lo siguiente: A) Solicitud dirigida al Director de Mercados
de esta Comisión para que informe sobre si, en alguno de los acuerdos
de interconexión suscritos por la entidad "Airtel Móvil,
S.A. que obren depositados en dicha Dirección, se encuentran contemplados
precios por establecimientos de llamada por los servicios de interconexión
que presta Airtel Móvil, S.A. (doc núm. 15). Tal solicitud fue
contestada por el Director de Mercados, mediante su escrito de 15 de noviembre
de 2000 (documento 18) en el sentido de que en ninguno de los acuerdos de
interconexión suscritos por Airtel Móvil y depositados en dicha
Dirección se contemplan precios por establecimiento de llamada por
los servicios de interconexión que presta la citada entidad. B) Requerimiento de información a la
entidad ALÓ COMUNICACIONES, S.A. (antes RSL Communications Spain, S.A.)
para que remitiera la siguiente información (doc. núm. 35): a. Tráfico telefónico medido en minutos y
con distribución horaria (normal y reducida), cursado con posterioridad
al día 20 de julio de 2000 por ALO COMUNICACIONES, S.A. que haya
finalizado en números de abonados correspondientes a la Red de AIRTEL
MÓVIL, S.A. b. Operadoras a las que se haya hecho entrega del citado
tráfico y porcentaje correspondiente a cada una de ellas.
El citado requerimiento fue contestado por
el representante legal de la citada entidad mediante su escrito de 12 de enero
de 2001 (doc. núm. 37) obrante en el expediente. peradoras a las que se haya hecho entrega
del citado tráfico y porceOOOOOOO C) Solicitud a la Directora de Administración
y Gestión Económica de esta Comisión para que remitiera
copia compulsada de la declaración de ingresos brutos del ejercicio
de 2000 y en su defecto del ejercicio de 1999 presentada ante la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones por Airtel Móvil, S.A. (documento.
núm. 34). Esta solicitud fue cumplimentada mediante escrito de fecha
9 de enero de 2000 de la citada Dirección al que se acompañaba
copia compulsada del documento solicitado (documento núm. 36). E) Solicitud de informe al Director de Análisis
Económico de esta Comisión sobre la estimación del beneficio
bruto que la entidad presuntamente infractora haya podido obtener como consecuencia
de los actos u omisiones de los que trae causa la infracción objeto
del procedimiento (documento. núm. 38). La citada solicitud fue contestada
mediante informe de fecha 14 de febrero de 2001 (documento núm. 39)
en el que se manifiesta que, con los datos obtenidos, no es posible estimar
el beneficio bruto que Airtel ha podido obtener como consecuencia de la supuesta
infracción. Solamente cabe estimar muy genéricamente la diferencia
entre ingresos que cabría esperar del simple producto de los minutos
correspondiente a la red de Airtel según horarios, por el precio de
interconexión por minuto antes y después de la Resolución,
lo que ascendería a unos beneficios brutos estimados de15.066.052 pesetas. TERCERO. Con fecha 17 de noviembre
de 2000, Airtel Móvil, S.A., por medio de su representante legal, presentó
escrito de alegaciones con respecto al acuerdo de iniciación del expediente
sancionador en el que, en síntesis, se hacían constar las siguientes
alegaciones (documento núm. 19 del expediente): 1º Que la Resolución cuyo presunto
incumplimiento ha dado origen al presente procedimiento sancionador adolece
de falta de claridad, por lo que ha sido necesario que AIRTEL proceda a realizar
la necesaria interpretación de la misma, lo que debe ser tenido en
cuenta en el procedimiento sancionador. 2º Una vez realizada la interpretación,
que según AIRTEL necesita la Resolución presuntamente incumplida,
AIRTEL entiende que la Resolución no fijaba los precios que debe percibir
AIRTEL por los servicios de interconexión que preste a RSLCOM, sino
que determinaba una estructura de precios en la que una parte sería
la fijada por la Resolución y que se correspondería con los
precios por terminación en la red de ARTEL y, por otra parte, se estaría
permitiendo la introducción de un nuevo concepto en el precio que sería
una cantidad por el establecimiento de llamada. 3º Que la introducción de una cuota
por establecimiento de llamada en el precio de los servicios de interconexión
prestados por AIRTEL es una consecuencia que dimana de la propia Resolución
presuntamente incumplida. AIRTEL entiende que esta Comisión ha abierto
la puerta a la estructura del precio de los servicios de interconexión
que presta AIRTEL, estructura que se compone de un precio por el establecimiento
de la llamada más el precio correspondiente al tiempo de uso de la
red. Por lo tanto, AIRTEL entiende que no puede achacarle ninguna tacha a
su actuación y menos que la misma haya provocado una vulneración
de los principios que rigen la fijación de los precios de interconexión. 4º Alega que la Resolución adolece
de ambigüedad por lo que su actuación no puede quedar comprendida
en el tipo infractor previsto en el artículo 79.15 de la Ley General
de Telecomunicaciones. En este sentido vuelve a justificar su
interpretación basada en la estructura de precios manifestando que,
al no permitir la Resolución que el primer minuto se cobre completo,
se está estableciendo una estructura en el precio de forma que la facturación
del servicio de terminación sea en segundos desde el primer minuto,
por lo tanto, al haber reconocido esta Comisión que debería
existir un precio por las tareas propias del establecimiento de llamada, AIRTEL,
entiende que el precio fijado se refiere sólo a la terminación
y que, por lo tanto, la Comisión ha dejado abierta la puerta a la introducción
de un precio por el establecimiento de la llamada. 5º Que AIRTEL no era operador dominante
en el momento de dictarse la Resolución de continua referencia, cuestión
esta que también ha de ser tenida en cuenta a la hora de interpretar
la citada Resolución. 6º La entidad denunciada alega su falta
de responsabilidad por los hechos imputados basada en que la misma ha sufrido
un error invencible en la actuación supuestamente infractora que se
le imputa, error que, según la imputada, se ha producido por la interpretación
literal de la Resolución supuestamente infringida que se ha visto obligada
a realizar. 7º Que AIRTEL actuó basando su
conducta en una creencia razonable de que con ella cumplía la Resolución
de esta Comisión en sus estrictos términos. Por lo tanto, en
el caso de que se califique la actividad como un infracción muy grave,
y en aplicación del principio de proporcionalidad, se debería
imponer una sanción en su cuantía más reducida atendiendo
a los siguientes criterios:
En el citado escrito de alegaciones, Airtel
Móvil, S.A. solicitaba la apertura de un período de prueba. CUARTO. Por acuerdo de 15 de diciembre
de 2000 del Instructor del procedimiento sancionador (documento núm.
20) se acordó la apertura de un período de prueba por un plazo
común de veinte días para todas las pruebas propuestas. En dicho
acuerdo se consideró procedente la práctica de los siguientes
medios de prueba: "A. PRUEBA SOLICITADA POR AIRTEL MÓVIL,
S.A. PRUEBA DOCUMENTAL Consistente en que se requiera a la
representación legal de RSL Communications Spain, S.A. para que aporte
un certificado en el que conste, en su caso, la posibilidad de sus abonados
de cursar las llamadas hacia la red de Airtel Móvil y viceversa, así
como la base jurídica de dicha posibilidad. B. PRUEBA QUE SE PRACTICA DE OFICIO POR
EL INSTRUCTOR DEL PROCEDIMIENTO. 1º PRUEBA DOCUMENTAL. Consistente en que se incluyan en el ramo
de pruebas practicadas de oficio por el Instructor del procedimiento los siguientes
documentos: a. La nota interior del Director de Mercados de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 15 de noviembre de 2000,
en la que se contesta a la solicitud de información del Instructor
sobre el contenido de los acuerdos de interconexión suscritos por
Airtel Móvil, S.A. depositados en dicha Dirección. (documento
núm. 18 del índice de documentos del procedimiento).
b. El escrito y documentación adjunta presentado
ante esta Comisión por el Sr. Director de Regulación, Interconexión
y Roaming de Airtel Móvil, S.A. con fecha 14 de noviembre de 2000,
por el que se informa al Director de Mercados del cumplimiento por la citada
entidad de la Resolución de esta Comisión ME 1999-990 (documento
núm. 2 del índice de documentos de procedimiento).
2º MÁS DOCUMENTAL. Consistente en: a. Que se requiera a las entidades: COLT Telecom España,
S.A.., GLOBAL Telesystems, S.A., BT Telecomunicaciones, S.A.U., Retevisión,
S.A. y Lince Telecomunicaciones, S.A., la siguiente información:
si con posterioridad al día 20 de julio de 2000, Airtel Móvil,
S.A. le ha propuesto la modificación de los acuerdos de interconexión
suscritos con ella al objeto de variar los precios de interconexión
en las llamadas terminadas en Airtel Móvil y si dicha modificación
incluye los conceptos de "Precio de Establecimiento de la llamada"
y "Precio de terminación". En caso afirmativo, informen
sobre si tal modificación ha sido aceptada o rechazada por esa entidad
y la cuantía de los precios nuevamente pactados. b. Que se requiera a RSL Communcations Spain, S.A. para
que informe si la actitud de Airtel Móvil, S.A. objeto de la denuncia
la ha supuesto algún perjuicio económico y, en su caso, la
cuantificación de dicho perjuicio." El Acuerdo de apertura del período
de pruebas fue notificado a Airtel Móvil, S.A. por el Instructor del
procedimiento mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2000 (documento
núm. 21). Las entidades COLT TELECOM ESPAÑA,
S.A., GLOBAL TELESYSTEMS ESPAÑA, S.A.,LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.,
RETEVISIÓN Y BT TELECOMUNCACIONES, S.A., han presentado, dentro del
período de prueba establecido, escritos cumplimentando la prueba documental
solicitada (doc. núms. 28, 29, 30, 31 y 33). En todos estos escritos
se manifiesta que las citadas entidades habían solicitado a AIRTEL
la modificación de sus respectivos acuerdos de interconexión
al objeto de que se estableciera la tarificación por segundos como
se preveía en la Resolución de esta Comisión que ha dado
origen al presente procedimiento sancionador. Estas solicitudes fueron contestadas
por AIRTEL proponiéndoles a todos los citados operadores nuevos precios
de interconexión que incluían dos opciones, una con un precio
separado por el concepto de establecimiento de llamada y precios ajustados
a los previstos en la Resolución de continua referencia y otra sin
precio por el establecimiento de llamada y precios de terminación sensiblemente
superiores. Todas las citadas entidades rechazaron la contestación
de AIRTEL puesto que la propuesta suponía, en ambos casos, un incremento
de los precios que tenían acordados, optando por esperar al resultado
del presente procedimiento sancionador. Con fecha 3 de enero de 2001, la representación
legal de ALO COMUNICACIONES, S.A. (antes RSL Communications Spain, S.A) presentó
escrito dando contestación a la prueba documental interesada (documento
núm 32). En dicho escrito se manifiesta lo siguiente: a. En cuanto a la prueba documental propuesta por AIRTEL,
se informa que no existe la posibilidad de encaminar llamadas a los códigos
cortos de Airtel ni a sus clientes de Red Inteligente. b. En cuanto a la prueba documental propuesta por el Instructor,
manifiesta que el incumplimiento por parte de Airtel de la Resolución
de constante referencia sí ha supuesto un grave perjuicio económico
para RSLCOM, cuantificado a fecha de 2 de enero de 2001 en DOS MIL SETECIENTOS
SETENTA Y DOS MILLONES SETECIENTAS NUEVE MIL SETECIENTAS CINCUENTA Y SIETE
PESETAS. Practicada toda la prueba propuesta se dio
por finalizado el período de prueba abierto. QUINTO. Con fecha 27 de febrero de
2001, el Instructor de procedimiento sancionador emitió la correspondiente
propuesta de resolución en la que proponía los siguiente (doc.
núm. 40): "PRIMERO. Que se declare responsable
directa a Airtel Móvil, S.A. de la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24
de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de la Resolución
de esta Comisión de 20 de julio de 2000, relativa a la resolución
del conflicto de interconexión entre las entidades Airtel Móvil,
S.A. y RSL Communications Spain, S.A. por la firma del acuerdo general de
interconexión. SEGUNDO. Que se imponga a Airtel
Móvil, S.A. una sanción por importe de NOVECIENTOS MILLONES
DE PESETAS (900.000.000 pesetas.) (5.409.108,939 euros)." La propuesta de resolución fue
notificada en debida forma a Airtel Móvil, S.A. mediante escrito del
Instructor de 27 de febrero de 2001, en el que se le concedió el preceptivo
plazo de quince día hábiles para que, si a su derecho interesara,
formulara las alegaciones y presentara los documentos e informaciones que
estimara pertinentes ante el Instructor del procedimiento. Junto con la propuesta
de resolución se remitió un anexo con el índice de documentos
obrantes en el expediente (doc. núm. 41). Mediante escrito del representante legal de
Airtel Móvil, S.A., la citada entidad solicitó copia de todos
los documentos incluidos en el índice de documentos y la ampliación
del plazo de alegaciones concedido (doc. núm. 42) Por escrito del Instructor de 5 de marzo de
2001, se puso a disposición de la interesada el expediente administrativo
y se le concedió una ampliación del plazo para presentar alegaciones
de siete días (doc. núm. 43) El día 6 de marzo de 20001, una persona
provista de la correspondiente autorización de la representación
legal del Airtel Móvil, S.A. se personó en las dependencias
de esta Comisión para tomar vista del expediente administrativo. En
el acto de la toma de vista del expediente se le proporcionó copia
de todos los documentos obrantes en el expediente a excepción del documento
nº 2 y documentos anexos al mismo del documento señalado con el número
32 del expediente administrativo y los documentos nº 1 y 2 anexos al documento
señalado con el número 37 en el índice de documentos
del expediente, ya que los mismos habían sido declarados confidenciales
por la entidad que los había aportado (doc. núm. 44) Con fecha 8 de marzo de 2001, la representación
legal de Airtel presentó escrito por el que aportaba el documento de
apoderamiento de D. Jesús Martínez Guillén como representante
legal de Airtel Móvil, S.A. En el mismo escrito solicitaba que se pusiera
a su disposición los documentos números 32 y 37, que se tuviera
por suspendido el plazo para formular alegaciones en tanto dicha puesta a
disposición no se hubiera producido y que, en caso de que no se accediera
a lo solicitado, se considerara el escrito como concisa protesta por denegación
de pruebas y posible indefensión de Airtel Móvil, S.A. (doc.
núm 45). El anterior escrito fue contestado por el
Instructor mediante su escrito de 13 de marzo de 2000 denegando el acceso
a los documentos considerados confidenciales por contener datos que afectan
al secreto comercial y por no contener datos que puedan ser útiles
para la defensa de Airtel por no haber sido tenidos en cuenta por el Instructor
de expediente para determinar los hechos probados, ni para determinar la responsabilidad
de Airtel en la infracción, ni para la graduación de la sanción
propuesta. Asimismo, se denegaba la suspensión del plazo para formular
alegaciones solicitada (doc núm. 46). SEXTO. Por medio de correo certificado
de fecha 23 de marzo de 2001, D. Jesus Martínez Guillén presentó,
en nombre y representación de Airtel Móvil, S.A., escrito de
alegaciones a la propuesta de resolución. El citado escrito tuvo entrada
en el registro de esta Comisión el día 27 de marzo de 2001 (doc
núm. 47). En el citado escrito se dan por reproducidas
las anteriores alegaciones formuladas por Airtel en el presente expediente
sancionador y se formulan las siguientes alegaciones: a. Sobre la existencia de vicios de nulidad radical por
violación de derecho fundamental de defensa. b. Situación litigiosa que afecta a la resolución
de 20 de julio de 2000, y la petición de suspensión de su
ejecución pendiente de resolución ante la Audiencia Nacional. c. Airtel ha cumplido la resolución de 20 de julio
de 2000, dando una interpretación razonable a la misma. d. Subsidiaria y cautelarmente, sobre la aplicación
del principio de proporcionalidad a la calificación de la infracción,
y/o a la cuantificación de la sanción propuesta. e. RSLCom ha aceptado expresamente una propuesta de acuerdo
de interconexión de Airtel con la estructura de primer minuto+segundo,
con fecha 23 de marzo de 2001. SÉPTIMO. Con fecha 28 de marzo
de 2001, el Instructor del presente procedimiento sancionador dio traslado
al Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
de la propuesta de resolución, junto con el expediente administrativo
instruido y el escrito de alegaciones presentado por el representante legal
de Airtel Móvil, S.A. (doc núm. 48). II. HECHOS PROBADOS De la documentación obrante en
el expediente y de la prueba practicada han quedado probados, a los efectos
del presente procedimiento, los siguientes HECHOS: PRIMERO. Que Airtel Móvil, S.A.,
con posterioridad a haberle sido notificada la Resolución de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 20 de julio de 2000, que resolvió
el conflicto de interconexión entre Airtel Móvil, S.A. y RSL
Comunications Spain, S.A. por la firma del Acuerdo General de Interconexión,
ha pretendido imponer a RSL Comunications Spain, S.A., de forma consciente
y voluntaria, la firma de un acuerdo de interconexión que incluye un
precio de establecimiento de llamada de 12,52 pesetas a sumar al de 39,5 o
19 pesetas por minuto (medidos en segundos) fijados por la citada Resolución
como precios de los servicios de terminación en la red de AIRTEL. Tal hecho probado resulta del análisis
de las siguientes actuaciones realizadas para el examen de los hechos, todas
ellas documentadas en el expediente tramitado: En el escrito presentado ante esta Comisión
el día 14 de noviembre de 2000, el Sr. Director de Regulación,
Interconexión y Roaming de Airtel Móvil, S.A. informaba al Director
de Mercados de esta Comisión sobre el cumplimiento por la citada entidad
de la Resolución de esta Comisión ME 1999-990 (documento núm.
2 del índice). En el primer párrafo de la segunda
hoja del citado escrito, se reconoce expresamente por la propia entidad denunciada
que, en la propuesta del acuerdo general de interconexión presentado
a RSLCOM para su firma, se proponía de forma diferenciada un precio
de establecimiento de llamada y otro precio de terminación de las llamadas
en la red móvil de AIRTEL. Lo anterior pone de manifiesto que AIRTEL,
después de haberle sido notificada la Resolución de 20 de julio
de 2000, ha tratado de imponer a RSLCOM la firma de un acuerdo de interconexión
que incluye un precio que no estaba previsto ni establecido en la citada Resolución.
En efecto, la Resolución de 20 de julio de 2000 establece un plazo
de diez días, a contar desde el día siguiente a la notificación
de la misma, para que las partes firmasen el correspondiente acuerdo general
de interconexión, cuyas condiciones serían las ya acordadas
por las partes, salvo en lo referente a los precios de los servicios de terminación
en la red de AIRTEL que, debido a la discrepancia habida en el período
de negociación previo, fue fijado por esta Comisión de la forma
siguiente: De terminación en la red móvil
de AIRTEL (entregadas por RSLCOM), a los precios siguientes: Horario normal: 39,5 pesetas/minuto Horario reducido: 19 pesetas/minuto Ha de tenerse en cuenta que entre las condiciones
en las que no había discrepancia por ambas partes no se encontraba
ninguna relativa a los precios de establecimiento de llamada, sino que dichos
precios se trataron de imponer unilateralmente por AIRTEL después de
dictarse la citada resolución. En relación con el presente hecho probado,
hay que tener presente que, en ninguno de los vigentes acuerdos generales
de interconexión firmados entre AIRTEL y el resto de los operadores
se contempla condición alguna relativa al precio del establecimiento
de llamada, tal y como se informa en la nota interior de fecha 15 de noviembre
de 2000, en la que el Director de Mercados contesta a la solicitud de información
del Instructor sobre el contenido de los acuerdos de interconexión
suscritos por Airtel Móvil, S.A. y depositados en dicha Dirección
(documento núm. 18). Sin perjuicio de lo anterior, esta circunstancia
resulta también del contenido de los distintos escritos que las entidades
COLT TELECOM ESPAÑA, S.A., GLOBAL TELESYSTEMS ESPAÑA, S.A.,
LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., RETEVISIÓN Y BT TELECOMUNCACIONES,
S.A. presentaron para contestar al requerimiento de prueba practicado por
el Instructor (doc. núms. 28, 29, 30, 31 y 33), en virtud de los cuales
manifestaban que las citadas empresas habían solicitado a AIRTEL la
modificación de sus respectivos acuerdos de interconexión al
objeto de que se estableciera la tarificación por segundos (como se
preveía en la resolución que ha dado origen al presente procedimiento
sancionador). En contestación a las citadas solicitudes, AIRTEL les
propuso a todos los citados operadores nuevos precios de interconexión
que incluían dos opciones, una que contenía un precio por el
concepto de establecimiento de llamada y precios ajustados a los previstos
en la Resolución de continua referencia y otra sin precio por el establecimiento
de llamada y precios de terminación sensiblemente superiores. Esta
nueva propuesta fue rechazada por todos los citados operadores, puesto que
suponía, en ambos casos, un incremento de los precios que tenían
acordados en sus respectivos acuerdos generales de interconexión, por
lo que optaron por no modificar sus condiciones vigentes para introducir las
propuestas nuevas y esperar a que se resuelva el presente procedimiento sancionador. Por todo ello, cabe concluir que la entidad
AIRTEL, con posterioridad a la notificación de la citada resolución,
ha tratado de imponer, de forma consciente y voluntaria, a RSLCom la firma
de un acuerdo general de interconexión que incluye un precio de establecimiento
de llamada de 12,52 pesetas, a sumar al de los servicios de terminación
de red fijados ahora en 39,5 o 19 pesetas por minuto y aplicados proporcionalmente
en segundos. SEGUNDO. Que la pretendida imposición
por parte de AIRTEL a RSLCOM del citado precio de establecimiento de llamada,
ha imposibilitado la firma del correspondiente acuerdo general de interconexión
en el plazo previsto al efecto y con los precios de los servicios de terminación
en la red de AIRTEL fijados en la Resolución de esta Comisión
de 20 de julio de 2000, que resolvió el conflicto de interconexión
entre Airtel Móvil, S.A. y RSL Comunications Spain, S.A. La citada Resolución de 20 de julio
de 2000 había considerado como válido el borrador de acuerdo
general de interconexión que las partes habían inicialmente
acordado y presentado en el expediente del conflicto de interconexión,
con la excepción de los precios de terminación en la red de
AIRTEL en los que no se había llegado a un acuerdo. Por lo tanto, para
resolver el conflicto, esta Comisión dictó resolución
en la que se daba un plazo de diez días a las partes en conflicto para
que suscribieran el correspondiente acuerdo de interconexión que debía
contener: por una parte, los términos en los que se habían llegado
a acuerdo previo al conflicto (que habían sido identificados en el
procedimiento de resolución del conflicto), y por otra, los precios
de interconexión fijados directamente por la citada Resolución. Tal y como se señala en el anterior
hecho probado, la entidad AIRTEL incluyó unilateralmente modificaciones
al borrador de acuerdo general de interconexión de 31 de mayo de 1999
que las partes habían acordado, consistentes en introducir, además
del precio de terminación en la red de AIRTEL establecido por la Resolución
de continua referencia, otro precio relativo al establecimiento de llamada
que se sumaría al anterior. La inclusión de este precio por
establecimiento de la llamada ha sido reconocido por la propia AIRTEL por
lo que no resulta un hecho controvertido y no necesita de prueba adicional
alguna. La pretendida introducción por parte
de AIRTEL del citado precio por el establecimiento de la llamada supone, por
un lado, un incremento unilateral de los precios de interconexión que
según la Resolución incumplida debería pagar la empresa
RSLCOM a AIRTEL y, por otro, la manifiesta falta de voluntad de AIRTEL de
firmar el acuerdo en los estrictos términos establecidos en la Resolución. En el expediente sancionador instruido ha
quedado acreditado que ha sido precisamente la pretendida imposición
por parte de AIRTEL del precio por el establecimiento de la llamada lo que
ha motivado el rechazo por parte de RSLCOM del acuerdo general de interconexión
que se le proponía; por todo ello, hay que concluir que la actuación
de AIRTEL ha imposibilitado la firma del acuerdo general de interconexión
en los términos y plazos establecidos en la citada resolución. TERCERO. Que la Resolución de esta
Comisión de 20 de julio de 2000, que resolvió el conflicto de
interconexión entre Airtel Móvil, S.A. y RSL Comunications Spain,
S.A. por la firma del Acuerdo General de Interconexión, establece de
forma indubitada los precios de los servicios de terminación en la
red de AIRTEL que debe abonar RSLCOM sin que en dichos precios se prevea una
cuota por el establecimiento de las llamadas. Tal hecho probado resulta del análisis
de las siguientes actuaciones realizadas para el examen de los hechos, todas
ellas documentadas en el expediente tramitado: Según interpreta, de forma claramente
intencionada, la entidad AIRTEL, la Resolución en cuestión no
fijaba los precios que debe percibir AIRTEL por los servicios de interconexión
que preste a RSLCOM, sino que determinaba una estructura de precios en la
que, una parte del precio sería la fijada por la Resolución
y que se correspondería con los precios por terminación en la
red de ARTEL y, otra parte del precio estaría constituida por una cantidad
fija en concepto de establecimiento de llamada. De esta manera, y siempre a juicio de AIRTEL,
la introducción de una cuota por establecimiento de llamada en el precio
de los servicios de interconexión prestados por ella es una consecuencia
que dimana de la propia Resolución, puesto que esta Comisión
ha abierto la puerta a la estructura del precio de los servicios de interconexión
que presta AIRTEL, estructura que se compone de un precio por el establecimiento
de la llamada más el precio correspondiente al tiempo de uso de la
red. En apoyo de esta teoría, la entidad inculpada no aporta ningún
medio de prueba sino que se limita a explicar en qué razonamientos
interpretativos de la Resolución fundamenta tal afirmación. Frente a la anterior interpretación
realizada unilateralmente por AIRTEL cabe indicar, en primer lugar, que no
corresponde a los operadores destinatarios de las Resoluciones de esta Comisión
realizar la interpretación de las mismas, sino que tal facultad corresponde
a la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. En el caso
de que la Resolución necesitara de interpretación (que no es
este el caso), los destinatarios de la misma deberían haber acudido
a esta Comisión para que, en su calidad de autora material de la Resolución,
efectuara la interpretación auténtica de la misma; esta posibilidad
no ha sido ejercida por AIRTEL que, sin embargo, en su escrito de alegaciones
a la propuesta de resolución, pretende volver la cuestión en
beneficio propio alegando que esta Comisión no hizo nada por resolver
las dudas que pudieran existir en cuanto a la interpretación de la
Resolución, y lo hace precisamente para sustentar su alegación
de que no tuvo más remedio que realizar una interpretación razonable
de la Resolución. En segundo lugar, ha de señalarse que las
actuaciones habidas en la instrucción del procedimiento se desprende
que, a excepción de la propia AIRTEL, ningún interesado (incluida
esta Comisión), ha considerado necesario interpretar los precios de
interconexión fijados por la Resolución de constante referencia
y, menos aún, que la Comisión se estuviera refiriendo a una
estructura de precios y no a la fijación directa de los mismos, lo
que demuestra que no estamos ante una interpretación razonable por
parte de AIRTEL de la Resolución de 20 de julio de 2000, sino ante
una interpretación interesada y dirigida a hacerla inoperante. Basta una simple lectura del resuelve primero
la propia Resolución para concluir que en el mismo se ha fijado unos
precios de interconexión y no una estructura para la determinación
de los mismos: "Establecer un plazo de diez días,
a contar desde el día siguiente a la notificación de esta
medida, para que las partes firmen el correspondiente acuerdo general
de interconexión, cuyas condiciones serán las acordadas
por las partes, salvo en lo referente a los precios de los servicios
de terminación en la red de AIRTEL, debido a la discrepancia
habida entre las partes sobre el particular, quedan fijados como sigue: Servicios de interconexión prestados
por Airtel:
Horario normal: 39,5 pesetas/minuto Horario reducido: 19 pesetas/minuto Estos precios se aplicarán proporcionalmente
por segundos." En estos precios, indubitada y directamente
fijados por la Resolución de continua cita, no se incluye ninguna referencia
a una cuota fija por establecimiento de llamada. Es más, de acuerdo con el contenido
de la propia Resolución en sus fundamentos de derecho, y fiel al principio
de mínima intervención seguidos por esta Comisión en
la resolución de los conflictos sobre la negociación de los
acuerdos generales de interconexión, tan sólo se procedió
a fijar como condiciones de interconexión las relativas a los aspectos
en los que había discrepancia entre las partes, que en este caso se
referían únicamente a la fijación de las condiciones
económicas para los servicios de terminación en la red de AIRTEL. Es cierto que, como se puso de relieve en
la propia Resolución, resultaría posible identificar un conjunto
de actuaciones específicas, llevadas a cabo por los operadores de redes
en el servicio de interconexión de terminación de llamadas,
que no dependen de los minutos de tráfico cursado sino que dependen
del número de llamadas, por lo que, si se demostrara que ello lleva
al operador a incurrir en costes adicionales, podría establecerse un
precio por el establecimiento de las llamadas. No obstante, no es menos cierto que para poder
tener en cuenta estas actuaciones específicas sobre la señalización
previa al establecimiento de la llamada a la hora de fijar los precios, se
requiere tener acceso a la información correspondiente de los mismos.
En el caso que nos ocupa, esto es, en el marco de todo el procedimiento del
conflicto de interconexión, la entidad AIRTEL no justificó de
forma objetiva y específica la existencia y la cuantía de los
costes en los que decía incurrir por el establecimiento de llamada;
por ello la propia Resolución que se dictó en dicho expediente
no fijó los mismos y así lo manifestó expresamente. Si
AIRTEL entiende que la Resolución debió fijar un precio por
el establecimiento de llamada, debe impugnarla por los medios legalmente establecidos,
pero ello no le habilita para proceder a fijarlo unilateralmente e incumplir
directamente la Resolución que puso fin al conflicto de interconexión.
Lo anterior es de aplicación para contestar a la alegación tercera
contenida en es escrito de alegaciones de AIRTEL a la propuesta de resolución
del Instructor. Es más, la propia Resolución
se manifiesta en relación a esta última circunstancia cuando
indica que, de acuerdo con el principio de transparencia, no resulta acertada
la estructura de precios que de forma discrecional intenta recoger los costes
del establecimiento de llamada sin justificación alguna y en equivalencia
al cursado por una llamada durante un minuto completo, pues impide que un
operador que solicita la interconexión pueda conocer con suficiente
detalle lo que debe abonar por uno u otro concepto. A mayor abundamiento, en el Acuerdo de incoación
del presente expediente procedimiento sancionador, el Consejo de esta Comisión
realizó una interpretación auténtica de la Resolución
presuntamente incumplida por AIRTEL cuando precisamente fija, como motivo
que justifica la iniciación del expediente sancionador, el incumplimiento
de la Resolución de 20 de julio de 2000, consistente en que AIRTEL
ha pretendido imponer a RSLCOM, en la firma del acuerdo general de interconexión,
un precio de establecimiento de llamada de 12´52 pesetas a sumar al de las
39´5 o 19 pesetas por minuto (medidos en segundo) fijados por la citada Resolución
como precios de los servicios de terminación en la red de AIRTEL. En todo caso, el hecho de que AIRTEL, aun
después de haberle sido notificado el Acuerdo de iniciación
del presente procedimiento sancionador haya seguido intentando imponer un
precio por el establecimiento de las llamadas indica la existencia de una
manifiesta intencionalidad en el incumplimiento de la Resolución de
continua referencia, por lo que no puede ser admitida la alegación
de AIRTEL sobre la inexistencia de la agravante de intencionalidad apreciada
por el Instructor. Por todo ello, hay que declarar como hecho
probado que, en la Resolución de esta Comisión de 20 de julio
de 2000, que resolvió el conflicto de interconexión entre AIRTE
y RSLCOM, establece de forma indubitada los precios de los servicios de terminación
en la red de AIRTEL que debe abonar RSLCOM sin que en dichos precios se prevea
una cuota por el establecimiento de las llamadas. CUARTO. Que Airtel Móvil, S.A. ha
obtenido en el ejercicio de 1999 unos ingresos brutos de explotación
anuales de 295.166.424.064 pesetas. Tal hecho resulta de la declaración
de los ingresos brutos de explotación obtenidos en el ejercicio de
1999 por Airtel Móvil, S.A. Declaración presentada ante esta
Comisión por el representante legal de la citada entidad mediante escrito
de 31 de marzo de 2000 (documento núm. 36). Actualmente no constan
a esta Comisión los ingresos brutos de explotación obtenidos
por AIRTEL en el ejercicio de 2000. Los anteriores hechos probados no han
sido desvirtuados por AIRTEL en el procedimiento instruido. III. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver
el presente procedimiento sancionador. El Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones es el órgano competente para incoar y resolver
el presente procedimiento sancionador a tenor de lo establecido en los artículos
artículo 76.1 y 84.1.a) de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones
y el artículo 1, apartado Dos.2.l en relación con el apartado
Tres del mismo, de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones
según el cual, corresponde a la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, a través de su Consejo, el ejercicio de la potestad
sancionadora por el incumplimiento de la instrucciones dictadas para salvaguardar
la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los acuerdos
y resoluciones que adopte en ejecución de las funciones públicas
que se le atribuyen; así como por el incumplimiento de los requerimientos
de información formulados por la Comisión en el ejercicio de
sus funciones. Es por lo tanto una función pública y no "cuasi-arbitral"
como alega AIRTEL en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución,
por lo que no puede tener favorable acogida la alegación formulada
por AIRTEL en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución
del Instructor, en el sentido de la posible incongruencia del procedimiento
sancionador con el hecho de que las partes que originaron el conflicto de
interconexión de dio lugar a la resolución incumplida hayan
llegado a un acuerdo. SEGUNDO. Tipificación de los hechos
probados. El presente procedimiento sancionador se inició
ante la posible comisión de una infracción tipificada en el
artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones,
que califica como infracción muy grave el incumplimiento de las resoluciones
adoptadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en
el ejercicio de sus funciones, con excepción de las que lleve a cabo
en el procedimiento arbitral, previo sometimiento voluntario de las partes. En el presente caso, la infracción
al artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones se concreta
en el incumplimiento de la Resolución adoptada por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en fecha 20 de julio de 2000, recaída
en el expediente ME 990/1999, sobre el conflicto de interconexión suscitado
entre las entidades AIRTEL y RSLCOM por la firma del acuerdo general de interconexión. La citada Resolución señalaba
en su parte dispositiva lo siguiente: "Primero. Establecer un
plazo de diez días, a contar desde el día siguiente a la
notificación de esta medida, para que las partes firmen el correspondiente
acuerdo general de interconexión, cuyas condiciones serán
las ya acordadas por las partes, salvo en lo referente a los precios de
los servicios de terminación en la red de AIRTEL., debido a la
discrepancia habida entre las partes sobre el particular, quedado fijados
como sigue: Servicios de interconexión prestados
por Airtel:
Horario normal: 39,5 pesetas/minuto Horario reducido: 19 pesetas/minuto Estos precios se aplicarán proporcionalmente
por segundos. Segundo. Señalar un plazo
de un mes, a contar desde el día siguiente a la notificación
de esta medida, para que la interconexión entre las redes de ambas
partes esté operativa." La citada Resolución finalizaba indicando
que el incumplimiento de la misma podría ser considerado como infracción
muy grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79.15 de la
Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones. De acuerdo con el principio de tipificidad
establecido en el artículo 129.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) y al
objeto de tipificar la actuación de AIRTEL, es necesario analizar si,
alguna de las actuaciones que han resultado probadas, puede inferirse que
ha habido incumplimiento de la citada Resolución, esto es, se analiza
en este apartado si los hechos probados constituyen una infracción
muy grave tipificada en el mencionado artículo 79.15 de la Ley General
de Telecomunicaciones. En el presente caso, la comisión de
la infracción tipificada en el artículo 79.15 de la Ley General
de Telecomunicaciones se concreta, con carácter general, en que AIRTEL
ha impedido, en el plazo de diez días establecido al efecto por la
Resolución de constante referencia, la firma del acuerdo general de
interconexión entre AIRTEL Y RSLCOM, al pretender imponer a RSL Communications
Spain, S.A., de forma consciente y voluntaria, la firma de un acuerdo de interconexión
que incluye un precio por el establecimiento de llamada de 12,52 pesetas a
sumar al de 39,5 o 19 pesetas por minuto fijados en la Resolución que
puso fin al conflicto de interconexión. En la citada Resolución se imponía
a las partes la obligación de que en un determinado plazo de tiempo,
con posterioridad a la notificación de la misma, se firmase el correspondiente
acuerdo general de interconexión con las condiciones que ya se habían
acordado con anterioridad al conflicto surgido entre las partes y con unos
precios concretos fijados por esta Comisión para los servicios de terminación
al haber existido discrepancia al respecto. Como ya ha quedado acreditado, ha sido la
propia entidad AIRTEL la que, incumpliendo lo establecido en la parte dispositiva
de la Resolución, ha tratado de imponer de forma consciente a RSLCOM
la firma de un acuerdo general de interconexión que incluye un precio
de establecimiento de llamada de 12,52 pesetas, a sumar al de los servicios
de terminación de red fijados ahora en 39,5 o 19 pesetas por minuto
y aplicados proporcionalmente en segundos. Asimismo, se ha acreditado que resulta manifiesta
la falta de voluntad de AIRTEL para firmar el acuerdo en los estrictos términos
establecidos en la resolución, tal y como se desprende de sus propios
escritos de alegaciones que, lejos de acreditar su voluntad de cumplir con
la Resolución, trata de justificar su conducta en la supuesta falta
de claridad de la Resolución. De esta manera, se imposibilita la firma del
correspondiente acuerdo general de interconexión en el plazo previsto
al efecto y con los precios de los servicios de terminación en la red
de AIRTEL fijados en la citada Resolución, lo que conlleva el incumplimiento
por parte de AIRTEL de la mencionada Resolución, por cuanto que la
misma establece claramente los términos en los que debería haberse
firmado el Acuerdo General de Interconexión. Lo anterior no ha resultado desvirtuado por
la entidad inculpada en las alegaciones que ha realizado durante la instrucción
del presente procedimiento, incluidas las realizadas a la propuesta de resolución.
En efecto, la denunciada manifiesta insistentemente
en sus escritos de alegaciones que la Resolución está estableciendo
una estructura en el precio, puesto que la facturación del servicio
de terminación se hace en segundos desde el primer minuto. Además
alega que, al haber reconocido esta Comisión que debería existir
un precio por las tareas propias del establecimiento de llamada, a juicio
de AIRTEL, la Comisión ha dejado abierta la puerta a la introducción
de un precio por el establecimiento de la llamada. Con relación a esta circunstancia,
y de acuerdo con lo señalado en el tercer hecho probado cabe indicar
que, en la Resolución indicada se establece de forma indubitada los
precios de los servicios de terminación en la red de AIRTEL que debe
abonar RSLCOM sin que en dichos precios se prevea una cuota adicional por
el establecimiento de las llamadas. La resolución del conflicto de interconexión
planteado se limitó a la efectiva interconexión entre las redes
de ambas partes resolviéndose el conflicto tan sólo en lo que
a la fijación de los precios para los servicios de terminación
en la red de AIRTEL se refiere. Además, en la fundamentación
jurídica de la Resolución en cuestión, esta Comisión
se pronunció en el sentido de que, de acuerdo al principio de transparencia,
no resultaba acertada la estructura de precios que de forma discrecional intenta
recoger los costes del establecimiento de llamada sin justificación
alguna y en equivalencia al cursado por una llamada durante un minuto completo,
pues impide que un operador que solicita la interconexión pueda conocer
con suficiente detalle lo que debe abonar por uno u otro concepto, por lo
que no puede aceptarse la alegada falta de claridad de la Resolución
a la que se refiere AIRTEL. Además, la parte dispositiva de la
Resolución establece también de forma clara e indubitada que,
en un plazo determinado desde la notificación de la resolución,
se deberá firmar un acuerdo de interconexión, con las condiciones
que ya se habían pactado por las partes anteriormente al conflicto
suscitado y de las que no había discrepancia, así como con unos
nuevos precios de terminación en la red de AIRTEL, que se fijan expresamente
en el resuelve al no existir acuerdo previo sobre esta cuestión. Asimismo,
se determina que, en el plazo de un mes desde la notificación de la
resolución, se deberá hacer efectiva la interconexión
entre ambas redes. Por ello, y a diferencia de lo que se alega
por AIRTEL, lo acordado en la parte dispositiva constituye una orden fija,
terminante y clara sobre las condiciones en las que ha de procederse a la
interconexión efectiva entre las redes de ambas partes. Tampoco pueden tener favorable acogida los
argumentos que se esgrimen por AIRTEL sobre la supuesta inseguridad jurídica
que conlleva esta resolución, dado que, por un lado, no se concretan
los motivos o circunstancias por los que ésta resulta ambigua o indeterminada
y, por otro, en nada afecta a la eficacia de los actos administrativos dictados
por esta Comisión el mero hecho de que AIRTEL hubiera impugnado en
sede jurisdiccional dicha resolución, pues en virtud de lo dispuesto
en el artículo 57 de la LRJPAC los actos de esta Comisión sujetos
a Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán
efectos desde la fecha en que se dicten y ello sin perjuicio de que los interesados
puedan interponer contras los mismos los medios de impugnación legalmente
previstos. Impugnación que, salvo pronunciamiento previo del órgano
competente, no tiene efecto suspensivo inmediato sobre el acto impugnado.
Lo anterior es si perjuicio de lo que se manifiesta en el fundamento de derecho
octavo de la presente Resolución. La verdadera inseguridad jurídica la
crea el comportamiento de AIRTEL que, no estando de acuerdo con lo resuelto
en el conflicto de interconexión planteado, interpreta a favor de sus
propios intereses la citada Resolución y trata de imponer a RSLCOM
su propio criterio al respecto, lo que conlleva a prescindir de todo lo actuado
por esta Comisión en el ejercicio de las funciones que legalmente tiene
atribuidas para la resolución del conflicto de interconexión. Respecto a la interpretación realizada
por AIRTEL relativa a que la Resolución presuntamente incumplida no
fija los precios finales que debe percibir AIRTEL por los servicios de interconexión
que presta a RSLCOM, cabe manifestar en su contra lo siguiente: Como se ha indicado anteriormente, en la Resolución
de 20 de julio de 2000 se establecía un plazo de diez días,
a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, para que
las partes firmasen el correspondiente acuerdo general de interconexión,
cuyas condiciones serían las ya acordadas por las partes, salvo en
lo referente a los precios de los servicios de terminación en la red
de AIRTEL que, debido a la discrepancia habida entre las partes sobre el particular,
se fijaron directamente en la citada Resolución. En relación a la supuesta determinación
de la estructura de precios alegada que justificaría la inclusión
del precio por establecimiento de llamada, cabe recordar que la propia Resolución
descarta expresamente esta posibilidad, por cuanto que, si bien en su fundamentación
jurídica advirtió la necesidad de analizar los precios internos
de AIRTEL en general, finalmente acordó no determinar un precio interno
en concepto de establecimiento de llamada justificado en el procedimiento
abierto para resolver el conflicto de interconexión planteado, ya que,
como se señala en la Resolución, había dificultades para
la determinación con exactitud de las estimaciones a realizar y faltaban
datos suficientes para justificar la fijación de un precio interno
de la red móvil de AIRTEL. En el presente supuesto esta Comisión
intervino para velar por las condiciones económicas de los titulares
de redes públicas y para ello tuvo en cuenta el respeto a los principios
de no discriminación, transparencia y proporcionalidad, así
como criterios objetivos. De esta manera resulta claro que, por medio
de esta Resolución, se fijaron los precios de los servicios de terminación
(literalmente se indica "la determinación concreta de precios de
AIRTEL"), como condiciones de interconexión relativas a los aspectos
en los que había discrepancia entre las partes. Por todo ello, no puede tener favorable acogida
la alegación sobre que dicha resolución no fija precios sino
que determina la estructura de precios. AIRTEL vuelve a incidir en sus alegaciones
en que la introducción de una cuota por establecimiento de llamada
en el precio de los servicios de interconexión prestados por AIRTEL
es una consecuencia que dimana de la propia Resolución presuntamente
incumplida. De esta manera, AIRTEL entiende que, esta Comisión ha fijado
una estructura del precio de los servicios de interconexión que presta
AIRTEL, en la que una parte sería la fijada por la ella, que se correspondería
con los precios por terminación en la red de AIRTEL, y con la otra
se estaría permitiendo la introducción de un nuevo concepto
en el precio, que sería una cantidad por el establecimiento de llamada. Frente a lo anterior hay que volver a indicar
que la Resolución incumplida por AIRTEL se dictó por esta Comisión
para resolver un conflicto de interconexión entre esta entidad y RSLCOM
y se limitó establecer las condiciones de la efectiva interconexión
entre las redes de ambas partes. Para ello dio respuesta únicamente
a aquellas materias en las que no se había llegado a un acuerdo previo,
por ello procedió a fijar las condiciones económicas para los
servicios de terminación. Esta resolución resolvió un
conflicto determinado suscitado entre dos operadores; por lo tanto, en el
supuesto de que existieran otros conflictos en los que se hubieran arbitrado
otras soluciones, ello no puede ser invocado sin más como quiebra de
los principios de vinculación de actos propios, de igualdad, no discriminación
e interdicción de la arbitrariedad como pretende AIRTEL, sin probar
que entre unos supuestos y otros existe la necesaria identidad de supuestos
tanto fácticos como de derecho. Como ya se ha puesto de relieve, en la Resolución
en cuestión se identificaba un conjunto de actuaciones específicas
sobre el servicio de interconexión de terminación de llamadas,
que no dependen de los minutos de tráfico cursado sino que dependen
del número de llamadas. No obstante, se advirtió que, estas
actuaciones específicas relativas al establecimiento de llamada podrían
afectar a los costes, pero que para determina si efectivamente afectaban a
dichos costes se requería de la información correspondiente
de los mismos, información que no fue aportada en su momento por AIRTEL,
por lo que esta Comisión optó por no fijar precio alguno por
el concepto de establecimiento de llamada. En atención a lo anterior, esta Comisión
estableció en dicha Resolución que, de acuerdo al principio
de transparencia, para la resolución del conflicto planteado no resulta
acertada la intención de recoger los costes del establecimiento de
llamada sin justificación alguna, e incluso por equivalencia al cursado
por una llamada durante un minuto completo, pues impide que un operador que
solicita la interconexión pueda conocer con suficiente detalle lo que
debe abonar por uno u otro concepto, que por no ser condición suficiente
para la resolución efectiva del conflicto planteado se limita a establecer
la cuantía de los precios de interconexión para terminación
en la red móvil de AIRTEL. Consecuentemente con todo lo anterior, al
tratar de imponer AIRTEL la firma de un acuerdo de interconexión que
incluye el precio del establecimiento de llamada, esta entidad ha incumplido
lo dispuesto en la Resolución que le obligaba a firmar un acuerdo de
interconexión con las condiciones que se presentaron en su día
al iniciar el conflicto de interconexión y con el precio de terminación
en la red de AIRTEL que se fijó por esta Comisión por haber
discrepancia al respecto, sin que se haga mención alguna al servicio
de establecimiento de llamada. En atención a todo lo anterior, hay
que concluir que la actividad de AIRTEL que ha resultado probada en el presente
procedimiento sancionador se corresponde con una infracción tipificada
en el artículo 79.15 de la Ley General de Telecomunicaciones. TERCERO. Culpabilidad de AIRTEL en la comisión
de la infracción y ausencia de eximentes de responsabilidad. Una vez acreditada la existencia de una
infracción tipificada por la Ley, el ejercicio efectivo de la potestad
sancionadora precisa de un sujeto pasivo al que se impute su comisión.
La realización de un hecho antijurídico debidamente tipificado
ha de ser atribuida a un sujeto culpable. Como tiene reconocido de forma pacífica
la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que cabe destacar por su
claridad la sentencia de 12 de diciembre de 1995, se reconoce la aplicabilidad
del principio de culpabilidad al ámbito del procedimiento administrativo
sancionador: "La Jurisprudencia del Tribunal
Supremo, en línea con la del Tribunal Constitucional, ha establecido
que la potestad sancionadora de la Administración, en tanto que
manifestación del "ius puniendi" del Estado, se rige
por los principios del Derecho penal, siendo principio estructural básico
el de culpabilidad, incompatible con un régimen de culpabilidad
objetiva, sin culpa, encontrándose esta exigencia expresamente
determinada en el artículo 130.1 LRJPAC ...". De conformidad con esta doctrina jurisprudencial
el legislador español ha recogido el principio de culpabilidad al regular
la potestad sancionadora de la Administración. Así, el art.
130.1 LRJPAC establece: "Sólo podrán ser
sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa
las personas físicas y jurídicas que resulten responsables
de los mismos aun a título de simple inobservancia." De este modo, para la imposición de
una sanción por la Administración se exige que el sancionado
sea culpable de los actos sancionados; es decir, que le sea imputable la autoría
de la infracción, aún a título de simple inobservancia,
tal y como establece el artículo 130,1 de la LRJPAC. En este sentido
se expresa la STSJ Andalucía/Granada 28 noviembre 1994 (RJCA 1995/678): "Asimismo se alega la inexistencia
de culpabilidad a título de dolo o culpa. Pero es evidente que
el incumplimiento por la Empresa de medidas de obligada observancia constituye
al menos una negligencia y, como tal, debe ser calificada de conducta
culposa." (F.D. 5) En todo caso, el elemento subjetivo que la
culpabilidad supone se refiere a la acción en que la infracción
consiste y no a la vulneración de la norma, tal y como ha declarado
reiteradamente la Jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo
de 30 enero 1991 (Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi 1991/477) en su Fundamento
de derecho 4 enuncia claramente la conceptuación del principio de culpabilidad: "Por último en cuanto a
la alegada ausencia de intencionalidad de incumplir las disposiciones
legales, referidas en la resolución sancionadora, y a la necesidad
del dolo o culpa como elemento de la infracción administrativa,
debe señalarse, que, sin negar este elemento, no puede afirmarse
que el dolo o la culpa deban entenderse como acto de voluntad directamente
referido a la vulneración de la norma que define el tipo de falta,
sino que con lo que debe relacionarse dicha voluntad, como elemento del
dolo o culpa, es con la conducta y el resultado de ella que dicha norma
contempla como supuesto del tipo de falta. No es que se quiera vulnerar la
norma, sino que se quiera realizar el acto que la norma prohibe." Este elemento de la culpabilidad concurre
en la actuación que ha llevado cabo AIRTEL y que se ha calificado como
constitutiva de infracción muy grave: Partiendo de la citada doctrina jurisprudencial,
según la cual, demostrada por la Administración la voluntariedad
del sancionado en la realización de la infracción queda satisfecho
el principio de culpabilidad y, del tenor de los hechos probados y del relato
de los antecedentes de hecho, se aprecia la existencia de voluntad por parte
de AIRTEL de no firmar el acuerdo de interconexión con RSLCOM en las
condiciones y plazo establecidos en la Resolución de 20 de julio de
2000, aún a título de mera negligencia. Así lo reconoce la propia operadora
en el escrito presentado por el Sr. Director de Regulación, Interconexión
y Roaming de AIRTEL ante esta Comisión el día 14 de noviembre
de 2000 (documento núm. 2 del índice), donde se manifiesta (primer
párrafo de la segunda hoja) que, en la propuesta del acuerdo general
de interconexión presentado a RSLCOM para su firma, se propone de forma
diferenciada un precio de establecimiento de llamada y otro precio de terminación
de las llamadas en la red móvil de AIRTEL. Por tanto, concurre el requisito de culpabilidad
en la actuación llevada a cabo por AIRTEL, ya que aparece acreditada
la intención de provocar la acción determinante de producir
la infracción. Por todo cuanto antecede cabe concluir que
AIRTEL es responsable directa de la infracción a la que se refiere
el fundamento de derecho anterior. b) Inexistencia de causas eximentes
de la responsabilidad. En cuanto a la concurrencia en el presente
caso de causas eximentes de la responsabilidad, conviene traer a colación
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
de 4 octubre de 1998 (RJCA 1998/3874), en virtud del cual concluye que, atribuida
una conducta infractora a un sujeto, concurre la culpabilidad salvo aparición
de circunstancias eximentes: "... El elemento de la culpabilidad...
presupone que la acción u omisión enjuiciada ha de ser imputable
a su autor por malicia, o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable
(Sentencia del Tribunal Supremo de 16 febrero 1990). Ahora bien presupuesto
el fundamento de la culpabilidad es la imputabilidad que ha sido definida
por Luzón Domingo como la "posibilidad abstracta y potencial
de que al hombre le sean atribuibles conductas que puede realizar, como
a su causa eficiente, consciente y libre". Pero este presupuesto de
la culpabilidad no se formula de forma positiva sino que ha de deducirse
de la no concurrencia de alguna de las causas que lo excluyen." Tales circunstancias eximentes, reguladas
en el actual Código Penal (cuyos principios son de aplicación,
tal y como ha señalado reiteradamente la Jurisprudencia, al procedimiento
administrativo sancionador), no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues
o bien se refieren a circunstancias subjetivas que sólo pueden concurrir
en las personas físicas y no en las jurídicas, o bien se refieren
a la intervención de un tercero o a la existencia de un acontecimiento
de fuerza mayor. Por su parte, la entidad denunciada alega
como eximente de responsabilidad por los hechos imputados el que la misma
ha sufrido un error invencible en la actuación supuestamente infractora
que se le imputa, error que, según la imputada, se ha producido por
la interpretación de la Resolución que se ha visto obligada
a realizar. Nada de esto resulta del expediente ni de
los hechos probados; lo que sí ha quedado acreditado es que la Resolución
incumplida no necesitaba de la interpretación alegada por AIRTEL para
su correcta ejecución. Esta cuestión ya ha sido explicada suficientemente
en los hechos probados, por lo que no es necesario incidir nuevamente sobre
la misma. En cuanto a la calificación de error
invencible baste decir que el error, de existir, hubiera sido fácilmente
vencible acudiendo a esta Comisión para la resolución de las
posibles dudas de interpretación de la Resolución. Es más,
AIRTEL, tampoco ha querido salir de su supuesto error cuando le ha sido notificado
el Acuerdo de iniciación del expediente sancionador en el que esta
Comisión, como se indica en el hecho probado tercero de la presente,
realiza una interpretación auténtica de la Resolución
incumplida en lo que respecta a los precios de interconexión que debe
percibir AIRTEL. En consecuencia, no cabe aplicar al presente
supuesto, ninguna causa eximente de responsabilidad. QUINTO. Circunstancias modificativas de
la responsabilidad infractora. El caso presente se aprecian como circunstancias
agravantes modificativas de la responsabilidad de la entidad infractora
que deben ser tenidas en cuenta, las siguientes: a.1 La intencionalidad demostrada en la
comisión de la infracción. Esta intencionalidad ha sido demostrada
a lo largo de la tramitación del expediente sancionador y argumentada
suficientemente en los hechos probados y fundamentos de derecho. (Art. 131.3
de la LRJPAC). a.2 La repercusión social de la infracción
(Art. 82 Ley 11/98). A este respecto ha de tenerse en cuenta que
el incumplimiento de la Resolución no solo afecta a la interconexión
entre las redes de AIRTEL y RSLCOM sino que afecta a las condiciones de
interconexión del resto de los operadores con relación a AIRTEL
y a los precios de las llamadas de fijo a móvil, cuestión
esta de clara repercusión social. En efecto, el artículo 22.4
de la Ley 11/98, establece que los titulares de redes públicas de
telecomunicaciones deben facilitar la interconexión en condiciones
no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas en criterios
objetivos. Consciente de lo anterior, AIRTEL ha optado por no dar cumplimiento
a la Resolución de continua referencia para así no verse visto
obligada a acceder a las solicitudes de otros operadores para que les aplique
los mismos precios de interconexión que la Resolución le impone
con respecto al Acuerdo General de Interconexión con RSLCOM (a estos
efectos vid. los documentos 28 a 33 del expediente en los que varios operadores
dan contestación a la prueba documental practicada por el Instructor). b) Circunstancia atenuante. Como circunstancia atenuante modificativa
de la responsabilidad de la entidad infractora debe ser tenida en cuenta la
inexistencia de otras infracciones cuya sanción corresponde a esta
Comisión cometidas anteriormente por AIRTEL (Art. 82. Ley 11/1988)
y que es alegado en su escrito de 17 de noviembre de 2000. El presente es
el primer procedimiento sancionador que se incoa por la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones a la citada entidad. SEXTO. Sanción aplicable a la infracción. De conformidad con lo establecido en el artículo
82.1.A) de la citada Ley General de Telecomunicaciones, las sanciones que
pueden ser impuestas por la mencionada infracción son las siguientes: Multa por importe no inferior al tanto,
ni superior al quíntuplo, del beneficio bruto obtenido como consecuencia
de los actos u omisiones en que consista la infracción; o, en caso
de que no resulte posible aplicar este criterio o de su aplicación
resultare una cantidad inferior a la mayor de las que a continuación
se indican, esta última constituirá el límite del importe
de la sanción pecuniaria. A estos efectos, se considerarán las
siguientes cantidades; el 1 por 100 de los ingresos brutos anuales obtenidos
por la entidad infractora en el último ejercicio o, en caso de inexistencia
de éstos, en el ejercicio actual; el 5 por 100 de los fondos totales,
propios o ajenos, utilizados en la infracción, o 100.000.000 de pesetas
(601.012,10 euros). El artículo 131.2 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
públicas y del Procedimiento Administrativo Común, determina
que el establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la
comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso
para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas. En aplicación de los anteriores
criterios de graduación de las sanciones y de las actuaciones habidas
en el presente procedimiento, los límites de la sanción que
puede ser impuesta a AIRTEL por la comisión de la infracción
objeto del presente procedimiento son los siguientes: Por un lado, en cuanto a la sanción
máxima, cabe señalar que resulta imposible determinar el 5 por
100 de los fondos totales, propios o ajenos, utilizados en la infracción,
al tratarse de una infracción por omisión, por lo que el límite
máximo de la sanción que se podría imponer es de 2.951.664.240
pesetas (17.739.859,36 euros) que resulta de aplicar el 1 por 100 a los ingresos
brutos obtenidos por AIRTEL en 1999 que ascendió a 295.166.424.064
pesetas. Por otro lado, la cuantía de la sanción
mínima es la que resulta de cuantificar el beneficio que haya podido
obtener la entidad infractora por la comisión de la infracción.
Tal y como se ha señalado en los antecedentes de hechos no ha podido
fijarse de forma determinante el beneficio que ha podido obtener AIRTEL como
consecuencia de la comisión de la infracción, sino que únicamente
se ha podido determinar (de forma estimativa) que el mismo no sería
inferior a 15.066.052 de pesetas. Aunque todo indique que el beneficio asciende
a una cifra muy superior a la que ha sido estimada, atendiendo a la repercusión
del incumplimiento cuyos efectos no finalizan en las relaciones de interconexión
entre AIRTEL y RSLCOM. En todo caso, ha de tenerse en cuenta
la concurrencia de las circunstancias agravantes y la circunstancia atenuante
mencionadas en el fundamento de derecho anterior, por lo que la cuantía
de la sanción habría de realizarse de conformidad con las reglas
establecidas en el artículo 66. 3ª y 4ª del Código Penal. La
regla 3ª del citado precepto determina que cuando concurran una o varios circunstancias
agravantes, los Jueces o Tribunales impondrán la pena en la mitad superior
de la establecida por la Ley. La regla 4º del citado precepto prevé,
por su parte, que cuando sean dos o más circunstancias atenuantes o
una sola muy cualificada, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la
sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la
señalada por la Ley, aplicándola en la extensión que
estimen pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias
(sobre la aplicación del citado precepto del Código Penal a
los procedimientos administrativos sancionadores, vid. Sentencias de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de febrero de
1987 RJ1987/537 y de 26 de julio de 1996 RJ1996/6401). No obstante, habida cuenta, que, en el caso
presente, no existe pena inferior en uno o dos grados a la señalada
por la Ley, no es posible la aplicación de lo establecido en el artículo
66.4º del Código Penal y ello sin perjuicio de que efectivamente la
circunstancia atenuante identificada se tengan en cuenta en la graduación
de la sanción a imponer en el presente procedimiento. Por tanto, atendiendo al principio de
proporcionalidad que debe presidir la actividad sancionadora de la Administración
y a los criterios de graduación establecidos en el artículo
131.3 de la LRJPAC y 82 de la Ley 11/1998, teniendo en cuenta que concurren
dos circunstancias agravantes y sólo una atenuante y que la sanción
máxima que se puede imponer asciende a la cantidad de 2.951.664.240
pesetas (17.739.859,36 euros), el Instructor entendió que procedía
imponer una sanción de 900.000.000 de pesetas (5.409.108,94 euros). La citada cuantía tenía
en cuenta los antecedentes de otras sanciones impuestas por esta Comisión
en diferentes procedimientos sancionadores incoados contra otras entidades.
Si bien es ciento que es la mayor hasta ahora impuesta, no es menos cierto
que en ningún otro caso anterior concurren varias circunstancias agravantes
como en el presente procedimiento ni se ha mantenido el incumplimiento de
las resoluciones de esta Comisión durante tan largo periodo de tiempo. En cualquier caso, el Consejo de la Comisión,
ponderando las circunstancias atenuantes y agravantes descritas, estima más
ajustado el principio de proporcionalidad la imposición de una sanción
por importe de SETECIENTOS MILLONES DE PESETAS ( 4.207.084,73 euros) SÉPTIMO. Inexistencia de los vicios
de nulidad radical por violación del derecho fundamental de defensa
en el presente expediente sancionador alegados por AIRTEL. AIRTEL manifiesta en su escrito de alegaciones
a la propuesta de resolución que el procedimiento instruido está
viciado de nulidad radical por violación del derecho fundamental de
defensa. Fundamenta tal alegación en las siguientes manifestaciones: Según Airtel, el escrito del Secretario
del Consejo de esta Comisión de fecha 15 de septiembre de 2000 (obrante
en el expediente con el núm. 3) le requiere formalmente información
sobre los hechos objeto del presente procedimiento, requerimiento que la
citada entidad tacha de "estrictamente obligatorio". Asimismo,
manifiesta que en el escrito no se le da traslado de la concreta acusación
formulada frente a ella y que tampoco se le da traslado de la denuncia formulada
por RSLCom. Finalmente manifiesta que no se le advirtió de su derecho
a guardar silencio y a no declarar contra sí misma. Frente a esta alegación cabe manifestar
lo siguiente: El escrito de 15 de septiembre tuvo por
objeto, como de la simple lectura del mismo se deduce, informar a Airtel
Móvil, S.A. en su calidad de interesado, de la existencia de una
denuncia formulada contra ella por RSLCom y de la iniciación de un
período de información previa al objeto de determina si existían
indicios suficientes para iniciar de oficio un procedimiento sancionador. El escrito no podía dar traslado
de una concreta acusación de esta Comisión contra Airtel,
por cuanto que todavía no se había optado por iniciar el expediente
sancionador y por lo tanto no existía en aquel momento imputación
alguna contra ella. Por otra parte, en el escrito se le comunicaba la existencia
de la denuncia formulada contra ella por RSLCom, y se le reconocía
su condición de interesada en el período de información
previa, por lo que tuvo la oportunidad de tomar vista del expediente, incluido
el escrito de denuncia, al amparo de lo establecido en el artículo
35.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC). El escrito no le requería información
con carácter estrictamente obligatorio como manifiesta la interesada;
el ultimo párrafo del escrito manifiesta lo siguiente: "Lo
que se pone en su conocimiento a los efectos de que comunique a esta Comisión
las informaciones o documentos que considere necesarios para aclarar
el objeto del procedimiento previo , para lo que disponen de un plazo
de 10 días desde el día siguiente a la recepción del
presente escrito." (es subrayado es nuestro). Al no existir en aquel momento una acusación
contra Airtel, no fue necesario informarle de su derecho a declarar contra
sí misma; tampoco se le requería ninguna declaración
sino que se le ofrecía la oportunidad de aportar lo que a su juicio
pudiera ser conveniente para la defensa de sus derechos. Es más,
analizado el documento núm. 9 del expediente sancionador, por el
que AIRTEL hace uso de su derecho a presentar alegaciones en el procedimiento
de información previa iniciado, se demuestra que AIRTEL sí
tuvo conocimiento de la existencia de la denuncia y del contenido de la
misma; así en la primera página del documento, el representante
legal de AIRTEL manifiesta: "RESUMEN EJECUTIVO Recibimos con sorpresa la denuncia formulada
por RSLCom solicitando la imposición de sanción por un posible
incumplimiento de la resolución de la Comisión de fecha 20
de julio de 2000, cuando, como se desprende de las presentes alegaciones,
los hechos acaecidos con posterioridad a la citada resolución contradicen
cualesquiera de las afirmaciones vertidas por el ahora denunciante. Asimismo,
se adicionan otras alegaciones que consideramos oportunas a la vista de
determinadas solicitudes de intervención en el Acuerdo de interconexión
entre Airtel y RSLcom." Nótese que en el escrito de denuncia
presentado por RSLCom. (doc. núm. 1) se denunciaban otras cuestiones
que no fueron tomadas en consideración en el expediente sancionador,
lo que demuestra que AIRTEL al realizar alegaciones relativas a estas cuestiones
tuvo necesariamente que conocer el contenido del escrito de denuncia antes
de presentar las alegaciones que siguieron al escrito de esta Comisión
que según AIRTEL le ha causado indefensión. Nada impediría que el Instructor
pudiera tener en consideración el escrito de alegaciones de continua
referencia para llegar determinar los hechos probados. Pero es que no es
ese el caso, puesto que el citado escrito no ha sido tomado en cuenta por
el Instructor como prueba de cargo. La inculpada confunde el citado escrito
con el presentado voluntariamente ante esta Comisión el día
19 de septiembre de 2000 por D. Jorge Dominguez-Sol, Director de Regulación,
Interconexión y Roaming de Airtel, S.A. (doc. núm. 2) que
el Instructor cita expresamente al fundamentar el hecho probado primero.
Con respecto a la alegada extralimitación
de las actuaciones habidas en el período de información previa
ha de tenerse en cuenta que el citado escrito (doc. núm. 2) fue incorporado
al ramo de prueba documental propuesto por el Instructor en el Acuerdo de
15 de diciembre de 2000, de apertura de un período de prueba (doc.
núm. 20). Acuerdo que fue debidamente notificado a AIRTEL, mediante
escrito de la misma fecha (doc. núm. 21) y que no fue impugnado por
la interesada, por lo que el citado escrito ha sido aceptado como prueba
documental por la propia AIRTEL. De todo lo anterior se deduce que no
hubo, ni en el período de información previa, ni en la instrucción
del expediente sancionador, ningún tipo de "investigación
secreta o semisecreta" como alega la interesada. Finalmente ha de ponerse de manifiesto
que una vez finalizado el período de información previa, mediante
Acuerdo del Consejo de Esta Comisión de 26 de octubre de 2000 se
acordó incoar el presente procedimiento sancionador contra Airtel
Móvil, S.A. (doc. núm. 11) y que en dicho Acuerdo, que fue
notificado formalmente a la interesada, se le informó de la imputación
que se hacía contra ella y de todos los derechos que le asisten,
incluido el de no declarar contra sí misma y a no declararse culpable. b) Que se le ha denegado su petición
de acceso a todas las pruebas y documentos del expediente Mediante esta alegación, AIRTEL pretende
que se ha producido un vicio de nulidad absoluta por cuanto, a su entender,
se le ha negado el acceso a documentos, unos obrantes en el expediente y otros
no, lo que le ha impedido el ejercicio de su legítimo derecho de defensa. Por lo que se refiere a los documentos obrantes
en el expediente a los que no se le ha permitido el acceso (documento nº 2
y documentos anexos al mismo del documento señalado con el número
32 del expediente y los documentos nº 1 y 2 anexos al documento número
37), el Instructor ya contestó a la protesta formulada por AIRTEL en
el sentido que los documentos señalados con los número 32 y
37 contienen anexos que habían sido declarados confidenciales por las
entidades que los ha aportado por contener datos relativos al secreto comercial.
En efecto el documento anexo al señalado como 32 en el expediente,
contiene datos sobre el tráfico cursado por la entidad RSLCom con distribución
horaria, clientes de la citada entidad que han cursado el citado tráfico
y precios aplicados; el documento anexo al señalado con el número
37 contiene datos sobre el tráfico cursado por RSLCom con destino a
la red de AIRTEL y operadores a través de los que se ha cursado dicho
tráfico en tránsito con indicación de los tantos por
cientos de distribución del citado tráfico. Por lo tanto, el
derecho que asiste a AIRTEL para obtener copia de los documentos obrantes
en el expediente, ha de ser ejercido, en la medida de lo posible, con respeto
del derecho que asiste al titular de los documentos declarados confidenciales
a que se respete el secreto comercial contenido en los mismos. La información contenida en los documentos
declarados confidenciales, que contiene datos susceptibles de afectar al secreto
comercial de las entidades que los han aportado, no contiene datos que puedan
afectar a la propuesta de resolución emitida y no ha sido tenida en
cuenta por el instructor de expediente sancionador para determinar los hechos
probados, ni para determinar la responsabilidad de AIRTEL en la infracción,
ni para la graduación de la sanción propuesta, por lo que no
procede estimar la alegada indefensión . En relación con lo anterior, ha de
tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional tiene reconocido que la indefensión
a la que se refiere el art. 24.1 CE es sólo predicable de aquella que
produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte.
Es decir, la Jurisprudencia Constitucional se ha orientado a una definición
de carácter realista, estimando que "no se da indefensión
cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos",
o "cuando no se ha llegado a producir efectivo y real menoscabo del
derecho de defensa" (SSTC 71/1984). Por lo que se refiere a otros documentos no
obrantes en el expediente, la interesada manifiesta lo siguiente: "Es asimismo significativo a estos
efectos que:
Frente a lo anterior cabe indicar que AIRTEL
no aporta ningún documento que acredite que se le haya impedido el
acceso a acuerdos de interconexión depositados en esta Comisión;
lo único que aporta es un documento en el que consta su solicitud de
acceso a los mismos pero no la denegación del mismo. En todo caso,
de haber existido tal denegación de acceso a los citados acuerdo, la
misma no se habría producido en el presente procedimiento sancionador
por lo que no puede ser alegada como vicio de nulidad del mismo. Por otra
parte, la interesada podría haber solicitado como prueba documental
que se incluyeran en el expediente sancionador copia de los referidos acuerdos,
prueba que no debió estimar necesaria cuando pudo solicitarla y no
lo hizo. Además, no se entiende muy bien en qué medida el conocimiento
por AIRTEL de acuerdos de interconexión entre otras operadoras puede
afectar al presente procedimiento sancionador, en el que se analiza su actuación
de incumplir una resolución de esta Comisión que fijaba sus
precios de interconexión con RSLCOM. No procede, por tanto, estimar la existencia
de los vicios de nulidad radical del procedimiento alegados. OCTAVO. Sobre la alegada situación
litigiosa que afecta a la resolución de 20 de julio de 2000, y la petición
de suspensión de su ejecución pendiente de resolución
ante la Audiencia Nacional. Mediante esta alegación AIRTEL pretende
que se suspenda la resolución del presente procedimiento sancionador
en tanto en cuanto no se resuelva por la Audiencia Nacional la pieza separada
de suspensión en el recurso contencioso-administrativo que tiene interpuesto
ante el citado Tribunal contra la Resolución de esta Comisión
de 20 de julio de 2000. En apoyo de esta pretensión AIRTEL
alega que si se le impusiera una sanción por incumplimiento de la citada
Resolución antes de que se resuelva la citada pieza separada de suspensión,
se le estaría impidiendo su derecho a la tutela judicial efectiva sancionada
por el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de derecho
a la justicia cautelar. Asimismo, argumenta que la resolución
de 20 de julio de 2000 no es firme, pues se halla pendiente de resolución
ante la Audiencia Nacional. A lo anterior hay que señalar lo
siguiente: De conformidad con lo establecido en el
artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de la Telecomunicaciones, las resoluciones de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones públicas
ponen fin a la vía administrativa y por lo tanto son firmes y ejecutivas
desde que se adoptan, según lo establecido en el artículo 94
de la LRJPAC. No obstante lo anterior, las mismas pueden
ser recurridas ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia
Nacional al amparo de lo establecido en el citado precepto de la Ley 12/1997
y de la Disposición Adicional cuarta, apartado 5 de la Ley 29/1998,
de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Bien es cierto que esta Ley jurisdiccional prevé la posibilidad de
que el recurrente, en el momento de la interposición del recurso o
en otro posterior, solicite la suspensión de los efectos del acto impugnado
hasta que el tribunal decida sobre el fondo de la cuestión litigiosa.
No obstante los efectos de la suspensión no se retrotraen al momento
en que se dictó el acto impugnado o al que se solicitó la suspensión,
sino que tienen efectos únicamente desde que la suspensión haya
sido concedida por el Tribunal. Por otra parte, en el caso que el Tribunal
decidiera la suspensión de la Resolución del 20 de julio de
2000, los efectos directos de la suspensión afectarían a la
aplicación de la misma y no a la posible sanción que se imponga
en el presente procedimiento sancionador. En el caso de que se produjera la hipotética
suspensión de la Resolución de 20 de julio de 2000 la aplicación
indirecta al resultado del presente procedimiento sancionador habría
de realizarse a través de la invocación de la misma para solicitar,
a su vez, la suspensión de la ejecutividad de la resolución
sancionadora. Por lo tanto, no existe una causa legalmente
establecida por la que se pueda suspender la tramitación del presente
procedimiento sancionador basada en la litigiosidad que afecta a la resolución
de 20 de julio de 2000. Si esta Comisión accediera a la suspensión
solicitada, el expediente sancionador podría caducar, ya que la misma
no paralizaría el plazo de seis meses del que dispone para tramitar
el procedimiento sancionador. En este caso, esta Comisión estaría
haciendo dejación del ejercicio de la potestad sancionadora que le
ha sido legalmente atribuida. En todo caso, no existiría la indefensión
alegada por AIRTEL, por cuanto que, en ultimo extremo, siempre cabría
la posibilidad de devolución de la sanción ejecutada con los
intereses legales a los que hubiera lugar. Vistos los antecedentes de hecho, hechos probados
y fundamentos de derecho y, vistas, asimismo, La Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones, la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio
de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto y demás normas de aplicación, el Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de la competencia que tiene
atribuidas, RESUELVE PRIMERO. Declarar responsable directa
a Airtel Móvil, S.A. de la comisión de una infracción
muy grave tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24
de abril, General de Telecomunicaciones, por el incumplimiento de la Resolución
de esta Comisión de 20 de julio de 2000, relativa a la resolución
del conflicto de interconexión entre las entidades Airtel Móvil,
S.A. y RSL Communications Spain, S.A. por la firma del acuerdo general de
interconexión. SEGUNDO. Imponer a Airtel Móvil,
S.A. una sanción por importe de SETECIENTOS MILLONES DE PESETAS
(700.000.000 pesetas.) (4.207.084,73 euros). El pago de la sanción deberá
efectuarse mediante ingreso en la cuenta número 0182 2370 42 0011505747
abierta al efecto por esta Comisión en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
(BBVA). Una vez efectuado el ingreso, se remitirá un ejemplar del recibo
de ingreso a esta Comisión para su archivo. El plazo para realizar
el pago en período voluntario es el establecido en el artículo
20.2 (apartados "a" y "b") del Reglamento General de Recaudación,
aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, por tanto si la notificación
de la presente Resolución se realiza entre los día 1 y 15 del
mes, el período de pago voluntario abarcará desde el día
siguiente a su notificación hasta el día 5 del mes siguiente
o el inmediato hábil posterior; en el caso de que la notificación
se realice entre los días 16 y último del mes, el período
de pago voluntario abarcará desde el día siguiente al de la
notificación hasta el día 20 del mes siguiente o el inmediato
hábil posterior. En el supuesto de no efectuar el ingreso en el plazo
concedido se procederá a su exacción por vía de apremio. El presente certificado se expide al amparo
de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se
aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación
del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra
la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone
fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter
potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el
plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación
o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso
Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar
desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril,
de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
a) Culpabilidad de AIRTEL en la comisión de la infracción.
a) Circunstancias agravantes.
a) Que se le ha realizado un requerimiento de información
sin haber sido previamente informada de la acusación formulada contra
ella, y de su derecho a guardar silencio y no declarar contra sí misma.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes