D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 11 de enero de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la RESOLUCION SOBRE LA SOLICITUD DE
INTERVENCION PRESENTADA POR LA FEDERACION DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES
Y USUARIOS DE ANDALUCIA EN RELACION A LA CAMPAÑA PUBLICITARIA
EFECTUADA POR VIA DIGITAL, RESPECTO A SU OFERTA DE PROGRAMACION TELEVISIVA
"OPCION SUPERVIA". (Expediente ME 2000/ 3807) I. HECHOS Primero.- Mediante escrito
de fecha 19 de diciembre de 2000, cuya entrada en la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) ha sido registrada
el 27 del mismo mes, la Federación de Asociaciones de Consumidores
y Usuarios de Andalucía (en adelante FACUA) se ha dirigido
a esta Comisión, poniendo de manifiesto el comportamiento de
DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL, S.A. (en lo sucesivo, VIA
DIGITAL) en lo referente a la publicidad de su oferta de programación
televisiva "Opción Supervía". Segundo.- De acuerdo con el
escrito presentado por el solicitante, la oferta en cuestión
posibilita el acceso a tres paquetes de programación ("Paquete
Básico", "Cine Temático" y "Opción
Premiere"), a un precio de 4.200 pesetas mensuales. La campaña
publicitaria correspondiente hace uso de un mensaje ("disfruta
un año gratis de los mejores canales") que, a juicio
de FACUA, induce a error a los consumidores, puesto que el producto
publicitado por VIA DIGITAL no sólo no es gratuito, sino que
su contratación implica el pago de una mensualidad que supera
en 500 pesetas el precio que corresponde al denominado "Paquete
Básico". Tercero.- El solicitante entiende
que la oferta de referencia no es sino un mero descuento, constituyendo
la campaña publicitaria efectuada por VIA DIGITAL un supuesto
de publicidad engañosa que vulnera la Ley 34/1988, de 11 de
noviembre, General de Publicidad y la Ley de Televisión sin
Fronteras. Cuarto.- Por todo lo anterior,
FACUA solicita de la CMT, en el marco de sus competencias, la adopción
de las medidas que sean procedentes para la corrección y eventual
sanción de la práctica publicitaria de referencia. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La Ley 12/1997, de
24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones (en
lo sucesivo Ley 12/97), en su artículo 1.Dos.1, habilita a
esta Comisión para actuar como garante de las condiciones de
competencia efectiva en el sector de los servicios audiovisuales. Entre las diversas funciones que en
su calidad de tal la CMT está llamada a desempeñar figura,
a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.Dos.2, letra f). de
la misma Ley 12/1997, la de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar
la comercialización de servicios por parte de los operadores.
Las actividades publicitarias llevadas a cabo por los proveedores
de servicios de difusión televisiva se enmarcan en la esfera
de la comercialización de productos y servicios. Segundo.- Ello no obstante,
cumple señalar, como se ha reiterado en diversas ocasiones,
que los comportamientos de mera deslealtad competitiva pertenecen
a una esfera competencial ajena a las funciones y atribuciones de
esta Comisión. El legislador le habilita para conocer y pronunciarse
a título principal en relación a comportamientos que
atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar las medidas
necesarias para restablecer el juego competitivo. Las conductas desleales
no vulneran per se los niveles de competencia efectiva en los
mercados afectados. Sin embargo, sí que son susceptibles de
constituir un falseamiento de la misma. Así, la Ley 16/1989,
de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo
7, así como la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la
Competencia, en su resolución de 3 de noviembre de 1995, prevén
la posibilidad de que un comportamiento desleal vulnere las exigencias
de la libre competencia si la conducta en cuestión rebasa el
ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo
sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento. Es la presencia de este nexo indirecto
y cualificado lo que legitima la intervención de esta Comisión
en materia de competencia desleal, intervención ésta
que se efectuará no a título principal, como corresponde
a los tribunales ordinarios, sino a título incidental, a los
efectos de resolver sobre una conducta anticompetitiva provocada por
un comportamiento desleal de especial relevancia. Tercero.- En el caso que nos
ocupa, al margen de cuál sea la calificación jurídica
de las prácticas publicitarias de VIA DIGITAL en el marco de
la protección de los consumidores, de la competencia desleal
y de la publicidad engañosa, esta Comisión estima que
los hechos puestos de manifiesto por FACUA no son susceptibles de
distorsionar de manera sensible la libre competencia. El comportamiento publicitario de
VIA DIGITAL no rebasaría así el ámbito de la
mera deslealtad, debiendo en consecuencia ser analizado por los tribunales
ordinarios de la jurisdicción civil a la luz de la normativa
vigente en materia de protección de los consumidores, competencia
desleal y publicidad engañosa. En razón de todo lo anteriormente
expuesto, esta Comisión RESUELVE Único.- Que no ha lugar
a la apertura de expediente administrativo ni, en consecuencia, a
la adopción de las medidas instadas por el solicitante. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, tal y como quedó modificado por la Ley
4/1999, de 13 de enero, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante LRJPAC) y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril
de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior
de la CMT, con anterioridad a la aprobación del Acta de la
sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes a contar desde el día
siguiente a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en
los artículos 116 y 117 de la LRJPAC; o directamente, recurso
Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde
el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/97, la disposición
adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la citada Ley 30/1992, y sin perjuicio de lo previsto en el
número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |