D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 5 de abril de 2001, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la RESOLUCIÓN SOBRE LA SOLICITUD DE
INTERVENCIÓN PRESENTADA POR LA FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS DE ANDALUCÍA EN RELACIÓN A LA CAMPAÑA
PUBLICITARIA EFECTUADA POR, TELE2 TELECOMUNICATIONS SERVICES S.L. EN MATERIA
DE PRECIOS APLICABLES A LLAMADAS TELEFÓNICAS. HECHOS Primero.- Con fecha 15 de marzo de
2001, ha tenido entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
escrito presentado por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES
Y USUARAIOS DE ANDALUCIA (en adelante FACUA), en virtud del
cual se solicita de esta Comisión a que en base a sus competencias
adopte las medidas oportunas respecto de la operadora de telecomunicaciones
TELE2, a la vista de la campaña publicitaria "Abónate gratis...",
"Apúntate gratis..." difundida por esta operadora, la cual
al entender de FACUA pudiera resultar engañosa y por ello inducir a
error a los usuarios a la hora de contratar estos servicios de telecomunicaciones. Segundo.- FACUA en su escrito señala
respecto de la publicidad de referencia, que "la campaña con
que TELE2 se presenta en el mercado de la telefonía fija utiliza el
reclamo publicitario "Abónate gratis en el 900107300", en
su publicidad televisiva, y "Apúntate gratis en el 900 107 300"
en otros medios". El escrito de FACUA continúa manifestando
en el relato de los hechos, que esta asociación de consumidores y usuarios,
"ha podido verificar, a través del citado teléfono,
que para que un usuario pueda abonarse al servicio debe pagar inicialmente
4.000 pesetas, cantidad que se considera en concepto de prepago de llamadas.
El hecho de que los servicios de TELE2 funcionen a través de prepago
de llamadas es una circunstancia de la que tampoco se informa en su publicidad." Asimismo, se solicita la intervención
de esta Comisión a fin de que sean adoptadas las medidas necesarias
para la corrección y sanción, si procede, de dicho comportamiento. Tercero.- FACUA entiende que la campaña
en cuestión constituye un supuesto de publicidad engañosa conforme
a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 34/1988, General de Publicidad
y Ley 25/1994, modificada por Ley 22/1999. Cuarto.- Por todo lo anterior, FACUA
solicita de la CMT, en el marco de sus competencias, la adopción de
las medidas que sean procedentes para la corrección y eventual sanción
de la práctica publicitaria de referencia. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero.- La Ley 12/1997, de 24 de
abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, en su artículo
1.Dos.1, así como el Reglamento de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones (aprobado por el RD 1994/1996, de 6 de septiembre),
en su artículo 4, habilitan a esta Comisión para actuar como
garante de las condiciones de competencia efectiva en el sector de los servicios
de telecomunicación. Entre las diversas funciones que en su calidad
de tal la CMT está llamada a desempeñar figura, a tenor de lo
dispuesto en el artículo 1.Dos.2, letra f), la adopción de las
medidas necesarias para salvaguardar la competencia en la comercialización
de servicios por parte de los operadores de telecomunicaciones. Las actividades
publicitarias llevadas a cabo por los agentes del sector se enmarcan en la
esfera de la comercialización de productos y servicios. Segundo.- Ello no obstante, cumple
señalar, como se ha reiterado en diversas ocasiones, que los comportamientos
de mera deslealtad competitiva pertenecen a una esfera competencial ajena
a las funciones y atribuciones de esta Comisión. El legislador le habilita
para conocer y pronunciarse a título principal con relación
a comportamientos que atentan contra la libre competencia, pudiendo adoptar
las medidas necesarias para restablecer el juego competitivo. Las conductas
desleales no vulneran "per se" los niveles de competencia
efectiva en los mercados afectados. Sin embargo, sí que son susceptibles
de constituir un falseamiento de la misma. Así, la Ley 16/1989, de
17 de julio, de Defensa de la Competencia, en su artículo 7, así
como la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Competencia, en su resolución
de 3 de noviembre de 1995, prevén la posibilidad de que un comportamiento
desleal vulnere las exigencias de la libre competencia si la conducta en cuestión
rebasa el ámbito de la mera deslealtad y tiene un impacto significativo
sobre el mercado, perturbando sensiblemente su normal funcionamiento. Es la presencia de este nexo indirecto y cualificado
lo que legitima la intervención de esta Comisión en materia
de competencia desleal, intervención ésta que se efectuará
no a título principal, como corresponde a los tribunales ordinarios,
sino a título incidental, a los efectos de resolver sobre una conducta
anticompetitiva provocada por un comportamiento desleal de especial relevancia. Tercero.- En el caso que nos ocupa,
al margen de cuál sea la calificación jurídica de las
prácticas publicitarias de TELE2 en el marco de la protección
de los consumidores, de la competencia desleal y de la publicidad engañosa,
esta Comisión estima que los hechos puestos de manifiesto por FACUA
no son susceptibles de distorsionar de manera sensible la libre competencia
en el mercado nacional de telefonía fija disponible al público
ni, en consecuencia, de afectar al interés público. El comportamiento publicitario de TELE2 no
rebasaría así el ámbito de la mera deslealtad, debiendo
en consecuencia ser analizado por los tribunales ordinarios de la jurisdicción
civil a la luz de la normativa vigente en materia de protección de
los consumidores, competencia desleal y publicidad engañosa. En razón de todo lo anteriormente expuesto,
esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ejercicio
de las funciones reconocidas en el artículo 1.Dos, apartado 1, y apartado
2, letras c) y f), de la Ley 12/1997, de 24/4/97, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, RESUELVE Único.- Que no ha lugar a la
apertura de expediente administrativo ni, en consecuencia, a la adopción
de las medidas instadas por el solicitante. El presente certificado se expide al amparo
de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se
aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación
del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra
la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone
fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter
potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el
plazo de un mes a contar desde el día siguiente a su notificación,
de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; o directamente,
recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las
Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de
la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
y el artículo 116 de la citada Ley 30/1992, y sin perjuicio de lo previsto
en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana
José Giménez Cervantes