D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 11 de enero de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE
SANCIONADOR AJ 2000/2882-3228 INCOADO A LA ENTIDAD "TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL" POR ACUERDO DEL
CONSEJO DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES
DE 13 DE JULIO DE 2000 Finalizada la instrucción del
expediente sancionador AJ 2000/2882-3228 incoado a Telefónica
de España, S.A.U por acuerdo del Consejo de esta Comisión
de fecha 13 de julio de 2000 y, vistas la propuesta de resolución
elevada a este Consejo por el Instructor del citado procedimiento
sancionador y las alegaciones formuladas por la entidad inculpada,
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 01/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 11 de enero de
2001, recaída en el expediente sancionador AJ 2000/2882-3228. I ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. En fecha 13 de julio
de 2000 fue dictado por el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones el acuerdo de iniciación del procedimiento
sancionador de referencia, mediante el cual se imputaba a la entidad
"TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." la posible
comisión de una infracción administrativa tipificada
en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones (Documento nº 7 de este expediente). La imputación
se fundamentó en los siguientes hechos: 1º. La Resolución
de esta Comisión de 30 de marzo de 2000, (expediente ME
1999-1742) que resolvió la denuncia formulada por la Asociación
de Internautas contra Telefónica de España, S.A.U
por su actuación en la aplicación de los planes
de descuento establecidos en la Orden Ministerial de 11 de febrero
de 1999 para determinados números de teléfono correspondientes
a centros de acceso al servicio Internet de NAVEGALIA, ALEHOP/CANAL21,
JAZZFREE y UNI2, impuso a Telefónica de España,
S.A.U. el cumplimiento de la obligación de aplicar los
Planes de descuento regulados por la O.M. de 11 de febrero de
1999 a los números que se correspondan con centros de acceso
al servicio internet (en adelante CASI) pertenecientes a las operadoras:
LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (UNI2), RETEVISIÓN, S.A.
(ALEHOP/CANAL 21), AIRTEL MÓVIL, S.A. (NAVEGALIA) Y JAZZ
TELECOM, S.A. (JAZZFREE), siempre que se cumplan los siguientes
requisitos: "a) TELEFÓNICA
deberá aplicar los Planes de descuento regulados
por la O.M. de 11 de febrero de 1999 a un solo número
de teléfono de destino con tarifa metropolitana
que solicite cada abonado de acceso directo. El abonado
solo tiene que manifestar en su solicitud el número
de teléfono de destino y el nombre del proveedor
de acceso a Internet correspondiente. b) TELEFÓNICA
sólo podrá denegar ab initio la solicitud
de un abonado cuando la tarifa aplicada a la llamada al
número de teléfono de destino no sea metropolitana
o si corresponde a un PSI que no tiene título habilitante
para prestar el servicio. c) Una vez contratado
el Plan de descuento, TELEFONICA podrá cancelar
el descuento si comprueba que el número de teléfono
de destino no pertenece a un acceso CASI." Por otro lado, la misma Resolución
impuso a los operadores del servicio de acceso a Internet LINCE
RETEVISIÓN, AIRTEL Y JAZZTEL, la obligación de suministrar
a Telefónica los números que correspondan a un acceso
CASI. Por resolución de 6 de julio de 2000, y en estimación
parcial del recurso de reposición interpuesto por LINCE
contra la citada resolución de 30 de marzo, se eximió
a los citados operadores de su obligación de proporcionar
los números correspondientes a accesos CASI cuando fueran
números de red inteligente. 2º. Mediante escrito de
fecha 13 de abril de 2000 (documento nº 1 ter de este expediente)
la representación legal de la Asociación de Internautas
denunció ante esta Comisión la posibilidad de que
varias de las entidades operadoras a las que afecta la citada
Resolución de 30 de marzo de 2000 la estuvieran incumpliendo.
En apoyo de su denuncia la citada Asociación adjuntaba,
en soporte magnético (disco de ordenador), 37 mensajes
electrónicos que manifestaba haber recibido de particulares,
en los que se denunciaba la imposibilidad de contratar los Planes
descuento a que se refiere la citada Resolución de 30 de
marzo de 2000. La Asociación denunciante solicitaba la
incoación de procedimientos sancionadores contra TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U., LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., RETEVISIÓN,
S.A., AIRTEL MÓVIL, S.A. U JAZZ TELECOMUNICACIONES, S.A. 3º. En atención
a la citada denuncia, esta Comisión, de conformidad con
lo establecido en el art. 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común y del art. 12
del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto,
con fecha 4 de abril de 2000 inició un período de
información previa (Expediente ME 2000-2539) sobre las
denuncias formuladas con el fin de conocer las circunstancias
del caso y la conveniencia o no de iniciar los procedimientos
sancionadores instados por la entidad denunciante. Durante el período
de información previa se recibieron en esta Comisión
numerosos escritos de denuncia (más de cuarenta) en los
que se solicitaba que se requiriera a Telefónica y al resto
de las operadoras el cumplimiento inmediato de la Resolución
de 30 de marzo de 2000. Asimismo, se solicitaba el inicio del
correspondiente procedimiento sancionador contra dichas entidades.
En aplicación del artículo 73 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común,
se ha procedido a tramitar de forma acumulada todas las citadas
denuncias. (Los documentos 0 a 9 de dicho expediente ME 2000-2539
han sido incorporados al presente). Con fecha 7 de julio de 2000
se ha recibido en el Registro de esta Comisión un escrito
de la Unión de Consumidores de la Comunidad de Madrid (UCE)
por el que se denuncia a la entidad "JAZZTEL" por un
presunto incumplimiento de la Resolución de esta Comisión
de 30 de marzo de 2000. Adjunto al citado escrito de denuncia
(que se tramita en un procedimiento separado con el número
de expediente 2000/2937-3230) se incluye una carta suscrita por
el Director de Gestión Reclamaciones de Telefónica.
(Copia compulsada de estos escritos fueron remitidas por la Directora
de la Asesoría Jurídica para su incorporación
a este expediente, como Documento nº 17). En citado documento
se reconoce por parte de Telefónica que no tramita las
solicitudes de contratar el servicio "bononet" de aquellos
números que no figuren en el "listado de números
de PSDI" [sic] que aparece en la página web de la Secretaría
General de Comunicaciones, listado al que se puede acceder a través
del icono "Novedades". Analizado el contenido de
los escritos de denuncia y el documento al que se refiere el párrafo
anterior, resulta que hay indicios suficientes para entender que
Telefónica de España, S.A.U. ha estado denegando
"ab initio" solicitudes de aplicación
de los Planes de descuento regulados por la O.M. de 11 de febrero
de 1999, por motivos diferentes a los previstos en el apartado
"b" del punto primero de la Resolución de esta
Comisión de 30 de marzo de 2000, esto es, que la solicitud
se refiera a un número de teléfono de destino cuya
tarifa no sea metropolitana o que corresponda a un PSI que no
tiene título habilitante para prestar el servicio de acceso
a Internet. 4º. El día 5
de junio de 2000 se comunicó a Telefónica de España,
S.A.U la existencia de las citadas denuncias y la apertura del
período de información previa, a fin de que pudiera
efectuar las alegaciones que estimase convenientes. Telefónica
no ha presentado alegación alguna sobre el particular. 5º. Del resultado de
las actuaciones llevadas a cabo en el período de información
previa se desprendió que había elementos de juicio
suficientes para estimar que concurrían las circunstancias
que justificaban la iniciación de un procedimiento sancionador
contra Telefónica de España, S.A.U., por el presunto
incumplimiento del apartado primero de la parte decisoria de la
Resolución de esta Comisión de 30 de marzo de 2000,
por el que se imponía a la citada entidad, el deber de
aplicar los Planes de descuento regulados por la O.M. de 11 de
febrero de 1999 a los números que se correspondan con centros
de acceso al servicio internet pertenecientes a las operadoras:
LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (UNI2), RETEVISIÓN, S.A.
(ALEHOP/CANAL 21), AIRTEL MÓVIL, S.A. (NAVEGALIA) Y JAZZ
TELECOM, S.A. (JAZZFREE), siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en los incisos a), b) y c) del citado apartado. El presunto incumplimiento resultaría
del hecho de que Telefónica pudo haber denegado la aplicación
de dichos planes a abonados amparándose en que los números
para los que se les solicitaba la aplicación del plan no
le habían sido comunicados previamente por los operadores
ISP correspondientes. Este motivo de denegación sería
contrario a lo establecido en los citados incisos a), b) y c)
del apartado primero de la Resolución de constante referencia.
Asimismo, se concluyó que
dicho incumplimiento podía ser constitutivo de una infracción
administrativa de carácter muy grave tipificada en el artículo
79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de las Telecomunicaciones,
por el incumplimiento de la Resolución de 30 de marzo de
2000 adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
en el ejercicio de sus funciones públicas. SEGUNDO. El acuerdo de iniciación
fue debidamente notificado a Telefónica de España, S.A.U,
a los denunciantes y al Instructor del procedimiento sancionador según
consta en el expediente (documentos 8, 9 y 10). Una vez realizadas
las citadas notificaciones, se practicaron de oficio, al amparo del
art. 16.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se
aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad
Sancionadora (en adelante Reglamento del Procedimiento Sancionador)
las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los
hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar
la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción.
Dichas actuaciones consistieron en lo siguiente: A) Solicitud dirigida a la
Directora de la Asesoría Jurídica de esta Comisión
para que remitiera al Instructor cualquier documentación
o información, obrante en la citada dirección, que
pudiera ser de interés para la mejor instrucción
del procedimiento sancionador (documento 16). Tal solicitud fue
contestada por la Directora de la Asesoría Jurídica,
mediante su escrito de 30 de noviembre de 2000 (documento 17).
Junto con el citado escrito se aporta información de interés
para la comprobación de los hechos objeto del procedimiento,
concretamente los documentos 1.30 (y su anexo 4), 22 y 24 del
expediente AJ 2000-2937-3230, relativo al expediente sancionador
incoado a la entidad Jazz Telecom, S.A. por acuerdo del Consejo
de esta Comisión de 14 de septiembre de 2000. B) Solicitud de informe al
Director de Análisis Económico de esta Comisión
sobre la estimación del beneficio bruto que la entidad
presuntamente infractora haya podido obtener como consecuencia
de los actos u omisiones de los que trae causa la infracción
objeto del procedimiento (documento. núm. 18). La citada
solicitud fue contestada mediante informe de fecha 1 de diciembre
de 2000 (documento núm. 19). F) Solicitud al Director de
Administración y Gestión Económica de esta
Comisión para que remitiera copia compulsada de la declaración
de ingresos brutos del ejercicio de 1999 presentada ante la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones por Telefónica de
España, S.A.U (documento. núm. 12). Esta solicitud
fue cumplimentada mediante escrito de fecha 14 de noviembre de
2000 de la citada Dirección al que se acompañaba
copia compulsada del documento solicitado (documento núm.
13). TERCERO. Con fecha 2 de agosto
de 2000, Telefónica de España, S.A.U. presentó
escrito de alegaciones con respecto al acuerdo de iniciación
del expediente sancionador (documento núm. 11 del expediente). El escrito presentado por
Telefónica contiene, por una parte, alegaciones sobre el procedimiento
sancionador y, por otra, la solicitud de apertura de periodo de prueba
y de que en el mismo se admitan determinados medios de prueba. Las
alegaciones que se efectúan son las siguientes: 1º Que Telefónica de
España, S.A.U. ha cumplido de modo escrupuloso el apartado
Primero de la Resolución de la Comisión de 30 de
marzo de 2000 (Alegación Primera del escrito). Invoca a favor de esta alegación
el Informe de los Servicios de la Comisión de fecha 21
de febrero de 2000, sobre aplicación por Telefónica
de los planes de descuentos recogidos en la O.M. de 11 de febrero
de 1999, en los cuales, según Telefónica, los Servicios
de la Comisión "sugirieron la elevación de una
propuesta al Consejo de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones por la que se resolviese desestimar la solicitud
de intervención presentada por la Asociación de
Internautas en relación con la aplicación por parte
de Telefónica de los planes de descuento de la O.M. de
11 de febrero de 1999". Según Telefónica, la
Resolución que puso término al referido expediente
(ME 2000/2539), "sin existir aparentes motivos que lo justificasen"..."no
tuvo en consideración la recomendación de los servicios
de la CMT, aprobando una resolución totalmente diferente
y respecto de la cual no pudieron efectuarse ningún tipo
de alegaciones". A juicio de Telefónica, "tal y
como fue manifestado en el escrito de recurso contra la resolución
no resulta comprensible este cambio de criterio dentro de la CMT
pues no obra en el expediente ningún documento que lo justifique"..."por
lo que entendemos que el cambio de criterio no ha sido suficientemente
motivado". De ahí concluye Telefónica que ha
sufrido indefensión por no poder alegar con relación
a la Resolución citada, que, según ella, le exigía
"el cumplimiento inmediato de unas obligaciones que hasta ese
momento desconocía". 2º Que, desde el punto de
vista de Telefónica, y en cuanto a las condiciones que
debería cumplir dicha compañía para llevar
a cabo la adscripción de los usuarios al plan de descuentos
establecido en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999,
cabe deducir que: "del juego del contenido
de la Resolución de 6 de julio de 2000 [por la
que se resuelve el recurso de reposición interpuesto
por Telefónica de España contra la Resolución
de la CMT de 30-3-2000] y de la [Resolución]
de 30-3-2000 puede concluirse lo siguiente:
Invoca a favor de esta alegación
lo dispuesto en el párrafo tercero del apartado 2.4 de
la citada Resolución de 6 de julio de 2000 , que establece
lo siguiente: "como ya se ha expuesto
anteriormente, resulta lógico que Telefónica
puede denegar la contratación del Plan de descuento
en aquellos casos que le conste con certeza que el número
de teléfono para el que se solicita no se corresponde
con un acceso CASI". 3º Que Telefónica de
España, S.A.U., "a pesar de no compartir el contenido
de la Resolución de esa CMT de fecha 30-3-2000, lo que
motivó que interpusiese el recurso de reposición
contra la misma"..."cumplió escrupulosamente todas las
obligaciones impuestas por la resolución de la CMT de 30
de marzo de 2000." Invoca a favor de esta alegación
los siguientes argumentos:
Este punto b) de la Alegación
Tercera de Telefónica es particularmente relevante
para la resolución de este Expediente, por cuanto contiene
(páginas 8 y 9 del escrito) una descripción
particularizada del funcionamiento de la mencionada "operativa"
de altas y bajas, que se reproduce literalmente a continuación: "En concreto, la operativa
seguida responde al siguiente esquema:
De esta manera,
Telefónica conoce perfectamente cuales son
los números CASI de cada operador, o de cada
PSI, pues estos así lo han acreditado.
Continúa Telefónica
su argumentación para fundamentar su tercera alegación,
del modo siguiente:
Al exponer la solicitud y
envío de listados de CASI a cada operador, Telefónica
expone reiteradamente su opinión de que el hecho de
disponer de los listados aportados por cada uno de los operadores,
le permite "tener la certeza necesaria exigida por la CMT
para cancelar, una vez producida el alta del abonado en el
plan de descuentos Bononet, los descuentos relativos a los
números"...." que no se encontrasen recogidos en la
lista de números facilitados por dicho operador".
Según Telefónica, mediante estos listados, tiene
acreditado los números CASI corresponden a cada operador,
teniendo certeza de que los números comunicados por
el mismo son única y exclusivamente los que que dicho
operador le ha manifestado. Asímismo, señala
Telefónica que le consta con certeza que cualquier
otro número distinto a los señalados en los
listados no se corresponden a un CASI de dichos operadores,
pues así se lo ha acreditado el operador. 4ª En cuanto a las denuncias
que han dado origen al presente procedimiento, Telefónica
señala lo siguiente:
Como conclusión, Telefónica
afirma haber cumplido escrupulosamente lo dispuesto en la
Resolución de 30 de marzo de 2000, con la única
salvedad de los tres errores en que admite no haber tramitado
los descuentos sin que hubiese causa para ello. Asimismo insiste
en que no puede tener interés alguno en contratar los
planes de descuento que le sean solicitados. Y reitera (página
26 del escrito de Alegaciones) que "una vez los operadores
han remitido a Telefónica de España el listado
de sus números, ésta ha tenido la certeza de
que esos números se corresponden con un CASI y, por
lo tanto, también tiene constancia de que las solicitudes
que se refieren a números distintos de los recogidos
en los listados remitidos por los operadores no se corresponden
a ningún PSI". En el citado escrito de alegaciones,
Telefónica de España, S.A.U. solicitó la apertura
de período de pruebas, proponiendo los siguientes medios:
Conforme a todo lo cual, Telefónica
solicita el archivo del expediente sancionador abierto contra ella
por el presunto incumplimiento de la resolución de 30 de marzo
de 2000 de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. CUARTO. Como se ha indicado,
en su escrito de alegaciones Telefónica solicitó la
apertura de un periodo de prueba y la admisión de los medios
que la misma cita (prueba documental y testifical). Por acuerdo de 28 de noviembre de
2000 del Instructor del procedimiento sancionador (documento núm.
14) se denegó la apertura del período de prueba solicitado,
por no ser necesaria la práctica de la prueba propuesta, ni
ser tampoco precisa la práctica de prueba alguna de oficio.
En particular, el acuerdo señaló que: "se estima que la prueba propuesta
por los interesados debe ser declarada innecesaria conforme a
lo dispuesto en el artículo 80 antes citado, por no existir
controversia sobre los hechos sobre los que versa el presente
procedimiento, sino sobre su valoración. Ello sin perjuicio
de que los documentos adjuntos a las alegaciones de la parte sean
tenidos en cuenta en la Resolución del presente procedimiento,
según ordena la normativa aplicable. En particular, con
respecto a la prueba testifical propuesta, la omisión de
las personas a que se refiere hace imposible la estimación
de la procedencia de la misma, dada su inconcreción." El citado Acuerdo de denegación
de la apertura del período de pruebas fue notificado a Telefónica
de España, S.A.U. por el Instructor del procedimiento mediante
escrito de fecha 28 de noviembre de 2000. (documento núm. 15). QUINTO. Con fecha 5 de diciembre
de 2000, el Instructor del expediente redactó la correspondiente
propuesta de resolución en la que, tras relatar los antecedentes
de hecho, fijar los hechos considerados probados y analizar los
fundamentos de derecho aplicables al caso, propuso: "PRIMERO. Que se declare responsable
directa a Telefónica de España, S.A.U de la comisión
de una infracción muy grave y continuada tipificada en
el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General
de Telecomunicaciones, por el incumplimiento del punto c) del
Apartado Primero de la parte decisoria de la Resolución
de esta Comisión de 30 de marzo de 2000, que resolvió
la denuncia formulada por la Asociación de Internautas
contra Telefónica de España, S.A.U por su actuación
en la aplicación de los planes de descuento establecidos
en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999 para determinados
números de teléfono correspondientes a centros de
acceso al servicio Internet de NAVEGALIA, ALEHOP/CANAL21, JAZZFREE
y UNI2. SEGUNDO. Que se imponga a Telefónica
de España, S.A.U una sanción por importe de SETECIENTOS
MILLONES DE PESETAS (700.000.000 pesetas), equivalentes a CUATRO
MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL OCHENTA Y CUATRO EUROS Y SETENTA
Y TRES CENTIMOS (4.207.084,73 euros)." SEXTO. La propuesta de resolución
fue notificada a Telefónica de España, S.A.U el día
5 de diciembre de 2000, concediéndole el plazo de quince días
hábiles previsto en el artículo 19 del Reglamento del
Procedimiento Para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, para
que pudiera formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones
que estimara pertinentes ante el Instructor del Procedimiento. El
citado plazo fue posteriormente ampliado por solicitud de la interesada
en seis días hábiles. Con anterioridad a la finalización
del plazo ampliado, Telefónica de España, S.A.U. presentó
un escrito en el que se formulan alegaciones a la propuesta de resolución
que pueden sintetizarse del modo siguiente: Primera. Antecedentes de Hecho.
Segunda. Sobre el Hecho Probado Segundo.
Tercera. Sobre el Hecho Probado Tercero.
Cuarta. Sobre el Hecho Probado Cuarto.
Quinta. Sobre el Hecho Probado Quinto.
Sexta. Sobre el Hecho Probado Sexto.
Séptima. (Para el caso en que
se considere antijurídica la conducta de Telefónica)
A juicio de Telefónica, y
como afirmó anteriormente, "la propia Resolución del
Consejo ... vincula la comprobación de la pertenencia o no
de un número a un acceso CASI con la obligación de
los operadores (LINCE, RETEVISIÓN, AIRTEL y JAZZTEL) de proporcionar
a mi representada los números que correspondan a los accesos
CASI"... y "que conforme a lo dispuesto en la Resolución
Administrativa, la comprobación que debía efectuar
mi representada, debía hacerse sobre los datos proporcionados
por los operadores anteriormente citados". Argumenta que, dado que,
como se indica en el Hecho Probado Sexto de la propuesta de resolución,
la relación de números CASI facilitada por los operadores
presentaba omisiones, se deduce que "en la conducta realizada por
mi representada se produce la interferencia de actividades de terceros,
bien erróneas, dolosos o culposas, que constituyen causa
eximente de la posible responsabilidad en la que haya podido incurrir
mi representada". Y consecuencia de ello sería "la inimputabilidad
a mi representada, y por tanto, su falta de culpabilidad, de la
conducta que supuestamente merece la calificación de infracción
muy grave".
Entiende Telefónica que no
existe un "plan preconcebido" sino "un procedimiento de gestión
diseñado para atender todas las altas que se produjeran en
relación con la aplicación de los planes de descuento...
y que obedece a lo que se dispone en la Resolución del Consejo
de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones de 30
de marzo de 2000". A su juicio "resulta contrario a las reglas de
la lógica sostener ... que mi representada concibió
un plan cuyo resultado fue la cancelación de 41 solicitudes,
cuando con la aplicación de dicho procedimiento se habían
dado de alta 84000 solicitudes". Aduce que la cancelación
de los planes de descuento no produce beneficios sino perjuicios
a Telefónica, lo que excluiría su interés en
dichas cancelaciones o en un plan dirigido a que se produjeran.
Por todo ello, entiende que no existe un plan preconcebido, y por
tanto no se dan los requisitos para calificar a la infracción
como continuada.
Se alega que "mi representada procedió
a establecer un procedimiento de gestión para las altas en
los planes de descuento, con arreglo a lo que entendía que
se deducía de la Resolución de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 30 de marzo de 2000. Si
como consecuencia de la incorrecta información facilitada
por los operadores, a la que estos venían obligados por expresa
imposición de esa Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
se han producido "fallos" en el procedimiento de gestión,
elaborado para las altas en los planes de descuento, no puede, de
todo ello, deducirse un especial ánimo infractor en mi representada,
lo que nos lleva a afirmar que no concurre la circunstancia agravante
de intencionalidad".
Se alega que "la inexistencia de perjucios
a terceros, así como la inexistencia de un beneficio para mi
representada derivado de la conducta supuestamente infractora, hacen
que la sanción propuesta por el Instructor no guarde la debida
adecuación y proporcionalidad entre el hecho infractor y la
sanción del mismo, vulnerándose, en consecuencia, el
principio de proporcionalidad que ,,, preside toda actuación
administrativa en el ámbito sancionador". Octava. Conclusiones Finaliza Telefónica de
España, S.A.U su escrito de alegaciones solicitando que se
acuerde el sobreseimiento y archivo del expediente al no ser los hechos
imputados constitutivos de infracción. Subsidiariamente, solicita
que se declare su inimputabilidad por concurrir circunstancia eximente
de su responsabilidad y se califique la infracción como no
continuada. Asimismo, se indica que la sanción propuesta carece
de proporcionalidad con los ilícitos imputados y sus circunstancias. SÉPTIMO. Con fecha 3
de enero de 2001, la Asociación de Internautas presentó
ante esta Comisión escrito (Documento nº 24 de este Expediente)
en el cual, , indicaba lo siguiente: "Que una vez impuesta dicha
obligación [de comunicar los operadores sus números
CASI a Telefónica] y , por lo tanto, garantizados los
derechos de los consumidores y satisfechos los objetivos perseguidos
con la denuncia, y dados los cambios coyunturales y jurídicos
acaecidos en las ofertas de acceso a Internet que han conducido
a la pérdida de relevancia social y de mercado de los bononets
[sic], la Asociación de Internautas SOLICITA: Que,
teniendo por presentado este escrito, lo admita y proceda al archivo
del expediente ME 1999/1742." Debe tenerse en cuenta que la referencia
al expediente ME 1999/1742 es erronea, pues el mismo terminó
mediante la Resolución del Consejo de esta Comisión
de 30 de marzo de 2000 sobre cuyo incumplimiento versa el presente
procedimiento. Dicha referencia debe entenderse referida al expediente
ME 2000-2539, que fue el efectivamente iniciado por el escrito de
la Asociación de Internautas de 13 de abril de 2000 a que hace
referencia el citado escrito de 3 de enero de 2001. Dicho expediente
ME 2000-2539, sobre información previa en la aplicación
de planes de descuento, fue continuado por el expediente AJ 2000-2882,
según consta en el Documento nº 5 de este Expediente, dando
lugar al presente procedimiento sancionador, iniciado de oficio mediante
el acuerdo del Consejo de esta Comisión de 13 de julio de 2000
(Documento nº 7 de este expediente). No obstante haber concluido la tramitación
del referido expediente ME 1999/1742, se hace constar la presentación
del mencionado escrito de 3 de febrero de 2001 dada su directa relación
con el presente procedimiento. II HECHOS PROBADOS De la documentación obrante
en el expediente y de la prueba practicada han quedado probados, a
los efectos del presente procedimiento, los siguientes HECHOS PRIMERO. Que Telefónica
de España, S.A.U. recibió, entre los días 2 de
abril de 2000 y 4 de junio de 2000, al menos cuarenta y cuatro solicitudes
de usuarios relativas a la aplicación de los planes de descuento
Bononet, previstos en la Orden de 11 de febrero de 1999, con relación
a determinados números telefónicos respecto de los cuales
los usuarios afirmaban que se trataban de números CASI, que
a los mismos les era de aplicación la tarifa metropolitana
y que correspondían a PSI con el correspondiente título
habilitante. Tal hecho probado resulta
del análisis de las siguientes actuaciones realizadas para
el examen de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente
tramitado: Las denuncias de los interesados
(Documentos 1.01 a 1.46) que exponen como en cada caso se solicitó
a Telefónica la adscripción del usuario al Plan de Descuentos
Bononet previsto en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999,
haciendo referencia a un número CASI con tarifa metropolitana
y correspondiente, según se afirmaba, a un determinado PSI,
sin que Telefónica atendiese dicha petición aplicando
dicho Plan de Descuentos. El escrito de alegaciones de Telefónica
(Documento nº 11) coincide con los documentos anteriores al establecer
en su Alegación Cuarta, resumida en el Antecedente de Hecho
Tercero (apartado 4º) de este escrito, que hubo cuarenta y cuatro
solicitudes (referenciadas en los apartados 1 a 21, 23 y 25 a 27 del
documento nº 10 anexo a dichas alegaciones de Telefónica),
relativas a números CASI con tarifa metropolitana y respecto
de los cuales los usuarios afirmaban que correspondían a su
PSI. En la citada Alegación Cuarta
del escrito de 2 de agosto de 2000 de Telefónica de España,
S.A.U. esta compañía admite detalladamente los siguientes
hechos:
SEGUNDO. Que Telefónica
de España, S.A.U no ha procedido a la completa tramitación
de las solicitudes de planes de descuento de la Orden de 11 de febrero
de 1999 presentadas por cuarenta y cuatro usuarios, interrumpiendola
a pesar de que a dichos números les era de aplicación
la tarifa metropolitana y pertenecían a PSI con título
habilitante. Tal actuación se ha realizado en el período
de tiempo comprendido entre el día 2 de abril de 2000, fecha
de los hechos denunciados por D. Luís Ratera Orriols (Doc.
1.36), y el día 4 de junio de 2000, fecha de los hechos denunciados
por D. José Antonio Maján López (Doc. 1.28). Tal hecho probado resulta del
análisis de las siguientes actuaciones realizadas para el examen
de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado: Las denuncias de los interesados
(Documentos 1.01 a 1.46) que exponen como en cada caso se solicitó
a Telefónica la adscripción del usuario al Plan de Descuentos
Bononet previsto en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999,
haciendo referencia a un número CASI con tarifa metropolitana
y correspondiente, según se afirmaba, a un determinado PSI,
sin que Telefónica atendiese dicha petición aplicando
dicho Plan de Descuentos. El escrito de alegaciones de Telefónica
(Documento nº 11) coincide con los documentos anteriores al establecer
en su Alegación Cuarta, resumida en el Antecedente de Hecho
Tercero (apartado 4º) de este escrito, que hubo cuarenta y cuatro
solicitudes (referenciadas en los apartados 1 a 21, 23 y 25 a 27 del
documento nº 10 anexo a dichas alegaciones de Telefónica),
relativas a números CASI con tarifa metropolitana y respecto
de los cuales los usuarios afirmaban que correspondían a su
PSI. En la citada Alegación Cuarta
del mencionado escrito de 2 de agosto de 2000 de Telefónica
de España, S.A.U. esta compañía admite detalladamente
los siguientes hechos:
En concreto, cita como entidades titulares
de los CASI a los que afectan las referidas cuarenta y cuatro solicitudes
a las siguientes: Jazztel (bajo las denominaciones Jazzfree, Jazztel
y Jazznet), Retevisión (bajo las denominaciones Canal 21, Alehop
y Retevisión), y Airtel (bajo las denominaciones Navegalia
y Airtel). (Ver Alegación Cuarta citada y Documento nº 10 anexo
al escrito de alegaciones mencionado). En ningún momento cuestiona
Telefónica la cualidad de PSI de las referidas entidades. Asimismo, admite que la tarifa aplicable
a los referenciados números es la metropolitana. En concreto,
la única mención de un caso de número para el
que no rige la tarifa metropolitana es el de la denuncia presentada
por D. Alfonso Algora Rodríguez, relativa a la solicitud de
aplicación del Plan Bononet al nº 900902030 (apartado 24 del
citado Documento nº 10 anexo al escrito de alegaciones), solicitud
cuya desatención por Telefónica no se incluye entre
las cuarenta y cuatro que se estima han infringido la Resolución
de 30 de marzo de 2000, relacionadas en el Hecho Probado Primero que
antecede. En el mismo sentido, en la Alegación
Tercera del escrito de Telefónica se afirma que, en aras del
cumplimiento de la Resolución de 30 de marzo de 2000 se procedió
a "La implantación de una operativa de altas y bajas, en
virtud de la cual los sistemas de Telefónica de España
sólo denegaban "ab initio" la solicitud de un abonado cuando
la tarifa aplicada a la llamada al número de teléfono
de destino no fuese metropolitana o correspondiese a un PSI que no
tenga título habilitante para prestar el servicio." Del examen de lo expresado en dicha
Alegación Tercera y en la Alegación Cuarta, en la que
se examina la aplicación concreta del procedimiento a cada
una de las solicitudes, se comprueba como respecto de las citadas
cuarenta y cuatro solicitudes no se procedió a la denegación
"ab initio" en ninguno de los casos. Ello equivale a establecer,
conforme a lo declarado por Telefónica en la mencionada Alegación
Tercera, que dicha compañía no entendió aplicables
ninguna de las dos causas de exclusión que conforme a la Resolución
hubieran permitido dicha denegación (esto es, que la tarifa
aplicable no fuese metropolitana o correspondiese a una entidad que
careciese de título habilitante para prestar el servicio de
Acceso a Internet). TERCERO. Que Telefónica
de España, S.A.U no ha procedido a la completa tramitación
de las solicitudes de planes de descuento de la Orden de 11 de febrero
de 1999 presentadas por cuarenta y un usuarios. Dicha entidad alega
como justificación de la interrupción de la tramitación
de las solicitudes el hecho de no constar los números CASI
solicitados por dichos usuarios en una lista de la citada compañía
constituida a base de listas remitidas por los operadores. Tal actuación
se ha realizado en el período de tiempo comprendido entre el
día 2 de abril de 2000, fecha de los hechos denunciados por
D. Luís Ratera Orriols (Doc. 1.36), y el día 4 de junio
de 2000, fecha de los hechos denunciados por D. José Antonio
Maján López (Doc. 1.28). Tal hecho probado resulta del
análisis de las siguientes actuaciones realizadas para el examen
de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado: Las denuncias de los interesados
(Documentos 1.01 a 1.46) que exponen como en cada caso se solicitó
a Telefónica la adscripción del usuario al Plan de Descuentos
Bononet previsto en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999,
haciendo referencia a un número CASI con tarifa metropolitana
y correspondiente, según se afirmaba, a un determinado PSI,
sin que Telefónica atendiese dicha petición aplicando
dicho Plan de Descuentos, alegando que dicho número no estaba
"dado de alta" en sus listas por no haberse comunicado por el operador. El escrito de alegaciones de Telefónica
(Documento nº 11) coincide con los documentos anteriores al establecer
en su Alegación Cuarta, resumida en el Antecedente de Hecho
Tercero (apartado 4º) de este escrito, que hubo cuarenta y una solicitudes
(referenciadas en los apartados 1 a 21, 23 y 25 del documento nº 10
anexo a dichas alegaciones de Telefónica), relativas a números
CASI con tarifa metropolitana y respecto de los cuales los usuarios
afirmaban que correspondían a su PSI. Esto es, la propia Telefónica
de España, S.A.U ha reconocido desde el principio, estos hechos,
lo cual ha de ser considerado como una prueba más junto con
las demás disponibles, para la determinación de los
hechos probados. Ello es corroborado en el documento
nº 4 adjunto a la denuncia presentada el 7 de julio de 2000 por UCE-Madrid
(incorporado al expediente 2000/2937-3230), en el cual se incluye
una carta suscrita por el Director de Gestión Reclamaciones
de Telefónica. (Copia compulsada de estos escritos fueron remitidas
por la Directora de la Asesoría Jurídica para su incorporación
a este expediente, como Documento nº 17). En citado documento se reconoce
por parte de Telefónica que no tramita las solicitudes de contratar
el servicio "bononet" de aquellos números que no
figuren en el "listado de números de PSDI" [sic] que
aparece en la página web de la Secretaría General de
Comunicaciones, listado al que se puede acceder a través del
icono "Novedades". En la citada Alegación Cuarta
del mencionado escrito de alegaciones de Telefónica de España,
S.A.U. esta compañía admite detalladamente los siguientes
hechos:
CUARTO. Que Telefónica de
España, S.A.U no ha procedido a la completa tramitación
de las solicitudes de planes de descuento de la Orden de 11 de febrero
de 1999 presentadas por tres usuarios, interrumpiendola pese a constar
en una lista de la citada compañía los números
CASI solicitados por dichos usuarios constituida a base de listas
remitidas por los operadores. Telefónica alega que en estos
casos incurrió en error, por haber considerado que los citados
números no se encontraban en la lista interna de CASI elaborada
por Telefónica. Tal hecho probado resulta del
análisis de las siguientes actuaciones realizadas para el examen
de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado: Las denuncias de los interesados
(Documentos 1.24, 1.37 y 1.39) que exponen como en cada caso se solicitó
a Telefónica la adscripción del usuario al Plan de Descuentos
Bononet previsto en la Orden Ministerial de 11 de febrero de 1999,
haciendo referencia a un número CASI con tarifa metropolitana
y correspondiente, según se afirmaba, a un determinado PSI,
sin que Telefónica atendiese dicha petición aplicando
dicho Plan de Descuentos alegando que dicho número no estaba
"dado de alta" en sus listas por no haberse comunicado por el operador. El escrito de alegaciones de Telefónica
(Documento nº 11) coincide con los documentos anteriores al establecer
en su Alegación Cuarta, resumida en el Antecedente de Hecho
Tercero (apartado 4º) de este escrito, que hubo tres solicitudes (referenciadas
en los apartados 26 y 27 del documento nº 10 anexo a dichas alegaciones
de Telefónica), relativas a números CASI con tarifa
metropolitana y respecto de los cuales los usuarios afirmaban que
correspondían a su PSI. Esto es, la propia Telefónica
de España, S.A.U ha reconocido desde el principio, estos hechos,
lo cual ha de ser considerado como una prueba más junto con
las demás disponibles, para la determinación de los
hechos probados. En la citada Alegación Cuarta
del mencionado escrito de alegaciones de Telefónica de España,
S.A.U. esta compañía admite detalladamente los siguientes
hechos:
QUINTO. Que Telefónica de
España, S.A.U., una vez realizada la solicitud por cada usuario,
ha cancelado la aplicación del plan al haber comprobado que
los citados números no le han sido comunicados con carácter
previo por los respectivos operadores, constando así en la
lista establecida por la compañía sobre la base de las
comunicaciones remitidas por cada operador. Tal actuación se ha realizado
en el período de tiempo comprendido entre el día 2 de
abril de 2000, fecha de los hechos denunciados por D. Luís
Ratera Orriols (Doc. 1.36), y el día 4 de junio de 2000, fecha
de los hechos denunciados por D. José Antonio Maján
López (Doc. 1.28). Tal hecho probado resulta del
análisis de las siguientes actuaciones realizadas para el examen
de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado: En primer lugar, ha de reiterarse
lo afirmado como Hecho Probado Primero, esto es, que cada una de las
solicitudes recibidas por Telefónica contenía la afirmación
explícita de los usuarios de que un determinado número
telefónico era un número CASI al que le era de aplicación
el Plan de Descuentos previsto en la Orden Ministerial de 11 de febrero
de 1999. Por otra parte, en la Alegación
Segunda del repetidamente citado escrito de agosto de 2000, Telefónica,
declara
En la citada Alegación expone
su criterio de que lo anterior deriva de lo dispuesto en el párrafo
tercero del apartado 2.4 de la citada Resolución de 6 de julio
de 2000 , que establece lo siguiente: "como ya se ha expuesto
anteriormente, resulta lógico que Telefónica
puede denegar la contratación del Plan de descuento
en aquellos casos que le conste con certeza que el número
de teléfono para el que se solicita no se corresponde
con un acceso CASI". Asimismo, Telefónica, en su
Alegación Segunda declara, en cuanto a la operativa de altas
y bajas establecida, que "debe llamarse la atención
sobre el hecho de que el propio sistema, una vez producida un alta,
la rechaza posteriormente, cuando se tiene certeza de que la misma
no se corresponde a números CASI". Telefónica de España,
S.A.U ha reconocido desde el principio, en sus alegaciones, el hecho
de que sólo efectuaba una comprobación de que los números
solicitados se encontraban incluidos en su lista constituida sobre
la base de las listas proporcionadas por los operadores. SEXTO. Que la lista confeccionada
por Telefónica de España, S.A.U., no contenía
la totalidad de números CASI de los operadores a que se refiere
la Resolución de 30 de marzo de 2000, debido entre otras causas,
a errores en su confección por Telefónica y a omisiones
en las listas de números comunicados por los operadores. Tal hecho probado resulta del
análisis de las siguientes actuaciones realizadas para el examen
de los hechos, todas ellas documentadas en el expediente tramitado: En primer lugar, en las propias alegaciones
de Telefónica se reconoce (página 25), que el número
958100000 había sido comunicado por Airtel Móvil, S.A.
como correspondiente a un CASI situado en la provincia de Granada
(página 5 del Anexo I del documento nº 2 adjunto a las alegaciones
de Telefónica). Por otra parte, dichas alegaciones (página
22) señalan que el número 973100000 no fue comunicado
como CASI por Airtel Móvil, S.A., lo que se contradice con
lo que muestra el documento nº 2 anexo a las citadas alegaciones (página
7 de su Anexo I), pues indica que dicho número corresponde
a un CASI situado en la provincia de Lleida. En segundo lugar, en cuanto a los
números CASI correspondientes a Jazz Telecom, S.A., de la documentación
obrante en el expediente 2000/2937-3230 se desprende que la lista
remitida a Telefónica por Jazztel el día 2 de junio
de 2000 era incompleta, pues posteriormente, y a requerimiento de
esta Comisión, Jazztel la completó mediante el documento
de fecha 21 de septiembre de 2000, según comunicó a
esta Comisión en sus alegaciones de 25 de septiembre de 2000.
Esta disparidad fue reconocida por la propia Telefónica en
documento de fecha 6 de noviembre de 2000. III FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Habilitación competencial
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver
el presente procedimiento sancionador. El pleno del Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones es el órgano competente
para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador a tenor
de lo establecido en los artículos artículo 76.1 y 84.1.a)
de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones y el artículo
1, apartado Dos.2.l en relación con el apartado Tres del mismo,
de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones
según el cual, corresponde a la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones, a través de su Consejo, el ejercicio
de la potestad sancionadora por el incumplimiento de la instrucciones
dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las
telecomunicaciones y de los acuerdos y resoluciones que adopte en
ejecución de las funciones públicas que se le atribuyen;
así como por el incumplimiento de los requerimientos de información
formulados por la Comisión en el ejercicio de sus funciones.
SEGUNDO. Archivo del expediente El presente procedimiento sancionador
se inició ante la posible comisión de una infracción
tipificada en el artículo 79.15 de la Ley 11/1998, de 24 de
abril, General de Telecomunicaciones, que califica como infracción
muy grave el incumplimiento de las resoluciones adoptadas por la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones en el ejercicio de sus funciones,
con excepción de las que lleve a cabo en el procedimiento arbitral,
previo sometimiento voluntario de las partes. La infracción al artículo
79.15 de la Ley 11/1998 se concretaría, en el presente caso,
en el incumplimiento de la Resolución de esta Comisión
de 30 de marzo de 2000, que resolvió la denuncia formulada
por la Asociación de Internautas contra Telefónica de
España, S.A.U por su actuación en la aplicación
de los planes de descuento establecidos en la Orden Ministerial de
11 de febrero de 1999 para determinados números de teléfono
correspondientes a centros de acceso al servicio Internet de NAVEGALIA,
ALEHOP/CANAL21, JAZZFREE y UNI2. La citada Resolución impuso
a Telefónica de España, S.A.U. el cumplimiento de la
obligación de aplicar los Planes de descuento regulador por
la O.M. de 11 de febrero de 1999 a los números que se correspondan
con centros de acceso al servicio internet (en adelante CASI) pertenecientes
a las operadoras: LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (UNI2), RETEVISIÓN,
S.A. (ALEHOP/CANAL 21), AIRTEL MÓVIL, S.A. (NAVEGALIA) Y JAZZ
TELECOM, S.A. (JAZZFREE), siempre que se cumplan los siguientes requisitos: "a) TELEFÓNICA
deberá aplicar los Planes de descuento regulados por la
O.M. de 11 de febrero de 1999 a un solo número de teléfono
de destino con tarifa metropolitana que solicite cada abonado
de acceso directo. El abonado solo tiene que manifestar en su
solicitud el número de teléfono de destino y el
nombre del proveedor de acceso a Internet correspondiente. b) TELEFÓNICA sólo
podrá denegar ab initio la solicitud de un abonado cuando
la tarifa aplicada a la llamada al número de teléfono
de destino no sea metropolitana o si corresponde a un PSI que
no tiene título habilitante para prestar el servicio. c) Una vez contratado el
Plan de descuento, TELEFONICA podrá cancelar el descuento
si comprueba que el número de teléfono de destino
no pertenece a un acceso CASI." Ha de recordarse que el presente
procedimiento se inició, según se ha expuesto (y se
indica en el Antecedente de Hecho Quinto del acuerdo de iniciación
de 13 de julio de 2000, Documento nº 7), por un presunto incumplimiento
de Telefónica que "resultaría del hecho de que Telefónica
puede haber denegado la aplicación de dichos planes a abonados
amparándose en que los números para los que se les solicitaba
la aplicación del plan no le habían sido comunicados
previamente por los operadores ISP correspondientes. Este motivo de
denegación sería contrario a lo establecido en los citados
incisos a), b) y c) del apartado primero de la Resolución de
constante referencia." Al objeto de determinar si por parte
de Telefónica de España, S.A.U ha habido algún
incumplimiento de la citada Resolución es necesario analizar
si alguna de las actuaciones de Telefónica de España,
S.A.U que han resultado probadas, han constituido un comportamiento
contrario, directa o indirectamente, a lo establecido en la misma. Por lo que respecta al primero y segundo
de los hechos probados, vienen a evidenciar como las cuarenta y cuatro
solicitudes de los usuarios recibidas por Telefónica y que
motivan este expediente, de un lado reunían los requisitos
previstos por la Resolución de 30 de marzo de 2000 en el punto
a) de su apartado Primero, esto es, que el abonado solicitante ha
requerido la aplicación del Plan respecto a un único
número de teléfono de destino con tarifa metropolitana,
indicando dicho número y el nómbre del PSI correspondiente;
y que de otro lado, no concurrían las condiciones establecidas
en el punto b) del citado Apartado Primero para que Telefónica
pudiese denegar "ab initio" la solicitud de un abonado,
esto es, que la tarifa aplicada a la llamada al número de teléfono
de destino no sea metropolitana o que el número correspondiese
a un PSI que no tuviese título habilitante para prestar el
servicio. Los hechos probados tercero,
cuarto y quinto evidencian como Telefónica ha cancelado
los Planes de Descuento contratados por los cuarenta y
cuatro abonados denunciantes, limitándose a comprobar
que tales números no estaban incluidos en las listas
que le proporcionaban los operadores. Sólo se exceptúan
tres supuestos en que, figurando los números en
la lista, por error (irrelevante, teniendo en cuenta el
número de altas tramitadas) Telefónica denegó
el alta. El instructor del procedimiento sancionador
entendió, por una parte, que la comprobación que realiza
Telefónica de que los números no están incluidos
en la lista interna que dicha compañía ha confeccionado
no equivale a comprobar que los números no corresponden a accesos
CASI, y, por otra parte, que Telefónica no ha realizado la
debida actividad de comprobación de que los números
de destino no pertenecen a un acceso CASI, requisito a su juicio exigido
por la Resolución para poder cancelar el descuento Bononet
una vez contratado. Este Consejo entiende, sin embargo,
que el método seguido por Telefónica para comprobar
si el número de destino es un número CASI se basa en
una interpretación razonable de la resolución de esta
Comisión de 30 de marzo de 2000. En efecto, la resolución
de esta Comisión vinculaba la cancelación del descuento
a la comprobación de que el número de destino era CASI,
y la obligación de determinar qué números tenían
esa condición, para hacer posible a Telefónica esa comprobación,
se imponía a los demás operadores en el apartado segundo
de la misma. Así resulta, además, y como alega Telefónica,
del propio texto de la resolución, que afirmaba que "Los
operadores ... están sujetos a ... suministrar sus números
CASI a Telefónica, ya que de no hacerlo estarían,
por vía de inacción, impidiendo el cumplimiento de una
norma de carácter general, la Orden Ministerial de 11 de
febrero de 1999, que en este caso, al tratarse de un servicio –el
acceso a la información- prestado de forma cooperativa por
varios agentes, no sólo afecta a Telefónica sino a todos
los que participan en la cadena de servicio". Con esta afirmación,
se condiciona el cumplimiento de la Orden al suministro por los operadores
de esos números. Se afirma que, si no los suministran, no se
puede cumplir la Orden (y en definitiva la propia resolución).
Telefónica alega justificadamente que, en interpretación
de esta frase, puesto que se obliga a los operadores a suministrar
los números y se dice que la falta de suministro impide el
cumplimiento de la Orden (impide, en definitiva, la contratación
del Plan), la comprobación de si el número es CASI es
una actividad vinculada al suministro de ese número por el
operador asignatario del mismo o del PSI. De la lectura de esta frase,
afirma Telefónica, no cabe sostener que tenga que realizar
una comprobación adicional. Además, ha de tenerse en
cuenta que, como acredita Telefónica en su escrito de 2 de
agosto, a mediados de abril se dirigió a los operadores pidiéndoles,
en cumplimiento de la resolución de esta Comisión, que
les remitiesen sus números CASI (los que no lo habían
hecho) o que comprobasen que los remitidos en su día (en ejecución
de los acuerdos de interconexión) eran correctos y estaba actualizada
la lista. Jazztel no lo hizo (de ahí la sanción impuesta
por esta Comisión). En definitiva, la actuación
de Telefónica esta fundada en una interpretación razonable
de la resolución y, en aplicación de los principios
de derecho sancionador, no debe imponerse la sanción. De conformidad
con lo anterior, esta Comisión entiende que Telefónica
ha cumplido la resolución de 30 de marzo de 2000. En atención a lo expuesto,
esta Comisión RESUELVE Único: Archivar el expediente
sancionador incoado a Telefónica por presunta infracción
de la resolución de esta Comisión de 30 de marzo de
2000. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |