D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 17 de mayo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE ACUERDA PONER EN CONOCIMIENTO DEL MINISTERIO FISCAL LA DENUNCIA FORMULADA CONTRA LA ENTIDAD RETEVISIÓN I, S.A. Y SE SUSPENDE EL PERIODO DE INFORMACION PREVIA ABIERTO POR ESTA COMISIÓN. En relación con la denuncia presentada por F.T.G., en la que se pone de manifiesto un presunto caso de preasignación de su número telefónico a favor de Retevisión I, S.A. sin su consentimiento escrito, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 18/01 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 17 de mayo de 2001, recaída en el expediente AJ 2001/4030. HECHOS PRIMERO. En fecha 30 de enero de 2001 tuvo entrada en el Registro de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones un escrito de F.T.G., mediante el cual se denunció un presunto caso de preasignación de su número telefónico de abonado 954337866 a favor de la entidad Retevisión I, S.A. (en adelante, RETEVISIÓN) sin su consentimiento escrito. SEGUNDO. En atención al anterior Hecho, esta Comisión, de conformidad con lo establecido en el art. 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y del art. 12 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, (en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador), acordó iniciar un período de información previa sobre la denuncia formulada con el fin de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar un procedimiento sancionador por el presunto incumplimiento del apartado noveno de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la implantación de la preasignación de operador por los operadores dominantes en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicación Fijas (en adelante, Circular de Preasignación). TERCERO. Mediante escrito de fecha 2 de febrero de 2001 se comunicó la existencia de la citada denuncia y la apertura del período de información previa a RETEVISIÓN, con el fin de que pudiera efectuar las alegaciones que estimase convenientes. En la misma fecha se comunicó a F.T.G. la apertura del período de información previa, concediéndole un plazo para aducir alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimase pertinente. CUARTO. Mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2001, con entrada en el Registro de esta Comisión el día 21 de febrero del mismo año, el representante legal de RETEVISIÓN formuló alegaciones en relación con la referida denuncia. Entre dichas alegaciones figuran las siguientes: "El reclamante suscribió en fecha 21 de febrero de 1998, un contrato de prestación de servicios de Telefonía fija en la modalidad de Acceso Indirecto, sobre su número de abonado con Telefónica 954337866, generándose el número de contrato I500186285, sin que hasta la fecha haya pendiente factura alguna de abono, por lo que el reclamante ha venido disfrutando del referido servicio, sin incidencia alguna. En fecha 2 de enero de 2001, se procedió a la preasignación de la referida línea a favor de RETEVISIÓN, y a comunicar al cliente la preasignación de la misma." Este escrito de alegaciones fue trasladado al denunciante en fecha 26 de febrero de 2001 solicitando, asimismo, la remisión a esta Comisión de una copia del contrato de prestación de servicios de telefonía fija en la modalidad de acceso indirecto suscrito con la entidad RETEVISIÓN. QUINTO. Ante las alegaciones efectuadas por RETEVISIÓN, se consideró la necesidad de realizar un requerimiento de información a dicha entidad con el objeto de que se aportara al expediente una copia compulsada del contrato de prestación de servicios de telefonía fija en la modalidad de acceso indirecto suscrito presuntamente entre RETEVISIÓN y F.T.G., en fecha 21 de febrero de 1998, con su número I500186285. Dicho requerimiento de información se llevó a cabo mediante escrito del Presidente de esta Comisión de fecha 26 de febrero de 2001, notificado el día 28 de febrero del mismo año. SEXTO. RETEVISIÓN atendió el requerimiento de información expresado mediante un escrito con fecha 12 de marzo de 2001, que tuvo entrada en el Registro de esta Comisión el día 16 de marzo del mismo año. En este escrito, RETEVISIÓN realizó las siguientes alegaciones: "1.- F.T.G. no devolvió al Centro de Atención al Cliente de RETEVISIÓN el contrato para la prestación del servicio telefónico fijo en acceso indirecto, por lo que no puede facilitarse a esa Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la copia del mismo. 2.- Se adjunta al presente escrito, como Documento 1, copia de la solicitud de preasignación que se envió a RETEVISIÓN a través del distribuidor local quien, a su vez, obtuvo el mismo mediante una campaña presencial puerta-puerta. En base a dicho documento RETEVISIÓN solicitó al incumbente el que llevara a cabo las tareas precisas para preasignar en llamadas de larga distancia y de fijo a móvil la línea telefónica del hoy reclamante." Del citado escrito de RETEVISIÓN, junto con la documentación anexa, se dio traslado al denunciante en fecha 20 de marzo de 2001, al objeto de que pudiera aducir las alegaciones y aportar los documentos u otros elementos de juicio que estimase pertinentes. En especial, se significó la conveniencia de que se pronunciase sobre la copia de la solicitud de preasignación aportada por la entidad denunciada. SÉPTIMO. En fecha 20 de marzo de 2001 se recibió en el Registro de esta Comisión escrito remitido por F.T.G., en contestación a la solicitud de envío de la copia del contrato de prestación del servicio de acceso indirecto cursada en fecha 26 de febrero de 2001, tal y como consta en el Hecho Cuarto de la presente resolución. En este escrito se realizan las siguientes alegaciones por el denunciante: "Lamentablemente, y por causas ajenas a mi voluntad, no me es posible el envío de copia de dicho contrato, ya que ha sido extraviado. Sin embargo, dispongo de la copia de la solicitud de preasignación que según RETEVISIÓN, he firmado, y que me ha sido enviado por dicha entidad a mi petición. Requiero su atención sobre la firma que aparece en dicho documento y le invito a que la compare con la firma que podrá ver al final de este escrito. (Firma, que no ha cambiado en, al menos, los últimos 50 años) Es evidente que esta solicitud no ha sido firmada por mí, de lo que se deduce la mala fe del acto en cuestión." OCTAVO. En fecha 29 de marzo de 2001 se personó en las oficinas de esta Comisión persona autorizada por RETEVISIÓN para conocer el estado de tramitación del procedimiento y obtener copias de los documentos contenidos en el mismo, según consta en la oportuna diligencia extendida al efecto. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos procedimentales. PRIMERO. Calificación del escrito. El escrito presentado por F.T.G. ante esta Comisión el día 30 de enero de 2001 constituye una denuncia, en cuya virtud se ponen en conocimiento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinados hechos que pudieran constituir una infracción administrativa de las tipificadas en el artículo 79.14 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), consistente en el incumplimiento de una instrucción dictada por esta Comisión, en el ámbito de sus competencias, sobre salvaguarda de la libre competencia en el mercado. El artículo 11 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, aplicable a los procedimientos sancionadores tramitados por esta Comisión, conforme a lo dispuesto por la Disposición Transitoria Undécima de la LGTel, determina que: "1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia. A efectos del presente Reglamento, se entiende por: (...) d) Denuncia: El acto por el que cualquier persona, en cumplimiento o no de una obligación legal, pone en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho que pudiera constituir infracción administrativa". En el escrito presentado ante esta Comisión por F.T.G. en fecha 30 de enero de 2001, se alude a la presunta preasignación de su número telefónico de abonado 954337866 sin su consentimiento escrito previo, lo que pudiera constituir un incumplimiento del apartado noveno de la Circular de Preasignación. De acuerdo con esto y con el precepto transcrito, ha de calificarse el escrito de referencia como una denuncia a fin de examinar, con la consideración de las alegaciones presentadas durante el trámite de actuaciones previas abierto al amparo del artículo 69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento Sancionador, si procede iniciar el correspondiente expediente sancionador. SEGUNDO. Competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Para determinar si es competente esta Comisión para resolver acerca de la cuestión planteada en la denuncia, ha de analizarse si la conducta descrita en el escrito de denuncia se puede considerar como una conducta sancionable por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. La Circular de Preasignación de esta Comisión, de fecha 4 de noviembre de 1999, establece en su apartado noveno lo siguiente: "Noveno.- Los operadores no podrán iniciar el proceso de preasignación a un abonado, sin consentimiento escrito de este último." Por su parte, el art. 79.14 de la LGTel dispone que: "Se consideran infracciones muy graves: El incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el ámbito de sus competencias, sobre salvaguarda de la libre competencia en el mercado." En lo relativo a la competencia para sancionar esta infracción, la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, dispone en su artículo 1.Dos.2 l): "Para el cumplimiento de este objeto –salvaguardar las condiciones de competencia efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos-, la Comisión ejercerá las siguientes funciones: El ejercicio de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones y de los acuerdos y resoluciones que adopte en ejecución de las funciones públicas que se le atribuyen; así como por el incumplimiento de los requerimientos de información formulados por la Comisión en el desarrollo de sus funciones." De acuerdo con todo lo anterior, esta Comisión se considera competente para conocer sobre la supuesta infracción que se denuncia. B. Fundamentos jurídicos materiales. PRIMERO. Valoración de las actuaciones realizadas en el período de información previa. Del examen del escrito de denuncia y de las alegaciones efectuadas por RETEVISIÓN y por el denunciante durante las actuaciones previas del presente procedimiento, resulta que F.T.G. sostuvo en su primer escrito que la citada entidad había procedido a la preasignación de su número telefónico de abonado 954337866 sin su autorización escrita previa. Posteriormente, RETEVISIÓN aportó a esta Comisión y al denunciante copia de un contrato de preasignación supuestamente suscrito por el abonado de la línea telefónica en fecha 28 de noviembre de 2000. En relación con dicha copia, F.T.G. alega, en su escrito de fecha 20 de marzo de 2001, que la firma que aparece en la misma no coincide con su firma, concluyendo que el documento en cuestión no ha sido suscrito por él. En tal estado de cosas, para que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pudiera enjuiciar la existencia de una preasignación sin consentimiento del abonado, habría de pronunciarse previamente sobre si la firma estampada en el documento contractual cuya copia se aporta corresponde realmente al abonado en cuyo nombre se cursa la solicitud de preasignación. Sin embargo, esta Comisión no puede entrar en tales valoraciones. La falta de reconocimiento por el interesado de la autenticidad de su firma revela indicios de que la misma pudiera haber sido falsificada, lo que podría suponer la comisión de un delito de falsedad de los tipificados en el Código Penal, aprobado por Ley Orgánica de 23 de noviembre de 1995. SEGUNDO: Suspensión de las actuaciones y remisión de las mismas al Ministerio Fiscal En esta situación, procede que por esta Comisión se pongan los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, en cumplimiento del deber que el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a quienes por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieran noticia de algún delito público de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. En este sentido, el artículo 7.1 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora establece que "en cualquier momento del procedimiento sancionador en que los órganos competentes estimen que los hechos también pudieran ser constitutivos de ilícito penal, lo comunicarán al Ministerio Fiscal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de la comunicación", añadiendo en el apartado 3 que "en todo caso, los hechos declarados probados por resolución judicial penal firme vinculan a los órganos administrativos respecto de los procedimientos sancionadores que sustancien". El Tribunal Constitucional ha declarado (sentencia 77/1983, de 3 de octubre), que el principio "non bis in idem" no sólo supone la interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, sino que "conduce también a la imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimientos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico puedan producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado. Consecuencia de lo dicho, puesto en conexión con la regla de la subordinación de la actuación sancionadora de la Administración a la actuación de los Tribunales de Justicia, es que la primera, como con anterioridad se dijo, no puede actuar mientras no lo hayan hecho los segundos y deba en todo caso respetar, cuando actúe a posteriori, el planteamiento fáctico que aquellos han realizado ...". Como consecuencia de lo expuesto, las actuaciones previas abiertas por esta Comisión habrán de suspenderse hasta que se produzca en enjuiciamiento de los hechos denunciados por parte de la jurisdicción penal. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Primero: Comunicar al Ministerio Fiscal la denuncia formulada por F.T.G. relativa a la presunta preasignación de su número telefónico de abonado a favor de Retevisión I, S.A. sin su consentimiento escrito previo, por si los hechos denunciados pudieran ser constitutivos de ilícito penal, solicitándole testimonio sobre las actuaciones practicadas respecto de esta comunicación. Segundo: Suspender el periodo de información previa abierto por esta Comisión hasta que se produzca en enjuiciamiento de los hechos denunciados por parte de la jurisdicción penal. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |