D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de marzo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE
PONE FIN AL PERÍODO DE INFORMACIÓN PREVIA A LA APERTURA
DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CONTRA LA ENTIDAD "TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U." POR PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA CIRCULAR
1/1999, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE LA COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS
TELECOMUNICACIONES, Y SE ACUERDA NO INICIAR EL MISMO. HECHOS PRIMERO.- Con fecha 4 de noviembre
de 1999 fue aprobada por esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
la Circular 1/1999, sobre la implantación de la preasignación
de operador por los operadores dominantes en el mercado de redes públicas
de telecomunicación fijas (en adelante, Circular 1/1999). SEGUNDO.- Con fecha 2 de junio
de 2000 tuvo entrada en esta Comisión escrito de denuncia,
de fecha 1 de junio de 2000, formulada por el representante legal
de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A. (en adelante Lince) contra TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, Telefónica) por presuntos
incumplimientos de la Circular 1/1999. Denuncia Lince, entre otras
cuestiones, el incumplimiento por parte de Telefónica de la
prohibición de realizar prácticas de recuperación
de clientes hasta que no concluya el primer período de facturación
desde la preasignación efectiva. TERCERO.- En atención
a la citada denuncia y de conformidad con lo establecido en el artículo
69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC) y del artículo 12 del Reglamento
del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado
por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento
del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora),
esta Comisión dirigió a los interesados sendos escritos
de fecha 12 de junio de 2000, comunicándoles que se había
abierto un período de información previa con el fin
de conocer las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar
un procedimiento sancionador. CUARTO.- Con fecha 4 de julio
de 2000 se recibió en el Registro de esta Comisión escrito
de la representación legal de Telefónica en el que niega
el incumplimiento de la Circular 1/1999 denunciado por Lince y solicita
se declare la no pertinencia de la apertura de un procedimiento sancionador
con el archivo de las actuaciones realizadas. QUINTO.- Con fecha 5 de julio
de 2000 tuvo entrada en esta Comisión nuevo escrito de Lince
en el que denuncia prácticas contrarias a la Circular 1/1999
por parte de Telefónica (prácticas de recuperación
de clientes y uso inadecuado de la información que se le proporciona
en el procedimiento de preasignación), aportando documentos
en este sentido. SEXTO.- Con fecha 20 de noviembre
de 2000, tuvo entrada en esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
escrito de D. Félix Álvarez- Miranda, en nombre y representación
de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS OPERADORAS Y DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES
(en adelante, ASTEL), por el que se denuncia un presunto incumplimiento,
por parte de Telefónica, de la Circular de esta Comisión
1/1999 por supuestas prácticas de recuperación de clientes
contrarias a la Circular y por uso indebido e ilícito de la
información que obtiene durante el proceso de preasignación,
empleando los datos de preasignación para ponerse en contacto
con los abonados que la han solicitado. ASTEL manifiesta que Telefónica
ha establecido una política de recuperación de clientes
preseleccionados con otros operadores contraviniendo lo recogido en
la Circular 1/1999, contactando con ellos antes de la finalización
del primer período de facturación para lograr la inhabilitación
de la preasignación o la cancelación de su solicitud
de preasignación. Denuncia, igualmente, que Telefónica
está llevando a cabo una serie de prácticas denigratorias
de la facilidad de preasignación sugiriendo implicaciones negativas,
informando de posibles desventajas y de la pérdida, posible
pérdida o empeoramiento de las condiciones en que se prestan
los servicios suplementarios. Afirma ASTEL en su escrito de denuncia
que Telefónica no actúa en los procesos de inhabilitación
conforme a los estándares que exige a otros operadores en lo
relativo a la cumplimentación de la solicitud y el envío
del original firmado, y que además incumple la Circular 1/1999,
admitiendo solicitudes de inhabilitación de preasignación
incompletas o defectuosas. Finalmente, ASTEL solicita a esta
Comisión la apertura de un expediente sancionador en cuya resolución
se acuerde sancionar a Telefónica por la realización
de actos contrarios a la Circular 1/1999. Acompañan al escrito de
denuncia una serie de documentos que se presentan como pruebas de
las prácticas de recuperación de clientes de Telefónica. SÉPTIMO.- En atención
a la citada denuncia y de conformidad con lo establecido en el artículo
69.2 de la LRJPAC y del artículo 12 del Reglamento del Procedimiento
para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, esta Comisión
dirigió a los interesados sendos escritos de fecha 9 de enero
de 2001, comunicándoles que se había abierto un período
de información previa con el fin de conocer las circunstancias
del caso y la conveniencia o no de iniciar un procedimiento sancionador,
otorgándoles un plazo de diez días para alegaciones. OCTAVO.- Con fecha 19 de enero
de 2001 tuvieron entrada en esta Comisión escritos de Telefónica
y ASTEL por los que se solicitaba se procediera, conforme a lo dispuesto
en el artículo 49 de la LRJPAC, a conceder la ampliación
en 5 días del plazo inicialmente otorgado para la presentación
de alegaciones. Dicha ampliación fue comunicada a los interesados
mediante sendos escritos de fecha 23 de enero de 2001. NOVENO.- Con fecha 29 de enero
de 2001, tuvo entrada en esta Comisión escrito de Telefónica
evacuando el trámite de alegaciones y en el que, en esencia,
venía a negar cualquier actuación por su parte contraria
a la Circular 1/1999. En contestación a la denuncia,
Telefónica señala lo siguiente:
Por último, solicita el archivo
de las actuaciones. DÉCIMO.- Con fecha 29
de enero de 2001 tuvo entrada en esta Comisión escrito de alegaciones
de ASTEL con el que incorpora nuevos documentos a su escrito de denuncia
y reitera lo expuesto en su escrito anterior. DÉCIMOPRIMERO.- Con
fecha 5 de febrero de 2001, tuvo entrada en esta Comisión nuevo
escrito de ASTEL aportando un nuevo documento relativo al presunto
incumplimiento de Telefónica de la Circular 1/1999 por prácticas
ilícitas de recuperación de clientes. DÉCIMOSEGUNDO.- Conforme
a lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 73
de la LRJPAC, y dada la identidad sustancial de las denuncias presentadas
por Lince y ASTEL, se procede a la acumulación de las mismas
para su tramitación conjunta en el presente procedimiento. A los anteriores antecedentes
de hecho les son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El artículo
79.14 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones
(en adelante LGTel), tipifica como infracción muy grave "el
incumplimiento de las instrucciones dictadas por la Comisión
del Mercado de Telecomunicaciones, en el ámbito de sus competencias,
sobre salvaguarda de la libre competencia en el mercado". La Circular 1/1999 ha sido dictada
al amparo de la capacidad normativa que atribuye a esta Comisión
el artículo 1.Dos.2.f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril de
Liberalización de las Telecomunicaciones, para dictar instrucciones
o circulares dirigidas a las entidades que operen en el sector con
el fin de salvaguardar la libre competencia en el mercado. SEGUNDO.- La Disposición
octava de la Circular 1/1999 establece: "Recibida una solicitud
de preasignación de un abonado por el operador dominante,
éste no podrá realizar prácticas de recuperación
del abonado hasta que no concluya el período de primera
facturación del operador de acceso o denigratorias de los
servicios ofrecidos por el operador preseleccionado. La información obtenida
por el operador de acceso dominante durante el proceso de preasignación,
sólo podrá ser utilizada para el fin para el que
fue proporcionada. En particular, esta información no podrá
ser empleada en beneficio de sus propios servicios comerciales
o de los de sus filiales o asociadas, para los que dicha información
pudiera suponer una ventaja competitiva". TERCERO.- Conforme a lo dispuesto
en los artículos 76.1 y 84.1.a) de la LGTel y el artículo
1, apartado Dos.2.l en relación con el apartado Tres del mismo,
de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las
Telecomunicaciones, corresponde a la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, a través de su Consejo, el ejercicio
de la potestad sancionadora por el incumplimiento de las instrucciones
dictadas para salvaguardar la libre competencia en el mercado de las
telecomunicaciones y de los acuerdos y resoluciones que adopte en
ejecución de las funciones públicas que se le atribuyen;
así como por el incumplimiento de los requerimientos de información
formulados por la Comisión en el ejercicio de sus funciones.
CUARTO.- Dispone el artículo
69.2 de la LRJPAC que, con anterioridad al acuerdo de iniciación,
podrá el órgano competente abrir un período de
información previa con el fin de conocer las circunstancias
del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Por su parte, el artículo 11.1
del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad
Sancionadora establece que los procedimientos sancionadores se iniciarán
siempre de oficio, disponiendo a su vez el artículo 12 del
mismo texto que "con anterioridad a la iniciación del
procedimiento, se podrán realizar actuaciones previas con objeto
de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias
que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones
se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible,
los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento,
la identificación de la persona o personas que pudieran resultar
responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos
y otros". La razón de ser del trámite
de información previa al que nos venimos refiriendo no es otra
que evitar los efectos negativos que la simple apertura de un procedimiento
sancionador puede causar a los afectados. El trámite de diligencias
previas responde a razones elementales de prudencia, tratando de evitar
que la precipitación a la hora de acordar la apertura de un
procedimiento que nunca debió iniciarse por carecer de base
suficiente, provoque alarma social y consecuencias de difícil
reparación para los afectados. En concreto, el acuerdo de iniciación
de un procedimiento sancionador presenta unas implicaciones adicionales
a las señaladas por cuanto contiene ya una precalificación
de los hechos y de las sanciones que pudieran corresponder, sin perjuicio
de lo que resulte de la instrucción, e incluso, en ausencia
de alegaciones por parte del imputado, la iniciación del procedimiento
sancionador podrá considerarse propuesta de resolución
cuando contenga un pronunciamiento preciso sobre la responsabilidad
que se le imputa. No obstante, y sin perjuicio de lo
manifestado en los párrafos precedentes, ha de tenerse en cuenta
que las diligencias previas a la eventual apertura de un procedimiento
sancionador, son de carácter facultativo y ni constituyen ni
forman parte del procedimiento propiamente dicho, sino que aparecen
como un antecedente del mismo cuya omisión no constituye vicio
de procedimiento alguno. En el supuesto que nos ocupa, y sobre
la base de las consideraciones que hasta ahora se han recogido, esta
Comisión inició un período de diligencias previas,
dirigiendo a los interesados sendos requerimientos que tenían
por objeto la verificación de los hechos controvertidos o,
al menos, llegar a la conclusión de que los indicios aportados
podían ser considerados suficientes para proceder a la apertura
de un procedimiento sancionador. Téngase en cuenta por otro
lado que, sobre la base de la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional,
los principios rectores del Derecho penal y procesal derivados de
los artículos 24 y 25 de la Constitución Española
resultan aplicables, aunque con ciertos matices, a la potestad sancionadora
de la Administración y al Procedimiento administrativo sancionador. En coherencia con lo anterior, y partiendo
de la repercusión que la apertura inadecuada de un procedimiento
sancionador puede presentar en la esfera jurídica del afectado,
han de ponerse en juego buena parte de estos principios con carácter
previo a la apertura del procedimiento para evitar, en la medida de
lo posible, una apertura inadecuada del mismo. Será por tanto
necesario adoptar en la valoración de las alegaciones y de
la documentación aportada por las partes similar actitud a
la que exigiría su valoración en el curso del procedimiento
sancionador si llegara a iniciarse, sopesando su valor a la luz del
principio de presunción de inocencia que, sin lugar a dudas,
ha de ser tenido en consideración. La documentación aportada por
las partes, sin perjuicio de la valoración detallada en la
que entraremos a continuación, no puede ser considerada prima
facie sino como meramente indiciaria de un presunto incumplimiento
de la Circular 1/1999 pero sin que, en ningún caso, llegue
a determinar la existencia de un incumplimiento. Para constituirse
en fundamento de la apertura de un procedimiento sancionador, los
indicios deben, al menos, aparecer como un germen de prueba que permita,
razonablemente, en un futuro procedimiento sancionador, desvirtuar
la presunción de inocencia. En concreto, y con relación
a la valoración de los indicios, la Sentencia de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1999 señalaba en su Fundamento
Jurídico Tercero lo siguiente: "De la doctrina del Tribunal
Constitucional, contenida en reiteradas Sentencias (174/1985,
175/1985, 229/1988), puede sentarse que el derecho a la presunción
de inocencia no se opone a que la convicción judicial en
un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria,
pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción
debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los
indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de
meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud
del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la
conclusión de que el imputado realizó la conducta
infractora, pues, de otro modo, ni la subsunción estaría
fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el
proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir,
si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia
al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo".
La aplicación de este criterio
jurisprudencial a la valoración de la documentación
aportada por los interesados durante el período de información
previa no permite afirmar la plenitud de su consistencia, ofreciendo
motivos suficientes de duda que en ningún caso desvirtuarían
el principio de presunción de inocencia que, como ya se ha
expresado, se considera plenamente aplicable a esta fase previa a
la apertura del procedimiento sancionador. QUINTO.- A la vista de la documentación
aportada por los interesados, y en atención a las consideraciones
que a continuación se exponen, esta Comisión no puede
sino estimar que las denuncias presentadas tanto por Lince como por
ASTEL en relación con las prácticas ilícitas
de recuperación de clientes por parte de Telefónica
no resultan suficientemente acreditadas y que, en consecuencia, no
existen elementos de juicio suficientes para proceder al inicio de
un procedimiento sancionador. Los documentos más abundantemente
aportados por ambos denunciantes (Anexo 14 al escrito de Lince con
fecha de entrada de 2 de junio de 2000, Anexos 1, 2, y 3 al escrito
de Lince con fecha de entrada 5 de julio de 2000, Documentos 2, 3
y 10 del escrito de ASTEL con fecha de entrada de 20 de noviembre
de 2000 y Documentos 1 y 2 del escrito de ASTEL con fecha de entrada
de 5 de febrero de 2001) han sido cartas tipo redactadas, en
opinión de los denunciantes, para obtener la cancelación
de la solicitud de preasignación (con anterioridad a la iniciación
de dicho procedimiento) o la inhabilitación de un proceso de
preasignación. En su defensa, Telefónica alega
que estas cartas no son sino la reacción lógica de su
Departamento comercial ante la solicitud de determinados clientes
que, sin intervención de Telefónica, han cambiado de
parecer o se han visto afectados por posibles casos de slamming,
aportando en este sentido diversos documentos (Documentos 1, 2, 3,
4, 5, 6, 7, 8 y 9 de su escrito con fecha de entrada 29 de enero de
2001). Sea como fuere, la documentación
aportada por ambas partes carece de la consistencia necesaria para
merecer ser considerada definitiva o con el imprescindible fundamento.
Por esta razón, ante la duda que se plantea, debe darse entrada
al principio de presunción de inocencia que indica, con claridad,
que resulta necesaria una prueba más contundente para desvirtuar
su eficacia. Además, la utilización
de la expresión cancelación empleada en las cartas
no indica necesariamente que la comunicación con el cliente
se haya producido antes de que hubiera transcurrido el primer período
de facturación como afirma ASTEL en sus alegaciones, por lo
que el presunto incumplimiento de la Circular 1/1999 por parte de
Telefónica queda, si cabe, aún más difuminado. Por otra parte, se presentan como
pruebas del supuesto incumplimiento de Telefónica las comunicaciones
que, sobre el particular, han realizado diversas operadoras, tanto
a Telefónica (Anexo 4 al escrito de Lince con fecha de entrada
5 de julio de 2000) como a ASTEL (Documento 1 del escrito de ASTEL
con fecha de entrada de 29 de enero de 2001). No es necesario justificar
con demasiada profundidad el hecho de que ninguna de ellas pueda ser
tenida en consideración por esta Comisión para la apertura
de un expediente sancionador, toda vez que ambas provienen de parte
interesada y se carece de cualquier otro elemento de juicio que permita
contrastar su veracidad. Continuando con el examen de la documentación
aportada, en concreto con el Documento 1 del escrito de ASTEL con
fecha de entrada 5 de febrero de 2001, se puede apreciar una coincidencia
de fechas entre la carta, de fecha "Enero de 2001"
y la solicitud de preasignación, de fecha 29 de enero de 2001.
Sin embargo, tampoco estos documentos pueden ser considerados concluyentes
para determinar la existencia de prácticas de recuperación
prohibidas por la Circular 1/1999, entre otras razones, porque la
cercanía de las fechas hace dudar de la posibilidad de entrar
en contacto con el abonado con razón de la solicitud de preasignación
que se analiza. Se presentan también por ASTEL
diferentes documentos que recogen las denuncias y reclamaciones de
una abonada contra Telefónica ante distintas instancias por
una supuesta falsificación de su firma por parte de un comercial
de aquella entidad (Documentos 2 y siguientes del escrito de ASTEL
con fecha de entrada de 29 de enero de 2001). Tampoco esta documentación
puede ser tenida en cuenta ya que de este hecho, que se presenta de
forma aislada, no puede inferirse que Telefónica haya ordenado
o fomentado la realización de este tipo de actividades. En lo que respecta a los documentos
aportados para justificar la denuncia contra Telefónica por
prácticas denigratorias o anticompetitivas (Documentos 4, 5,
7, 8 y 9 del escrito de ASTEL con fecha de entrada 20 de noviembre
de 2000), sólo señalar que en algunos casos no se trata
sino de instrucciones dirigidas a sus comerciales desde el Departamento
comercial que, en ningún caso pueden ser considerados denigratorios
ni del derecho de preasignación ni de los demás operadores.
En los casos restantes nos encontramos ante cartas de las que se carece
de información suficiente (como por ejemplo, de la identidad
del destinatario) y en las que se hace mención al respeto del
plazo legal para comunicarse con el abonado, por lo que no se está
en condiciones de afirmar que las mismas fueron enviadas sin respetar
dicho plazo. No es menos cierto que el envío
generalizado de cartas invitando a inhabilitar la preasignación
transcurrido el primer período de facturación puede
ser un indicador del uso indebido de los datos de preasignación,
es decir, la comunicación de los mismos al Departamento comercial
de Telefónica, pero tampoco la documentación de la que
se dispone permite entender que se haya producido un envío
generalizado de comunicaciones comerciales y, además, el conocimiento
por el Departamento Comercial de los clientes preasignados se presenta
como el único mecanismo para evitar que tal Departamento entre
en contacto con los clientes preasignados durante el primer periodo
de facturación. SEXTO.- Teniendo en cuenta
las consideraciones realizadas en los fundamentos anteriores y tras
el examen minucioso de la totalidad de las alegaciones y de la documentación
proporcionada por los interesados, esta Comisión no dispone
de elementos de juicio suficientes para proceder al inicio de un procedimiento
sancionador contra Telefónica por incumplimiento de la Circular
1/1999, por lo que debe concluirse la improcedencia de la incoación
de un expediente sancionador sobre la base de las mismas. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos de derecho, esta Comisión, RESUELVE No incoar expediente sancionador contra
"Telefónica de España, S.A.U." como consecuencia
de las denuncias formuladas por "Lince Telecomunicaciones, S.A."
con fecha 2 de junio de 2000 y la Asociación de Empresas Operadoras
y de Servicios de Telecomunicaciones (ASTEL) con fecha 20 de noviembre
de 2000. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 del la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |