D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 22 de marzo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE
RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR
RED DE BANDA ANCHA DE ANDALUCÍA, S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN
DE FECHA 16 DE NOVIEMBRE DE 2000 POR LA QUE SE OTORGA A DICHA ENTIDAD
UNA LICENCIA INDIVIDUAL DE TIPO C1, HABILITANTE PARA EL ESTABLECIMIENTO
Y EXPLOTACIÓN DE UNA RED PÚBLICA DE TELECOMUNICACIONES
QUE NO IMPLIQUE EL USO DEL DOMINIO PÚBLICO RADIOELÉCTRICO,
SIN QUE SU TITULAR PUEDA PRESTAR EL SERVICIO TELEFÓNICO DISPONIBLE
AL PÚBLICO. En relación con el recurso
potestativo de reposición interpuesto por Red de Banda Ancha
de Andalucía, S.A. contra la resolución de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 16 de noviembre de
2000 (Expte. L.I. 2000/2390), relativa al otorgamiento de una licencia
individual de tipo C1, el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm.
12/01, la siguiente Resolución: Resolución de 22 de marzo de
2001, recaída en el expediente AJ 2001/3840. HECHOS PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo
de 2000, D. Jean-François Fenech, en nombre y representación
de la entidad Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A., presentó
una solicitud de licencia individual de tipo C1 para el establecimiento
y explotación de una red pública de telecomunicaciones
que no implique el uso del dominio público radioeléctrico
y cuyas infraestructuras de red se utilicen como soporte de los servicios
de radiodifusión sonora y televisión. SEGUNDO.- Concluida la tramitación
del expediente, el Consejo de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones aprobó la resolución de fecha 16
de noviembre de 2000, mediante la cual se otorgó a la entidad
Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A. una licencia individual
de tipo C1, habilitante para el establecimiento y explotación
de una red pública de telecomunicaciones que no implique el
uso del dominio público radioeléctrico, sin que su titular
pueda prestar el servicio telefónico disponible al público.
La explotación de red incluye el alquiler a terceros de fibra
óptica sin equipos de conmutación, transmisión,
recepción o procesado de señales, y, por otra parte,
el derecho a prestar el servicio de líneas susceptibles de
arrendamiento. También habilita para el establecimiento y explotación
de infraestructuras de red que se utilizan para prestar a terceros
servicios de radiodifusión sonora y de televisión. TERCERO.- Con fecha 2 de enero
de 2001, se ha recibido en esta Comisión escrito del representante
legal de la entidad Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A. (en
adelante, RBAA) mediante el cual interpone recurso potestativo de
reposición contra los puntos 2.3, 2.9, 2.10, 2.17 y 2.19 del
Apartado II.2 "Obligaciones", incorporado al segundo punto de la Resolución
del Consejo de esta Comisión de fecha 16 de noviembre de 2000,
arriba mencionada. Asimismo, la entidad recurrente solicita
que se modifique el tenor del Antecedente de Hecho Tercero de la citada
resolución puesto que la misma, a juicio de RBAA, no describe
correctamente ni los servicios que pretende prestar la citada entidad
ni la composición de su infraestructura de red. Fundamenta el recurso básicamente
en las siguientes alegaciones: A). En relación con la
obligación contenida en el punto 2.3 del Apartado II.2
de la licencia individual, relativa a la obligación de
comunicar a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
y a las asociaciones de consumidores y usuarios, con al menos
10 días de antelación a su entrada en vigor, los
precios de los servicios objeto de la licencia, RBAA realiza las
siguientes alegaciones: B). En relación con la
obligación impuesta en el punto 2.9 del Apartado II.2 de
la licencia individual, relativa al deber de requerir de terceros
las condiciones de sus respectivos títulos habilitantes
y adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento
de las respectivas condiciones y el funcionamiento adecuado de
sus instalaciones, así como el resto de las obligaciones
relacionadas con la prestación de los servicios soporte
de radiodifusión y televisión y los que emanen de
la normativa reguladora del espectro radioeléctrico, RBAA
realiza las siguientes alegaciones: C). En relación con el
contenido del punto 2.10 del Apartado II.2 de la licencia individual,
relativo a calcular los porcentajes de los medios de transmisión
de la red mediante la suma de los productos resultantes de multiplicar
el numero de kilómetros de cada circuito por el de Kilobits/segundo
de su capacidad, RBAA alega que en los cuadros de compromisos
de cobertura y extensión, la capacidad de los medios de
transmisión analógicos se mide en hercios (KHz o
MHz), por lo que debe adaptarse en el sentido de los citados cuadros
el contenido de dicha obligación. D). En relación con las
obligaciones impuestas en los puntos 2.17 y 2.19 del Apartado
II.2 de la licencia individual, relativas al deber de atenerse
en la explotación de redes y prestación de servicios
a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación,
así como el deber de formar y presentar anualmente cuentas
separadas referidas a las actividades realizadas al amparo de
la licencia en virtud de lo prevenido por los artículos
7.3 y 34 de la LGTel así como los artículos 15 y
16 del Reglamento por el que se desarrolla el Título II
de la LGTel en lo relativo a la Interconexión y al acceso
a las redes públicas y a la numeración (en adelante,
Reglamento de Interconexión), aprobado por Real Decreto
1651/1998, de 24 de julio, RBAA realiza las siguientes alegaciones: E). En relación con el
Antecedente de Hecho Tercero del Acuerdo del Consejo de esta Comisión
objeto del recurso, RBAA solicita que se modifique el tenor del
mismo en los términos indicados en el Motivo Quinto del
recurso, por cuanto que la descripción de los servicios
que pretende prestar así como la composición de
la infraestructura de red no es totalmente precisa, en concreto: "La infraestructura de RBAA
estará compuesta por: · Conjunto de Centros de
Telecomunicaciones que permitan su explotación en Andalucía
y Comunidades Limítrofes. · Redes de difusión
analógica y digital de señales de radio y televisión. · Red de Transporte Primario
por radioenlaces analógicos entre los centros de producción
y los centros emisores. · Red de Transporte Secundario
por radioenlaces analógicos entre los centros emisores
y reemisores." A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. PRIMERO.- Calificación. El artículo 107 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, que la modifica, establece que contra las resoluciones
(entre otros actos) podrán interponerse por los interesados
los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. La recurrente califica expresamente
su escrito de fecha 27 de diciembre de 2000 como de recurso de reposición,
por lo que teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones de
esta Comisión ponen fin a la vía administrativa, procede
a tenor de lo establecido en el artículo 116 de la LRJPAC,
que prevé que los actos administrativos que pongan fin a la
vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente
en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado,
calificar el escrito presentado como un recurso potestativo de reposición
interpuesto contra la Resolución de esta Comisión de
16 de noviembre de 2000. SEGUNDO.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo
con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo
110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro del plazo de
un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo
en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite el recurso
interpuesto. TERCERO.- Competencia para resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
MATERIALES. PRIMERO. Comunicación de
los precios de los servicios objeto de la licencia. Tal y como consta en los antecedentes
de hecho de la presente resolución, el punto 2.3 del Apartado
II.2 de la licencia individual objeto de recurso impone a RBAA la
obligación de comunicar a esta Comisión y las asociaciones
de consumidores y usuarios, con al menos diez días de antelación
a su entrada en vigor, los precios de los servicios objeto de la licencia. En relación con la citada obligación
hay que señalar que, en principio, tanto el artículo
18.4 de la LGTel como el artículo 16 de la Orden de Licencias
habilitan a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
para imponer condiciones específicas en la resolución
de otorgamiento de la licencia, en función de las particularidades
del título a otorgar o de su titular. Sentada la anterior premisa,
nada obsta a que esta Comisión pueda introducir, además
de las condiciones generales aplicables al titular de la licencia,
las condiciones específicas que considere convenientes, de
forma motivada y con respeto al principio de proporcionalidad, en
función del tipo de servicio para el que se solicitase licencia,
de sus destinatarios o del ámbito de cobertura en el que se
preste. Dicho lo anterior, y una vez analizadas
las alegaciones de la recurrente en relación con la obligación
de comunicación de precios de los servicios objeto de la licencia,
cabe concluir que procede la anulación de la condición
específica citada, por cuanto su mantenimiento podría
afectar al principio de proporcionalidad referido en el artículo
18.4 de la LGTel. En efecto, el artículo 16.1 de la Orden de
Licencias señala el tipo de servicio o de red para la que se
solicita el título habilitante como circunstancia a considerar
para la determinación de las condiciones específicas
que se impongan a su titular. En el presente caso, los servicios que
se pretenden prestar al amparo de la licencia no se proyectan, en
general, sobre usuarios finales sino sobre operadores o concesionarios
de servicios de difusión. Por ello, el deber de comunicación
de precios a las asociaciones de consumidores y usuarios así
como a esta Comisión no encontraría proporcionalidad
con obligaciones equivalentes impuestas a operadores cuyos servicios
sí se destinan a usuarios finales. Por lo que respecta a la
prestación del servicio de líneas susceptibles de arrendamiento,
la propia licencia establece un régimen propio de comunicación
de precios en la condición 2.13, en consonancia con lo establecido
en el artículo 30.5 de la Orden de Licencias. En consecuencia, procede anular la
obligación establecida en el apartado 2.3 de continua referencia,
relativa a la comunicación de los precios de los servicios
objeto de la licencia a esta Comisión y a las asociaciones
de consumidores y usuarios. Ello, sin perjuicio de las condiciones
impuestas para la prestación del servicio de líneas
susceptibles de arrendamiento en el punto 2.13 del apartado II.2 de
la licencia. SEGUNDO. Aseguramiento del funcionamiento
adecuado de las instalaciones. El punto 2.9 del apartado II.2 de
la licencia individual objeto del recurso impone a su titular la obligación
de adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de
las respectivas condiciones y el funcionamiento adecuado de sus instalaciones,
así como el resto de las obligaciones relacionadas con la prestación
de los servicios soporte de radiodifusión y televisión
y los que emanen de la normativa reguladora del espectro radioeléctrico. Sobre este punto es preciso señalar
que el apartado 10 del artículo 5 de la Orden de Licencias
impone al titular de una licencia individual, entre otras, la condición
general de adoptar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento
adecuado de sus instalaciones y proteger sus instalaciones convenientemente.
Además, en desarrollo del artículo 18.4 de la LGTel,
el artículo 16 de la citada Orden regula la posibilidad de
que la Comisión del Mercado de las telecomunicaciones imponga
condiciones específicas en función de las particularidades
del título a otorgar o de su titular, como ya queda dicho.
En concreto, el artículo 16.1 de la Orden de Licencias indica
el uso eficaz y eficiente del espectro radioeléctrico como
una de las circunstancias a tener en cuenta para la determinación
de las citadas condiciones específicas. En base a todo ello, en el título
habilitante otorgado a RBAA se imponen condiciones tendentes a asegurar
el funcionamiento adecuado de sus instalaciones, en especial desde
la perspectiva de que dichas instalaciones se van a utilizar como
soporte de servicios de difusión, es decir, de servicios que
utilizan el espectro radioeléctrico. En tal sentido, la obligación
impuesta a RBAA ha de interpretarse estrictamente, de modo que dicha
entidad debe adoptar las medidas necesarias para asegurar que sus
instalaciones no van a ser utilizadas para soportar un uso no autorizado,
ineficaz o ineficiente del espectro radioeléctrico, de modo
que pudieran producirse señales no deseadas o interferencias,
dentro de la condición general de aseguramiento del funcionamiento
adecuado de dichas instalaciones, impuesta al amparo del artículo
5.10 de la Orden de Licencias. Esta interpretación no puede
acoger en absoluto la deducción de la recurrente, de modo que,
a su juicio, se le imponga "la obligación de responder frente
a la Administración del cumplimiento por los concesionarios
de los servicios de difusión de las obligaciones propias de
éstos." En consecuencia, procede confirmar
la condición impuesta en el apartado 2.9 de referencia, al
amparo de los artículos 5.10 y 16.1 de la Orden de Licencias. TERCERO. Requisitos de constitución de la
red. El punto 2.10 del apartado II.2 del
título recurrido impone a RBBA una serie de requisitos para
la constitución de la red que se va a establecer o explotar. En relación con esta cuestión,
es preciso señalar que la citada condición general aparece
contemplada en el artículo 30.6 de la Orden de Licencias y
en base a ello, esta Comisión impuso la condición recurrida
reproduciendo en el título otorgado lo dispuesto en dicho artículo.
No obstante, la naturaleza analógica
de las señales transmitidas sobre las infraestructuras de red
de RBAA soporte de los servicios de difusión sonora y televisión
analógica, aconseja reinterpretar el tenor literal del artículo
30.6 de la Orden de Licencias, con el fin de adaptarlo a las circunstancias
que concurren en esta licencia y en otras de análoga naturaleza,
respetando en todo momento el espíritu de la norma, esto es,
la garantía de cumplimiento del porcentaje de los medios de
transmisión que en los plazos considerados sean propios o hayan
sido arrendados mediante contratos con una vigencia mínima
de cinco años, utilizándose para el cálculo una
fórmula equivalente. Consecuentemente, una vez constatada
la incoherencia entre la naturaleza analógica de las señales
transmitidas con una fórmula dirigida a medir la capacidad
medios de transmisión digitales, esta Comisión estima
como alternativa válida a la fórmula mencionada, el
ancho de banda de los radioenlaces que forman parte de las infraestructuras
de red, tal y como se recoge en el Anexo I de la licencia, relativo
a los compromisos acumulados de cobertura y extensión manifestados
y asumidos por el recurrente. No obstante, en lo referente a las
infraestructuras de red destinadas al servicio soporte de los servicios
de difusión digital, será de directa aplicación
lo dispuesto en el artículo 30.6 de la Orden de Licencias.
CUARTO. Condiciones relativas a
los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación,
así como formación y presentación de cuentas
separadas. Los puntos 2.17 y 2.19 del apartado
II.2 de la licencia individual otorgada a RBAA imponen la condición
de atenerse en la explotación de redes y prestación
de servicios a los principios de neutralidad, transparencia y no discriminación,
así como el deber de formar y presentar anualmente cuentas
separadas referidas a las actividades realizadas al amparo de la licencia.
En relación con las condiciones impuestas en los citados puntos,
la recurrente alega que: "Mi representada no tiene ninguna
duda acerca de que la imposición a la misma de las aludidas
obligaciones tiene su origen en un error de esa Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones acerca de su composición
accionarial, de forma que, aclarado dicho error, procederá
sin más la anulación de aquéllas." Sobre el particular cabe señalar
que la imposición de tales obligaciones a la licenciataria
no obedece, como parece apuntar, a un error de esta Comisión.
Muy al contrario, tales obligaciones se imponen por la consideración
por esta Comisión del carácter eminentemente público
de la licenciataria. En efecto, la composición accionarial
actual de la entidad Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A.,
con un capital dividido en 6.250.000 acciones, se desglosa del siguiente
modo: 2.500.000 acciones, que representan
un 40% del capital social. 2.500.000 acciones, que representan
un 40% del capital social. 1.250.000 acciones, que representan
un 20% del capital social. A los efectos previstos en el artículo
7.3 de la LGTel, y por lo que se refiere al análisis de si
concurre en el presente caso la circunstancia de que la prestación
o explotación en el mercado de servicios o redes de telecomunicaciones
se lleve a cabo a través de sociedades en cuyo capital participen
mayoritariamente las Administraciones Públicas o sus Entes
públicos, hay que indicar, en primer lugar, que la participación
en RBAA de la entidad denominada Sociedad Andaluza para el Desarrollo
de las Telecomunicaciones, S.A. (en adelante, SANDETEL) alcanza el
40% del capital social de la recurrente. Como consta en el antecedente
de hecho segundo de la resolución recurrida, el capital social
de SANDETEL pertenece en su totalidad a organismos públicos
andaluces; en concreto el 51% a la Corporación Andaluza de
Radio y Televisión y el 49% al Instituto de Fomento de Andalucía.
En consecuencia, el porcentaje de participación accionarial
aportado por SANDETEL al capital social de RBAA es directamente encuadrable
en el supuesto tipificado por el citado artículo 7.3 de la
LGTel, en lo que se refiere a la participación de las Administraciones
Públicas o sus Entes públicos en las sociedades que
prestan o explotan un determinado servicio o red de telecomunicación. Por lo que respecta a la participación
de la entidad denominada Medialatina Holding, S.A., el capital social
de la misma es en su totalidad de suscripción privada, por
lo que el porcentaje de participación de dicha entidad en RBAA
se puede considerar, asimismo, como privado. Restaría, por tanto, analizar
la naturaleza de la participación accionarial de las Cajas
de Ahorros que han suscrito capital social de RBAA, en el porcentaje
ya señalado del 20% del total de las acciones que forman dicho
capital social. Para llevar a cabo el citado análisis,
resulta indispensable detenerse en el estudio de la naturaleza jurídica
de las Cajas de Ahorros, a la luz de la Ley 31/1985, de 2 de agosto,
de normas básicas sobre Órganos Rectores de las Cajas
de Ahorros (en cuanto disposición que viene a desarrollar la
competencia estatal establecida en el artículo 149.11 de la
Constitución en lo que se refiere a las bases de la ordenación
del crédito, banca y seguros), la Ley 15/1999, de 16 de diciembre,
del Parlamento andaluz, sobre Cajas de Ahorros de Andalucía
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la cuestión. En este sentido, es sumamente ilustrativa
la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1988, de 22 de marzo,
que se pronuncia sobre la constitucionalidad de la citada Ley estatal
31/1985 y que, a propósito de la naturaleza fundacional o no
de las Cajas de Ahorro afirma (f.d. sexto) que "la transformación
sufrida por las Cajas no permite considerarlas hoy como fundaciones
en el sentido que la doctrina generalmente admitida, y con ella el
art. 34 de la Constitución, da a este concepto. Si es propio
de la fundación como se ha dicho, la vinculación de
una masa de bienes a unos fines establecidos por el fundador o fundadores
resulta que, en la actualidad, en las Cajas, sea cual sea su origen,
ni la mayor parte de los recursos de que disponen proceden del fundador,
sino que son recursos ajenos, ni los fines que hoy persiguen son principalmente
benéficos o benéfico-sociales sino los propios de una
entidad de crédito. No cabe, por tanto, aceptar la tesis de
los recurrentes que identifiquen las Cajas con fundaciones en el sentido
del art. 34 de la Constitución". Descartado el carácter fundacional
de las Cajas de Ahorro y dada la ausencia de un capital social cuya
composición revele el carácter público o privado
de la Institución, parece necesario acudir a otros criterios
a fin de determinar la naturaleza de las Cajas de Ahorros a los exclusivos
efectos de determinar la procedencia de la aplicación del artículo
7.3 de la Ley General de Telecomunicaciones. En este sentido, esta Comisión
considera adecuado atender a dos criterios: el de la finalidad perseguida
por las Cajas de Ahorros y el del control o gestión de las
mismas. La propia Ley de Cajas de Ahorro de
Andalucía nos revela el fin público que necesariamente
ha de perseguir las Cajas de Ahorro. El artículo 2 las define
como entidades de crédito "que orientan su actividad a la consecución
de fines de interés público" y el artículo 3,
bajo la rúbrica de "Principios generales de actuación",
afirma que "Las Cajas de Ahorros orientarán sus actuaciones
a la consecución de fines de interés público,
tales como el fomento del empleo, el apoyo a los sectores productivos,
la protección y mejora del medio ambiente, el patrimonio cultural
e histórico y la investigación, a fin de contribuir
al desarrollo social y económico de Andalucía, así
como su equilibrio territorial". Esta finalidad pública de la
actuación de las Cajas de Ahorro ha sido igualmente destacada
por el Tribunal Constitucional, en la sentencia antes citada, para
justificar el control público de su gestión y negar
a las Cajas carácter empresarial. Afirma el Tribunal Constitucional
(f.d. 12) que "las Cajas son en la actualidad entidades de crédito
y se dedican a una actividad de especial delicadeza y riesgo no sólo
para quienes la realizan sino también para quienes operan con
ellas y para la estabilidad económica en general. Quiénes
toman las decisiones relativas a esa actividad y cómo se toman,
es decir, la organización de la entidad, no es cuestión
que quepa aislar de la actividad misma. Ahora bien, en la atípica
institución que es la Caja de Ahorros no es posible que las
tomen los que asumen el riesgo de la gestión de la empresa,
o sea, sus propietarios, puesto que por su naturaleza carece de propietarios.
Tampoco parece coherente que la adopten quienes no asumen ese riesgo.
No resulta por ello contrario al precepto constitucional invocado
que los poderes públicos, a quienes corresponde velar por el
interés general, establezcan con mayor o menor precisión
la composición de los órganos rectores de las Cajas.
Conviene también recordar que dicho precepto se refiere a empresas
privadas, es decir, a organizaciones que tienen una finalidad de lucro,
y garantiza en último término la existencia de una economía
de mercado. Pero las Cajas no pueden tener aquella finalidad ni persiguen
distribuir beneficios, sino que el excedente de sus rendimientos lo
han de dedicar a obra social, con lo que de nuevo vuelve a aparecer
el interés público en su gestión y su carácter
atípico, pues se trataría, en todo caso, de entidades
sin fin de lucro, lo que ciertamente no responde al concepto tradicional
de empresa". De la misma manera, al justificar
el Tribunal Constitucional la participación en los órganos
de gobierno de las Cajas de los Ayuntamiento en los que actúa,
afirma (f.d. 13) que "esta conexión entre Municipios como representantes
de los intereses locales y el gobierno de las Cajas no resulta, contra
lo que pretenden los recurrentes, arbitraria o absurda. Se refiere
a los Municipios en que actúan, y en los que presumiblemente
llevarán a cabo su obra social. No sólo, pues, como
impositores, sino también como vecinos, tienen un interés
en el funcionamiento de las Cajas los que lo sean de esos Municipios". En definitiva, las Cajas de Ahorros
si participan de los fines que son propios de las Administraciones
Públicas, al carecer de ánimo de lucro y perseguir fines
de interés público. b) Gestión de las Cajas
de Ahorro El artículo 1 de la Ley 31/1985,
de 2 de agosto, de normas básicas sobre Órganos Rectores
de las Cajas de Ahorros dispone que la administración, gestión,
representación y control de las Cajas de Ahorros corresponde
a la Asamblea General, al Consejo de Administración y a la
Comisión de Control. Por lo que se refiere a la Asamblea
General, el artículo 2 de la citada Ley la define como el órgano
que asume el supremo gobierno y decisión de la entidad, estableciendo
las reglas básicas sobre representación de los intereses
colectivos. En concreto, las Corporaciones Municipales en cuyo término
tenga abierta oficina la Entidad aparece con una participación
del 40% de los Consejeros generales, porcentaje que se elevará
un 11% en el caso de Cajas de Ahorros fundadas por Corporaciones Locales.
En cuanto a la designación de los miembros de la Asamblea General
que representan a las Corporaciones Municipales, el artículo
3 dispone que los Consejeros generales representantes de las mismas
serán designados directamente por las propias Corporaciones. En lo relativo al Consejo de Administración
de las Cajas de Ahorros, el artículo 13 de la Ley 31/1985 lo
configura como el órgano que tiene encomendada la administración
y gestión financiera de la Caja respectiva. El artículo
14 establece que la representación de los intereses colectivos
en el Consejo de Administración se llevará a efecto
mediante la participación de los mismos grupos y con igual
proporción y características que las establecidas para
la Asamblea General, por lo que la posición mayoritaria de
las Corporaciones Municipales vuelve a quedar de manifiesto en este
órgano rector. Al respecto, cabe señalar que el artículo
11 de la Ley citada recoge como función encomendada a la Asamblea
General de la Caja el nombramiento de los Vocales del Consejo de Administración.
Por último, y en lo que se
refiere a la Comisión de Control, el artículo 21 de
la Ley 31/1985 dispone que su objeto es el cuidado de que la gestión
del Consejo de Administración se cumpla con la máxima
eficacia y precisión, dentro de las líneas generales
de actuación señaladas por la Asamblea General. En cuanto
a su composición, el artículo 22 establece que sus miembros
se elegirán por la Asamblea General de entre sus miembros que
no ostenten la condición de Vocales del Consejo de Administración. Si bien la citada Ley tiene carácter
básico, el Tribunal Constitucional ha reconocido competencia
a las Comunidades Autónomas para modificar los porcentajes
de participación de cada uno de los grupos indicados o incluir
algún otro de naturaleza similar, siempre que se respete el
principio básico de la Ley Estatal de promover la democratización
del funcionamiento de las Cajas de Ahorros. En el ejercicio de esta competencia,
la Ley 15/1999, de 16 de diciembre, del Parlamento andaluz, sobre
Cajas de Ahorros de Andalucía, dispone que las Cajas se rigen
por el principio de territorialidad que conlleva que sus actividades
queden sometidas a la competencia de la Comunidad Autónoma
en que se realicen. De esta manera, quedan sometidas a la Ley 15/1999
las Cajas de Ahorros que tengan su domicilio social en Andalucía,
entre ellas las Cajas que participan en el capital social de RBAA
hasta un total del 20% del mismo, que es lo que aquí interesa. De conformidad con la legislación
estatal básica antes apuntada, el artículo 42 de la
Ley autonómica 15/1999 dispone que los órganos rectores
de las Cajas de Ahorros con domicilio social en Andalucía son
la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión
de Control. La Asamblea General de las Cajas de
Ahorros con domicilio social en Andalucía se configura como
órgano supremo de gobierno y decisión de la entidad.
El artículo 57 de la Ley 15/1999 de continua referencia regula
la composición de la Asamblea General, atribuyendo un 35% del
total de Consejeros Generales a las Corporaciones Municipales en cuyo
término tenga oficina abierta la Caja, un 21% a la Junta de
Andalucía y un 9% a las personas o entidades fundadoras. En
consecuencia, la Administración Pública local y la Comunidad
autónoma controlan, al menos, un 56% de la composición
de la Asamblea General de la Caja respectiva, que podría elevarse
hasta el 65% en caso de que las personas o entidades fundadoras sean,
asimismo, Administración Pública. Por lo que se refiere al Consejo de
Administración de estas entidades, el artículo 69 de
la Ley 15/1999 lo regula como órgano al que se le encomienda
la administración y gestión de la Caja. El nombramiento
de sus vocales se lleva a cabo por la Asamblea General, mediante la
aplicación del porcentaje de participación asignado
a cada grupo de la misma. Por último, la Comisión
de Control de las Cajas de Ahorro con domicilio social en Andalucía
tiene encomendada la función de cuidar de que la gestión
de los órganos de administración se cumpla con la máxima
eficacia y precisión dentro de las líneas generales
de actuación señaladas por la Asamblea General. Los
miembros de la Comisión de Control se eligen por la Asamblea,
con los mismos criterios que los del Consejo de Administración. En consecuencia, cabe afirmar que
la posición mayoritaria en los órganos de gobierno de
las Cajas de Ahorros con domicilio social en Andalucía corresponde
a la Administración Pública. Es más, en el caso
de la regulación establecida en la Ley 15/1999, el control
externo de la actividad de las Cajas por parte de la Administración
autonómica es patente. Así lo expresa la propia exposición
de motivos de la Ley, al afirmar que la relevancia pública
de las Cajas "justifica la existencia del control y protectorado públicos
sobre las mismas para que se obtenga el interés general presente
en toda fundación, dada su especial relevancia en el sistema
financiero y sus implicaciones para el ahorro y la realización
de actividades sociales." En la misma línea, más adelante
se afirma que "al objeto de evitar la dispersión y falta de
coordinación en los recursos que las Cajas de Ahorros destinan
a la obra social, se faculta a la Consejería de Economía
y Hacienda para establecer directrices en orden a la aplicación
de aquéllos, en función de las carencias y prioridades
de Andalucía." Reflejo de lo anterior es el conjunto de tareas
encomendadas a la Administración autonómica en el articulado
de la Ley 15/1999. Sin ánimo de exhaustividad, y a título
de mero ejemplo, cabría citar la autorización preceptiva
de la Consejería de Economía y Hacienda sobre los acuerdos
adoptados por la Asamblea General relativos a la determinación
de los excedentes y a su distribución (artículo 24),
la comunicación preceptiva de la apertura, traslado y cierre
de oficinas (artículo 26) o la aprobación preceptiva
de financiación mediante la emisión de deuda subordinada
y de cuotas participativas, también por la Consejería
de Economía y Hacienda (artículo 27). Así las cosas, cabe concluir
que los órganos de gobierno y administración de las
Cajas de Ahorros cuentan con una representación mayoritaria
de la Administración Pública. A su vez, como se ha dicho,
la Administración Pública controla de modo especial
su actividad. Por todo ello, la participación de las citadas
Cajas en la suscripción del capital social de una entidad que
presta o explota en el mercado servicios o redes de telecomunicaciones
debe asimilarse e incorporarse a la participación de las Administraciones
Públicas o sus Entes públicos en el citado capital social,
aún a título de participación indirecta, al objeto
de considerar cumplido el requisito establecido en el artículo
7.3 de la LGTel, en lo que se refiere al hecho de que la prestación
o explotación en el mercado de servicios o redes de telecomunicaciones
se lleve a cabo por sociedades en cuyo capital participen mayoritariamente
dichas Administraciones o Entes públicos. Y dicha incorporación
se fundamenta en el control que la Administración Pública
ejerce sobre los órganos de gobierno y gestión de las
Cajas, no sólo a través de su representación
mayoritaria en dichos órganos, sino también a través
del control administrativo especialmente intenso que la Administración
Pública ejerce de forma externa sobre la actividad de las citadas
entidades. En consecuencia, y para el caso que
nos ocupa, la participación en el capital social de RBAA de
una serie de Cajas de Ahorros con domicilio social en Andalucía,
tal y como son el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Ronda, Cádiz,
Almería, Málaga y Antequera, el Monte de Piedad y Caja
de Ahorros de Huelva y Sevilla y la Caja de Ahorros de San Fernando
de Sevilla y Jerez, debe incorporarse a la participación de
la Administración Pública en la suscripción de
dicho capital social, a los solos efectos de aplicación del
artículo 7.3 de la LGTel, y con independencia de que la participación
de las citadas Cajas pueda entenderse como participación indirecta
de la Administración Pública, puesto que la Ley citada
únicamente se refiere a la participación, sea ésta
directa o indirecta, conforme queda dicho. Una vez sentadas las anteriores conclusiones,
resulta que la participación de la Administración Pública
en el capital social de RBAA asciende al 60%, como resultante de la
suma del 40% de participación directa a través de SANDETEL
y del 20% de participación indirecta a través de las
Cajas de Ahorros antes citadas. En tal situación, resulta evidente
que la Administración Pública participa mayoritariamente
en el capital social de RBAA, de modo que le resultan plenamente aplicables
las previsiones del artículo 7.3 de la LGTel. En consecuencia, no puede acogerse
ninguna de las alegaciones efectuadas por la representación
de RBAA con respecto a las condiciones impuestas en los puntos 2.17
y 2.19 del apartado II.2 de la licencia individual parcialmente recurrida.
Procede, por tanto, confirmar en la presente resolución su
contenido. QUINTO. Antecedente de hecho tercero
del Acuerdo recurrido. Conforme consta en el escrito de recurso,
RBAA viene a alegar que el antecedente de hecho tercero de la resolución
parcialmente recurrida no describe correctamente ni los servicios
que pretende prestar dicha entidad ni la composición de su
infraestructura de red. Sobre el particular cabe señalar
que, tal y como afirma la propia recurrente en su escrito, el antecedente
de hecho carece de eficacia resolutoria. Por ello, resulta que lo
que realmente se recurre en este punto no es la resolución
en sí, entendida como la decisión adoptada por el órgano
competente, tal y como se deriva del artículo 89.4 de la LRJPAC,
sino uno de sus antecedentes de hecho. En consecuencia, hay que concluir
que RBAA no viene a recurrir la resolución en este aspecto,
entendida en el sentido estricto de la decisión adoptada por
el órgano competente, por lo que no se cumplen en este punto
las condiciones establecidas en el artículo 107.1 de la LRJPAC,
en lo que se refiere al elemento objetivo del recurso administrativo.
Por ello, procede no admitir la pretensión de modificación
del antecedente de hecho tercero esgrimida por la recurrente. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE PRIMERO.- Estimar parcialmente
el recurso potestativo de reposición interpuesto por la representación
legal de la entidad Red de Banda Ancha de Andalucía, S.A.,
contra la Resolución de esta Comisión de fecha 16 de
noviembre de 2000, mediante la cual se otorgó a dicha entidad
una licencia individual de tipo C1, habilitante para el establecimiento
y explotación de una red pública de telecomunicaciones
que no implique el uso del dominio público radioeléctrico,
sin que su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible
al público, de modo que se anula la condición establecida
en el punto 2.3 del Apartado II.2 de la licencia individual objeto
de recurso, que imponía a la recurrente la obligación
de comunicar a esta Comisión y las asociaciones de consumidores
y usuarios, con al menos diez días de antelación a su
entrada en vigor, los precios de los servicios objeto de la licencia.
Ello, sin perjuicio de las condiciones impuestas para la prestación
del servicio de líneas susceptibles de arrendamiento en el
punto 2.13 del apartado II.2 de la licencia. De igual modo, se estiman parcialmente
las alegaciones referentes al contenido del punto 2.10 del Apartado
II.2 de la licencia individual relativo al cálculo del porcentaje
de los medios de transmisión de la red propios, en los siguientes
términos: A efectos del cálculo
del citado porcentaje, el alquiler de fibra óptica
sin incluir equipos de conmutación o de terminación
de fibra se considerará como red propia. SEGUNDO.- Desestimar en lo
demás el recurso interpuesto, confirmando las condiciones impuestas
en los puntos 2.9, 2.17 y 2.19 del Apartado II.2 de la licencia individual
de tipo C1 otorgada a la entidad Red de Banda Ancha de Andalucía,
S.A. mediante Acuerdo de fecha 16 de noviembre de 2000. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede
interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante,
contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |