D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,

CERTIFICA:

Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente

ACUERDO


Por el que se aprueba la:

RESOLUCION POR LA QUE SE DENIEGA LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO EN EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. CONTRA LA RESOLUCIÓN RELATIVA A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN ENTRE TELEFÓNICA, S.A.U. Y RETEVISIÓN, S.A. POR EL RETRASO EN LA AMPLIACIÓN DE PDIS SOLICITADA POR RETEVISIÓN, S.A.

En relación con la solicitud de suspensión del acto impugnado formulada por Telefónica de España, S.A.U. en el recurso de reposición presentado por la citada Entidad contra la resolución dictada por esta Comisión el día 28 de diciembre de 2000, relativa al conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevision, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 06/01 del día de la fecha, la siguiente Resolución

Resolución de 8 de febrero de 2001, recaída en el expediente AJ 2001/3846.

HECHOS

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2000 tiene entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) escrito de Don José J. López Tafall Bascuñana, actuando en nombre de RETEVISION I S.A.U. (en adelante, Retevisión), en que se describen los problemas ocurridos con Telefónica de España (en adelante Telefónica) para la puesta en marcha de determinadas solicitudes de ampliación de puntos de interconexión, en los que ésta ha incumplido de manera generalizada los plazos especificados en el Acuerdo General de Interconexión entre las partes. Por ello, Retevisión solicita de esta Comisión:

  1. Que inste a Telefónica a cesar en esta práctica y a proceder a la apertura inmediata de las ampliaciones de capacidad solicitadas por Retevisión, y a proveer, en su caso, mecanismos alternativos de ampliación de capacidad, transitoriamente hasta efectuar la apertura solicitada.
  2. Que obligue a Telefónica a implantar determinadas medidas al objeto de detener el deterioro de calidad que está generando la actuación de Telefónica a los clientes actuales de Retevisión.
  3. Que inste a Telefónica a entregar en los plazos máximos previstos en el AGI las ampliaciones solicitadas con fecha 26 de septiembre de 2000.
  4. Que dé comienzo al correspondiente expediente sancionador por incumplimiento de Telefónica de los plazos de provisión de capacidad incluidos en la OIR.
  5. Que se adopten medidas cautelares consistentes en la paralización de la comercialización por Telefónica de los bonos y planes de tarifas recogidos en el artículo 4 del RD 7/2000, en tanto no haya procedido al cumplimiento de sus obligaciones en materia de interconexión.

SEGUNDO.- A la vista de la solicitud descrita, esta Comisión procedió en su momento a la apertura e instrucción del correspondiente expediente administrativo, amparándose en la habilitación competencial establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996 de 6 de septiembre. Se acogió asimismo a las previsiones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que en virtud de lo dispuesto en la legislación anteriormente citada regula el ejercicio de las funciones públicas de la CMT.

Dentro de la tramitación del expediente ME 2000/3645, el Consejo de la CMT acordó aprobar en fecha 28 de diciembre de 2000 una resolución mediante la cual se adopta la medida cautelar del siguiente tenor:

"ACUERDA

Adoptar la siguiente medida cautelar:

Única.- En tanto TELEFÓNICA no tenga operativas las ampliaciones de PdIs solicitadas por RETEVISIÓN con anterioridad al 1 de octubre de 2000, deberá entregar el tráfico que con destino a la red de RETEVISION desborde las rutas de interconexión actualmente constituidas en las que se haya solicitado ampliación, en determinados PdIs que TELEFÓNICA tenga establecidos con terceros operadores. Esto lo deberá aplicar en cada PdI afectado en un plazo de diez días hábiles, a contar desde el momento en que los terceros operadores le comuniquen los PdIs suyos en los que están dispuestos a recibir tráfico en tránsito a RETEVISIÓN.

Asimismo, TELEFÓNICA se verá obligada a satisfacer a los terceros operadores los costes de tránsito del tráfico desbordado de la forma que decidan las partes. En ningún caso el precio por minuto a satisfacer por TELEFÓNICA podrá superar el precio establecido en su OIR para el tránsito unicentral. Si RETEVISION tuviera acordados otros precios de tránsito con los terceros operadores será ella quien satisfaga en su caso el exceso.

En la situación contemplada, para el tráfico de acceso indirecto desbordado a través de terceros operadores, se aplicará el precio del servicio de acceso en interconexión que corresponda al tráfico y PdI de RETEVISIÓN afectado.

Las obligaciones impuestas a TELEFÓNICA cesarán tan pronto estén constituidas las ampliaciones de PdIs solicitadas por RETEVISIÓN y para las que existan acuerdos con los citados operadores de tránsito. Así desde el momento en que estén constituidas las ampliaciones solicitadas en un determinado PdI, TELEFÓNICA dejará de estar obligada a desbordar tráfico con este destino a través de la red del operador tercero correspondiente."

TERCERO.- Con fecha 8 de enero de 2001 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión recurso potestativo de reposición presentado por Telefónica contra la anteriormente mencionada Resolución relativa a la adopción de medidas cautelares en el conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión por el retraso en la ampliación de Pdis solicitada por Retevision.

Por medio de otrosí incluido en el recurso de reposición, Telefónica ha solicitado que se acuerde la suspensión de la Resolución impugnada.

A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Establece el artículo 111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC) que la interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario (supuesto que no concurre en el presente caso) no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

No obstante lo anterior, el apartado 2 del citado artículo prevé que el órgano al que competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

  1. Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
  2. Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la LRJPAC.

En aplicación del artículo citado, para determinar si procede o no acceder a la suspensión solicitada por la recurrente, habrá que analizar, en primer lugar, si concurren alguna de las circunstancias señaladas con las letras a) y b). En el caso de que se compruebe la concurrencia de alguna de ellas, deberá analizarse, en segundo lugar, si debe prevalecer el interés público o de terceros o el del interesado en la suspensión del acto, previa la ponderación razonada de los perjuicios que a unos y otros causaría la suspensión o la ejecución inmediata del acto recurrido.

SEGUNDO.- Telefónica no alega en su escrito ninguno de los requisitos mencionados como motivos de suspensión en el artículo 111.2 de la LRJAP-PAC; no obstante, en el cuerpo del escrito contiene una alegación relativa a la posibilidad de que la medida cautelar objeto del recurso cause "daños irreparables a una red que está sometida a excesivas actuaciones simultáneas".

En concreto, se señala por la operadora que la medida cautelar puede resultar peligrosa para la calidad de la red, los servicios prestados a través de ella y la propia interoperabilidad de los mismos, al verse obligada a "efectuar una nueva estructura de red" y a hacerlo, "de forma extraordinariamente acelerada".

De llevarse a cabo, señala la recurrente, se podrían causar daños irreparables a una red que está sometida "a excesivas actuaciones simultáneas" .

Respecto a tal manifestación, han de analizarse varias cuestiones: la realidad del perjuicio, su gravedad y la posiblidad de su reparación.

En cuanto a la realidad del perjuicio, ha de señalarse que la recurrente no acredita siquiera indiciariamente la misma, limitándose a señalar que se podrían causar daños irreparables a una red que está sometida "a excesivas actuaciones simultáneas". Telefónica no realiza ninguna actividad probatoria tendente a demostrar que la ejecución de la Resolución impugnada pueda tener los efectos perjudiciales que alega.

En todo caso, ha de señalarse que de ningún modo la medida cautelar impuesta puede implicar una nueva estructura de red ya que esta estructura en cuanto a sus niveles jerárquicos de conmutación se mantiene intacta, suponiendo solamente reencaminamientos puntuales del tráfico desbordado (que no deberían haberse producido de haber estado ampliada la capacidad requerida) en aquellos PdIs afectados. En cuanto a la actuación en caso de tráficos desbordados, es preciso indicar que la medida supone una actuación normal en las redes de telecomunicación actuales existiendo, además, la posibilidad de que Telefónica y otros operadores acuerden el establecimiento de dobles rutas de transmisión en interconexión, tal y como se recoge en la Oferta de Interconexión de Referencia (apartado 7.8.6).

Por otro lado, la propia Telefónica utiliza mecanismos de gestión de red que permiten el reencaminamiento de tráfico por rutas alternativas cuando se produzcan casos de congestión, avería u otras situaciones anómalas, con el objeto de mantener las comunicaciones y la calidad del servicio prestado. Por ello, la medida impuesta es un tipo de actuación normal ante situaciones similares a la contemplada en la Resolución. No obstante, en el caso presente, tal y como se señala en la resolución recurrida, solamente habrá de aplicarse de manera excepcional en aquellos puntos de interconexión donde ya se han superado los plazos de la ampliación requerida, añadiendo además que tal medida ha de mantenerse solamente hasta la disponibilidad de las ampliaciones requeridas.

En cuanto a la celeridad de la implantación de la medida en cada PdI afectado, alegada por Telefónica, hay que tener en cuenta que hoy en día los modernos sistemas de gestión de red permiten el establecimiento de una ruta alternativa ante un caso de congestión de una manera muy eficiente y rápida para poder aliviar cuanto antes la situación de sobrecarga y es por tal razón que se considera suficientemente amplio el plazo de diez días hábiles establecido.

Telefónica argumenta también que la propia CMT reconoció en su propuesta a la CDGAE de modificación de la OIR de 14 septiembre 2000 que la calidad del servicio se degradaría en caso de congestión de la red de interconexión. Efectivamente así es, y justamente por ello se impone la medida cautelar, para evitar la congestión en los PdIs no ampliados. En cualquier caso hay que tener presente que el comentario de la CMT venía referido al efecto negativo que produciría el permitir de forma automática que las preselecciones de larga distancia se convirtiesen en preselecciones también para el tráfico metropolitano, con lo que el incremento instantáneo de tráfico desde ese momento podría ser del orden del 200% sin antes haber sido adecuadamente dimensionados en capacidad suficiente de enlaces de interconexión los PdIs para poder absorber tal flujo de tráfico. Justamente para evitar esta extensión automática de las preselecciones de larga distancia y fijo a móvil al tráfico metropolitano -extensión automática que, por otra parte, Telefónica defendió en todo momento-, la CMT propuso una nueva modalidad de preselección en bloque, adicional a la existente, tal y como ha sido establecido por la Orden de 6 de Noviembre de 2000, evitando justamente el efecto de deterioro de la calidad del servicio que, de la otra manera se hubiese dado.

Respecto a la gravedad del perjuicio alegado, Telefónica no cuantifica en modo alguno los perjuicios a los que alude; ello impide ponderar si el perjuicio, de existir, tendría una magnitud tal que pudiera llevar a considerarlo como "grave", tal y como exige el artículo 111.2 de la LRJAP-PAC.

Por último, en lo que respecta a la irreparabilidad del daño, ha de descartarse el mismo pues, habiendo declarado su inexistencia, no cabe aludir a su irreparabilidad.

De lo anterior se deduce que no concurren en el presente caso ninguna de las circunstancias establecidas en los apartados a) y b) del artículo 111.2 de la LRJPAC para que se pueda acceder a la suspensión del acto solicitada por Telefónica, por lo que podría desestimarse su solicitud sin necesidad de proceder a la ponderación del interés público o de terceros en la ejecución inmediata de la Resolución impugnada y el interés de Telefónica en la suspensión del mismo.

En todo caso, cabe manifestar a tal respecto que concurre el interés público en la ejecutividad de las resoluciones de esta Comisión, debido, entre otras causas, a la seguridad jurídica que ello conlleva, seguridad que quedaría afectada en caso de suspensión de los efectos de la Resolución recurrida. Este interés público es, en principio, superior al particular que hipotéticamente tendría el recurrente en la suspensión, por cuanto no se ha justificado debidamente los supuestos efectos perjudiciales que la ejecución inmediata de la Resolución pueda tener en relación con los intereses particulares de dicha compañía, los cuales, por otra parte, habrían de ponerse en relación con los posibles efectos perjudiciales que para Retevisión pudiera tener la suspensión del acto recurrido.

Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión

RESUELVE

Denegar la solicitud de Telefónica de España, S.A.U. relativa a la suspensión de la Resolución de esta Comisión de fecha 28 de diciembre de 2000, relativa al conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevision.

El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.

Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso -Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.

 

Vº Bº

EL PRESIDENTE

EL SECRETARIO

 

José Mª Vázquez Quintana

José Giménez Cervantes