D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de marzo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE
RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U. CONTRA LA RESOLUCIÓN RELATIVA
A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN
ENTRE TELEFÓNICA, S.A.U. Y RETEVISIÓN, S.A. POR EL RETRASO
EN LA AMPLIACIÓN DE PDIS SOLICITADA POR RETEVISIÓN,
S.A. En relación con el recurso
de reposición presentado por la representación legal
de Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución
relativa a la adopción de medidas cautelares en el conflicto
de interconexión entre Telefónica y Retevisión
por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevisión,
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 11/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 15 de marzo de
2001, recaída en el expediente AJ 2001/3846. HECHOS PRIMERO.- Con fecha
8 de noviembre de 2000 tiene entrada en la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) escrito de Don José
J. López Tafall Bascuñana, actuando en nombre de RETEVISION
I S.A.U. (en adelante, Retevisión), en que se describen los
problemas ocurridos con Telefónica de España (en adelante
Telefónica) para la puesta en marcha de determinadas solicitudes
de ampliación de puntos de interconexión, en los que
ésta ha incumplido de manera generalizada los plazos especificados
en el Acuerdo General de Interconexión entre las partes. Por
ello, Retevisión solicita de esta Comisión:
SEGUNDO.- A la vista de la
solicitud descrita, esta Comisión procedió en su momento
a la apertura e instrucción del correspondiente expediente
administrativo, amparándose en la habilitación competencial
establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996
de 6 de septiembre. Se acogió asimismo a las previsiones de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común que en virtud de lo dispuesto en la legislación
anteriormente citada regula el ejercicio de las funciones públicas
de la CMT. Dentro de la tramitación del
expediente ME 2000/3645, el Consejo de la CMT acordó aprobar
en fecha 28 de diciembre de 2000 una resolución mediante la
cual se adoptó la siguiente medida cautelar: "ACUERDA Adoptar la siguiente medida
cautelar: Única.- En tanto
TELEFÓNICA no tenga operativas las ampliaciones de PdIs
solicitadas por RETEVISIÓN con anterioridad al 1 de octubre
de 2000, deberá entregar el tráfico que con destino
a la red de RETEVISION desborde las rutas de interconexión
actualmente constituidas en las que se haya solicitado ampliación,
en determinados PdIs que TELEFÓNICA tenga establecidos
con terceros operadores. Esto lo deberá aplicar en cada
PdI afectado en un plazo de diez días hábiles, a
contar desde el momento en que los terceros operadores le comuniquen
los PdIs suyos en los que están dispuestos a recibir tráfico
en tránsito a RETEVISIÓN. Asimismo, TELEFÓNICA
se verá obligada a satisfacer a los terceros operadores
los costes de tránsito del tráfico desbordado de
la forma que decidan las partes. En ningún caso el precio
por minuto a satisfacer por TELEFÓNICA podrá superar
el precio establecido en su OIR para el tránsito unicentral.
Si RETEVISION tuviera acordados otros precios de tránsito
con los terceros operadores será ella quien satisfaga en
su caso el exceso. En la situación contemplada,
para el tráfico de acceso indirecto desbordado a través
de terceros operadores, se aplicará el precio del servicio
de acceso en interconexión que corresponda al tráfico
y PdI de RETEVISIÓN afectado. Las obligaciones impuestas
a TELEFÓNICA cesarán tan pronto estén constituidas
las ampliaciones de PdIs solicitadas por RETEVISIÓN y para
las que existan acuerdos con los citados operadores de tránsito.
Así desde el momento en que estén constituidas las
ampliaciones solicitadas en un determinado PdI, TELEFÓNICA
dejará de estar obligada a desbordar tráfico con
este destino a través de la red del operador tercero correspondiente." TERCERO.- Con fecha 8 de
enero de 2001 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
recurso potestativo de reposición presentado por Telefónica
contra la anteriormente mencionada Resolución relativa a la
adopción de medidas cautelares en el conflicto de interconexión
entre Telefónica y Retevisión por el retraso en la ampliación
de Pdis solicitada por Retevision. Concretamente, Telefónica
alega: "Primero.- Responsabilidad
de Retevisión en la imposibilidad de cumplimiento de los
plazos previstos, por petición masiva y desproporcionada,
producto de su total imprevisión". Telefónica alega en primer
lugar que Retevisión ha mostrado una "total imprevisión
en la solicitud de PDIs", al proceder a realizar peticiones
masivas de última hora de ampliaciones de los puntos de interconexión
constituidos, y sin haberse preocupado de prever el necesario reajuste
del dimensionado de su red de interconexión. "Segundo.- Actitud diligente y
responsable de Telefónica". Telefónica afirma que como
consecuencia de la avalancha de peticiones de ampliación de
red, presentó escrito ante la CMT en el que se recogía
la problemática expuesta y se solicitaba el establecimiento
de un Plan de Contingencias para hacer frente, mediante plazos "coyunturalmente
superiores a los incluidos en la OIR", a las referidas peticiones
de ampliación de red. "Tercero.- Resultaría
más adecuada, operativa y justa la aprobación del
Plan de Contingencias que el mantenimiento de la medida cautelar". La entidad recurrente considera que
el Plan de Contingencias es una alternativa seria y profesional, así
como el vehículo idóneo para buscar soluciones efectivas
que no perturben la calidad de la red, mediante unos plazos más
realistas que los establecidos en la medida cautelar recurrida. "Cuarto.- Imposibilidad manifiesta
de cumplir en los plazos previstos en la Resolución impugnada". Telefónica alega que la imposibilidad
de cumplir con los plazos establecidos deriva, no sólo de que
no podrá iniciar ninguna actuación hasta tanto no conozca
qué operadores y qué PDIs de dichos operadores se escogerán
para el desbordamiento del tráfico, sino también de
la necesidad de elaborar un plan técnico de actuación
que deberá estudiarse en atención a las circunstancias
del operador concreto y de los PDIs afectados. Asimismo señala la recurrente
que, tras conocer los receptores de los tráficos y tras la
elaboración del plan técnico mencionado, habrá
de realizar una serie de actuaciones que menciona en su escrito, todo
lo cual determina que el plazo dado por la resolución recurrida
es "inviable de todo punto", máxime cuando Telefónica
está efectuando "múltiples actuaciones de alteración
de la red derivadas del cumplimiento de las obligaciones regulatorias
que le vienen impuestas". "Quinto.- Peligrosidad de la
medida para la red, la calidad de los servicios por ella prestados
y su interoperabilidad". Según la operadora, la medida
cautelar puede resultar peligrosa para la calidad de la red, los servicios
prestados a través de ella y la propia interoperabilidad de
los mismos, al verse obligada a "efectuar una nueva estructura
de red" y a hacerlo, "de forma extraordinariamente acelerada".
De llevarse a cabo, señala
la recurrente, se podrían causar daños irreparables
a una red que está sometida "a excesivas actuaciones
simultáneas" . En este sentido, Telefónica
menciona la Propuesta de la CMT a la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos, de Modificación de
la OIR, de 14 de septiembre de 2000, en la que señaló
que "en lo que a red se refiere la ampliación automática
del ámbito de la selección de operador a las llamadas
metropolitanas provocaría de forma inmediata un incremento
considerable de la capacidad de la red de interconexión del
operador seleccionado, que redundaría consecuentemente en una
degradación de la calidad del servicio motivada por la congestión
de la red de interconexión." "Sexto.- Inexistencia de una
apariencia de buen derecho". Considera la entidad recurrente que
la apariencia de buen derecho quedaría desvirtuada, "al
resultar notoria la desproporción, absolutamente imprevisible
para mi representada, de peticiones, por parte de Retevisión",
con lo cual el necesario requisito de existencia del fumus boni iuris
para adoptar toda medida cautelar no concurriría. Finalmente, la operadora solicita
que se tenga por presentado su escrito de recurso de reposición,
se admita y se revoque la Resolución de la Comisión
al considerarla de imposible cumplimiento en los plazos previstos
e improcedente. Asimismo, solicita la suspensión
de la resolución y la aprobación del Plan de Contingencias
propuesto. CUARTO.- En cumplimiento
de lo establecido en el artículo 112.2 de la LRJPAC, se dio
traslado de una copia del citado recurso de reposición a la
entidad Retevisión para que en el plazo de diez días
alegase cuanto estimase procedente en el presente procedimiento. Con fecha 26 de enero de 2001 ha tenido
entrada en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
escrito de la entidad Retevisión en el que efectúa las
siguientes alegaciones al expediente tramitado: Primero.- Sobre la supuesta
imprevisión por parte de Retevisión en la solicitud
de ampliación de los PDIs denegada por Telefónica
y el comportamiento negligente y discriminatorio de Telefónica: Retevisión alega que ha actuado
diligentemente con relación a la solicitud de ampliación
de PDIs, en los términos que establece el Reglamento de Interconexión,
el Real Decreto-Ley 7/2000, la OIR y el Acuerdo General de Interconexión
vigente entre Telefónica y Retevisión. Sostiene la operadora que la actuación
del operador dominante busca retrasar la competencia y así
afianzar su posición de dominio. Asimismo, Retevisión señala
que se ha visto obligada a interrumpir su campaña de publicidad
relativa a la tarifa plana, por las limitaciones de capacidad de red
derivadas del incumplimiento, por parte de Telefónica, de los
plazos establecidos para la ampliación de PDIs, limitaciones
que por otro lado "no parecen haber afectado a la actividad
de Telefónica, o mejor dicho, de Terra", por lo que
Retevisión entiende que el comportamiento dilatador de Telefónica
es discriminatorio y deliberado contra Retevisión. "Segundo.- Sobre el carácter
discriminatorio y anticompetitivo del Plan de Contingencia propuesto
por Telefónica". Retevisión estima que la propuesta
de Telefónica sobre el establecimiento de un cupo de ampliaciones
de capacidad de IC por operador es marcadamente discriminatorio ya
que la propia Telefónica y el resto de empresas de su grupo
se excluyen de este cupo. Asimismo estima que el cumplimiento de los
plazos de provisión de ampliaciones de IC que establece la
OIR ha de hacerse sin sujeción a cupo alguno. "Tercero.- Sobre la imposibilidad
aludida de cumplir con los plazos previstos en la Resolución
que se impugna" Retevisión considera que las
medidas cautelares recurridas son idóneas y sostiene la viabilidad
de los plazos previstos, "en la medida en que los reencaminamientos
únicamente suponen la modificación del árbol
de encaminamiento previsto para este tráfico en las centrales
de la nueva ruta". "Cuarto.-Sobre la situación
de las ampliaciones solicitadas por Retevisión". Con relación a la materialización
de las ampliaciones solicitadas de PDIs, Retevisión pone de
manifiesto las divergencias existentes entre los datos aportados por
Telefónica y la propia Retevisión, como consecuencia
de la disparidad de criterios entre ambas operadores sobre el concepto
de circuito operativo. Asimismo, Retevisión presenta un cuadro
con el estado de la situación a 23 de enero, en el que se aprecia
una mejora de la situación pero en el que se refleja que el
50% de las peticiones de ampliación aún no han sido
atendidas, por lo que estima que la medida cautelar ha de seguir aplicándose.
"Quinto.- Sobre las obligaciones
contractuales de Telefónica" Retevisión exige el pleno respeto
y cumplimiento de las condiciones contractuales del Acuerdo General
de Interconexión (AGI) suscrito con Telefónica, que
no debe quedar en ningún caso desvirtuado por las alegaciones
formuladas por el operador dominante, citando al respecto los artículos
1091 y 1256 del Código Civil. Asimismo considera el comportamiento
de Telefónica como negligente e inspirado en una aplicación
arbitraria del AGI, siendo suya la alegada imprevisión y no
de Retevisión, pues conociendo el alcance regulatorio, no ha
destinado recursos suficientes. Finalmente, Retevisión solicita
se tenga por presentado su escrito, se tomen en consideración
las alegaciones planteadas, y se declare la confidencialidad del contenido
de la alegación cuarta, por afectar al secreto comercial. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos
procedimentales. Primero.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo
con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo
110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro del plazo de
un mes previsto en el artículo 117 de la misma Ley. Teniendo
en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite el recurso
interpuesto. Segundo.- Competencia y plazo para
resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá
ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes
contado desde el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley.
Primero.- Sobre la
responsabilidad de Retevisión en la imposibilidad de
cumplimiento de los plazos previstos, por petición
masiva y desproporcionada. En el primero de los motivos planteados
por Telefónica, la recurrente señala que la razón
del conflicto deriva de que muchos operadores (entre ellos, Retevisión)
"han mostrado una total imprevisión en la solicitud de PDIs
cuyas consecuencias pretenden que sean soportadas en exclusiva por
Telefónica". Así, señala Telefónica,
la apertura de la selección de operador para tráfico
metropolitano (que es el motivo que ha generado la multiplicación
de solicitudes de instalación de PDIs), no es una medida regulatoria
totalmente novedosa, sino que era conocida desde la aprobación
del Reglamento de Interconexión en julio de 1998. Por dicha
razón, todos los operadores deberían haber preparado
con la antelación necesaria, la red de interconexión
y su dimensionado, de manera que en el momento de la apertura del
acceso indirecto para el tráfico metropolitano, no existiera
ningún problema para cursarlo en interconexión. Respecto a esta alegación,
ha de señalarse que la misma no resulta de aplicación
al presente recurso de reposición, pues el objeto de éste
es la medida cautelar adoptada por el Consejo de esta Comisión
para garantizar la eficacia de la resolución que en su día
se dicte en el procedimiento principal iniciado por Retevisión.
Así, la existencia o no de
responsabilidad de Retevisión en la imposibilidad del cumplimiento
de los plazos previstos para la ampliación de los PDIs, por
petición masiva y desproporcionada, será una cuestión
que habrá de dilucidarse en el expediente principal que actualmente
se está tramitando en esta Comisión y es en ese marco
donde ambas partes habrán de hacer las correspondientes alegaciones
sobre la reclamación planteada por Retevisión. Por lo
demás, la posibilidad de los operadores de prestar tráfico
metropolitano en acceso indirecto no se deduce claramente de lo dispuesto
en el Reglamento de Interconexión, sino que es una posibilidad
que sólo ha nacido de manera incuestionable con el Real Decreto-Ley
citado. Otra de las cuestiones alegada por
Telefónica en este primer motivo es que la propia Comisión
reconoció en su Propuesta a la Comisión Delegada del
Gobierno para la modificación de la OIR del 14 de septiembre
de 2000, que la calidad del servicio se degradaría en caso
de congestión de la red de interconexión. Ante esta alegación, ha de
ponerse de manifiesto que la medida cautelar objeto de este recurso,
precisamente se adoptó por esta Comisión a fin de evitar
los perjuicios que se producirían como consecuencia del aumento
del tráfico metropolitano y, por tanto, a fin de evitar dicha
congestión en la red de interconexión. Segundo.- Sobre la actitud
diligente y responsable de Telefónica de España. En el segundo motivo del Recurso de
Reposición, Telefónica señala que ha mantenido
una actitud diligente y responsable puesto que "ante la imposibilidad
de hacer frente a la avalancha de peticiones de ampliación
de red en los plazos estipulados en la OIR, es por lo que Telefónica
de España ha presentado un escrito a la CMT en el que se recoge
la problemática anteriormente expuesta y se solicita el establecimiento
de un Plan de Contingencias que permitiera hacer frente a la referida
avalancha de peticiones de ampliación de puntos de interconexión,
con una propuesta de plazos coyunturalmente superiores a los incluidos
en la OIR." Ante dicha alegación ha de
señalarse lo siguiente: la actitud diligente de un operador
en materia de interconexión no ha de entenderse como una diligencia
"en abstracto", como el comportamiento de un "bonus
paterfamilia", sino que dicha diligencia hay que referirla a
las circunstancias específicas que concurran en el caso concreto.
Así, hay que proceder a realizar un análisis caso por
caso que permita determinar la diligencia debida por los operadores. En este sentido, la concurrencia de
circunstancias excepcionales requiere por parte de todos los operadores
interesados una mayor diligencia en el desarrollo de las tareas y
responsabilidades asociadas a la interconexión, y más
concretamente en el caso que nos ocupa en la provisión de la
ampliación de capacidad de interconexión. El análisis de las condiciones
que concurrían en el momento de la solicitud de las ampliaciones
de capacidad, la proporcionalidad de las mismas, las actuaciones realizadas
por cada uno de los operadores, el cumplimiento de los plazos y el
grado de previsibilidad de las solicitudes, permitirán determinar
el grado de diligencia de los operadores en el cumplimiento de sus
obligaciones y delimitar las responsabilidades que, en su caso, hubieran
incurrido cada uno de ellos. No obstante, no procede realizar este
análisis en el seno de una medida cautelar dado su carácter
excepcional y sus restricciones temporales, remitiéndose su
realización a la resolución del expediente principal,
tal y como se ha afirmado en el fundamento de derecho anterior. Tercero.- Sobre la aprobación
del Plan de Contingencias, por ser una medida más adecuada,
operativa y justa que el mantenimiento de la medida cautelar. La entidad recurrente considera en
su tercer motivo que el Plan de Contingencias presentado ante esta
Comisión es una alternativa seria y profesional, así
como el vehículo idóneo para buscar soluciones efectivas
que no perturben la calidad de la red, mediante unos plazos más
realistas que los establecidos en la medida cautelar recurrida. El incremento notable en el volumen
de solicitudes de ampliación de capacidad de interconexión
de los PdIs establecidos ha llevado a Telefónica a solicitar
ante esta Comisión, mediante escrito de fecha 18 de octubre,
la aprobación de un Plan de Contingencias, ante la imposibilidad
del cumplimiento de los plazos establecidos en la Oferta de Interconexión
de Referencia: - 10 días laborables
para la realización del proyecto técnico. - 50 días naturales
para la implantación operativa sin modificación
de la estructura o sustitución del equipo de transmisión - 65 días naturales
para la implantación operativa, en caso de modificación
de la estructura o sustitución del equipo de transmisión. En síntesis, el contenido del
Plan de Contingencias se estructura de la siguiente manera: Telefónica propone establecer
una reserva por operador del 15% de su capacidad actual en interconexión
para posibles ampliaciones, que atendería en los términos
y plazos recogidos en la OIR con carácter general. Todas aquellas
peticiones de implantación y/o ampliación de PdIs que
superen dicha reserva requerirán de un plazo aproximado de
150 días, fruto de un plan de contingencia que se resume en
las siguientes fases:
c) Tercera fase: Provisión
de los circuitos de interconexión: entre 30 y 60 días. Sin perjuicio de la decisión
final que adopte el Consejo de esta Comisión sobre la pertinencia
del Plan de Contingencias, los plazos en él contemplados o
cualesquiera otra consideración que se estime oportuno considerar,
resulta conveniente señalar que el incumplimiento de los plazos
de provisión de las ampliaciones de capacidad de interconexión
contemplados en el Plan de Contingencias, si finalmente es aprobado,
actúa como condición generadora del derecho del operador
interconectado de solicitar la adopción de las medidas de gestión
y reencaminamiento del tráfico a través de otros PdIs
de terceros operadores, con el fin de paliar los perjuicios causados
al operador interconectado por el retraso en la ampliación
de capacidad de interconexión solicitada. Por lo tanto, la adopción de
las medidas cautelares y el Plan de Contingencias no constituyen medidas
alternativas sino complementarias; el incumplimiento de los plazos
previstos en la OIR o, en su caso, en el Plan de Contingencias (si
se aprueba y en los términos de esa aprobación) es condición
suficiente para la efectividad de las medidas contempladas en la medida
cautelar o cualesquiera otras que se determinen por resolución
motivada. Cuarto.- Sobre la imposibilidad
manifiesta de cumplir en los plazos previstos en la Resolución
impugnada. Telefónica alega la imposibilidad
de cumplir con los plazos establecidos en la medida cautelar recurrida.
En primer lugar, porque no podrá iniciar ninguna actuación
hasta tanto no conozca qué operadores y qué PDIs de
dichos operadores se escogerán para el desbordamiento del tráfico.
En segundo lugar, por la necesidad de elaborar un plan técnico
de actuación que deberá estudiarse en atención
a las circunstancias del operador concreto y de los PDIs afectados.
Y, por último, porque, tras conocer los receptores de los tráficos
y tras la elaboración del plan técnico mencionado, habrá
de realizar una serie de actuaciones que menciona en su escrito, todo
lo cual determina que el plazo dado por la resolución recurrida
es "inviable de todo punto", máxime cuando Telefónica
está efectuando "múltiples actuaciones de alteración
de la red derivadas del cumplimiento de las obligaciones regulatorias
que le vienen impuestas". La medida cautelar propuesta consiste
en esencia en el reencaminamiento del tráfico de interconexión
congestionado de aquellos PdIs en los cuales no se hubiera completado
la ampliación de capacidad solicitada, a través de otros
PdIs establecidos con Telefónica, bien del propio operador,
bien de terceros operadores con los que hubiera llegado a un acuerdo
para recibir en tránsito el tráfico de interconexión
desbordado. Esta medida no conlleva, en modo alguno,
la instauración de un nuevo mecanismo de gestión de
tráfico, ni la adopción de nuevas políticas de
encaminamiento, ni la necesidad de proceder a desarrollos "ad-hoc"
en las centrales de conmutación, ni en los sistemas de señalización
de la red de Telefónica. La medida se soporta en las políticas
de gestión de tráfico ya operativas en la propia red
de Telefónica, encaminadas a resolver los problemas de congestión,
avería e indisponibilidad en las rutas, tanto propias como
las rutas de interconexión con otros operadores, con el fin
de garantizar la prestación del servicio y la calidad del mismo.
Consecuentemente, la medida cautelar afecta a la parametrización
de dichas políticas de gestión de tráfico, en
función del Plan de encaminamiento alternativo proporcionado
por el operador interconectado, afectando únicamente a aquellos
PdIs donde se hubiera producido un incumplimiento de los plazos de
ampliación de capacidad de interconexión, responsabilidad
de Telefónica. En buena lógica, la prontitud
y diligencia en las ampliaciones de capacidad todavía pendientes,
redundarán en la disminución del número de PdIs
afectados por la medida cautelar, resultando inaplicable la medida
cautelar en todos aquellos puntos de interconexión en los cuales
la ampliación solicitada se encuentre totalmente operativa. En consecuencia, no es admisible la
alegación de Telefónica relativa a los plazos contenidos
en la medida cautelar. Quinto.- Sobre la peligrosidad
de la medida para la red, la calidad de los servicios por
ella prestados y su interoperabilidad. Señala Telefónica en
su quinto motivo que la medida cautelar puede resultar peligrosa para
la calidad de la red, los servicios prestados a través de ella
y la propia interoperabilidad de los mismos, al verse obligada a "efectuar
una nueva estructura de red" y a hacerlo, "de forma extraordinariamente
acelerada". De llevarse a cabo, señala la recurrente, se
podrían causar daños irreparables a una red que está
sometida "a excesivas actuaciones simultáneas"
. En este sentido, Telefónica
menciona la Propuesta de la CMT a la Comisión Delegada del
Gobierno para Asuntos Económicos, de Modificación de
la OIR, de 14 de septiembre de 2000, en la que señaló
que "en lo que a red se refiere la ampliación automática
del ámbito de la selección de operador a las llamadas
metropolitanas provocaría de forma inmediata un incremento
considerable de la capacidad de la red de interconexión del
operador seleccionado, que redundaría consecuentemente en una
degradación de la calidad del servicio motivada por la congestión
de la red de interconexión." En referencia con el impacto sobre
la calidad del servicio telefónico debido a encaminamientos
de tráfico no previstos en la planificación de la red,
resulta preciso destacar que si bien sobre el papel un encaminamiento
no planificado pudiera tener un hipotético impacto sobre la
calidad y disponibilidad de la red de Telefónica, existen una
serie de circunstancias que modulan dicho impacto y que conviene tener
en cuenta:
Respecto a la alegación relativa
a la Propuesta de la CMT a la Comisión Delegada del Gobierno
para Asuntos Económicos, de Modificación de la OIR,
ha de ponerse de manifiesto lo señalado en el primer fundamento
de derecho del presente recurso, esto es, la medida cautela precisamente
se adoptó por esta Comisión a fin de evitar los perjuicios
que se producirían como consecuencia del aumento del tráfico
metropolitano y, por tanto, a fin de evitar dicha congestión
en la red de interconexión. Asimismo, ha de mencionarse lo acordado
por esta Comisión en la Resolución de 8 de febrero de
2001 por la que se deniega la solicitud de suspensión del acto
impugnado en el recurso de reposición interpuesto por Telefónica
de España, S.A.U. En dicha Resolución, frente a la alegación
de Telefónica de que la medida cautelar acordada pudiera producir
deterioro en la calidad de su red se señalaba: "... la propia Telefónica
utiliza mecanismos de gestión de red que permiten el reencaminamiento
de tráfico por rutas alternativas cuando se produzcan casos
de congestión, avería u otras situaciones anómalas,
con el objeto de mantener las comunicaciones y la calidad del
servicio prestado. Por ello, la medida impuesta es un tipo de
actuación normal ante situaciones similares a la contemplada
en la Resolución. No obstante, en el caso presente, tal
y como se señala en la resolución recurrida, solamente
habrá de aplicarse de manera excepcional en aquellos puntos
de interconexión donde ya se han superado los plazos de
la ampliación requerida, añadiendo además
que tal medida ha de mantenerse solamente hasta la disponibilidad
de las ampliaciones requeridas".. Por todo ello, cabe concluir que en
el caso que nos ocupa, la calidad del servicio no se ve comprometida
por la medida cautelar. Sexto.- Sobre la inexistencia
de una apariencia de buen derecho. En su último motivo Telefónica
alega que en la adopción de la medida cautelar por esta Comisión
no hay apariencia de buen derecho (requisito para que se pueda adoptar
toda medida cautelar). Considera la recurrente desvirtuado el principio
fumus boni iuris, (apariencia de buen derecho) "por resultar
notoria la desproporción de las solicitudes por parte de Retevisión". Por el contrario, los requisitos exigidos
por la normativa española para la validez de una medida cautelar
(entre los que se encuentra la apariencia de buen derecho), se cumplen
en el caso que nos ocupa, tal y como se analiza a continuación. a) Apariencia de buen derecho. La medida cautelar debe presentar
una evidencia de legalidad en la solicitud de la adopción de
la medida de que se trate, si bien esta evidencia de legalidad necesaria
para preservar la apariencia de buen derecho debe ser apreciable a
primera vista, sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto.
Así, resulta de interés
la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1997, en la que
se establece: "La apariencia de buen
derecho, como indica la palabra "apariencia" (aspecto
externo), ha de revelar una legalidad "a primera vista". En el presente supuesto, la apariencia
de buen derecho se fundamenta en el incumplimiento por parte de Telefónica
de los plazos de suministro establecidos en el AGI suscrito entre
ambas operadoras. Además, se trata de una medida cautelar razonable
en cuanto que supone al fin y al cabo, una medida provisional que
mediante alternativas técnicas busca garantizar, de manera
temporal a Retevisión, el derecho a ofrecer la preselección,
derecho este establecido en el artículo 19 del Reglamento de
Interconexión, aprobado por el Real Decreto 1651/1998, así
como el contenido básico del AGI mencionado. De hecho, tal
como se establece en la Resolución de 28 de Diciembre de 2000: "Las obligaciones impuestas
a Telefónica cesarán tan pronto estén constituidas
las ampliaciones de PDIs solicitadas por Retevisión.....". Asimismo, la medida cautelar adoptada
busca de manera transitoria, mientras se resuelve la cuestión
de fondo, fomentar la competencia en las llamadas metropolitanas,
en el marco de un sector liberalizado en el que se deben eliminar
las barreras de entrada al mercado y los cuellos de botella, entre
los cuales, ocupa posición destacada la preselección
en las llamadas metropolitanas Con relación a ello, se establece
en la Circular 1/2000, de 30 de noviembre, de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la habilitación de
procedimientos para la preselección de comunicaciones de ámbito
metropolitano: "En el mercado del servicio
de ámbito metropolitano, la competencia es, en la actualidad,
prácticamente inexistente (.......)". "De ahí que hasta
la fecha, los usuarios de servicios de telecomunicaciones no han
podido beneficiarse, con carácter general de ofertas alternativas
a las del operador dominante en sus llamadas metropolitanas (.....)" "Así las cosas,
la rápida disponibilidad para el usuario de la facilidad
de la preselección es una herramienta indispensable para
el estímulo de las competencia en estos ámbitos(....)". Así pues, en primer lugar,
existe la necesaria apariencia de legalidad de la medida cautelar,
puesto que se trata de permitir que mediante alternativas técnicas
razonables, se pueda llevar a cabo la preselección de operador
establecida en la ordenación sectorial de las telecomunicaciones,
y concretada en el AGI negociado entre ambas operadoras, así
como un fin que no es otro que el de lograr, mediante alternativas
técnicas transitorias, un fomento de la competencia en la preselección
metropolitana, fundamentándose así la adopción
de la medida. b) Medida de carácter transitorio
y excepcional: La resolución por la cual se
establecen las medidas cautelares, no obvia la naturaleza excepcional
y transitoria de la imposición de las mismas. En el caso que
nos ocupa, el contenido mismo de la medida cautelar objeto de recurso
presenta similar carácter excepcional, puesto que la medida
impuesta solamente habrá de aplicarse en aquellos puntos de
interconexión donde ya se han superado los plazos de la ampliación
requerida, y transitorio, ya que la medida ha de mantenerse solamente
hasta la disponibilidad de las ampliaciones requeridas. c) Razonabilidad de la medida cautelar: El reencaminamiento provisional de
tráfico por vías alternativas que se establece en la
medida cautelar ya se viene utilizando por el operador dominante en
casos de congestión de red, lo que demuestra la razonabilidad
de la medida así como la incongruencia de la afirmación
de Telefónica de que su red pudiera resultar dañada
caso de llevarse a cabo la medida cautelar. d) De no adoptarse la medida, Retevisión
podría sufrir daños de difícil o imposible reparación,
al no poder ofrecer sus servicios a los consumidores en condiciones
de competencia. Con relación a este último
punto, el artículo 1.Dos.1 de la Ley 12/97, de 24 de abril,
de Liberalización de las Telecomunicaciones dispone que "...
esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá
por objeto salvaguardar, en beneficio de los ciudadanos, las condiciones
de competencia efectiva en el mercado de las Telecomunicaciones".
En caso de no adoptarse la medida cautelar recurrida, la competencia
en el mercado de las telecomunicaciones podría verse desvirtuada,
puesto que, con dicha medida cautelar se busca, transitoriamente,
permitir la preselección de operador, premisa fundamental para
un eficaz desarrollo de la competencia en el sector de las telecomunicaciones. Por todo ello, tanto la necesaria
apariencia de legalidad que debe regir toda apariencia de buen derecho,
como las características genéricas de las medidas cautelares
se cumplen el presente supuesto. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Desestimar el recurso de reposición
de Telefónica de España, S.A.U. contra la Resolución
de esta Comisión de fecha 28 de diciembre de 2000, relativa
al conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión
por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevision. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso
-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de
Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2
del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |