D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 11 de octubre de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR RETEVISIÓN I, S.A.U. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 26 DE JULIO DE 2001, RELATIVA A LA MODIFICACIÓN DE LOS PORCETANJES DEL PLAN DE DESCUENTO "AMIGOS Y FAMILIA INTERNACIONAL" DE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. En relación con el recurso potestativo de reposición interpuesto por Retevisión I, S.A.U. (en adelante, Retevisión) contra la Resolución de esta Comisión de 26 de julio de 2001, correspondiente al expediente AE 2001/5088, sobre modificación de los porcentajes del plan de descuento "Amigos y Familia Internacional" de Telefónica de España, S.A.U. (en adelante, TESAU), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión núm. 35/01 del día de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 11 de octubre de 2001, recaída en el expediente AJ 2001/ 5293. HECHOS PRIMERO.- El día 16 de junio de 2001 TESAU presentó, tanto a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones como a los Ministerios de Economía y de Ciencia y Tecnología, escrito por el que se comunicaba la intención de realizar una bajada del precio final de las llamadas internacionales de determinadas zonas de tarificación, a partir del día 1 de agosto. SEGUNDO.- Mediante Resolución de 28 de junio de 2001, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) aprobó la procedencia de aplicación de modificaciones de los precios de los servicios incluidos en las cestas del "Price Cap" y, en consecuencia, los porcentajes de los planes de descuentos propuestos por TESAU el 16 de junio para su entrada en vigor el día 1 de agosto. TERCERO.- El 13 de julio de 2001 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito de TESAU por el que se proponía un nuevo cambio en los porcentajes del plan de descuento "Amigos y Familia Internacional". CUARTO.- Dicha solicitud se resolvió por Acuerdo del Consejo de la CMT de 26 de julio de 2001, relativo a la modificación de los porcentajes del Plan de Descuento "Amigos y Familia Internacional". El RESUELVE del mencionado Acuerdo señala: "Único.- Declarar la procedencia de la aplicación de los nuevos porcentajes del Plan de descuento Amigos y Familia Internacional, comunicadas por Telefónica de España, S.A.U." Esta Resolución de 26 de julio de 2001 fue notificada a Telefónica de España, S.A.U., a la Subsecretaría de Economía (del Ministerio de Economía) y a la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (del Ministerio de Ciencia y Tecnología). QUINTO.- El 4 de septiembre de 2001, tuvo entrada en el Registro de esta Comisión un escrito de Retevisión por el que se interpone recurso de reposición contra la Resolución de 26 de julio de 2001. En el escrito presentado, Retevisión alega básicamente lo siguiente:
Realizadas estas alegaciones, Retevisión concluye que la Resolución de 26 de julio de 2001 superó los límites de la habilitación competencial que se contiene a favor de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Orden de 10 de mayo de 2001. Por lo cual solicita que se tenga por interpuesto el recurso de reposición y que, en virtud de las alegaciones que se recogen en el mismo, la CMT "modifique los porcentajes de descuento aprobados en su Resolución de 26 de julio de 2001 de modo que los precios efectivos que se apliquen al usuario final beneficiario del descuento después de la modificación de los precios nominales (de las llamadas internacionales) sean equivalentes a los precios efectivos anteriores a la modificación de dichos precios para cada una de las zonas de tarificación". SEXTO.- En fecha 7 de septiembre de 2001, se cursaron sendos escritos de inicio a TESAU y Retevisión. No se han recibido alegaciones de los interesados. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. Fundamentos jurídicos procedimentales. Primero.- Competencia y plazo para resolver. De conformidad con lo establecido en el artículo 116 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, la competencia para resolver el presente recurso corresponde al Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que dictó el acto impugnado. El presente recurso deberá ser resuelto y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a su interposición, según lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. Segundo.- Admisión a trámite. El artículo 107 de la LRJPAC exige, como requisito indispensable para la interposición del recurso potestativo de reposición, que el recurrente tenga la condición de interesado. El artículo 31 de la LRJPAC prevé que se considerará interesados en el procedimiento administrativo a aquéllos que lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos; asimismo, este precepto prevé que se considerará como interesados en el procedimiento a quienes, sin haberlo promovido, sean titulares de derechos, o a los que sean titulares de intereses legítimos que puedan verse afectados por la decisión que se adopte y se personen en el procedimiento. En atención a la trascendencia que tiene para la competencia en el mercado la regulación de los precios correspondientes a los servicios que presta TESAU, lo que se reconoce por la normativa vigente aplicable en esta materia, se considera que Retevisión, que promueve el presente procedimiento mediante la interposición de recurso de reposición, cumple el requisito señalado como titular de un interés legítimo. Por su parte, el artículo 117 de la LRJPAC prevé que el plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes si el acto fuera expreso. La Resolución de 26 de julio de 2001, objeto del presente recurso, no fue notificada a Retevisión. El artículo 58.3 de la LRJPAC prevé que las notificaciones en que se omita alguno de los requisitos que se establecen en el precepto mencionado surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. Retevisión reconoce haber tenido noticia de la Resolución de 26 de julio de 2001 por su publicación en la página Web de la CMT el día 2 de agosto de 2001. El escrito de interposición del recurso tiene entrada en el Registro de la CMT el 4 de septiembre; no obstante, fue remitido por correo certificado el 31 de agosto. Con ello, en atención a lo dispuesto en el mencionado artículo 58.3 de la LRJPAC, se entiende que el presente recurso de reposición ha sido interpuesto dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha en que Retevisión reconoce haber tenido conocimiento del contenido y alcance de la Resolución de 26 de julio de 2001, objeto de recurso. Finalmente, se estima que el recurso ha sido interpuesto cumpliendo con los requisitos de forma establecidos en el artículo 110.1 de la LRJPAC. Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede admitir a trámite el recurso interpuesto. B. Fundamentos jurídicos materiales. Primero.- Sobre la competencia de la CMT para declarar la procedencia de la aplicación por TESAU de modificaciones en los precios de los servicios sujetos a límites máximos y en los porcentajes de los planes de descuento correspondientes a tales servicios. La Orden de 10 de mayo de 2001 (en adelante, Orden del Price Cap) dispone la publicación del Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de abril de 2001. El apartado VI del Anexo I de este Acuerdo -por el que se modifica el Acuerdo de esa misma Comisión Delegada del Gobierno de 27 de julio de 2001- señala que cuando se propongan modificaciones en los precios sujetos a límites máximos a los que se les apliquen programas de descuento, TESAU propondrá los ajustes necesarios en los porcentajes de los descuentos para que el precio efectivo que se aplique al usuario final beneficiario del descuento sea equivalente al precio efectivo anterior a la modificación de los precios:
En el apartado VIII del Anexo I se establece un procedimiento para la aprobación por la CMT de la procedencia de la aplicación por TESAU de las modificaciones que este operador pretenda introducir en los precios de los conceptos tarifarios correspondientes a los servicios sujetos a límites máximos, así como en los porcentajes de los planes de descuento que afecten a tales servicios:
El 16 de junio de 2001, TESAU propuso una modificación en los precios finales de las llamadas internacionales correspondientes a determinadas zonas, para entrar en vigor el día 1 de agosto. La procedencia de la aplicación de los nuevos precios fue declarada por Resolución de la CMT de 28 de junio de 2001. De acuerdo con la Orden del Price Cap, los precios del servicio telefónico fijo disponible al público (incluidas las llamadas internacionales) se encuentran sujetos a un modelo de regulación mediante límites máximos. En relación con las llamadas internacionales, la Orden de 23 de junio de 1999 prevé la aplicación del programa de descuentos "Amigos y Familia Internacional" (que daba derecho a descuentos del 10 y del 33 %). Con ello, conforme al apartado VI de la Orden del Price Cap, a cada zona geográfica en que se opera una modificación tarifaria habría de corresponder un porcentaje de descuento, que habría de ajustarse para que, en cada una de tales zonas, el precio efectivo antes y después de la modificación tarifaria, fuera equivalente. Se distinguían tres franjas horarias para las siguientes zonas: zona "0", "1A", "1B", "2A", "4A" y "Resto Zonas". En el escrito de 13 de julio de 2001, TESAU expuso que iba a proceder a "la apertura de dicho Plan Amigos y Familia Internacional por zonas con sus correspondientes porcentajes de descuento, de manera que en cada zona el precio efectivo resulte equivalente antes y después de la modificación tarifaria, cumpliendo de esta manera con lo exigido por la Orden Ministerial de 10 de mayo de 2001". Ahora bien, aludiendo a las dificultades de trasladar comercialmente al mercado un esquema que distingue los porcentajes de descuento en función de la zona geográfica, TESAU propuso agrupar las zonas, y sus correspondientes porcentajes, en tres bloques. Cada bloque se identificaría con un determinado porcentaje de descuento. En el bloque 1 se agruparían las zonas "0", "1A", "1B" y "2A". A los otros dos bloques corresponderían las zonas restantes (zona "4A" y "Resto Zonas"). Como en el bloque 1 (al que corresponde un porcentaje de descuento) se agrupan cuatro zonas (a las que, en ciertas franjas horarias, correspondían porcentajes diferentes), se modifican, consecuencia de la agrupación, algunos de los porcentajes de descuento ajustado a Price Cap que resultaban para tales zonas. En concreto, las modificaciones en los porcentajes de descuento se producen respecto de dos de las tres franjas horarias:
En relación con esas modificaciones, señala Retevisión que se ha producido una modificación en los precios efectivos, "observándose claramente cómo la diferencia supera en ocasiones las 7 pesetas por minuto", añadiendo que la variación en el porcentaje "llega a representar un aumento del 40% en el descuento antes y después de la adaptación del Plan de descuento". Por ello, Retevisión considera que la solicitud de TESAU del 13 de julio debía haberse considerado como un "nuevo plan de descuento", para cuya tramitación no sería competente la CMT. A la aplicación de nuevos programas de descuento se refiere el apartado 3 del anexo a la Orden del Price Cap, que prescribe:
Retevisión entiende que en esta solicitud de "nuevo plan" no se darían los requisitos para que la competencia correspondiera a la CMT (al haber porcentajes que superan –señala Retevisión- el 15%), por lo que, de acuerdo con el párrafo primero del apartado 3 del anexo a la Orden del Price Cap, la competencia correspondería a la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, siguiendo el procedimiento de la disposición transitoria cuarta de la LGTel. Con relación a esta alegación de Retevisión, debe señalarse que las modificaciones en los porcentajes de descuento cuya aplicación ha declarado procedente la CMT (en sus Resoluciones de 28 de junio y de 26 de julio de 2001) son consecuencia de la modificación de los precios del servicio telefónico fijo disponible al público para llamadas de ámbito internacional que TESAU solicitó. Estando sujetas tales llamadas a la aplicación del programa de descuento "Amigos y Familia Internacional", era necesario proceder a la adaptación de los porcentajes de descuento correspondientes a dicho plan, para dar cumplimiento al apartado VI del Anexo I de la Orden del Price Cap. No se aprueban, por tanto, nuevos programas de descuento, sino que se modifican los porcentajes del plan existente (que eran del 10 y del 33%), consecuencia de la modificación de los precios, lo que tiene lugar en el marco de un sistema que prevé los ajustes necesarios en los porcentajes a aplicar, cualesquiera que estos sean, para asegurar la equivalencia de los precios efectivos. El límite del 15% se habrá de respetar cuando se proponga un nuevo programa, a efectos de establecer la competencia de la CMT. En cuanto a la solicitud de TESAU de 13 de julio de 2001 sobre la agrupación en bloques de las zonas geográficas, hay que precisar que dicha solicitud tampoco se refiere a la aplicación de un nuevo plan de descuento. Por su parte, la Resolución de la CMT de 26 de julio de 2001 no determina la procedencia de aplicar un nuevo programa, sino la de operar unas modificaciones concretas en determinados de los porcentajes de descuento que corresponden al "Plan Amigos y Familia Internacional" y que resultaban de las modificaciones tarifarias antes mencionadas. Dichas modificaciones concretas tenían por finalidad, precisamente, asegurar que los porcentajes de descuento resultantes de la modificación tarifaria fueran aplicables en la práctica, desde el punto de vista comercial. A mayor abundamiento, se puede señalar que estas variaciones en el porcentaje que correspondía en equivalencia (que tienen por objeto hacer aplicable comercialmente el plan) no superarían el 15%. En efecto, la variación mayor consiste en el incremento de 4 puntos porcentuales: En la franja de "Lunes a Viernes de 14:00 a 16:00 horas", el porcentaje de descuento para la zona "1A" se modifica de un 10 a un 14%, lo que, si bien es una variación del porcentaje que correspondía en equivalencia en un 40% del mismo –como Retevisión señala-, en modo alguno significa que el incremento que ha experimentado este porcentaje que correspondía en estricta equivalencia (que es el porcentaje a aplicar sobre las tarifas) haya excedido del 15%, ya que su valor se limita, como se ha dicho, a un 4%. De acuerdo con lo expuesto, se estima que la Resolución aprobada por la CMT el 26 de julio de 2001 lo fue en el ejercicio de las competencias que esta Comisión tiene atribuidas conforme a la Orden del Price Cap. Segundo.- Sobre la equivalencia entre precios efectivos. Como se ha señalado, el apartado VI de la Orden del Price Cap prevé la equivalencia de los precios efectivos correspondientes a servicios a los que, estando incluidos en el ámbito del Anexo I de la Orden, se les apliquen programas de descuento. Para ello, cuando se modifiquen los precios nominales de tales servicios ha de realizarse la modificación de los porcentajes de descuento aplicables a fin de que los precios efectivos antes y después de la modificación de los precios nominales sean equivalentes. La Resolución de 26 de julio de 2001, habiendo propuesto TESAU una modificación de los precios de las llamadas internacionales, declara la procedencia de la aplicación de una modificación en los porcentajes de descuento del "Plan Amigos y Familia Internacional" que no se ajusta, estrictamente, a la regla de la equivalencia; esto es así, en concreto, en las zonas geográficas que antes se han mencionado para las dos de las tres franjas horarias a que se ha hecho alusión en el fundamento jurídico anterior. Conviene, a este respecto, traer a colación la interpretación de la regla de la equivalencia de precios efectivos que ha realizado la CMT en resoluciones anteriores. Conforme a esta interpretación, pueden mencionarse dos supuestos en los que se ha procedido al ajuste en los porcentajes que corresponderían en estricta equivalencia:
Existen casos, por lo tanto, en los que la CMT ha matizado la aplicación estricta de la regla de equivalencia de precios. En particular, la Resolución de 8 de febrero mencionada, sobre ajuste de porcentajes a valores enteros, que sigue la regla del redondeo en exceso (al igual que el caso objeto de discusión en el presente recurso), justifica el ajuste de los porcentajes en "razones de facilidad de comunicación y promoción comercial". Por su parte, la Resolución de 26 de julio de 2001, objeto del recurso interpuesto por Retevisión, señala:
Dado que la aplicación estricta de la regla sobre equivalencia de precios daba lugar a una pluralidad de porcentajes, tantos como zonas geográficas de tarificación, se reducen los porcentajes, al agrupar las zonas en bloques, para simplificar el programa de descuento a efectos de su comprensión por el cliente. En concreto, se agrupan en un mismo bloque las zonas "0", "1A", "1B" y "2A", a las que en ciertas franjas horarias correspondían porcentajes distintos. Tales zonas se corresponden en general con los países de la zona occidental de Europa, que estaban distribuidos entre tales zonas (estando incluso divididos en zonas distintas los países pertenecientes a la Unión Europea). En aras de la aplicabilidad del plan se identifica a todas las zonas mencionadas con un único porcentaje de descuento, lo que no supone una vulneración de la regla de equivalencia de precios efectivos sino una aplicación no estricta de la misma, en aras, precisamente, de su realización efectiva. Dicha aplicación de la norma adaptada a la realidad sobre la que la norma se proyecta está avalada por la jurisprudencia, que critica la aplicación rigorista de las normas, que conduce a prescindir de la finalidad práctica que con las mencionadas normas se pretende conseguir: "Está completamente fuera de la realidad social de nuestro tiempo –y de la ya indicada interpretación finalista de las normas- la aplicación fría y automática del elemento «plazo» del artículo 425 del Reglamento de Montes y de cualquier otra norma jurídica; y más si, como aquí ocurre, la norma tiene carácter sancionador. Nunca se puede prescindir de contemplar las circunstancias de cada caso pues cuando se omite considerarlas y se hace una aplicación meramente automática de los preceptos (en un modo de aplicación reñido, por otra parte, con el que ordena el citado artículo 3, apartados 1 y 2 del Código Civil) se corre el riesgo de volver a incurrir en el vicio que señalaban los clásicos en el viejo apotegma «SUMMUN IUS SUMMA INIURIA»" (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 7 de octubre de 1986; RJ 1986\7427). Sirva de ilustración de la jurisprudencia general en esta materia de la interpretación estricta de las normas la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1985 (RJ 1985\2826), Sala de lo Contencioso-Administrativo, que señala que "sin llegar a afirmar aquí que la estricta y rigurosa aplicación de la norma haya de desembocar necesariamente en el paradójico y cruel resultado que la antigua máxima «summun ius, summa injuria» anudó axiomáticamente en brocardo o apotegma, lo que sí conviene señalar es la razonable y prudente oportunidad de ponderar en todo caso no sólo el dictado de la regla como abstracto y frío mandato sino también cuantas circunstancias cooperen o influyan para configurar y acotar aquella situación de la vida misma que la norma está llamada a regir". Varias Sentencias ponen en relación la máxima latina antes señalada con el principio de proporcionalidad. En el supuesto objeto de discusión en el presente recurso, de acuerdo con el principio de proporcionalidad mencionado, se ha valorado la conveniencia de matizar la medida que resulta de la regla de la equivalencia de precios para adaptarla a la aplicabilidad del plan de descuentos "Amigos y Familia Internacional", sin que los ajustes que ello ocasiona tengan una importancia sustancial. Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Único.- Desestimar el recurso de reposición interpuesto por Retevisión I, S.A.U. contra la Resolución de esta Comisión de 26 de julio de 2001, sobre la modificación de los porcentajes del plan de descuento "Amigos y Familia Internacional" de Telefónica de España, S.A.U. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |