D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de marzo de 2001 , se ha adoptado el siguiente ACUERDO
ACUERDO Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN POR LA QUE SE
RESUELVE EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR
AMERICAN TELECOM, S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 18 DE
ENERO DE 2001, POR LA QUE SE SANCIONA A DICHA ENTIDAD COMO RESPONSABLE
DE UNA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA MUY GRAVE POR INCUMPLIMIENTO
DE LA CIRCULAR 1/1999, DE 4 DE NOVIEMBRE, DE LA COMISIÓN DEL
MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, SOBRE LA IMPLANTACIÓN DE
LA PREASIGNACIÓN DE OPERADOR POR LOS OPERADORES DOMINANTES
EN EL MERCADO DE REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICACIONES FIJAS. En relación con el recurso
potestativo de reposición interpuesto por American Telecom,
S.A. contra la resolución de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de fecha 18 de enero de 2001 (Expte. AJ
2000/2856-3229), por la que se le sanciona como responsable de una
infracción administrativa muy grave, el Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado, en su sesión
núm. 10/2001, la siguiente Resolución: Resolución de 8 de marzo de
2001, recaída en el expediente AJ 2001/4159. HECHOS PRIMERO.- Por Acuerdo de fecha
20 de julio de 2000, el Consejo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones resolvió iniciar el expediente sancionador
de referencia AJ 2000/2856-3229 contra American Telecom, S.A. (en
adelante, American Telecom), como presunta responsable directa de
una infracción administrativa de carácter muy grave
tipificada en el artículo 79.14 de la Ley 11/1998, de 24 de
abril, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel), por el
incumplimiento de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la implantación
de la preasignación de operador por los operadores dominantes
en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicaciones Fijas
(en adelante, Circular 1/1999 de Preasignación). SEGUNDO.- Concluida la tramitación
del expediente sancionador de referencia, el Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones aprobó la resolución
de fecha 18 de enero de 2001, mediante la cual se declaró a
American Telecom responsable directa de una infracción muy
grave tipificada en el artículo 79.14 de la LGTel por incumplimiento
del apartado noveno de la Circular 1/1999 de Preasignación,
imponiéndole una sanción de veinticinco millones de
pesetas (150.253,03 euros). Dicha resolución fue notificada
a American Telecom en fecha 19 de enero de 2001. TERCERO.- Con fecha 21 de febrero
de 2001, se ha recibido en el Registro de esta Comisión escrito
del representante legal de American Telecom remitido por correo certificado
el día 19 de febrero de 2001, mediante el cual interpone recurso
potestativo de reposición contra la Resolución del Consejo
de esta Comisión de fecha 18 de enero de 2001 antes mencionada.
En dicho recurso se realizan las siguientes alegaciones:
American Telecom alega que "debe
estimarse la caducidad del procedimiento por haber transcurrido
más de seis meses desde su iniciación", dado
que "desde la fecha de inicio del presente procedimiento
sancionador, el 26 de junio de 2000, hasta la fecha en que se produce
la resolución al mismo, el día 18 de enero del año
en curso han transcurrido más de seis meses, sin haberse
producido, en toda la tramitación del procedimiento retrasos
en su cómputo, imputables a mi representada."
La recurrente alega que "calificar
como falta muy grave, el hecho de que un 0.5% de los contratos,
en virtud de los cuales se inició el presente procedimiento
carezcan de consentimiento por escrito, un 1.9% si además
incluimos aquellos que según la instructora presentan irregularidades,
supone un grave quebranto del principio de proporcionalidad, consagrado
en el artículo 131 de la Ley 30/1992". A su vez, American Telecom alega los
perjuicios de imposible o difícil reparación que le
podría ocasionar la ejecución de la resolución
recurrida, sosteniendo que "la Comisión a la que me
dirijo no es desconocedora de las dificultades de tesorería
por las que atraviesa mi representada. El apremio de veinticinco millones
de pesetas pudiera causar perjuicios de muy difícil o aún
imposible reparación." En base a ello, solicita la
suspensión de la ejecución de la resolución recurrida. Por último, la recurrente solicita
lo siguiente en su escrito:
A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. PRIMERO.- Calificación. El artículo 107 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC), en la redacción dada por la Ley 4/1999,
de 13 de enero, que la modifica, establece que contra las resoluciones
(entre otros actos) podrán interponerse por los interesados
los recursos de alzada y potestativo de reposición, que cabrá
fundar en cualquiera de los motivos de nulidad o anulabilidad previstos
en los artículos 62 y 63 de dicha Ley. El recurrente califica expresamente
su escrito de 19 de febrero de 2001 como recurso de reposición
por lo que, teniendo en cuenta lo anterior y que las Resoluciones
de esta Comisión ponen fin a la vía administrativa,
procede calificar al escrito presentado como un recurso potestativo
de reposición interpuesto contra la Resolución de esta
Comisión de 18 de enero de 2001. Ello, a tenor de lo establecido
en el artículo 116 de la LRJPAC, que prevé que los actos
administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán
ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo
órgano que los hubiera dictado. SEGUNDO.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo
con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo
110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro
del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma
Ley. Teniendo en cuenta lo anterior, procede admitir a trámite
el recurso interpuesto. TERCERO.- Competencia y plazo para
resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado. Este recurso debe ser resuelto y su
resolución notificada en el plazo de un mes contado desde el
día siguiente a su interposición, según lo establecido
en el artículo 117.2 de la misma Ley. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
MATERIALES. PRIMERO.- Contestación a
las alegaciones de American Telecom. A. En relación con la caducidad
del procedimiento sancionador. Por lo que respecta a la caducidad
esgrimida por American Telecom en sus alegaciones, hay que señalar
que, según lo dispuesto por el artículo 11 del Reglamento
del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado
por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento
del Procedimiento Sancionador), los procedimientos sancionadores se
inician siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente.
Según consta en el expediente que trae causa, el Acuerdo de
iniciación del procedimiento sancionador fue adoptado por resolución
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
de fecha 20 de julio de 2000, siendo notificado a la recurrente con
fecha 24 de julio de 2000. Por ello, la fecha a partir de la cual
comienza a computarse el plazo de seis meses al que se refiere el
artículo 20.6 del Reglamento del Procedimiento Sancionador,
es precisamente, la fecha del acuerdo de iniciación, esto es,
el día 20 de julio de 2000. A ello no obsta el hecho de que, con
anterioridad al inicio del procedimiento, se acordara la apertura
de un período de información previa con el fin de conocer
las circunstancias del caso y la conveniencia o no de iniciar un procedimiento
sancionador, al amparo de lo establecido en el artículo 69.2
de la LRJPAC y el artículo 12 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador. Así resulta del propio tenor literal de ambos
artículos:
Así las cosas, no puede acogerse
la pretensión de caducidad esgrimida por American Telecom,
por cuanto la referencia a las alegaciones efectuadas por dicha entidad
en fecha 26 de junio de 2000 se encuadra, obviamente, dentro del período
de información previa, anterior al Acuerdo de iniciación
de fecha 20 de julio de 2000. Por ello, las citadas alegaciones no
pueden residenciarse en las realizadas al amparo del artículo
13.1.f) del Reglamento del Procedimiento Sancionador, posteriores
al acuerdo de iniciación, sino dentro de las actuaciones realizadas
en dicho período de información previa. Es más,
el propio recurso de reposición expresa, en su Hecho Primero,
que "mediante acuerdo de 20 de julio de 2000, la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones resolvió iniciar expediente
sancionador contra American Telecom." Establecido en fecha 20 de julio de
2000 el inicio del procedimiento sancionador, resulta evidente que
el plazo de seis meses referido concluyó el día 20 de
enero de 2001, sin perjuicio de las posibles interrupciones de su
cómputo que se pudieran haber producido por causas imputables
al interesado. Por cuanto la resolución sancionadora se adoptó
el día 18 de enero de 2001, y ésta fue notificada el
día 19 de enero del mismo año, es incontrovertible que
no existe caducidad del procedimiento sancionador, en los términos
establecidos en el artículo 20.6 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador. En consecuencia, cabe desestimar la alegación
de caducidad del procedimiento sancionador. B. En relación con el error
en la tipificación de la infracción. Sostiene American Telecom en su recurso
de reposición que calificar como falta muy grave el hecho de
que un 0.5% de los contratos en virtud de los cuales se inició
el procedimiento sancionador carezcan de consentimiento por escrito
supone un grave quebranto del principio de proporcionalidad. Por ello,
concluye afirmando que la calificación más acorde es
la de infracción leve. Sobre este particular, resulta preciso
reiterar aquí lo que ya quedó suficientemente argumentado
en la resolución de esta Comisión de fecha 18 de enero
de 2001, ahora recurrida. En efecto, hay que señalar las siguientes
consideraciones:
"Cabe concluir de lo expuesto
en el presente ordinal, que ÚNICAMENTE CINCO DE LOS CONTRATOS
REFERENTES A LAS 23 LÍNEAS, OBJETO DE LA DILIGENCIA PROBATORIA,
CARECEN DEL RESPECTIVO CONSENTIMIENTO POR ESCRITO, LOS RESTANTES
SÍ INCORPORAN TAL CONSENTIMIENTO, EXPRESADO MEDIANTE LA FIRMA
DEL RESPECTIVO ABONADO –[sic, en negrilla original] de
los que, uno carece de irregularidad alguna, quince contienen las
irregularidades ya señaladas, y de los restantes nada se
dice." "Esta parte entiende que
calificar como falta muy grave, el hecho de que un 0.5% de los contratos,
en virtud de los cuales se inició el presente procedimiento
carezcan de consentimiento por escrito, un 1.9%, si además
incluimos aquellos que según la instructora presentan irregularidades,
supone un grave quebranto del principio de proporcionalidad, consagrado
en el artículo 131 de la Ley 30/1992."
Por último, no resulta posible
tipificar la conducta llevada a cabo por American Telecom como una
infracción leve prevista en el artículo 81.5 de la LGTel,
tal y como pretende dicha entidad en su recurso, puesto que el citado
apartado se refiere, textualmente, a "cualquier otro incumplimiento
de las obligaciones impuestas a los explotadores y usuarios de servicios
y redes de telecomunicaciones, previsto en las leyes vigentes, salvo
que deba ser considerado como infracción grave o muy grave,
conforme a lo dispuesto en los artículos anteriores."
Quiebra esta pretensión por cuanto la obligación que
pesaba sobre American Telecom en relación con la obtención
previa del consentimiento escrito del abonado para la preasignación
de su número de teléfono no está prevista en
una Ley, sino en una Circular de esta Comisión. Además,
la contravención de dicha obligación supone un manifiesto
incumplimiento de una instrucción de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones, y dicho incumplimiento está
tipificado como infracción muy grave por el artículo
79.14 de la LGTel, es decir, que debe ser considerado como tal, lo
que excluye, asimismo, la posibilidad de aplicación de la infracción
tipificada en el artículo 81.5 de la LGTel. Procede, por tanto, desestimar la
alegación de American Telecom respecto al error en la tipificación
de la infracción sancionada. SEGUNDO.- Suspensión de
la ejecución de la resolución recurrida. American Telecom solicitó,
al amparo del artículo 111 de la LRJPAC, la suspensión
de la ejecución de la resolución recurrida, alegando
perjuicios de imposible o difícil reparación. En concreto,
la recurrente se limita a sostener que "la Comisión
a la que me dirijo no es desconocedora de las dificultades de tesorería
por las que atraviesa mi representada. El apremio de veinticinco millones
de pesetas pudiera causar perjuicios de muy difícil o aún
imposible reparación." En relación con esta pretensión
hay que indicar, en primer lugar, que tanto el artículo 138.3
de la LRJPAC como el artículo 21.1 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador otorgan ejecutoriedad a las resoluciones sancionadoras
que pongan fin a la vía administrativa. Por cuanto las resoluciones
dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
en el ejercicio de sus funciones públicas ponen fin a la vía
administrativa, según lo dispuesto por el artículo 1.Ocho
de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las
Telecomunicaciones y el artículo 3.2 del Reglamento de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real decreto 1994/1996,
de 6 de septiembre, resulta que la resolución sancionadora
impugnada es inmediatamente ejecutiva. A ello no empece la interposición
del recurso presentado por American Telecom, conforme lo dispuesto
en el artículo 111.1 de la LRJPAC. En tal estado de cosas, la única
vía para suspender la ejecución del acto impugnado,
hasta la resolución del recurso interpuesto, habría
sido la establecida en el artículo 111.2 de la LRJPAC. Pues
bien, es preciso señalar al respecto que American Telecom se
ha limitado en su escrito a citar una de las causas posibles de suspensión,
como es el perjuicio de imposible o difícil reparación,
sin acompañar ni proponer actividad probatoria alguna con el
fin de que esta Comisión pudiera haber ponderado razonadamente,
y en este caso concreto, el perjuicio irrogado por la suspensión
pretendida al interés público y el causado al recurrente.
Considerando, además, que el recurso planteado se resuelve
dentro del plazo establecido por el artículo 111.3 de la LRJPAC
para pronunciarse sobre la solicitud de suspensión y que dicha
suspensión únicamente produciría efectos hasta
la citada resolución del recurso, no ha procedido la suspensión
de la ejecución del acto impugnado. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Desestimar el recurso potestativo
de reposición interpuesto por la representación legal
de la entidad AMERICAN TELECOM, S.A. contra la Resolución de
esta Comisión de fecha 18 de enero de 2001, por la que se resuelve
el expediente sancionador incoado a la citada entidad por el incumplimiento
del apartado noveno de la Circular 1/1999, de 4 de noviembre, de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sobre la implantación
de la preasignación de operador por los operadores dominantes
en el Mercado de Redes Públicas de Telecomunicaciones Fijas,
confirmando íntegramente su contenido. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede
interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante,
contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |