D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 1 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCION POR LA QUE SE RESUELVE
EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A. UNIPERSONAL CONTRA LA RESOLUCIÓN DE
2 DE NOVIEMBRE DE 2000 SOBRE EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN
ENTRE BT TELECOMUNICACIONES, S.A. Y TELEFÓNICA DE ESPAÑA,
S.A. SOBRE PRECIOS DE TERMINACIÓN EN CASO DE BONONET En relación con el recurso
potestativo de reposición interpuesto por Telefónica
de España, Sociedad Anónima Unipersonal (en adelante,
Telefónica) contra el Acuerdo de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones de 2 de noviembre de 2000 por el que se
aprueba la Resolución sobre el conflicto de interconexión
entre BT Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante, BTTel) y Telefónica
sobre precios de terminación en caso de Bononet (Expte. ME
2000/2521), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 05/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 1 de febrero
de 2001, recaída en el expediente AJ 2000/3730 HECHOS PRIMERO.- El procedimiento
ME2000/2521, iniciado con fecha 19 de abril de 2000 en virtud de solicitud
presentada por la representación legal de BTTel de que se tuviese
por planteado conflicto de interconexión relativo a determinados
aspectos de sus relaciones con Telefónica, fue concluido mediante
Resolución del Consejo de esta Comisión, de fecha 2
de noviembre de 2000, por la que se acordó: "Primero. Rechazar la
solicitud de BTTEL de considerar ilícita la propuesta de
Telefónica, en tanto que no se ha impuesto, sino que a
falta de acuerdo su efectividad se ha condicionado a la decisión
que al respecto adoptara la CMT. Segundo. Los servicios
de interconexión de los operadores no dominantes se facilitaran
en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales
y basadas en criterios objetivos por lo que los precios de
venta al público de servicios que a su vez utilizan servicios
de interconexión de operadores no dominantes, no constituyen
un elemento a tener en cuenta para determinar los precios de interconexión
de estos últimos. Que sin embargo sí es objetivo
el mayor o menor uso de elementos que a la hora de prestar un
servicio de interconexión se pueda hacer, y que por lo
tanto puede ser proporcional que por un servicio que cuesta menos,
el que lo presta cobre menos. En el caso que nos ocupa, la parte
proponente no aporta los elementos necesarios para concretar los
precios de acuerdo con la teoría que conforme a los principios
de proporcionalidad y objetividad antes citados, acepta en principio
esta Comisión. Tercero. Establecer
como precio de interconexión para terminación en
la red de BTTEL, para las llamadas de referencia, el precio que
se establece en el AGI de 10 de mayo de 1999." SEGUNDO.- La mencionada
Resolución fue notificada a Telefónica el día
6 de noviembre de 2000 con la indicación de los medios de impugnación
que contra la misma cabía interponer. Haciendo uso de su derecho de
impugnación en vía administrativa de la Resolución,
Telefónica formuló, en tiempo y forma, recurso potestativo
de reposición contra la misma "determinando que los precios
a abonar son los que se pactaron en el addendum de 9.03.2000",
mediante escrito presentado ante esta Comisión el 5 de diciembre
de 2000, en el que igualmente se solicitó la suspensión
de la ejecución del acto impugnado, cuestión esta que
fue resuelta por Acuerdo de esta Comisión de 28 de diciembre
de 2000. TERCERO.- En uso de su derecho,
BT Telecomunicaciones presentó alegaciones en el plazo ampliado
que conforme a la legislación vigente le fue concedido, mediante
escrito presentado ante esta Comisión el 17 de enero de 2001. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. Primero.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo
con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo
110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro
del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma
Ley, dado que el acuerdo recurrido fue notificado a la recurrente
el 6 de noviembre de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, procede
admitir a trámite el recurso interpuesto. Segundo.- Competencia y plazo para
resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado. Este recurso deberá ser resuelto
y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde
el día siguiente a su interposición, según lo
establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
MATERIALES. Primero.- Sobre la
existencia y fecha de un acuerdo entre las partes en relación
con la cuestión objeto del conflicto resuelto por la
Resolución recurrida. El primer motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, "existía un acuerdo entre las partes en cuanto
a los precios a pagar por Telefónica de España a BTTel
por el servicio de terminación en la red de BTTel para las
llamadas Bononet". Según la recurrente, la fecha
de dicho Addendum sería el 9 de marzo de 2000, adjuntando copia
del citado escrito como Documento nº 1 anexo a su escrito de recurso,
en la que consta dicha fecha. Debe citarse que dicho documento fue
ya aportado por Telefónica como anexo a sus escrito de alegaciones
de 27 de septiembre de 2000 en el expediente 2000/2521. Por su parte, BTTel, en su escrito
de alegaciones, no niega la existencia de dicho Addendum, pero declara
que el mismo fue firmado en fecha posterior al 19 de abril de 2000,
momento de la interposición de su conflicto con Telefónica,
y alega a este respecto que el momento de presentación del
Addendum ante esta Comisión, en virtud de lo previsto en el
artículo 2.7 del Reglamento de Interconexión, fue el
1 de junio de 2000. Alega asímismo que el citado precepto establece
un plazo de diez dias para la presentación de los acuerdos
de interconexión ante la Comisión, lo que a su juicio
implica que dicho Addendum fue firmado necesariamente con posterioridad
al 19 de abril. Para resolver la duda sobre el documento
en cuestión, y dado que se trata de un documento privado de
carácter contractual, la fecha del mismo, así como todos
los demás elementos que en él figuran, vinculan a las
partes (artículo 1225 del Código Civil), por lo que
su fecha, no habiendo terceros a quienes pudiera afectar (en cuyo
caso sería de aplicación el artículo 1227 del
Código civil) ha de tenerse por cierta. No es admisible la alegación
de BTTel respecto al supuesto cumplimiento del plazo de diez dias,
puesto que se trata de una cuestión fáctica que no ha
sido acreditada, y si bien existe legalmente una presunción
de que no se ha infringido el ordenamiento, la misma tiene su ámbito
de aplicación en el marco del derecho sancionador, y no en
el de un procedimiento como el presente. Por todo lo cual, se estima como cierta,
a los efectos del presente expediente, la fecha del Addendum citado
como de "9 de marzo de 2000". Segundo.- Sobre el
contenido y efectos del denominado "Addendum de 9 de marzo
de 2000" en relación con la cuestión objeto
del conflicto resuelto por la Resolución recurrida. El segundo motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, el citado Addendum resolvía con claridad la
cuestión considerada conflictiva por BTTel, por lo cual no
habría lugar al planteamiento del conflicto. En concreto, Telefónica manifiesta
su desacuerdo con lo que se expresa en el último párrafo
del Fundamento de Derecho primero de la Resolución recurrida
(página 6), en el que se establecía lo siguiente: "El hecho de que el 9 de marzo
se firmara el nuevo addendum no implica que la modificación
no siga condicionada a la decisión de la CMT, puesto que
el nuevo acuerdo expresamente se declara por las partes continuación
del anterior, como ya se indicó, y sigue vigente la cláusula
considerada. Por lo tanto, la voluntad de bajada de determinados
precios de interconexión solicitada por Telefónica
y no aceptada por BTTEL constituye un conflicto que justifica
la intervención de esta Comisión." A juicio de la recurrente la expresión
"es continuación del anterior", que vincula el Addendum
con los documentos contractuales precedentes sobre la misma cuestión,
no supone más que una referencia a que existen acuerdos precedentes
que serían modificados por el nuevo pacto entre las partes,
no quedando vigente la cláusula de sumisión a la decisión
de esta Comisión que se establecía en el Addendum de
22 de julio. En concreto, ha de recordarse que el punto III de este
último Addendum, que incluía la citada cláusula
de "sumisión" del citado Acuerdo tenía el siguiente
tenor literal: " III. Servicio de terminación
de llamadas a proveedores de servicios de información con
numeración de la red de BT y Telefónica. Como consecuencia de los descuentos
al cliente final incluidos en la Orden de 11 de febrero de 1999
del Ministerio de Fomento sobre 'un criterio general y el programa
de descuentos para las tarifas de acceso a Internet a través
de la red telefónica fija de Telefónica Sociedad
Anónima', las partes acuerdan establecer un menor precio
en el servicio de terminación en la red de BT para este
tipo de llamadas respecto al precio que figura en el Acuerdo General
de Interconexión basado en la repercusión de la
totalidad del descuento que se aplica al usuario llamante. Las partes acordarán
en el plazo de un mes desde la firma de esta Addendum el método
de aplicación de dicha reducción. No obstante, lo anterior queda
condicionado y sujeto al resultado de la consulta que BT realizará
a la CMT sobre este servicio, una vez tal resolución sea
vinculante para ambas partes". Ante la inexistencia de una interpretación
concorde de las partes sobre si el "Addendum de 9 de marzo de 2000"
deroga o no lo dispuesto sobre la sumisión de la cuestión
a esta Comisión en el Addendum de 22 de julio de 1999, esta
Comisión, en uso de las competencias que le otorga el artículo
25 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones
(en adelante, LGTel), interpretó que, tomados en consideración
ambos textos y el Acuerdo General de Interconexión del que
derivan, ha de considerarse vigente la cláusula de sumisión
contenida en el Addendum de 22 de julio. A los argumentos expuestos
en la Resolución citada, que se asumen integramente, ha añadirse
que la referencia de dicha cláusula a una "consulta" no puede
tomarse en sentido literal, sino que habría en todo caso interpretarse
junto a que lo indicado sobre que "una vez tal resolución
[resultante de la consulta] sea vinculante para ambas partes". Puesto que una consulta unilateral
de BT no podría en ningún caso ser vinculante de por
sí para ambas partes, ha de interpretarse que dicha cláusula
hace referencia a lo que, si bien en la forma es una "consulta" sobre
una cuestión dudosa, en el fondo implica la existencia de un
conflicto de interconexión en aplicación del artículo
25 de la LGTel, para que la resolución llegase a ser vinculante
para BTTel y Telefónica. Por tanto, carece de sentido la alegación
de Telefónica de que BTTel no hizo la consulta acordada y en
su lugar planteó el conflicto. Y ha de ratificarse que el acuerdo
contenido en el "Addendum de 9 de marzo de 2000", cualquiera que fuese
su fecha real, no excluía la posibilidad de plantear la cuestión
ante esta Comisión, puesto que la posibilidad estaba expresamente
contemplada en el Addendum precedente de 22 de julio de 1999. Es necesario además recordar
que tal exclusión no podría nunca entenderse como inalterable
teniendo en cuenta la competencia de esta Comisión para intervenir,
incluso de oficio, en salvaguarda de las condiciones de competencia
y de la interoperabilidad de los servicios, competencia irrenunciable
e indisponible por la via de acuerdos entre operadores. No cabe alegar lo dispuesto en el
artículo 1 dos 2 e de la Ley 12/1997, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, de 24 de abril, puesto que en modo alguno
ésta, ni la LGTel, limita la libertad de las partes de negociar
todo tipo de acuerdos que delimiten con precisión el ámbito
en que concuerdan sus voluntades y aquel que ha de someterse a los
procedimientos de resolución de disputas legalmente previstos.
Lo previsto en la cláusula citada no puede considerarse en
modo alguno contrario a estos preceptos legales, sino que, por el
contrario, constituye un razonable esfuerzo de limitar la extensión
y efectos del conflicto entre las partes, sin renunciar a su planteamiento
ante esta Comisión. Así, pues, lo dispuesto en
la citada cláusula, y la aplicación de la misma tras
la firma del "Addendum de 9 de marzo" no sólo no contradice
el principio de "intervención mínima" de esta Comisión
sino que lo refuerza, puesto que limita la intervención de
esta al aspecto exclusivo de los fundamentos jurídicos del
debate entre las partes, previendo una solución práctica
para el caso en que se optase por un precio de terminación
diferenciado para el caso de llamadas afectadas por los descuentos
Bononet, evitando por tanto que la Comisión tuviese que proceder
a su fijación en aplicación del pronunciamiento principal
que en su caso efectuase. Tercero.- Sobre si
la actuación de BTTel relativa al denominado "Addendum
de 9 de marzo de 2000" pudiera haber inducido a error a esta
Comisión e inducido a la aprobación de una resolución
injusta por basarse en una apreciación errónea
de los hechos. El tercer motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, BTTel habría inducido a error a esta Comisión
ocultando la existencia del "Addendum de 9 de marzo", que Telefónica
considera un documento esencial para la resolución del expediente,
lo cual habría inducido a esta Comisión a considerar
existente un conflicto que a juicio de Telefónica no existía
en absoluto, y, por ende, a adoptar una resolución injusta
sobre la cuestión. A este respecto, ha de reiterarse
en primer lugar lo ya señalado sobre que la existencia del
"Addendum de 9 de marzo" no excluye la existencia de un conflicto
entre las partes que es el que ha sido resuelto por la resolución
recurrida. Asimismo, ha de indicarse que, si
bien es cierto que inicialmente BTTel solo hizo alusión a una
propuesta de Telefónica de 3 de febrero de 2000, que parece
ser el antecedente de este Addendum, y que por su parte, Telefónica
aportó una copia del mismo en sus alegaciones de 27 de septiembre
de 2000 en el expediente 2000/2521, esta Comisión al resolver
el citado expediente no ha ignorado la existencia del citado Addendum
(que le habia sido comunicado el 1 de junio de 2000, como se ha señalado).
Así se pone de relieve en el párrafo de la Resolución
recurrida citado por Telefónica en su Alegación Segunda
(párrafo primero, pagina 5 del escrito de Alegaciones), y en
otros apartados de la Resolución recurrida. Por ello no es apreciable la existencia
de un error de esta Comisión en la apreciación de los
hechos que pueda haber influido en la Resolución adoptada. Cuarto.- Sobre si son
contradictorios los apartados primero y tercero de la parte
decisoria de la Resolución recurrida. El cuarto motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, existiría una contradicción entre lo
dispuesto en los apartados primero y tercero de la Resolución
recurrida, cuyo tenor literal ya se ha citado en los Antecedentes
de hecho de esta Resolución. Debe rechazarse dicha alegación
puesto que en el primero de los apartados, esta Comisión se
ha limitado a señalar que no ha existido una imposición
coactiva de Telefónica sobre BTTel en cuanto al contenido del
"Addendum de 9 de marzo", no existiendo vicio alguno del consentimiento
de las partes de dicho pacto. No existe actuación ilicita
de Telefónica en ese punto, ni tampoco en cuanto al estricto
contenido de dicho Addendum, por cuanto el mismo, al ser objeto de
una duda jurídica de las partes, se ha sometido a la resolución
vinculante de esta Comisión, como se establece en el Addendum
de 22 de julio de 1999, decisión que se adoptó mediante
la Resolución objeto del recurso que aquí se resuelve. No se indica, empero, por esta Comisión
en el apartado primero de la Resolución recurrida, que el contenido
de la propuesta de Telefónica que se refleja en el Addendum
de 9 de marzo sea lícito en si mismo, sino que no se ha incurrido
en ilicitud al proponerlo puesto que simultaneamente, y para evitar
incurrir en ella, se ha previsto la intervención vinculante
de esta Comisión. Por ello, en modo alguno se contiene
en el apartado primero de la Resolución una decisión
de esta Comisión favorable a la vigencia y licitud del régimen
de precios contenido en el Addendum de 9 de marzo que pudiese contradecir
lo dispuesto en el apartado tercero de la parte decisoria de la Resolución,
esto es, la aplicación a las llamadas objeto del conflicto
del régimen de precios contenido en el Acuerdo General de Interconexión
de 10 de mayo de 1999, excluyendo por tanto la aplicación del
previsto en el mencionado Addendum de 9 de marzo. Quinto.- Sobre la justificación
de los precios establecidos en el denominado "Addendum de
9 de marzo de 2000". El quinto motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, los precios propuestos por Telefónica y reflejados
en el "Addendum de 9 de marzo", contrariamente a lo señalado
por la Resolución recurrida en su F.J. tercero, página
11, sí se encontraría suficientemente justificado de
modo objetivo. Se ha de reiterar que la argumentación
de Telefónica sólo llegaba a fundamentar un principio
genérico relativo a la razonabilidad del establecimiento de
precios específicos para el tipo de llamadas a que hace referencia
el conflicto por razón de que la concentración de llamadas
en terminación supone una reducción en los costes, lo
cual, por otra parte, también se expresaba en el Informe de
los Servicios de esta Comisión que se trasladó a las
partes en el trámite de audiencia. Más allá del reconocimiento
de las carácteristicas específicas de este tráfico,
y de la admisibilidad del establecimiento de condiciones particulares
de interconexión con relación al mismo, ha de reiterarse
lo expresado en el último párrafo de la fundamentación
jurídica de la Resolución recurrida, que aqui reiteramos
en su literalidad. "El problema es que los precios
propuestos por TELEFÓNICA no están suficientemente
justificados más allá de esta afirmación
genérica. TELEFÓNICA no ha aportado a esta Comisión
los criterios objetivos, datos fácticos, premisas y forma
de cálculo en que se basa su propuesta, a fin de que se
pudiera valorar la adecuación de las condiciones propuestas.
En definitiva, en defecto de datos que desarrollen una
justificación que se apoya en los principios de proporcionalidad
y objetividad como es la que nos interesa, no se puede estimar
la posición de Telefónica." No se puede considerar, por otra parte,
válido el argumento de que la razonabilidad de los precios
propuestos por Telefónica habría sido reconocida por
la otra parte, BTTel, por el hecho de haber suscrito el denominado
"Addendum de 9 de marzo de 2000", puesto que ya hemos señalado
que el mismo estaba condicionado a la apreciación de esta Comisión
mediante la Resolución vinculante que en su momento dictase
sobre la cuestión, Resolución que, dictada el día
2 de noviembre de 2000, fue contraria a entender justificados los
citados precios. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Desestimar el recurso potestativo
de reposición interpuesto por la representación legal
de la entidad Telefónica de España, S.A.U. contra el
Acuerdo de esta Comisión de 2 de noviembre de 2000 por el que
se aprueba la Resolución sobre el conflicto de interconexión
entre BT Telecomunicaciones, S.A.U. (en adelante, BTTel) y Telefónica
sobre precios de terminación en caso de Bononet (Expte. ME
2000/2521), por ser ajustado a Derecho el acto recurrido, el cual
se confirma en sus propios términos. Asimismo, y en consecuencia,
se confirma la inadmisión de la petición de suspensión
de la resolución recurrida. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve recursos potestativos de reposición, no puede
interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante,
contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |