D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCION POR LA QUE SE RESUELVE
EL RECURSO POTESTATIVO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR MADRITEL
COMUNICACIONES, S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 21 DE DICIEMBRE
DE 2000 RELATIVA AL USO COMPARTIDO DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES
A CONSTRUIR EN EL POLÍGONO INDUSTRIAL DE ALCOBENDAS En relación con el recurso
potestativo de reposición interpuesto por Madritel Comunicaciones,
Sociedad Anónima (en adelante, Madritel) contra el Acuerdo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 21
de diciembre de 2000 por el que se aprueba la Resolución relativa
al uso compartido de infraestructuras de telecomunicaciones a construir
en el polígono industrial de Alcobendas (Expte. ME 2000/3352),
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 07/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución: Resolución de 15 de febrero
de 2001, recaída en el expediente AJ 2000/3971 HECHOS PRIMERO.- El procedimiento
ME 2000/3352, iniciado con fecha 3 de noviembre de 2000 en virtud
de solicitud presentada por la representación legal de Telefónica
de España, S.A.U. (en adelante, Telefónica) de que esta
Comisión dictase Resolución relativa a las condiciones
de uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones a construir
en el polígono industrial del Municipio de Alcobendas (Madrid),
en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 11/1998,
de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, fue concluido mediante
Resolución del Consejo de esta Comisión, de fecha 21
de diciembre de 2000, por la que se acordó: "Primero.- Se establece
que la cuota de participación de cada operador con relación
al total de los costes asociados al uso compartido de la infraestructura
de telecomunicaciones de referencia viene definida como la sección
de los tubos por kilómetro longitudinal que posea cada
operador con respecto a la sección total por kilómetro
instalada. Segundo.- Cualquier
discrepancia o conflicto que pudiera surgir sobre la interpretación,
cumplimiento o ejecución de la presente Resolución
de uso compartido de infraestructuras, o sobre cualquier aspecto
no previsto en ésta pero relacionada con la citada compartición,
podrá ser sometida por cualquiera de las partes a esta
Comisión, que dictará resolución vinculante
sobre los extremos objeto de la discrepancia o el conflicto. La
resolución, que será dictada previo el procedimiento
administrativo procedente, será recurrible potestativamente
en reposición ante la misma Comisión, y, en todo
caso, en vía contencioso-administrativa." SEGUNDO.- La mencionada
Resolución fue notificada a Madritel el día 22 de diciembre
de 2000 con la indicación de los medios de impugnación
que contra la misma cabía interponer. Haciendo uso de su derecho de
impugnación en vía administrativa de la Resolución,
Madritel formuló, en tiempo y forma, recurso potestativo de
reposición contra la misma mediante escrito presentado ante
esta Comisión el 22 de enero de 2001, solicitando que se "declare
que el criterio de distribución de los costes para la obra
compartida en el Polígono Industrial de Alcobendas acordado
en el contrato de 14 de julio de 2000 es ajustado a derecho", solicitando
que se requiriesen determinadas declaraciones de terceros, y, asimismo,
la suspensión de la ejecución del acto impugnado. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PROCEDIMENTALES. Primero.- Admisión a trámite. El recurso ha sido interpuesto cumpliendo
con todos los requisitos de forma establecidos en el artículo
110.1 de la LRJPAC. Asimismo, se ha interpuesto dentro
del plazo de un mes previsto en el artículo 117 de la misma
Ley, dado que el acuerdo recurrido fue notificado a la recurrente
el 22 de diciembre de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, procede
admitir a trámite el recurso interpuesto. Segundo.- Competencia y plazo para
resolver. La competencia para resolver el presente
recurso corresponde, de conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, al Consejo de la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado. Este recurso deberá ser resuelto
y su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde
el día siguiente a su interposición, según lo
establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley. B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS
MATERIALES. Primero.- Sobre el
supuesto carácter especial de los costes de la obra
más directamente relacionados con el dominio público. El primer motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, "para la realización de las obras en el dominio
público local, es necesario realizar una serie de actuaciones
en el mismo, tales como la reposición del pavimento, demolición
de la capa asfáltica y de la base de hormigón de la
calzada, relleno de tierras, reposición de la base de hormigón
y aglomerado... etc., que exigen una serie de inversiones en elementos
(reposición de pavimento, hormigón, etc), que nunca
llegarán a ser propiedad de los operadores"..."por ello, la
inversión realizada en esta serie de actuaciones, sin perjuicio
de que las mismas son imprescindibles para permitir finalmente instalar
las canalizaciones necesarias en el subsuelo, es independiente del
beneficio que pueda llegar a obtenerse por instalar las referidas
canalizaciones". Tras otra serie de consideraciones
relativas al dominio público en el que se realiza la obra,
y después de impugnar la aplicación de las reglas de
la comunidad de bienes al caso en cuestión, señala,
que incluso "si se considerase adecuado por analogía aplicar
la regla de la Comunidad de Bienes para la realización de obras
compartidas en el dominio público y con ello, la distribución
de los costes proporcional a la sección utilizada por cada
operador,... en ningún caso sería aplicable esta teoría
a los costes relacionados con la perforación, hormigonado y
reposición del dominio público, dado que ningún
operador, en ningún caso podrá llegar a tener un derecho
de uso sobre esta parte del dominio público..." Debe rechazarse esta alegación
de Madritel, puesto que la Resolución impugnada en modo alguno
basa la distribución proporcional de costes en el hecho de
que los elementos que constituyan dominio publico vayan a ser o no
propiedad de los operadores que comparten la infraestructura, sino
en el hecho de que los costes relativos a los elementos de uso común
de la infraestructura (entre los cuales Madritel cita expresamente
el prisma en el que se introducen las canalizaciones de dicho operador)
han de incluir necesariamente el coste de la obra necesario para ubicarlos
en el subsuelo, los cula estricta construcción
del mismo, sino, por ejemplo, la reposición de las canalizaciones
de suministros públicos, el acerado, el alumbrado público
y otros elementos de propiedad ajena o de dominio público que
son afectados por la obra y que no pasan a propiedad de los comuneros.
Dichos costes, que pueden considerarse a modo de "costes hundidos",
en el sentido económico del término, se incluyen en
el coste del edificio, y son satisfechos por los compradores de cada
piso o local de modo conjunto con su adquisición de los elementos
comunes del edificio que son anejo inseparable de su propiedad privativa.
Esto es, no hay una regla distinta para el pago de dichos costes,
que se funden en el conjunto de costes de la construcción. Por todo lo cual, debe rechazarse
la alegación de Madritel y estimarse adecuado el criterio dispuesto
en el apartado Primero de la parte decisoria de la Resolución
impugnada. Segundo.- Sobre la
aplicación de la distinción entre costes fijos
y variables al caso objeto de la Resolución impugnada. El segundo motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, sería de aplicación la distinción
entre costes fijos y variables que es típica de la contabilidad
de costes que se aplica en otros ámbitos de la regulación
de las telecomunicaciones. Dicha alegación ha de ser igualmente
rechazada puesto que se los supuestos a los que se aplica dicha distinción
no guardan analogía alguna con la cuestión resuelta
en el caso que se resuelve en el acto recurrido. Lo que la Resolución impugnada
resuelve no se asemeja al establecimiento del precio que un operador
ha de pagar a otro por un servicio que recibe del mismo o por el uso
que realiza de elementos de su red (como sucede en la aplicación
de la contabilidad de costes al ámbito de los precios de interconexión),
ni a la determinación del coste del servicio universal de telecomunicaciones
(que puede tener elementos fijos y otros variables, dependientes del
uso que de dicho servicio realicen los usuarios). En dichos casos,
hay una singularidad de la posición del operador obligado a
prestar el servicio (de interconexión o universal) en cuanto
que el mismo ha de asumir en todo caso una serie de costes fijos,
no relacionados directamente a la cuantía del uso del servicio
de por los operadores con derecho a interconexión o por los
usuarios con derecho al servicio universal. En el caso analizado, todos los operadores
beneficiarios de la infraestructura se hallan en la misma posición
con relación al coste de la obra a realizar, puesto que todos
ellos van a utilizarla con la misma finalidad, el establecimiento
y explotación de una red de telecomunicaciones; cada uno de
ellos va a ser titular privativo de los elementos de su uso exclusivo,
en particular las canalizaciones; y, finalmente, todos ellos van a
compartir la infraestructura construida, sin que ello afecte, evidentemente,
a la inalienabilidad del dominio público en el que está
construida. Por ello, como se ha señalado en la Resolución
recurrida, y en todas las anteriores que esta Comisión ha dictado
sobre la misma materia, el criterio a seguir es el de la proporcionalidad
en la propiedad de los elementos comunes, y también, como establece
la resolución impugnada, en cuanto al pago de los costes asociados
al uso de la misma, incluidos los de construcción, reposición
de la superficie y otros a que se refiere la recurrente. Ha de rechazarse, pues, la alegación
de Madritel ante la ausencia de analogía entre el caso resuelto
por la Resolución impugnada y los supuestos en que la Ley General
de Telecomunicaciones aplica la distinción entre coste fijo
y variable en el ámbito de la determinación de los costes
de los servicios de telecomunicaciones. Ha de señalarse, asimismo,
que esta Comisión no está en modo alguno vinculada por
el supuesto uso o costumbre alegado por Madritel, puesto que la libertad
contractual de las partes, de la que los contratos invocados son expresión,
permite a los firmantes de los contratos estimar razones o motivos
(para aceptar los alegados criterios de distribución de costes)
que son de índole meramente privada (p.e., motivos de urgencia
en la conclusión de las obras, o la obtención de ventajas
en otro ámbito de relación con los demás operadores).
Los citados criterios son evidentemente lícitos en el ámbito
privado, pero esta Comisión, que sólo actúa en
este ámbito si no se ha llegado a un acuerdo entre las partes,
no está autorizada legalmente a aplicarlos, al no estar previstos
en la normativa aplicable, dada su vinculación al principio
de legalidad en sus actuaciones. Tercero.- Sobre la
supuesta singularidad de Madritel en esta materia en virtud
de su título habilitante. El tercer motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, las obligaciones de extensión de su red derivadas
de su título habilitante le confieren una singularidad en esta
materia. Ha de rechazarse esta alegación
puesto que, además de ser inconcreta (puesto que no se expresa
una relación concreta con la construcción de la infraestructura
que es objeto de la resolución impugnada), del título
habilitante de Madritel no pueden detraerse consecuencias para terceros
que no estén previstas en la ley, y menos aún una contribución
menor a la proporcional en el caso objeto de la Resolución,
lo cual implicaría el deber de los demás operadores
a aportar la cantidad en que se minorase la aportación de la
entidad recurrente. El equilibrio o desequilibrio de las condiciones
del título habilitante de Madritel, o incluso su eventual alteración,
es una cuestión entre dicha entidad y la Administración
competente, que no puede tener efecto en la cuestión resuelta
en la resolución impugnada. Cuarto.- Sobre la supuesta
violación del principio de no discriminación. El cuarto motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, existiría una discriminación por entender
que se desfavorece a los operadores que más invierten en red,
instalando más tubos por obligarles a sufragar proporcionalmente
lo que denomina "la parte de costes fijos en una obra en el dominio
público local". Dicha alegación debe rechazarse
por los mismos argumentos señalados en los Fundamentos Jurídicos
Primero y Segundo de esta Resolución, esto es, por ser adecuada
la aplicación analógica de las reglas de la comunidad
en propiedad horizontal que efectúa la Resolución impugnada,
y carecer de relevancia la distinción entre costes fijos y
variables para la determinación de la aportación de
las partes al coste de la obra de la que se benefician en este caso. A ello ha de añadirse que claramente
el criterio proporcional es el justo y no discriminatorio en este
caso, puesto que obliga a satisfacer los gastos en función
de las posibilidades de beneficio derivadas de la red que se construye,
en proporción a la medida de los tubos instalados. Lo injusto sería, claramente,
tratar igual a los desiguales, repartiendo cualquier coste de la obra
a partes iguales entre los operadores, y perjudicando a los operadores
que menos pudiesen beneficiarse de la construcción realizada
por ser titulares de una menor parte de la red que se establece en
dichas infraestructuras. La distinción entre redes de
acceso y red troncal que pretende invocar la recurrente (en función
de la diferente cuantía de los que denomina "costes fijos")
tampoco es relevante, puesto que, como se señaló en
el Fundamento Jurídico Segundo, no es aceptable la pretendida
distribución por partes iguales de dichos costes, puestos que
los mismos se integran en los del conjunto de la obra, cuya única
finalidad es el establecimiento de las redes, de las que potencialmente
se puede obtener mayor beneficio cuanto mayor sea la extensión,
número y sección de los tubos instalados. Quinto.- Sobre la supuesta
idoneidad del reparto de costes 60/40. El quinto motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, es razonable estimar, a los efectos de la distribución
de los costes a satisfacer por cada operador, que en redes urbanas
el sesenta por ciento de los costes serían "fijos" y el cuarenta
por ciento "variables". Debe rechazarse esta alegación
por dos motivos: en primer lugar, por que, habiendose rechazado en
los F.J. Segundo y Cuarto la relevancia de la distincion entre costes
fijos y variables en el ámbito de la cuestión que es
objeto de la Resolución impugnada, menos aún sería
relevante su presunta cuantía; y, en segundo lugar, porque
esta Comision no estima procedente hacer estimaciones del tipo señalado,
que si pueden tener una función en un procedimiento de liquidación
provisional de pagos que libremente puedan establecer las partes,
no parecen necesarias en el contexto de una Resolución administrativa
que ha de mantenerse en el ámbito del principio de intervención
mínima que deriva del principio de libertad de empresa que
establece en las telecomunicaciones la Ley General, en aplicación
de la previsión del artículo 38 del texto constitucional. Sexto.- Sobre la supuesta
discriminación. El sexto motivo de impugnación
en que se fundamenta el recurso interpuesto se refiere a que, según
la recurrente, existiría una discriminación, reiterando
lo argumentado en su alegación cuarta, ahora tratando de justificar
que el criterio apuntado en la alegación anterior, de reparto
de costes "fijos" y "variables" en una proporción sesenta-cuarenta
no sería discriminatoria sino que supone un reparto equitativo. Debe rechazarse esta alegación,
que no aporta argumentos distintos a los ya rechazados en los Fundamentos
Jurídicos Segundo, Cuarto y Quinto de esta Resolución.
Ha de reiterarse que no es relevante la distinción entre costes
"fijos" y "variables" pues no es admisible establecer diferentes criterios
de reparto para dichos "tipos" de costes, sino que todos han de sufragarse
de modo proporcional al beneficio potencialmente obtenible de la obra
realizada, que se entiende proporcional a la red que cada operador
instala en la misma. Séptimo.- Sobre la suspensión
de la eficacia de la Resolución impugnada. La petición de suspensión
no está debidamente fundamentada, por cuanto no se argumenta
en modo alguno que se vayan a realizar liquidaciones o pagos relativos
a las obras objeto de la Resolución durante el intervalo entre
la interposición del recurso y su resolución, y, menos
aún, que dichos actos de ejecución de la Resolución
fuesen a suponer un perjuicio de imposible o difícil reparación
para la recurrente. No puede estimarse que el pago de unos cuarenta
millones de pesetas, al que se refiere la recurrente, pueda tener
un impacto significativo en una empresa de las dimensiones de Madritel,
y menos aún teniendo en cuenta que, en caso de una resolución
favorable a sus intereses, se produciría el correspondiente
ajuste entre las partes del contrato, con lo cual el perjuicio no
sólo sería escaso sino también meramente temporal. Por todo ello, no se ha estimado necesaria
la suspensión de la eficacia de la Resolución impugnada
con carácter previo a la resolución del presente recurso,
desestimándose la petición de Madritel al efecto. Octavo.- Sobre la solicitud
de determinados datos o declaraciones a Localret, Gas Natural,
Unión Fenosa, Uni2, Airtel, BT, Jazztel y Colt. La solicitud citada, que debe entenderse
como una proposición de medios de prueba con relación
a la afirmación de la recurrente relativa a los criterios de
distribución de costes en obras compartidas en el dominio público,
debe ser desestimada, pues no se ha estimado necesaria dicha prueba,
por no basarse la Resolución impugnada ni la presente en la
veracidad o falsedad de tal afirmación de Madritel. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Desestimar el recurso potestativo
de reposición interpuesto por la representación legal
de la entidad Madritel Comunicaciones, S.A. contra el Acuerdo de esta
Comisión de 21 de diciembre de 2000 por el que se aprueba la
Resolución relativa al uso compartido de infraestructuras de
telecomunicaciones a construir en el polígono industrial de
Alcobendas (Expte. ME 2000/3352), por ser ajustado a Derecho el acto
recurrido, el cual se confirma en sus propios términos. Asimismo,
se desestima la petición de suspensión de la resolución
recurrida, así como la de la prueba propuesta por la recurrente. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve recursos potestativos de reposición, no puede
interponerse de nuevo dicho recurso de reposición. No obstante,
contra la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo
ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la Disposición Adicional Cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |