D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 8 de febrero de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCION POR LA QUE SE DENIEGA
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DEL ACTO IMPUGNADO EN EL
RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR TELEFÓNICA DE
ESPAÑA, S.A.U. CONTRA LA RESOLUCIÓN RELATIVA
A LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN
ENTRE TELEFÓNICA, S.A.U. Y RETEVISIÓN, S.A. POR EL RETRASO
EN LA AMPLIACIÓN DE PDIS SOLICITADA POR RETEVISIÓN,
S.A. En relación con la solicitud
de suspensión del acto impugnado formulada por Telefónica
de España, S.A.U. en el recurso de reposición presentado
por la citada Entidad contra la resolución dictada por esta
Comisión el día 28 de diciembre de 2000, relativa al
conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión
por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevision,
el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 06/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución Resolución de 8 de febrero
de 2001, recaída en el expediente AJ 2001/3846. HECHOS PRIMERO.- Con fecha
8 de noviembre de 2000 tiene entrada en la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones (en adelante, CMT) escrito de Don José
J. López Tafall Bascuñana, actuando en nombre de RETEVISION
I S.A.U. (en adelante, Retevisión), en que se describen los
problemas ocurridos con Telefónica de España (en adelante
Telefónica) para la puesta en marcha de determinadas solicitudes
de ampliación de puntos de interconexión, en los que
ésta ha incumplido de manera generalizada los plazos especificados
en el Acuerdo General de Interconexión entre las partes. Por
ello, Retevisión solicita de esta Comisión:
SEGUNDO.- A la vista de la
solicitud descrita, esta Comisión procedió en su momento
a la apertura e instrucción del correspondiente expediente
administrativo, amparándose en la habilitación competencial
establecida por la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, y por el Reglamento de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por R.D. 1994/1996
de 6 de septiembre. Se acogió asimismo a las previsiones de
la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común que en virtud de lo dispuesto en la legislación
anteriormente citada regula el ejercicio de las funciones públicas
de la CMT. Dentro de la tramitación del
expediente ME 2000/3645, el Consejo de la CMT acordó aprobar
en fecha 28 de diciembre de 2000 una resolución mediante la
cual se adopta la medida cautelar del siguiente tenor: "ACUERDA Adoptar la siguiente medida
cautelar: Única.- En tanto
TELEFÓNICA no tenga operativas las ampliaciones de PdIs
solicitadas por RETEVISIÓN con anterioridad al 1 de octubre
de 2000, deberá entregar el tráfico que con destino
a la red de RETEVISION desborde las rutas de interconexión
actualmente constituidas en las que se haya solicitado ampliación,
en determinados PdIs que TELEFÓNICA tenga establecidos
con terceros operadores. Esto lo deberá aplicar en cada
PdI afectado en un plazo de diez días hábiles, a
contar desde el momento en que los terceros operadores le comuniquen
los PdIs suyos en los que están dispuestos a recibir tráfico
en tránsito a RETEVISIÓN. Asimismo, TELEFÓNICA
se verá obligada a satisfacer a los terceros operadores
los costes de tránsito del tráfico desbordado de
la forma que decidan las partes. En ningún caso el precio
por minuto a satisfacer por TELEFÓNICA podrá superar
el precio establecido en su OIR para el tránsito unicentral.
Si RETEVISION tuviera acordados otros precios de tránsito
con los terceros operadores será ella quien satisfaga en
su caso el exceso. En la situación contemplada,
para el tráfico de acceso indirecto desbordado a través
de terceros operadores, se aplicará el precio del servicio
de acceso en interconexión que corresponda al tráfico
y PdI de RETEVISIÓN afectado. Las obligaciones impuestas
a TELEFÓNICA cesarán tan pronto estén constituidas
las ampliaciones de PdIs solicitadas por RETEVISIÓN y para
las que existan acuerdos con los citados operadores de tránsito.
Así desde el momento en que estén constituidas las
ampliaciones solicitadas en un determinado PdI, TELEFÓNICA
dejará de estar obligada a desbordar tráfico con
este destino a través de la red del operador tercero correspondiente." TERCERO.- Con fecha 8 de
enero de 2001 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión
recurso potestativo de reposición presentado por Telefónica
contra la anteriormente mencionada Resolución relativa a la
adopción de medidas cautelares en el conflicto de interconexión
entre Telefónica y Retevisión por el retraso en la ampliación
de Pdis solicitada por Retevision. Por medio de otrosí incluido
en el recurso de reposición, Telefónica ha solicitado
que se acuerde la suspensión de la Resolución impugnada. A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Establece el artículo
111.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante LRJPAC) que la interposición de cualquier
recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca
lo contrario (supuesto que no concurre en el presente caso) no suspenderá
la ejecución del acto impugnado. No obstante lo anterior, el apartado
2 del citado artículo prevé que el órgano al
que competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente
razonada, entre el perjuicio que causaría al interés
público o a terceros la suspensión y el perjuicio que
se causa al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata
del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud
del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran
alguna de las siguientes circunstancias:
En aplicación del artículo
citado, para determinar si procede o no acceder a la suspensión
solicitada por la recurrente, habrá que analizar, en primer
lugar, si concurren alguna de las circunstancias señaladas
con las letras a) y b). En el caso de que se compruebe la concurrencia
de alguna de ellas, deberá analizarse, en segundo lugar, si
debe prevalecer el interés público o de terceros o el
del interesado en la suspensión del acto, previa la ponderación
razonada de los perjuicios que a unos y otros causaría la suspensión
o la ejecución inmediata del acto recurrido. SEGUNDO.- Telefónica
no alega en su escrito ninguno de los requisitos mencionados como
motivos de suspensión en el artículo 111.2 de la LRJAP-PAC;
no obstante, en el cuerpo del escrito contiene una alegación
relativa a la posibilidad de que la medida cautelar objeto del recurso
cause "daños irreparables a una red que está sometida
a excesivas actuaciones simultáneas". En concreto, se señala por
la operadora que la medida cautelar puede resultar peligrosa para
la calidad de la red, los servicios prestados a través de ella
y la propia interoperabilidad de los mismos, al verse obligada a "efectuar
una nueva estructura de red" y a hacerlo, "de forma extraordinariamente
acelerada". De llevarse a cabo, señala
la recurrente, se podrían causar daños irreparables
a una red que está sometida "a excesivas actuaciones
simultáneas" . Respecto a tal manifestación,
han de analizarse varias cuestiones: la realidad del perjuicio, su
gravedad y la posiblidad de su reparación. En cuanto a la realidad del perjuicio,
ha de señalarse que la recurrente no acredita siquiera indiciariamente
la misma, limitándose a señalar que se podrían
causar daños irreparables a una red que está sometida
"a excesivas actuaciones simultáneas". Telefónica
no realiza ninguna actividad probatoria tendente a demostrar que la
ejecución de la Resolución impugnada pueda tener los
efectos perjudiciales que alega. En todo caso, ha de señalarse
que de ningún modo la medida cautelar impuesta puede implicar
una nueva estructura de red ya que esta estructura en cuanto a sus
niveles jerárquicos de conmutación se mantiene intacta,
suponiendo solamente reencaminamientos puntuales del tráfico
desbordado (que no deberían haberse producido de haber estado
ampliada la capacidad requerida) en aquellos PdIs afectados. En cuanto
a la actuación en caso de tráficos desbordados, es preciso
indicar que la medida supone una actuación normal en las redes
de telecomunicación actuales existiendo, además, la
posibilidad de que Telefónica y otros operadores acuerden el
establecimiento de dobles rutas de transmisión en interconexión,
tal y como se recoge en la Oferta de Interconexión de Referencia
(apartado 7.8.6). Por otro lado, la propia Telefónica
utiliza mecanismos de gestión de red que permiten el reencaminamiento
de tráfico por rutas alternativas cuando se produzcan casos
de congestión, avería u otras situaciones anómalas,
con el objeto de mantener las comunicaciones y la calidad del servicio
prestado. Por ello, la medida impuesta es un tipo de actuación
normal ante situaciones similares a la contemplada en la Resolución.
No obstante, en el caso presente, tal y como se señala en la
resolución recurrida, solamente habrá de aplicarse de
manera excepcional en aquellos puntos de interconexión donde
ya se han superado los plazos de la ampliación requerida, añadiendo
además que tal medida ha de mantenerse solamente hasta la disponibilidad
de las ampliaciones requeridas. En cuanto a la celeridad de la implantación
de la medida en cada PdI afectado, alegada por Telefónica,
hay que tener en cuenta que hoy en día los modernos sistemas
de gestión de red permiten el establecimiento de una ruta alternativa
ante un caso de congestión de una manera muy eficiente y rápida
para poder aliviar cuanto antes la situación de sobrecarga
y es por tal razón que se considera suficientemente amplio
el plazo de diez días hábiles establecido. Telefónica argumenta también
que la propia CMT reconoció en su propuesta a la CDGAE de modificación
de la OIR de 14 septiembre 2000 que la calidad del servicio se degradaría
en caso de congestión de la red de interconexión. Efectivamente
así es, y justamente por ello se impone la medida cautelar,
para evitar la congestión en los PdIs no ampliados. En cualquier
caso hay que tener presente que el comentario de la CMT venía
referido al efecto negativo que produciría el permitir de forma
automática que las preselecciones de larga distancia se convirtiesen
en preselecciones también para el tráfico metropolitano,
con lo que el incremento instantáneo de tráfico desde
ese momento podría ser del orden del 200% sin antes haber sido
adecuadamente dimensionados en capacidad suficiente de enlaces de
interconexión los PdIs para poder absorber tal flujo de tráfico.
Justamente para evitar esta extensión automática de
las preselecciones de larga distancia y fijo a móvil al tráfico
metropolitano -extensión automática que, por otra parte,
Telefónica defendió en todo momento-, la CMT propuso
una nueva modalidad de preselección en bloque, adicional a
la existente, tal y como ha sido establecido por la Orden de 6 de
Noviembre de 2000, evitando justamente el efecto de deterioro de la
calidad del servicio que, de la otra manera se hubiese dado. Respecto a la gravedad del perjuicio
alegado, Telefónica no cuantifica en modo alguno los perjuicios
a los que alude; ello impide ponderar si el perjuicio, de existir,
tendría una magnitud tal que pudiera llevar a considerarlo
como "grave", tal y como exige el artículo 111.2 de la LRJAP-PAC. Por último, en lo que respecta
a la irreparabilidad del daño, ha de descartarse el mismo pues,
habiendo declarado su inexistencia, no cabe aludir a su irreparabilidad. De lo anterior se deduce que no concurren
en el presente caso ninguna de las circunstancias establecidas en
los apartados a) y b) del artículo 111.2 de la LRJPAC para
que se pueda acceder a la suspensión del acto solicitada por
Telefónica, por lo que podría desestimarse su solicitud
sin necesidad de proceder a la ponderación del interés
público o de terceros en la ejecución inmediata de la
Resolución impugnada y el interés de Telefónica
en la suspensión del mismo. En todo caso, cabe manifestar a tal
respecto que concurre el interés público en la ejecutividad
de las resoluciones de esta Comisión, debido, entre otras causas,
a la seguridad jurídica que ello conlleva, seguridad que quedaría
afectada en caso de suspensión de los efectos de la Resolución
recurrida. Este interés público es, en principio, superior
al particular que hipotéticamente tendría el recurrente
en la suspensión, por cuanto no se ha justificado debidamente
los supuestos efectos perjudiciales que la ejecución inmediata
de la Resolución pueda tener en relación con los intereses
particulares de dicha compañía, los cuales, por otra
parte, habrían de ponerse en relación con los posibles
efectos perjudiciales que para Retevisión pudiera tener la
suspensión del acto recurrido. Vistos los citados antecedentes y
fundamentos jurídicos, esta Comisión RESUELVE Denegar la solicitud de Telefónica
de España, S.A.U. relativa a la suspensión de la Resolución
de esta Comisión de fecha 28 de diciembre de 2000, relativa
al conflicto de interconexión entre Telefónica y Retevisión
por el retraso en la ampliación de PDIs solicitada por Retevision. El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión
correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse,
con carácter potestativo, recurso de reposición ante
esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente
al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso
-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de
Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición
Adicional Cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo
116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2
del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |