D. JOSÉ
GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso
de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado
por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre,
CERTIFICA:
Que en la Sesión
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
celebrada el día 27 de diciembre
de 2001, se ha adoptado el siguiente
ACUERDO
Por el que se aprueba la:
RESOLUCIÓN
DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO POR LA AGRUPACIÓN
DE OPERADORES DE CABLE A.I.E. CONTRA LOS ACUERDOS DEL CONSEJO DE LA
COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES DE OTORGAMIENTO
DE LICENCIAS INDIVIDUALES DEL TIPO C1 A PROCONO, S.A. Y TELEDISTRIBUCIÓN
DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L., DE FECHAS 18 DE OCTUBRE DE 2001
Y 8 DE NOVIEMBRE DE 2001, RESPECTIVAMENTE.
En relación con el recurso
potestativo de reposición interpuesto por la AGRUPACIÓN
DE OPERADORES DE CABLE A.I.E. (en adelante, AOC) contra las Resoluciones
de esta Comisión relativas a los otorgamientos de licencias
individuales del tipo C1 a PROCONO, S.A. (18 de octubre de 2001) y
TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L. (8 de noviembre
de 2001), el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
ha adoptado, en su sesión núm. 44/01 del día
de la fecha, la siguiente Resolución:
Resolución de 27 de diciembre
de 2001, recaída en el expediente AJ 2001/ 5732.
HECHOS
PRIMERO.- Mediante los Acuerdos
del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
(en adelante, CMT) respecto de PROCONO, S.A. en fecha 18 de octubre
de 2001 y respecto de TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA,
S.L. en fecha 8 de noviembre de 2001, objeto del presente recurso,
se dio respuesta a las solicitudes presentadas de otorgamiento, a
favor de las entidades solicitantes, de una licencia individual tipo
C1, habilitante para el establecimiento y explotación de una
red pública que no implique el uso del dominio público
radioeléctrico, sin que su titular pueda prestar el servicio
telefónico disponible al público, incluyendo la habilitación
para el establecimiento y explotación de infraestructuras de
red soporte de los servicios de radiodifusión sonora y televisión.
En los mencionados Acuerdos se decide lo siguiente:
"Primero.- Otorgar
a la entidad [datos de la entidad titular: denominación
social, C.I.F. y domicilio social], LICENCIA INDIVIDUAL DE
TIPO C1, habilitante para el establecimiento y explotación
de una red pública de telecomunicaciones que no implique
el uso del dominio público radioeléctrico, sin que
su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible
al público. La explotación de la red incluye el
alquiler a terceros de fibra óptica sin equipos de conmutación,
transmisión, recepción o procesado de señales,
y, por otra parte, el derecho a prestar el servicio de líneas
susceptibles de arrendamiento. También habilita para el
establecimiento y explotación de infraestructuras de red
que se utilizan para prestar a terceros servicios de radiodifusión
sonora y de televisión.
Cuando el titular de esta licencia
desee que se le otorguen derechos de uso del dominio público
radioeléctrico deberá solicitar la autorización
o concesión demanial correspondiente al Ministerio de Ciencia
y Tecnología conforme al procedimiento previsto en el artículo
7.1, párrafo primero, de la Orden de Licencias. La citada
concesión demanial pasará a formar parte de esta
licencia, si bien no será efectiva, a los efectos de esta
licencia, hasta que se produzca la correspondiente inscripción
en el Registro Especial de Titulares de Licencias Individuales.
Segundo.- Que se proceda
a la inscripción, en el Registro Especial de Titulares
de Licencias Individuales de la entidad [denominación social
de la entidad], como titular de LICENCIA INDIVIDUAL DE TIPO
C1, habilitante para el establecimiento y explotación
de una red pública de telecomunicaciones que no implique
el uso del dominio público radioeléctrico, sin que
su titular pueda prestar el servicio telefónico disponible
al público incluyendo los datos objeto de la primera
inscripción especificados en el artículo 6 del Reglamento
de Registros Especiales.
(...)"
SEGUNDO.- Con fecha 30 de noviembre
de 2001 tuvo entrada en el Registro de esta Comisión escrito
presentado por la AOC, en virtud del que se interponía recurso
potestativo de reposición contra las Resoluciones de la CMT
relativas a los otorgamientos de licencias individuales del tipo C1
a PROCONO, S.A. (18 de octubre de 2001) y TELEDISTRIBUCIÓN
DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L. (8 de noviembre de 2001), conforme
a lo siguiente:
- Que el recurrente ha tenido conocimiento extraoficial
a través de la página web de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones del otorgamiento de las licencias
individuales de tipo C1 objeto de su recurso de reposición.
- Que interesa al derecho del recurrente ratificarse
en todos sus extremos en los recursos presentados ante la Comisión
que obran en los expedientes de la Comisión con referencia
AJ 2001/5578, 5579, 5580, 5581 y 5592 y que los mismos se hagan
extensivos a las resoluciones objeto de su impugnación.
Expuesto lo cual, el recurrente solicita:
1. "tenga por ratificada a esta parte en
el contenido íntegro de los recursos arriba referenciados"
2. "haga extensivo el recurso de reposición
formulado con anterioridad, contra las resoluciones de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de fechas 18/10/01 y 8/11/01
por las que esa Comisión acuerda otorgar sendas licencias
individuales de tipo C1 a las empresas de televisión por
cable PROCONO, S.A. y TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA,
S.L., en las mismas condiciones que las anteriormente recurridas"
3. "acuerde la acumulación de los
recursos presentados en el apartado anterior a los expedientes con
número de referencia AJ 2001/5578, AJ 2001/5579, AJ 2001/5580,
AJ 2001/5581 y AJ 2001/5592"
4. "haga extensivo el citado recurso de
reposición a cualesquiera otras resoluciones por las que
se otorguen licencias individuales de tipo B1 o C1 en las mismas
condiciones que las recurridas, independientemente de que la fecha
de aprobación de las mismas sea anterior o posterior a la
interposición de los recursos que han dado lugar a la incoación
de los expedientes AJ 2001/5578, AJ 2001/5579, AJ 2001/5580, AJ
2001/5581 y AJ 2001/5592, y sean acumulados por guardar identidad
sustancial e íntima conexión, y ello con el fin de
que sean resueltos en un único expediente por economía
procesal"
En los referidos escritos de interposición
de los recursos potestativos de reposición (AJ 2001/5578, 5579,
5580, 5581 y 5592) presentados se expuso, básicamente, lo siguiente:
- Que el recurrente ha tenido conocimiento extraoficial
a través de la página web de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones del otorgamiento de las licencias
individuales de tipo C1 objeto de su recurso de reposición.
- Que se considera legitimado para la interposición
del recurso, defendiendo "su legítimo interés
en que cualquier empresa que compita con ellos en la prestación
del servicio de difusión de televisión por cable en
su demarcación territorial, lo haga obteniendo previamente
el título concesional que le habilite para ello, y que la
prestación de los citados servicios se lleve a cabo en igualdad
de condiciones".
- Que "con las resoluciones recurridas se
está procediendo por parte de la Comisión del Mercado
de las Telecomunicaciones a convalidar unas redes que se han construido
incumpliendo la normativa en vigor, lo cual supone un manifiesto
fraude de ley".
- Que "las resoluciones ahora recurridas
lesionan su interés legítimo por permitir y legalizar
la utilización por parte de las empresas que han obtenido
las licencias individuales de tipo B1 y C1, de unas redes que vienen
utilizando para prestar servicios de difusión de televisión
que se encuentran en situación de ilegalidad, ya que las
mismas no pueden ser utilizadas para prestar dichos servicios y
además no les está permitido realizar inversiones
destinadas a mejoras o ampliaciones, y menos aún prestar,
usando esas mismas redes, los nuevos servicios de telecomunicaciones
que autoriza las licencias obtenidas".
- Que "las citadas redes no pueden ser utilizadas
para prestar servicios de difusión de televisión,
habida cuenta de que las concesiones provisionales de las que son
titulares las empresas de televisión por cable tenían
un periodo de vigencia de tres años desde su solicitud"
y "pudiendo haber solicitado la transformación de
su concesión provisional en concesión especial para
mantenerse en vigor hasta un máximo de seis años,
no lo hicieron, motivo por el cual, ninguna de las concesiones provisionales
se encuentra en la actualidad en vigor".
- Que "El efecto resultante de los actos
administrativos recurridos, es que las empresas de televisión
por cable que han obtenido las licencias individuales de tipo C1
y B1 que venían prestando el servicio de difusión
de televisión por cable bajo un régimen provisional,
vinculado por las limitaciones legales establecidas en él,
y sobre todo, obligadas por imperativo legal a cesar en esa actividad
cuando se den los elementos exigidos para ello, se encuentran ahora
en situación de prestar, bajo una apariencia de legalidad,
servicios de telecomunicaciones al amparo de las licencias individuales
obtenidas, y seguir prestando sin título habilitante alguno,
el servicio de difusión de televisión por cable en
determinadas demarcaciones territoriales en las que existen y están
operando operadores concesionarios del citado servicio".
- Que "estas licencias se han otorgado por
la CMT constriñéndose a aplicar las normas relativas
al otorgamiento de licencias, sin tomar en consideración
otras actuaciones de la propia Administración, como son las
Actas de Inspección de Telecomunicaciones, y las Resoluciones
de la Secretaría General de Comunicaciones ordenando el cese
a alguna de las citadas empresas del servicio de difusión
televisión por cable."
- Que, con la "abusiva utilización
de las normas que regulan el régimen para el otorgamiento
de licencias individuales", se está produciendo
"un resultado prohibido por las normas que regulan la prestación
del servicio de difusión de televisión por cable",
lo que "a nuestro entender constituye un fraude de Ley que
hace nulos de pleno derecho los citados actos administrativos"
debido a que (i) la admisión de la validez del cato supone
una violación de la Ley 42/1995, de la Ley General de Telecomunicaciones
y otras normas de rango legal y reglamentario, y (ii) la prestación
de servicios de televisión por cable de los titulares de
las licencias recurridas está amparada tan solo en un régimen
legal provisional del que no se deriva una situación que
genere confianza por la protección que merece la Ley.
- Que "si bien las licencias individuales
de tipo B1 y C1 otorgadas por la CMT a través de las resoluciones
recurridas no habilitan a su titular para prestar a usuarios finales
el servicio de difusión de televisión por cable, y
a lo que sí habilitan es al establecimiento y explotación
de infraestructuras de red que se utilizan para prestar a terceros
servicios de radiodifusión sonora y de televisión,
los titulares de estas licencias están en la práctica
ofreciendo los citados servicios a sus abonados en un manifiesto
incumplimiento del régimen aplicable a la prestación
de dicho servicio público, y en nuestra opinión, las
referidas licencias, únicamente habilitarían a su
titular par prestar servicios portadores a los concesionarios del
servicio público de difusión de televisión,
ya que son estos los únicos legalmente habilitados para prestar
tal servicio."
- Que las resoluciones recurridas resultan equívocas,
"ya que inducen a error en su interpretación. En opinión
de las recurrentes, las resoluciones recurridas deben interpretarse
en el sentido de que lo habilitado por la licencia individual de
tipo C1 es el establecimiento y la explotación de infraestructuras
de red susceptibles de ser utilizadas para la prestación
de servicios de radiodifusión sonora y de televisión,
pero no dicha prestación, la cual sólo sería
posible – se insiste en ello- por quien fuera titular de la correspondiente
concesión" en atención a que en nuestro ordenamiento
jurídico la televisión por cable y la radiodifusión
sonora continúan teniendo la naturaleza de servicio público,
y no de servicios de interés general.
- Que la red que cada titular de concesión
provisional (hoy sin vigencia) viene utilizando para prestar el
servicio de televisión por cable en su respectiva localidad
"es una red que está ineludiblemente afecta a la
concesión, por lo que la utilización ahora de la misma
al amparo de una licencia individual de tipo B1 o C1, bajo un régimen
jurídico distinto, requiere preceptivamente de su desafectación
previa".
- Que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
"haciendo un uso extralimitado de sus competencias, presumiblemente
desafecta las citadas redes e infraestructuras de las concesiones
provisionales a las que estaban afectas, y ello lo hace a través
de sus resoluciones otorgando licencias individuales, lo que dota
a dichas resoluciones de un vicio insubsanable de falta de competencia
objetiva de la Comisión".
- Que existe falta de competencia de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones para otorgar las licencias
individuales objeto de recurso en razón, entre otras, a la
siguiente consideración:
"La Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones está procediendo, a través
del citado apartado 1 del Anexo I de las resoluciones impugnadas,
y utilizando la vía de los hechos consumados, a desafectar
de la concesión provisional de la que son titulares las
empresas de televisión por cable citadas en el expositivo
tercero, las redes e infraestructuras construidas hasta la fecha
de la solicitud de la licencia individual por dichas empresas,
incurriendo con ello en fraude de ley y extralimitándose
en sus competencias".
"En las resoluciones impugnadas
se está prescindiendo total y absolutamente del procedimiento
legalmente establecido para la desafectación de bienes
afectos a una concesión administrativa, y se está,
por otro lado, vulnerando el régimen jurídico aplicable
a las redes que las entidades solicitantes de las licencias individuales
han explotación al amparo de una concesión provisional".
".. es necesario que, con carácter previo al otorgamiento
de cualquier licencia que implique la explotación de aquellas
redes, se lleve acabo el correspondiente expediente de desafectación
de las mismas, conforme a las normas esenciales del procedimiento
administrativo y de acuerdo con las legislación vigente
en la materia, concediendo a terceros interesados el derecho a
personarse en estos expedientes..."
- Que "de legalizarse de algún modo
dichas redes, debería comprobarse y exigirse en todo caso
el cumplimiento de las normativas locales o municipales que fueren
aplicables y, en particular, las relativas al pago de los tributos
y tasas municipales, así como todos aquéllos gravámenes
que afecten al dominio público, dado que estas redes han
sido construidas en su mayor parte prescindiendo absolutamente del
cumplimiento de la normativa local vigente y por lo tanto, sin haber
sufrido las cargas que las nuevas redes de telecomunicaciones y
televisión por cable están soportando. Circunstancia
ésta que pone en desventaja competitiva en el mercado a las
redes de mi representada."
Finalmente y a los efectos de la remisión
efectuada por el escrito de interposición del que trae la apertura
de este procedimiento, en los recursos presentados que obran en esta
Comisión en los expedientes con referencias AJ 2001/5578, AJ
2001/5579, AJ 2001/5580, AJ 2001/5581 y AJ 2001/5592, se solicitó:
- "que se declare la nulidad de las Resoluciones
recurridas, por considerar que las mismas no se ajustan a derecho
al considerarse a través de ellas desafectadas de una concesión
provisional las redes e infraestructuras de televisión por
cable, construidas al amparo de la citada concesión, procediéndose
a convalidar dichas redes, a pesar de que las mismas se encontraban
en situación de ilegalidad, incumpliendo con ello la normativa
que les es de aplicación".
- con carácter eventual (para el caso de que
no se atienda la solicitud relativa a la declaración de nulidad),
"que acuerde modificar las resoluciones recurridas
en el sentido de añadir a las mismas la declaración
expresa de que la licencia individual de tipo B1 o C1 no habilita
para prestar los servicios de radiodifusión sonora y de televisión,
es decir, al igual que las resoluciones C1 recurridas declaran expresamente
que no habilitan a su titular para prestar el servicio telefónico
disponible al público, se declare que las mismas habilitan
a la prestación del servicio portador de la señal
de televisión procedente de operadores concesionarios del
servicio público de difusión de televisión,
pero no habilita para la prestación del referido servicio,
para lo cual se requiere ser titular de una concesión administrativa".
TERCERO.- Mediante escrito
del Secretario de esta Comisión de 5 de diciembre de 2001 fue
comunicado el inicio del procedimiento a la entidad recurrente y a
los titulares de licencias individuales cuyos acuerdos de otorgamiento
han sido objeto de impugnación. Asimismo, en cumplimiento de
lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC), se dio traslado de los pertinentes recursos de
reposición interpuestos a todos los interesados. Finalmente,
se notificó al recurrente que, a juicio de la Comisión,
procede no acordar la acumulación solicitada en atención
a diferentes circunstancias.
CUARTO.- Con fecha 17 de diciembre
de 2001 ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito
de alegaciones de Procono, S.A. En dicho escrito, esta entidad expone
básicamente lo siguiente:
- Que, "en relación con el fondo del
asunto, la CMT ya ha tenido ocasión de pronunciarse en casos
idénticos al que ahora nos ocupa, dictando resoluciones por
las que se desestimaba la pretensión de dejar sin efecto
actos administrativos. En este sentido, y en aras de la brevedad,
nos remitimos a la Resolución del Consejo de la Comisión
del Mercado de las Telecomunicaciones de 19 de abril de 2001 (exptes.
AJ 2000/3625 y AJ 2001/4147....)"
- Que "las interpretaciones que se contienen
en los escritos de los recursos potestativos de reposición
son contrarios a los derechos fundamentales a recibir información
y a libertad de expresión consagrados en el artículo
20 de la Constitución. Llevan a cabo una interpretación
restrictiva de ambos derechos que no se ajustan a la doctrina del
Tribunal Constitucional que afirma que la interpretación
de los derechos fundamentales ha de ser flexible y de la forma más
acorde que permita su ejercicio, hasta el punto de que exige a los
poderes públicos un trato favorable al ejercicio real y efectivo
de los derechos fundamentales." Y señala las Sentencias
159/1986, de 12 de diciembre y la Sentencia de 31 de marzo de 1982.
Asimismo indica que la estimación de los recursos vulneraría
los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución
Española y habría de reconocer el derecho de PROCONO,
S.A. a ser indemnizada conforme el artículo 9.3 de la Constitución.
Expuestas estas alegaciones, Procono,
S.A. solicita que se desestime íntegramente el citado recurso
de reposición interpuesto y tenga por manifestada reserva expresa
de acciones y derechos que le asisten en el supuesto de que se dejara
sin efecto la licencia C1 otorgada.
QUINTO.- Con fecha 18 de diciembre
de 2001 ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito
de alegaciones de TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA,
S.L. En dicho escrito, esta entidad expone lo siguiente:
- Que las cuestiones planteadas por el recurrente
han sido ya resueltas mediante Acuerdos de 19 de abril de 2001 y
8 de noviembre de 2001 (expedientes AJ 2001/3625 y 2001/5481).
- Mencionando expresamente diversos preceptos legales,
que "las licencias C1 recurridas por la recurrente, son
totalmente ajustadas a derecho, ya que recogen una facultad de explotación
de una infraestructura de red de cable que está explícitamente
recogida en la LGT y que, además, no tiene que ser interpretada
ya que por sí sola se explica suficientemente".
- Que es evidente que TELEDISTRIBUCIÓN DE
VÍDEO FUENGIROLA, S.L. "en razón de la licencia
individual C1 recurrida, no puede prestar servicios de difusión
de televisión como operador de televisión".
- Que la TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO
FUENGIROLA, S.L. "es titular también de una Autorización
General de Tipo C, que sin embargo no ha sido recurrida por la recurrente".
- Que las cuestiones planteadas por el recurrente
"ya fueron resueltas por esa Comisión en su Resolución
de 19 de abril de 2.001 expresándose en ... la citada Resolución
lo siguiente: "Estas licencias individuales no son, por sí
mismas, título suficiente para dar cobertura a la elaboración
de y puesta a disposición del público de contenidos
o programaciones en cuanto esta actividad requiera un título
habilitante específico. En particular, sólo elaborar
y poner a disposición del público una programación
propia de un servicio público de difusión, compuesta
por unos contenidos prefijados y puesta a disposición a unas
horas prefijadas por el responsable de la programación, requiere
concesión administrativa de televisión, mientras
que retransmitir programas elaborados por otros o facilitar contenidos
audiovisuales a elección del consumidor, sea en cuanto al
horario o la composición o la composición de los propios
contenidos, quedará cubierto con una autorización
general de tipo C." ".
- Que "en la Ley 22/1999, de 7 de Junio que
"modifica la Ley 25/1994, de 12 de Julio, de incorporación
al ordenamiento español de la Directiva 89/552/CEE, sobre
la coordinación de disposiciones legales reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de
actividades de radiodifusión televisiva", en su artículo
único modifica el artículo 3 de la Ley 25/1994, introduciendo
el concepto de operador de televisión, siendo la característica
que lo define "que asuma la responsabilidad editorial de la
programación televisiva" ".
- Que "Confunde deliberadamente lo que debe
entenderse por servicios públicos de difusión para
los cuales rige el régimen de concesión administrativa,
con lo que son las infraestructuras de red que se utilicen como
soporte de los servicios de radiodifusión sonora y televisión
que se rigen por el régimen de libre concurrencia previsto
en la Ley 11/1998."
- Que "la retransmisión de programas
elaborados por otros o facilitar contenidos audiovisuales a elección
del consumidor, sea en cuanto al horario o la composición
de los propios contenidos, no constituye un servicio de difusión
de televisión, y que por tanto, el titular de una Autorización
General de Tipo C sí podrá prestar dichos servicios".
- Que no existe fraude de ley ya que la actividad
de establecimiento o explotación de infraestructuras de red
es una actividad liberalizada, y por tanto cualquier persona física
o jurídica que cumpla los requisitos exigidos por la Ley
11/1998 y la Orden Ministerial de 22 de septiembre de 1998 tiene
el derecho a que se le otorgue la licencia individual solicitada.
- Que el recurrente no puede pretender conservar
unos derechos exclusivos y especiales en materia de telecomunicaciones
que expresamente han sido prohibidos.
- Que, "en cuanto a la determinación
de los bienes afectos al servicio público de difusión
de televisión la propia CMT concluyó que con relación
al servicio soporte del servicio de difusión de televisión,
al regirse por las normas generales de los servicios de telecomunicaciones,
esto es, al régimen previsto en la Ley 11/1998 el mismo no
está afecto [...]"
Expuestas estas alegaciones, TELEDISTRIBUCIÓN
DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L. solicita que se desestime íntegramente
el recurso de reposición interpuesto de contrario.
A los anteriores antecedentes de hecho
les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
A. FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES.
Primero.- Competencia y plazo para resolver.
De conformidad con lo establecido en el artículo
116 de la LRJPAC, la competencia para resolver el presente recurso
corresponde al Consejo de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, por ser el órgano administrativo que
dictó el acto impugnado.
El presente recurso deberá ser resuelto y
su resolución notificada en el plazo de un mes contado desde
el día siguiente a su interposición, según
lo establecido en el artículo 117.2 de la misma Ley.
Segundo.- Admisión a trámite.
- Sobre la condición de interesado del
recurrente:
El artículo 107 de la LRJPAC exige, como
requisito indispensable para la interposición del recurso
potestativo de reposición, que el recurrente tenga la condición
de interesado.
El artículo 31 de la LRJPAC prevé
que se considerará interesados en el procedimiento administrativo
a aquéllos que lo promuevan como titulares de derechos o
intereses legítimos (individuales o colectivos).
En el escrito de interposición de su recurso
se ratifica en el contenido íntegro del recurso formulado
con anterioridad que obra en el expediente AJ 2001/5581, en el cual
la AOC, que agrupa a operadores de telecomunicaciones por cable,
defiende "su legítimo interés a que cualquier
empresa que compita con ellos en la prestación del servicio
de difusión de televisión por cable en su demarcación
territorial, lo haga obteniendo previamente el título concesional
que le habilite para ello, y que la prestación de los citados
servicios se lleve a cabo en igualdad de condiciones".
El recurrente AOC es una Agrupación de Interés
Económico de la que son socios las entidades que son titulares,
una vez transformadas parcialmente las concesiones que les fueron
otorgadas al amparo al amparo de la Ley 42/1995, de 22 de diciembre,
de Telecomunicaciones por Cable, de sendas licencias de tipo B1
para el ámbito de la demarcación correspondiente que
cada una tenía como concesionario, así como de una
autorización general tipo C para la prestación de
servicios de transmisión de datos disponibles al público,
de una autorización provisional para la prestación
del servicio de vídeo bajo demanda y de una concesión
habilitante para la prestación de los servicios públicos
de difusión en la demarcación territorial correspondiente.
En cuanto a la legitimación de la AOC para
interponer el recurso, se considera que esta entidad tiene la consideración
de interesado, como titular de un interés legítimo
colectivo, en la medida en que las Agrupaciones de Interés
Económico tienen por finalidad facilitar el desarrollo o
mejorar los resultados de la actividad de sus socios, y teniendo
en cuenta que cada una de las licencias que recurre esta entidad
tienen un ámbito geográfico coincidente con el de
la licencia que corresponde a alguno de sus socios.
- Sobre el objeto del recurso:
De acuerdo con el artículo 110.1, letra c),
de la LRJPAC, la interposición del recurso deberá
expresar el acto que se recurre y la razón de su impugnación.
El recurrente interpone recurso potestativo de reposición
contra las Resoluciones de la CMT relativas a los otorgamientos
de licencias individuales del tipo C1 a PROCONO, S.A. (18 de octubre
de 2001) y TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L.
(8 de noviembre de 2001). En este caso, el recurrente identifica
por su fecha y contenido estas Resoluciones que son objeto de recurso.
Asimismo, en el expositivo SEXTO del escrito de
interposición al que se remite expresamente el del presente
procedimiento señala que se viene a interponer recurso "contra
las Resoluciones identificadas en el expositivo tercero y aquellas
otras que no estando identificadas en el citado expositivo por no
haberse incluido en la base de datos de la página web de
la CMT, acuerden el otorgamiento de licencias individuales de tipo
B1 o C1 a empresas cuya actividad sea la prestación de servicios
de televisión por cable y habiliten a sus titulares para
el establecimiento y explotación de infraestructuras de red
que se utilizan para prestar a terceros servicios de radiodifusión
sonora y de televisión". En esta línea, básicamente
en el SOLICITO de ambos escritos de interposición y textualmente
en el escrito de interposición que dio lugar a la apertura
del presente procedimiento, se pide lo siguiente: "Que se
haga extensivo el citado recurso de reposición a cualesquiera
otras resoluciones por las que se otorguen licencias individuales
de tipo B1 o C1 en las mismas condiciones que las recurridas, independientemente
de que la fecha de aprobación de las mismas sea anterior
o posterior a la interposición de los recursos que han dado
lugar a la incoación de los expedientes [...] y sean acumulados
por guardar identidad sustancial e íntima conexión,
y ello por guardar identidad e íntima conexión, y
ello con el fin de que sean resueltos en un único expediente
por economía procesal."
Sin embargo, dicha solicitud carece de la necesaria
concreción del petitum que han de tener las solicitudes
que se dirijan a la Administración, y, en particular, los
escritos de interposición de recurso. No corresponde al órgano
competente para resolver el recurso determinar cuáles son
las Resoluciones objeto de la impugnación, sino que la identificación
de cuáles sean las Resoluciones que se recurran corresponde
hacerla al interesado que pretende recurrir.
Se inadmite, en consecuencia, esta solicitud del
recurrente.
Cabe, por lo demás, significar al recurrente
que, conforme al artículo 2.1 del Real Decreto 1652/1998,
de 24 de julio, que aprueba el Reglamento de los Registros Especiales
de Titulares de Licencias Individuales y de Titulares de Autorizaciones
Generales, dichos Registros (de Titulares de Licencias individuales
y de Titulares de Autorizaciones Generales) son públicos,
y que los asientos registrales que constan en los mismos son de
libre acceso para su consulta por cualquier persona que lo solicite.
- Sobre el plazo de interposición del
recurso de reposición:
Por su parte, el artículo 117 de la LRJPAC
prevé que "el plazo para la interposición
del recurso de reposición será de un mes si el acto
fuera expreso".
En el presente caso, las Resoluciones objeto de
recurso no fueron notificadas a la entidad recurrente ni a ninguna
de las entidades que la integran; señalando la recurrente
que ha tenido conocimiento del otorgamiento de las licencias que
son objeto del recurso de una "manera extraoficial, a través
de la información contenida en la página web de esa
Comisión".
El artículo 58.3 de la LRJPAC prevé
que las notificaciones en que se omita alguno de los requisitos
que se establecen en el precepto mencionado, surtirán efecto
a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que
supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución
o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga
cualquier recurso que proceda.
La información relativa al otorgamiento de
las licencias recurridas fue publicada en la página web de
la CMT a los pocos días de que se produjera dicho otorgamiento.
No obstante, no se le ha indicado ni al recurrente, ni a ninguna
de las entidades que la integran que la publicación en la
página web de esta Comisión sea un medio de comunicación
a estos efectos –a los efectos, en particular, de este recurso-
(de este modo, la publicación en dicha página no ha
sido considerada, oficialmente, como medio de comunicación),
con lo que, al tiempo de la publicación de las Resoluciones
recurridas, no pesaba sobre el recurrente la carga de consultar
la mencionada página.
Por ello, en atención a lo dispuesto en el
artículo 58.3 de la LRJPAC, los actos recurridos surtirán
efectos para el recurrente desde que tenga conocimiento de los mismos
(o desde que realice alguna actuación que suponga que tiene
conocimiento de dichos actos).
El recurrente no especifica la fecha en que bien
él, bien las entidades que lo integran, han tenido conocimiento
de la información publicada en la página web de la
CMT, fecha a partir de la cual habría de computarse el plazo
de un mes que establece el artículo 117 de la LRJPAC.
No constando que el recurrente o alguna de las entidades
que la integran hayan tenido conocimiento de las Resoluciones recurridas
con más de un mes de antelación a la fecha en que
ha interpuesto su recurso (esto es, no constando que el recurrente
o las entidades que lo integran hayan adoptado una actitud de pasividad
frente a las Resoluciones recurridas, superando el plazo que, a
contar desde que se tiene conocimiento de un acto, establece la
LRJPAC para interponer recurso contra dichos actos), se estima que
el derecho de defensa del recurrente debe prevalecer frente a razones
de seguridad jurídica. En consecuencia, debe entenderse satisfecho
el requisito que establece el artículo 117 de la LRJPAC.
Así resulta de la jurisprudencia sobre la
materia: "...sin embargo, no consta en las actuaciones la
condición de la persona firmante de la aludida Tarjeta, ni
si la notificación reunía todos y cada uno de los
preceptivos requisitos exigidos en la normativa mencionada; lo cual
es suficiente para que opere aquí la prevención contenida
en el núm. 3.º del art. 79 de tan repetida L. Pro. Adm.,
de acuerdo con una constante jurisprudencia -SS. 21 febrero 1962,
4 julio 1962, 1 febrero 1964-, con lo que ha de prevalecer la
fecha en que el interesado se dé por enterado". Sentencia
de 6 febrero 1979 (RJ 1979\571).
Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede admitir
a trámite el recurso interpuesto, excepto en aquello en que,
según lo expresado con anterioridad, se inadmite parcialmente
(por falta de concreción en el objeto, respecto a la solicitud
de extensión de la resolución del recurso que se adopte
a licencias que no se identifican).
B. FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES.
Primero.- Sobre la alegación relativa
a la existencia de un fraude de Ley.
Señala el recurrente que con el otorgamiento
de las licencias C1 que se recurren se está produciendo un
fraude de Ley y aclara que dicho fraude se produce por una "abusiva
utilización" de la normativa aplicable al otorgamiento
de licencias, que estaría ocasionando un resultado prohibido
por las normas que regulan la prestación del servicio de
difusión de televisión por cable. En esta línea,
señala también el recurrente que las licencias C1
recurridas colocan a las entidades titulares de las mismas en una
situación de "apariencia de legalidad", que les
serviría para seguir prestando, sin título habilitante
alguno, el servicio de difusión de televisión por
cable.
La figura del fraude de ley aparece regulada en
el ordenamiento español en el artículo 6.4 del Código
Civil, si bien es una figura que, aclara la jurisprudencia, despliega
idénticos efectos en todos los sectores del ordenamiento
jurídico. Dicha figura consiste en buscar amparo en el texto
de una norma para perseguir un resultado prohibido por el ordenamiento,
lo cual exige la concurrencia de dos circunstancias:
- Que se esté produciendo un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico.
- Que se haya buscado amparo en el texto de una
norma, que, en realidad, está dictada con una finalidad
diferente.
En cuanto a la primera de estas circunstancias,
señala la entidad recurrente que la lesión del ordenamiento
jurídico se estaría produciendo por el hecho de que
las licencias individuales otorgadas estarían permitiendo
a las entidades titulares de las mismas la prestación del
servicio público de difusión de televisión,
lo que constituye una vulneración de la normativa relativa
a dicho servicio que se contiene en la Ley 42/1995, de 22 de diciembre,
de Telecomunicaciones por Cable.
Ante esta consideración conviene traer a
colación lo ya dicho por el Consejo de esta Comisión
en el Acuerdo de 19 de abril de 2001, por el que se resuelven los
recursos de reposición interpuestos por distintos operadores
contra tres Resoluciones de 19 de octubre de 2000, y una Resolución
de 14 de diciembre de 2000, por las que se otorgaron a las entidades
TV por Cable Santa Pola, S.L., Cartagena de Comunicaciones, S.A.,
Ibertele, S.L. y Cablemurcia, S.L.U., licencias individuales de
tipo C1.
En la mencionada Resolución se expone el
efecto que la entrada en vigor de la Ley 11/1998, de 24 de abril,
General de Telecomunicaciones (en adelante, Ley General de Telecomunicaciones),
supuso respecto a lo dispuesto por la Ley 42/1995, de 22 de diciembre,
de Telecomunicaciones por Cable (en adelante, Ley de Telecomunicaciones
por Cable), Ley a la que deroga, a excepción de lo que en
ella se dispone sobre el régimen del servicio de difusión
de televisión.
En particular, en dicha Resolución se recuerda
que la perspectiva convergente e integradora con la que se estableció
la regulación de las telecomunicaciones por cable -que no,
estrictamente, de la televisión por cable- en la Ley de Telecomunicaciones
por Cable, se quebró con la aprobación de la Ley General
de Telecomunicaciones. Efectivamente, en el primer artículo
de la nueva Ley se precisa que se excluye del ámbito de la
misma "el régimen básico de radio y televisión
que se regirá por las disposiciones vigentes sobre la materia",
sin perjuicio de aclarar que "las infraestructuras de red que
se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión
sonora y televisión estarán sujetas a lo establecido
en esta Ley".
En estos términos, la consecuencia inmediata
de la aprobación de la Ley General de Telecomunicaciones
respecto del desarrollo de las actividades que hasta entonces venían
prestándose bajo la cobertura de un título único
otorgado conforme a la Ley de Telecomunicaciones por Cable y su
normativa de desarrollo, se tradujo en la necesidad de distinguir
dentro del mismo las actividades consistentes en la prestación
de servicios de difusión de radio y televisión -cuya
regulación ha de seguir siendo la vigente en el momento de
la aprobación de la Ley General- frente a las actividades
de instalación y explotación de las infraestructuras
de red y las de prestación de servicios distintos a los de
difusión, radio y televisión -cuya regulación
pasa a contenerse en la Ley General y en su normativa de desarrollo-.
Muestra de tal consecuencia son los procesos de
transformación de las concesiones del servicio de telecomunicaciones
por cable (tramitados en los términos de lo dispuesto en
el apartado 6 de la Disposición transitoria primera de la
Ley General de Telecomunicaciones y de la Disposición transitoria
primera de la Orden de Licencias): En efecto, esos títulos
fueron transformados parcialmente en las correspondientes licencias
individuales de tipo B1 y autorizaciones generales pertinentes (como
títulos que correspondían en aplicación de
lo dispuesto en la nueva Ley General de Telecomunicaciones), dejando
sin transformar -y, en consecuencia, subsistentes en sus propios
términos- las "concesiones habilitantes para la prestación
de los servicios públicos de difusión". La
transformación se refiere, por tanto, a todas las actividades
distintas a la aún englobada bajo la "concesión habilitante
para la prestación de los servicios públicos de
difusión", incluyendo tanto las actividades de instalación
y explotación de las infraestructuras de red utilizadas como
soporte de los servicios de difusión, como las de prestación
de los servicios distintos a los englobados en las concesiones subsistentes.
En este nuevo marco normativo, cualquier actividad
distinta a la "prestación de servicios públicos de
difusión" puede ser prestada bajo la cobertura del título
que, en su caso, sea preciso en el marco de lo dispuesto en la Ley
General de Telecomunicaciones.
Resulta necesario, en este punto, determinar qué
deba entenderse por "prestación de servicios públicos
de difusión".
Para determinar cuál es el sentido que deba
darse al concepto de "servicio público de difusión"
cuya prestación está reservada por las citadas concesiones
(vigentes "en sus propios términos" tras las transformaciones
parciales de las antiguas concesiones del servicio de telecomunicaciones
por cable), es imprescindible acudir a lo dispuesto en el apartado
a) del artículo 42 del Reglamento de Telecomunicaciones por
Cable que, aunque referido únicamente al servicio de difusión
"de televisión" es, efectivamente, muy claro a este respecto:
"Servicios de difusión
de televisión por cable: son aquellos que consisten en
la difusión mediante redes de cable de imágenes
no permanentes con su sonido asociado, transmitidas en un solo
sentido, codificadas o no, que constituyen una programación
prefijada dirigida de forma simultánea a una multiplicidad
de usuarios sin posibilidad de interactuar sobre el servicio".
No es apreciable, sin embargo, el verdadero sentido
y alcance de esta definición de los servicios de difusión
si no se pone en relación con las que en otros apartados
del mismo artículo 42 se recogen respecto de otros servicios
que -por consistir igualmente en la transmisión de imágenes
y sonidos- podemos calificar genéricamente de servicios audiovisuales,
como son los servicios de vídeo bajo demanda, vídeo
a la carta y, más ampliamente, los llamados "servicios interactivos",
definidos como aquéllos "que ofrecen al usuario la posibilidad
de interactuar con los centros de gestión de la red o del
servicio mediante la utilización de un canal de retorno".
Cotejando una y otras definiciones, se puede concluir
que son dos los elementos -íntimamente interrelacionados-
que caracterizan a los "servicios de difusión" de radio y
televisión frente a los otros servicios que hemos calificados
genéricamente como audiovisuales:
1.- que las imágenes y sonidos que se difundan
constituyan una programación prefijada
2.- que se dirijan de forma simultánea
a una multiplicidad de usuarios sin posibilidad de interactuar
sobre el servicio.
Perfilado así el contenido de los servicios
de difusión y, en consecuencia, el límite negativo
de las actividades que conforme a la Ley General de Telecomunicaciones
pueden ser objeto de prestación en régimen de competencia,
se trata ahora de analizar cuáles son los títulos
habilitantes necesarios en el marco de esta nueva normativa para
el desarrollo de actividades audiovisuales distintas a las que han
sido caracterizadas de este modo.
En el marco de la citada normativa, resulta claro,
por una parte, que las licencias individuales de tipo C1 respecto
de las que se haya solicitado expresamente que se reconozca que
habilitan para el establecimiento o explotación de las infraestructuras
de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión
sonora y televisión en los términos de lo dispuesto
en el artículo 43 del Reglamento de Uso del Dominio Público
Radioeléctrico -como es el caso de la que ha sido objeto
del presente recurso-, permiten una forma específica de explotación
de la red conforme a la cual se podrá prestar a terceros
debidamente habilitados servicios de transporte de su señal
de radiodifusión o televisión hasta los usuarios finales.
Asimismo, resulta claro, por otra parte, que estas
licencias individuales no son, por sí mismas, título
suficiente para dar cobertura a la elaboración y puesta a
disposición del público de contenidos o programaciones
en cuanto esta actividad requiera un título habilitante específico.
Elaborar y poner a disposición del público una programación
propia de un servicio público de difusión, compuesta
por unos contenidos prefijados y puesta a disposición a unas
horas prefijadas por el responsable de la programación, requiere
concesión administrativa de televisión; pero retransmitir
programas elaborados por otros o facilitar contenidos audiovisuales
a elección del consumidor, sea en cuanto al horario o la
composición de los propios contenidos, quedará cubierto
con una autorización general de tipo C.
La delimitación del ámbito de las
licencias individuales de tipo C1 perfilado no obsta, obviamente,
la posibilidad de que los titulares de licencias de este tipo a
los que se les hubiese reconocido la habilitación para instalar
o explotar infraestructuras de red que se utilicen como soporte
de los servicios de radiodifusión sonora y televisión,
soliciten y obtengan, de forma suplementaria, una autorización
general de tipo C que les habilite para la prestación por
sí mismos de servicios que -si bien tienen carácter
audiovisual- no pueden ser calificados como servicios de difusión
de radio o televisión en los términos más arriba
descritos. A este respecto, esta Comisión ya ha otorgado
en más de una ocasión autorizaciones generales de
tipo C incluyendo la expresa habilitación para la prestación
de servicios de videoconferencia, vídeo bajo demanda y vídeo
casi bajo demanda, todos ellos bajo la denominación de "transmisión
de información, texto, imagen y sonido mediante redes públicas
fijas".
Expuesto todo lo cual, cabe concluir que las licencias
C1 otorgadas no se han dictado con infracción de la normativa
de la Ley de Telecomunicaciones por Cable que queda vigente tras
la entrada en vigor de la Ley General de Telecomunicaciones, y que
se refiere al servicio público de difusión de televisión.
Basta esta conclusión para descartar la existencia
de un fraude de ley. No obstante, puede señalarse, además,
en cuanto al segundo de los requisitos necesarios para apreciar
fraude de ley, que las licencias de tipo C1 recurridas encuentran
amparo en la normativa aplicable al otorgamiento de estas licencias,
considerando tanto la letra como la finalidad de esta normativa.
En efecto, para apreciar la existencia de un fraude
de ley no basta con justificar que la situación examinada,
encontrando apoyo en una determinada norma, produce un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico. Es necesario que
el apoyo que la norma le da sea meramente aparente, al estar dictada
la norma en cuestión para una finalidad diferente (pues,
en caso contrario –si está apoyada también en la finalidad
de la misma- se trataría, como pone de relieve la doctrina,
no de un fraude de ley, sino de un caso de conflicto entre dicha
norma y aquella otra que prohibe el resultado producido, conflicto
que habría que resolver).
Pues bien, a este respecto, la normativa relativa
al otorgamiento de licencias, y en particular la normativa relativa
a las licencias que habilitan para el establecimiento o explotación
de las infraestructuras de red que se utilizan como soporte de los
servicios de radiodifusión sonora y de televisión
(normativa contenida, según lo dicho, en la Orden de licencias
y en el Reglamento de uso del dominio público radioeléctrico),
amparan las licencias C1 objeto del recurso.
Dado que la actividad de establecimiento o explotación
de infraestructuras mencionada es una actividad liberalizada, el
acto administrativo autorizatorio (en este caso, la licencia individual)
que habilita para su realización es un acto cuyo otorgamiento
es reglado, siendo procedente dicho otorgamiento si el solicitante
del mismo, cualquiera que éste sea cumple los requisitos
que en la normativa están establecidos (al causar, con tal
cumplimiento de los requisitos, derecho a obtener la habilitación).
La mencionada normativa no contiene ninguna exclusión de
tipo subjetivo que permita concluir que los antiguos titulares de
concesiones provisionales o de concesiones ex lege de televisión
por cable no puedan obtener la autorización mencionada.
Por todo lo anterior, procede rechazar la alegación
del recurrente relativa a la existencia de un fraude de ley.
Segundo.- Sobre la alegación relativa
a que se está produciendo la convalidación de una
red ilegal y sobre la utilización de dicha red en el ámbito
de la licencia C1.
Señala el recurrente que la resolución
recurrida está produciendo la convalidación de una
red ilegal.
A este respecto, ha de señalarse que la existencia
de la red que servía a la prestación del servicio
de televisión por cable a que habilitaban la concesión
provisional y la concesión ex lege (reguladas en la
disposición transitoria primera de la Ley de Telecomunicaciones
por Cable y disposición adicional cuadragésima cuarta
de la Ley de Medidas de 30 de diciembre de 1998) estaba amparada
por tales títulos; si bien, tales títulos no permitían
la realización de inversiones nuevas en la misma.
En los escritos presentados, el recurrente hace
referencia a una nota contenida en el Anexo I de las licencias recurridas
(Anexo relativo a los compromisos de cobertura y extensión),
que expresa que "El solicitante incluirá en el primer
año la información relativa a los sistemas de transmisión
y elementos de conmutación que ya tuviera en uso al amparo
de una concesión anterior y que desee integrar en la presente
licencia".
Lo aquí expuesto es coherente con la ya manifestado
por esta Comisión en anteriores ocasiones. Así, el
Acuerdo de 24 de mayo de 2001, por el que se da contestación
a una consulta formulada por el Ayuntamiento de Baena, responde
a la cuestión de si la concesión provisional de TVB
permitía a dicha entidad incrementar su red y realizar inversiones
en la misma, a lo que e contesta negativamente; no obstante, se
aclara que "al amparo de una licencia C1 podría incrementar
la red de al que es titular y, obviamente, realizar las inversiones
consiguientes".
Nada puede objetarse a que la red de que sea titular
un nuevo licenciatario sea usada en las actividades para las que,
con el otorgamiento de la licencia, resulta habilitado, y que son
actividades que se prestan en régimen de competencia, quedando
fuera del ámbito del servicio público de difusión.
Por lo demás, la previsión contenida
en las licencias otorgadas a que hace alusión el recurrente,
nada establece acerca de la disponibilidad que las entidades titulares
de las licencias recurridas tengan respecto de los sistemas de transmisión
y elementos de conmutación que usaban al amparo de su concesión.
Las licencias se limitan a señalar cómo debe recogerse
la información relativa a aquellos elementos que queden integrados
en las licencias otorgadas, para el caso de que dicha integración
se produzca.
Tal previsión, como no podía ser de
otra forma, no despliega su eficacia más allá de aquello
sobre lo que estrictamente se pronuncia (la información sobre
los compromisos de cobertura y extensión).
En esta línea, hay que aclarar que nada en
la misma obsta a la aplicación de la normativa local relativa
al dominio público o relativa a tributos (a la que se refiere
la entidad recurrente), normativa que deberá ser observada
en los supuestos en que resulte aplicable.
Lo dicho se puede aplicar en relación con
el cumplimiento de cualesquiera otras condiciones que pesen sobre
la red, y que tengan trascendencia a los efectos de poder disponer
la integración de la misma en las licencias C1. Como es lógico,
la integración a que se refiere la nota mencionada no puede
tener lugar sino cumpliendo los requisitos que establezca el ordenamiento
jurídico (consecuentemente, lo dispuesto en dicha nota no
ha de interpretarse sino de conformidad con lo que disponga el ordenamiento).
Así, esta consideración es suficiente
para rechazar también la alegación del recurrente
relativa a la desafectación, para el caso de que la misma
pudiera resultar aplicable.
Ahora bien, dicho esto, parece oportuno, simplemente,
aclarar al recurrente, en primer legar, que es posible que los bienes
que, de alguna manera, sirven a la prestación de un servicio
público pueden pertenecer a la Administración de que
se trate o también al concesionario, y, en segundo lugar,
que, en el presente caso, no se trata de que un determinado bien
se separe del servicio público al que era útil y que
se continúa todavía prestando (habiéndose,
entonces, de tramitar un expediente que acredite la oportunidad
y legalidad de la desafectación por la que separa el bien
del servicio público), y tampoco se trata de que el concesionario
cese en la prestación de un servicio público que mantiene
tal consideración. De lo que se trata es de que el servicio
público desaparece, ex lege, como tal, de modo que
en el marco normativo vigente no cabe hablar de bienes adscritos
al servicio público de establecimiento o explotación
de las infraestructuras de red que se utilizan como soporte de los
servicios de radiodifusión sonora y de televisión,
porque en dicho marco normativo vigente no existe tal actividad
como servicio público. La LGTel determina que "las
infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios
de radiodifusión sonora y de televisión estarán
sujetas a lo establecido en esta Ley " (artículo
1). Puede verse en este sentido la Resolución de 31 de mayo
de 2001 de esta Comisión sobre una consulta de Madritel sobre
este aspecto.
En cuanto a la manifestación que hace la
entidad recurrente, vinculada a esta alegación de la desafectación,
sobre que "hasta la fecha no ha tenido lugar la transformación
del título habilitante de las empresas titulares de concesiones
provisionales" al objeto de "adaptarlas al nuevo
marco regulatorio de la Ley General de Telecomunicaciones",
ha de señalarse que entre la situación en que se encontraban
las entidades socias del recurrente y la que corresponde a las entidades
cuyas licencias se recurren hay una importante diferencia consistente
en que, al amparo de la normativa del cable, aquéllas eran
titulares de una habilitación definitiva (que había
de adaptarse a la LGTel) y éstas eran titulares de una habilitación
provisional, sujeta a una caducidad que se produciría en
un plazo determinado, aunque incierto en el momento y que era el
que, precisamente correspondía al momento en que el titular
de la concesión definitiva comenzara a prestar el servicio
en la localidad y así se acreditara por Acta de la Inspección
de Telecomunicaciones.
Tercero.- Sobre la petición alternativa
formulada por el recurrente.
Para el caso de que se rechace la petición
de nulidad formulada, el recurrente hace valer una solicitud relativa
a la modificación de las Resoluciones recurridas, al objeto
de que se añada la declaración que "la licencia
individual no habilita para prestar los servicios de radiodifusión
sonora y de televisión".
Esta solicitud subsidiaria no se está basando
en un vicio de legalidad que el recurrente alegue, como motivo de
nulidad o anulabilidad de la Resolución. Y, sin embargo,
conforme a lo dispuesto en el artículo 107.1 de la LRJPAC,
para sustanciar una petición por el trámite del recurso
de reposición se exige fundamentación en una causa
de nulidad o anulabilidad.
Cabe, en cualquier caso, traer a colación
lo ya expresado por esta Comisión sobre idéntica cuestión
en la Resolución de 19 de abril de 2001, antes mencionada:
El hecho de que se haga mención expresa
en el texto de la Resolución recurrida a que la licencia
C1 no habilita a su titular para prestar el servicio telefónico
disponible al público, sin que, sin embargo, se afirme
explícitamente que dicho título no habilita para
prestar los servicios de radiodifusión sonora y televisión,
tal y como declara el recurrente, no se debe a otra cosa que a
la transcripción literal del artículo de la Orden
de Licencias que define el ámbito de las licencias de tipo
C -por comparación con los otros tipos de títulos
habilitantes regulados en la misma Orden, las licencias individuales
de tipo A y B-. Se trata del artículo 28, cuyo texto literal
prescribe que:
"Se requerirá una licencia individual
de tipo C para el establecimiento o explotación de redes
públicas, sin que el titular de la licencia pueda prestar
el servicio telefónico disponible al público".
En estos términos, no resulta necesario incluir
ningún tipo de declaración expresa supuestamente aclaratoria
de lo que se puede calificar como "ámbito negativo" del título
otorgado. El "ámbito negativo" de cualquier título
habilitante se deduce a sensu contrario de la concreción
de su "ámbito positivo" definida por la normativa aplicable
-a la que hay que sumar, en el caso que nos ocupa, una reiterada
doctrina de esta Comisión perfilando su interpretación
precisa-, sin que sea necesario aclarar expresamente todas y cada
una de las actividades que no quedan abarcadas por él.
Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos,
esta Comisión
RESUELVE
Primero.- Inadmitir, por falta
de concreción en el petitum, el recurso presentado en
lo que se refiere a la impugnación de Resoluciones de esta
Comisión por las que "se otorguen licencias individuales
de tipo B1 o C1 en las mismas condiciones que las recurridas, independientemente
de que la fecha de aprobación de las mismas sea anterior o
posterir a la interposición de los recursos que han dado lugar
a la incoación de los expedientes AJ 2001/5578, AJ 2001/5579,
AJ 2001/5580, AJ 2001/5581 y AJ 2001/5592" y que no se identifican
en los escritos de interposición.
Segundo.- Desestimar el recurso
de reposición interpuesto por la AGRUPACIÓN DE OPERADORES
DE CABLE, A.I.E., en lo que se refiere a la impugnación de
las Resoluciones de esta Comisión de fechas 18 de octubre de
2001 y de 8 de noviembre de 2001 por las que se otorga a PROCONO,
S.A. y TELEDISTRIBUCIÓN DE VÍDEO FUENGIROLA, S.L., respectivamente,
una LICENCIA INDIVIDUAL DE TIPO C1.
El presente certificado se expide
al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, y el artículo 23.2 de la Orden de 9 de
abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen
Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
con anterioridad a la aprobación del acta de la sesión
correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que
contra la resolución a la que se refiere el presente certificado,
que resuelve un recurso potestativo de reposición, no puede
interponerse dicho recurso de reposición. No obstante, contra
la misma puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante
la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional,
en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a
su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo
1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización
de las Telecomunicaciones, la disposición adicional cuarta,
apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y
sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo
58 de la misma Ley.
Vº Bº
EL PRESIDENTE
EL SECRETARIO
José Mª Vázquez
Quintana
José Giménez
Cervantes
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