D. JOSÉ GIMÉNEZ CERVANTES, Secretario del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en uso de las competencias que le otorga el artículo 40 del Reglamento de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre, CERTIFICA: Que en la Sesión del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones celebrada el día 15 de noviembre de 2001, se ha adoptado el siguiente ACUERDO
Por el que se aprueba la: RESOLUCIÓN ACERCA DE LAS MODIFICACIONES AL MODELO DE CONTRATO PARA SUSCRIBIR CON SUS ABONADOS PARA EL USO DE LOS DESCODIFICADORES Y LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE TELEVISIÓN DIGITAL MEDIANTE ACCESO CONDICIONAL PRESENTADO POR QUIERO TELEVISIÓN, S.A. En relación con el escrito presentado por Dña. María Luisa Carrillo Aguado, en nombre y representación de la entidad mercantil QUIERO TELEVISIÓN, S.A. solicitando aprobación de las modificaciones al modelo de contrato que la citada entidad tiene aprobado para suscribir con sus abonados para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional, el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones ha adoptado en su sesión Nº 39/01, la siguiente resolución: Resolución del día de 15 de noviembre 2001 en el expediente Nº AJ 2001/5210. HECHOS PRIMERO. En la sesión del Consejo de esta Comisión, celebrada el día 6 de abril de 2000, se adoptó el acuerdo por el que se aprobó la Resolución sobre la solicitud de inscripción de Quiero Televisión, S.A. en el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, creado por el Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de enero, y en el libro auxiliar de dicho Registro del descodificador SAGEM ITD 4000, así como la aprobación del modelo de contrato a celebrar con los usuarios de sus servicios de televisión digital mediante acceso condicional. SEGUNDO. Con fecha 6 de agosto de 2001, se ha recibido en el Registro de esta Comisión escrito de Dña. María Luisa Carrillo Aguado, en nombre y representación de la entidad Quiero Televisión, S.A., por el que solicita la aprobación de la modificación del contrato-tipo a celebrar con los usuarios, para los casos en que tal contrato se formalice utilizando como canal de distribución de sus servicios la venta domiciliaria. Dicha modificación afecta únicamente a la cláusula 18 (Confidencialidad y protección de datos), sustituyendo la redacción aprobada por esta Comisión por la que figura propuesta en el Anexo al indicado escrito de Quiero Televisión, S.A. En concreto, la modificación a la que se hace referencia se señala a continuación:
TERCERO.- Conforme con lo dispuesto en el artículo 42.4 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, el día 9 de agosto de 2001 se remitió a la solicitante escrito de comunicación de inicio de procedimiento administrativo. CUARTO.- Como quiera que en el modelo de contrato presentado por QUIERO TELEVISIÓN, S.A. para su aprobación por esta Comisión se contienen cláusulas que afectan a los intereses de los consumidores y usuarios, mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2001, se solicitó informe al Consejo de Consumidores y Usuarios sobre los contenidos del contrato propuesto por la citada entidad. QUINTO.- Como quiera que la modificación de los modelos presentada por QUIERO TELEVISIÓN, S.A. para su aprobación hace referencia a la cláusula 18 "Confidencialidad y Protección de Datos" que afectarán a la protección de los datos de los futuros usuarios, mediante escritos de fecha 9 de agosto de 2001 y 11 de septiembre de 2001, se solicitó informe a la Agencia de Protección de Datos sobre los contenidos del contrato propuesto por la citada entidad. SEXTO.- El Consejo de Consumidores y Usuarios ha emitido el día 18 de septiembre de 2001 informe por el que se evacua el trámite conferido por esta Comisión y se pone en conocimiento a la misma que, en virtud del artículo 22 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 13 del Real Decreto 825/1990, de 22 de junio, sobre el Derecho de Representación, Consulta y Participación de los Consumidores y Usuarios a través de sus Asociaciones, no se efectúan alegaciones al modelo de contrato presentado por QUIERO TELEVISIÓN, S.A.. SÉPTIMO.- Con fecha 15 de agosto de 2001 ha tenido entrada en el Registro de esta Comisión escrito de la Agencia de Protección de Datos por el que se evacua el trámite conferido por esta Comisión, adjuntando el informe elaborado al efecto por su Gabinete Jurídico cuyas observaciones particulares han sido tenidas en cuenta en el presente procedimiento. OCTAVO.- Una vez iniciado e instruido el procedimiento, mediante escrito del Secretario de esta Comisión de fecha 25 de octubre de 2001, se puso de manifiesto el expediente a QUIERO TELEVISIÓN, S.A., como entidad interesada para que, de conformidad con lo establecido en el articulo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el plazo máximo de diez días, pudieran alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimaran pertinentes.
NOVENO.- Finalizado el plazo legalmente establecido para el trámite de audiencia, la entidad QUIERO TELEVISIÓN, S.A. no ha presentado alegaciones al expediente tramitado. A los anteriores antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO. I La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones es competente para dictar la presente resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.a).1. de la Ley 17/1997, de 3 de mayo por la que se incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión y se aprueban medidas adicionales para la liberalización del sector, modificada por Real Decreto-Ley 16/1997, de 13 de septiembre, a cuyo tenor la Comisión tiene atribuida, entre otras, la siguiente competencia: "1. Aprobar los modelos de los contratos que los distribuidores y los operadores celebren con los usuarios para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional...". No obstante lo anterior, y conforme al artículo 9 de la Ley 17/1997, modificada por el Real Decreto 16/1997, "los contratos que se celebren con los usuarios del servicio respetarán lo dispuesto en la normativa sobre condiciones generales de contratación y sobre defensa de los consumidores y usuarios", por lo que debe entenderse que la competencia de esta Comisión para aprobar los modelos de contratos en los términos anteriormente expuestos, no desvirtúa la naturaleza jurídico-privada de los mismos, resultando por ello necesario que en dichos contratos, además, se tenga plena observancia de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y demás normas que pudieran resultar de aplicación. II Con carácter general, y respecto al modelo de contrato presentado ante esta Comisión por QUIERO TELEVISIÓN, S.A. para suscribir con sus abonados para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional, cabe destacar por su interés, entre otras, las siguientes circunstancias: Por un lado, el artículo 7.a) .1 de la Ley 17/1997, modificada por Real Decreto-Ley 16/1997, establece que los modelos de contrato a suscribir entre los operadores de servicios de televisión digital mediante acceso condicional con sus usuarios o abonados, deberán hacer constar de forma destacada, "si el carácter abierto y compatible de los sistemas y de los descodificadores ofrecidos deriva de las condiciones técnicas de éstos o requiere, para producirse, su adaptación o un acuerdo entre los distintos operadores y, en este último caso, si se ha celebrado o no cuáles de aquellos afecta, indicándose las consecuencias que del acuerdo o de la falta de éste se deriven al usuario". Asimismo, de acuerdo con el último inciso del artículo 7.a).1 de la citada Ley 17/1997, todo contrato de cesión, por cualquier título de la posesión de descodificadores y de prestación de servicio de televisión digital mediante acceso condicional, habrá de constar en documento ajustado al modelo aprobado por la Comisión con expresión de la fecha de la resolución aprobatoria. Por otra parte, como desarrollo reglamentario de lo anterior, el Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, en su artículo 2, crea el Registro de Operadores de Servicios de Acceso Condicional para la Televisión Digital, que se llevará por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones y tendrá por objeto la inscripción obligatoria de las personas físicas o jurídicas que operen mediante la comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler de descodificadores. III De la exégesis de los preceptos contenidos en la Ley 17/1997, de 3 de mayo, que tiene su origen en el Real Decreto-Ley 1/1997, de 31 de enero, desarrollado por el Real Decreto 136/1997, de igual fecha, Ley 17/1997, modificada posteriormente por el Real Decreto Ley 16/1997, de 13 de septiembre, se pueden deducir los siguientes razonamientos en lo que se refiere a la aprobación de los modelos de contratos a suscribir por los operadores de televisión digital vía satélite mediante acceso condicional con sus usuarios.
IV En cuanto a los efectos derivados de la aprobación de los modelos de contratos a suscribir por los distribuidores y operadores de televisión digital mediante acceso condicional, resulta de interés destacar lo previsto en el artículo 7.a).3 de la Ley 17/1997, modificada por el Real Decreto-Ley 16/1997, el cual señala que "no tendrán efecto alguno los contratos que los distribuidores y los operadores celebren con los usuarios, ni los que lleven a cabo los operadores entre sí, sin cumplir lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo. El incumplimiento de las resoluciones que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones dicte, imponiendo las condiciones para el uso compartido de los descodificadores o de las que establezcan las garantías del carácter automáticamente abierto y compatible de los sistemas o de los descodificadores, se considerará como infracción muy grave, con arreglo a lo previsto en el artículo 33.2.i) de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones". V A juicio de esta Comisión, previa evacuación de informe por parte de la Agencia de Protección de Datos, el contenido de la cláusula decimoctava "Confidencialidad y protección de datos" presentada por Quiero Televisión, S.A. se adapta a lo establecido en la normativa en vigor con respecto a la protección de los datos personales excepto en lo que se ve afectado por las observaciones que se efectúan a continuación. 1º.- En cuanto a la indicación de los tratamientos y finalidades a que se destinan los datos, cabe señalar que no resultan claras las referencias a los concretos tratamientos a que se destinarán los distintos datos que se pretenden recabar. Si bien el apartado 18.1 de la cláusula específica parece expresar de modo exhaustivo tales fines, sin embargo puesto en relación este apartado con el 18.2 (donde se alude a que se informará a los clientes de la necesidad de los datos que en la misma se indican para la prestación del servicio) resulta confusa la determinación de aquellos datos que se van a utilizar para el resto de las finalidades. 2º.- El segundo párrafo del apartado 18.2 establece que "la prestación de los servicios de QUIERO TELEVISIÓN, S.A., generan otra serie de registros o datos de carácter personal como son los datos de facturación por los consumos de pago por visión y los datos de las compras virtuales realizadas a través del servicio de comercio electrónico de QUIERO TELEVISIÓN, S.A.". Resulta necesario significar que los datos de carácter personal a los que se refiere este inciso son diferentes de aquellos otros que facilita el propio cliente de QUIERO TELEVISIÓN, S.A. y que se recogen en el primer párrafo del apartado 18.2., pudiendo dar lugar a la configuración de una serie de perfiles de consumos y de clientes. El artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999 establece que los interesados a los que se les soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco, entre otras cuestiones, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. A tenor de lo dispuesto por este precepto, el párrafo señalado debe modificarse a fin de incluir esta información a los afectados. Además, la redacción de este párrafo puede considerarse confusa en cuanto puede dar a entender la posibilidad de cesión de datos a terceros con los que la entidad prestataria mantenga acuerdos o relaciones para la prestación de tales servicios de comercio electrónico. Así, resulta necesario que en la redacción de esta cláusula se incluya expresamente: (i) que QUIERO TELEVISIÓN, S.A. no comunicará a terceros los datos de carácter personal obtenidos o (ii) que QUIERO TELEVISIÓN, S.A. sí comunicará los datos obtenidos, en cuyo caso Quiero Televisión, S.A. deberá solicitar explícitamente el consentimiento para ello, delimitando con claridad quienes serían los destinatarios de los datos cedidos y la finalidad de la cesión, en los términos del artículo 11.3 de la Ley Orgánica 15/1999. Por ello, en aras de una mayor claridad de esta cláusula, a juicio de esta Comisión, debería recogerse este segundo párrafo en un nuevo apartado 18.3 y modificar la redacción del primer inciso del apartado 18.4 propuesto en el siguiente sentido "El abonado consiente que los datos de carácter personal referidos en los apartados 18.2 y 18.3 sean tratados para las finalidades anteriormente expuestas". Asimismo, debería incluirse un segundo párrafo en el nuevo apartado 18.3 relativo a la posibilidad o no de comunicación a terceros de los datos obtenidos por parte de QUIERO TELEVISIÓN, S.A. en los términos legalmente establecidos. 3º.- En el apartado 18.3 de esta cláusula se indica la posibilidad de que QUIERO TELEVISIÓN, S.A. pueda solicitar al CLIENTE otros datos de carácter personal. Sin embargo este apartado debería completarse con lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica 15/1999. Así, a este respecto el artículo 5.1 del mencionado texto legal concreta el contenido mínimo de información que debe comunicarse al afectado para que su consentimiento pueda ser considerado "informado" y establece concretamente que el afectado debe ser informado del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que le sean planteadas (letra b) y de las consecuencias de la negativa a suministrarlos (letra c). 4º.- En el apartado 18.4 de esta cláusula, en primer lugar se expresa el consentimiento del abonado para que los datos de carácter personal sean tratados para las finalidades expuestas, en segundo lugar se recoge la posibilidad de que el abonado pueda revocar su consentimiento y, finalmente, se indica que los datos siempre podrán ser tratados para las finalidades descritas en los apartados a y b del punto primero de la cláusula. A tal efecto es necesario indicar que el artículo 6 de la Ley 15/1999, en su apartado 1, establece con carácter general que el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado y en su apartado 3 dispone que el consentimiento podrá ser revocado cuando exista causa justificada para ello y no se le atribuyan efectos retroactivos Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo 6 recoge, como una de las excepciones a la regla general del apartado 1 del mismo artículo, que no será preciso el consentimiento cuando los datos se refieran a las partes de un contrato y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento. Además, en este caso, según estipula el apartado 4 del mismo artículo, el afectado podrá oponerse a su tratamiento cuando existan motivos fundados y legítimos relativos a una concreta situación personal y el responsable del fichero excluirá del tratamiento los datos relativos al afectado. Por ello, a juicio de esta Comisión, sería necesario modificar el apartado 4 de la cláusula propuesta a fin de adecuar su redacción a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 15/1999 expresando claramente los derechos del afectado a: (i) revocar su consentimiento con carácter general y (ii) oponerse al tratamiento de sus datos respecto de la finalidad descrita en la letra a) del apartado 1 de la cláusula 18 del contrato. 5º.- El apartado 18.5 de la cláusula hace referencia a la conservación de los datos en los ficheros una vez concluida la relación contractual con los clientes "exclusivamente para el envío de información". Al respecto debe recordarse que el artículo 4.5 de la Ley Orgánica 15/1999 dispone específicamente que "Los datos de carácter personal serán cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados. No serán conservados en forma que permita la identificación del interesado durante un periodo superior al necesario para los fines en base a los cuales hubieran sido recabados o registrados." Considerando que la cláusula analizada se refiere a la recogida de datos con la finalidad de prestación contractual del servicio de televisión digital mediante acceso condicional y uso de descodificadores, no parece ajustarse a la norma tal previsión, en cuanto una vez concluida la relación contractual, ha de considerarse concluida la finalidad para que se recabaron los datos, sin que conste que en la cláusula que se somete a informe se solicite expresamente, y con los requisitos legales, consentimiento específico para el tratamiento de los datos personales con tal finalidad ajena y distinta a la contractual. Por ello, concluida tal relación contractual, procede la cancelación y, en su caso, bloqueo de los datos previsto en el artículo 16 de la Ley 15/1999, sin que parezca acorde a la misma la posibilidad de conservación y utilización con fines informativos o publicitarios, que vulnerarían el principio legal que asocia la conservación de los datos a la necesidad de su tratamiento en virtud de la finalidad para la que fueron recabados originalmente, procediendo únicamente la conservación de los datos, oportunamente bloqueados, para el cumplimento de las obligaciones legales procedentes, y no para el uso pretendido en este apartado de la cláusula. De todo cuanto antecede, se concluye que el contenido de la cláusula presentada por parte de QUIERO TELEVISIÓN, S.A., no respeta en su integridad las disposiciones vigentes de obligada observancia sobre protección de datos.
Vistos los citados antecedentes y fundamentos de derecho, esta Comisión, RESUELVE PRIMERO.- No aprobar la nueva redacción de la cláusula 18 "Confidencialidad y Protección de Datos" del modelo de contrato que QUIERO TELEVISIÓN, S.A. tiene aprobado para suscribir con sus abonados para el uso de los descodificadores y la prestación del servicio de televisión digital mediante acceso condicional, presentada ante esta Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por la entidad QUIERO TELEVISIÓN, S.A. mediante escrito de 6 de agosto de 2001. El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de abril de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente. Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta, apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley.
Vº Bº EL PRESIDENTE EL SECRETARIO
José Mª Vázquez Quintana José Giménez Cervantes |