Id. Cendoj: 28079230062017100305
ECLI: ES:AN:2017:3556
ROJ: SAN 3556/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 04/09/2017
Nº de Recurso: 41/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000041 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00042/2013

 Demandante: TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SAU

 Procurador: GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: VODAFONE ESPAÑA SAU

 FRANCE TELECOM ESPAÑA SAU (ORANGE)

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete.

 VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 41/2013 seguido a instancia de "Telefónica Móviles de España, S.A.U.", representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Teresa Robledo Machuca, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de resolución sancionadora por abuso de posición dominante, impuesta por la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el expediente sancionador S/0248/10 Mensajes Cortos. Han comparecido como codemandadas la mercantil Orange Espagne SAU (sucesora de las mercantiles France Telecom España SAU y Jazz Telecom SAU - Jazztel-) representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú así como la mercantil Vodafone España S.A.U. que ha sido representada por el Procurador D. Cesáreo Hidalgo Senén.

 La cuantía del procedimiento se fijó en 46.490.000 ¤ e intervino como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña BERTA SANTILLAN PEDROSA. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

AN TECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos, que se desprenden de los antecedentes de la resolución recurrida y de las alegaciones de la recurrente:

 1. Las empresas finalmente sancionadas en la resolución recurrida son los operadores establecidos con red propia en el mercado de telefonía móvil (OMR): Telefónica Móviles de España SAU (TME o Telefónica), Vodafone Móviles España SAU (Vodafone) y Orange Espagne SAU, que en el momento de ocurrir los hechos sancionados se denominaba France Telecom España SA. Nos referiremos a esta última entidad como France Telecom o FT.

 2. La resolución recurrida las sanciona como autoras de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

 La conducta sancionada consiste en un abuso de posición de dominio individual de cada una de las empresas citadas por ofrecer precios excesivos en el mercado de servicios mayoristas de terminación de mensajes cortos SSM y MMS. La resolución sancionadora considera que existe un mercado diferente por cada una de las redes de cada operadora sancionada.

 Estas posiciones de dominio individuales se habrían visto reforzadas por una posición de dominio colectiva por parte de los tres operadores sancionados en el mercado nacional de acceso y originación de mensajes SSM y MMS.

 3. En cuanto a la duración de la infracción, en el caso de Telefónica Móviles de España S.A.U. se fija como fecha de inicio el año 2000 y de terminación, que es común para todos, el año 2009.

 4. Telefónica Móviles es una filial al 100% de Telefónica, S.A., empresa cabecera del Grupo Telefónica. La explotación de servicios de telefonía móvil las realiza en España TME, servicios que se comercializan bajo la marca Movistar. Las principales actividades del grupo Telefónica en España son las de explotación de servicios de telefonía fija, móvil y banda ancha, así como la prestación de servicios mayoristas relacionados.

 5. Los ingresos totales del grupo en España en 2010 fueron de 8.552 millones de euros, disponiendo de 21.551.342 líneas móviles en el mercado español, un 41,8 % del total. Sus ingresos minoristas durante el ejercicio 2010 en el mercado de las comunicaciones móviles ascendieron a 6.593,67 millones de euros, el 47 % del total del sector.

 6. La Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), inició una información reservada sobre el mercado y precios de los mensaje cortos de telefonía móvil, que terminó en la incoación del expediente sancionador S/0248/10 Mensajes Cortos, que da lugar a las presentes actuaciones.

 7. El mercado español de la telefonía móvil analógica se inicia en España por Telefónica en 1976, en régimen de monopolio. En julio de 1995 se introdujo la tecnología GSM que fue utilizada por Telefónica y desde octubre de ese año por Vodafone, como segundo operador (bajo la marca Airtel).

 France Telecom (bajo la marca Amena entonces de Retevisión), obtuvo su licencia de telefonía móvil en 1998.

 En marzo de 2000, se concedió a Yoigo como cuarto operador y a los tres operadores antes descritos una licencia de telefonía móvil UMTS. Sin embargo, Yoigo inició la prestación efectiva de sus servicios minoristas en 2006. Estos cuatro operadores establecidos cuentan con red propia (OMR) y licencia para el uso de espectro radioeléctrico.

 8. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), mediante resolución de 2 de febrero de 2006 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea (Mercado 15), impuso a los operadores establecidos (OMRs) obligaciones de acceso a sus redes en favor de los operadores móviles virtuales (OMVs) a cambio del pago de un precio por la originación de llamadas y el servicio de mensajes cortos.

 Todos los operadores se obligaban a pagar un precio por la terminación de dichos servicios en la red de otro operador, ofreciendo los operadores de red servicios mayoristas de terminación a los operadores competidores.

 Deben distinguirse por un lado los OMVs completos, que cuentan con elementos de red propia, reciben la numeración directamente de la CMT y gestionan, cobran y pagan la terminación de los servicios de interconexión generados por sus clientes, y por otro, los llamados revendedores, que no tienen elementos de red y su interconexión es gestionada por el operador que los alberga.

 9. En mayo de 2011 figuraban en el registro de operadores de la CMT 226 entradas correspondientes a OMVs (44 completos).

 10. Respecto de los servicios minoristas en las comunicaciones móviles:

 -Los OMRs prestan servicios a través de la terminal móvil que incluyen la transmisión de voz (llamadas y videollamadas), los servicios de mensajería (SMS y MMS), conexiones de datos y acceso a internet, en banda estrecha y ancha, y más contenidos añadidos.

 -Los operadores facturan un precio fijo por cada mensaje corto (SMS: mensaje corto de texto o MMS: mensaje multimedia), aplicándose en España el principio "el que llama paga".

 -Atendiendo al destino de las llamadas nacionales el precio es más barato cuando el mensaje se dirige a un cliente del propio operador (on net), que cuando se dirige a un cliente de otro operador (off net).

 -En las comunicaciones off net, el operador que factura la comunicación debe pagar al operador del cliente de destino, el precio de terminación de la llamada.

 11. Respecto de los servicios mayoristas en las comunicaciones móviles, iniciados en 2006:

 -El objetivo de dichos servicios es permitir el acceso a una red móvil y/o interconectar dicha red con el resto de redes de telecomunicaciones, sean fijas o móviles. En 2010 supusieron el 12% de todos los servicios mayoristas.

 -El servicio de terminación nacional es un servicio de interconexión que permite finalizar una comunicación móvil originada en una red distinta a la red de destino. Dichos servicios de terminación son indispensables para la interoperatividad de las redes y existen desde el inicio de la telefonía móvil en competencia.

 -El servicio de originación móvil incluye: a) los que prestan los OMRs a los OMVs, y b) los servicios de itinerancia nacional, por los que un OMR ofrece a otro OMR, servicios de acceso donde no llega su propia red.

 12. La Comisión de la CNC estimó que los mercados relevantes a los efectos del presente expediente eran los siguientes:

 a) Servicio minorista de SMS, de ámbito nacional.

 b) Servicio minorista de MMS, de ámbito nacional.

 c) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de Telefónica Móvil España (TME), con ámbito nacional en el que Telefónica detenta una cuota de mercado del 100%.

 d) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de Vodafone, con ámbito nacional en el que Vodafone detenta una cuota de mercado del 100%.

 e) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de France Telecom España (FT), con ámbito nacional en el que France Telecom detenta una cuota de mercado del 100%.

 f) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de TEM, con ámbito nacional en el que Telefónica detenta una cuota de mercado del 100%.

 g) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de Vodafone, con ámbito nacional en el que Vodafone detenta una cuota de mercado del 100%.

 h) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de FT, con ámbito nacional, en el que FT detenta una cuota de mercado del 100%.

 i) Servicios mayoristas de originación móvil de SMS, de ámbito nacional.

 j) Servicios mayoristas de originación móvil de MMS, de ámbito nacional.

 13. La CNC concluye que la estructura de la oferta en el sector de la telefonía móvil es oligopolista y que Telefónica, Vodafone y France Telecom gozaban de una posición de dominio individual en cada uno de los mercados mayoristas de terminación de mensajes SMS y MMS que coincidía con sus propias redes. Añade que abusaron de dicha posición de dominio mediante la fijación de precios excesivos en el periodo de referencia.

 14. Por otra parte, sostiene que Telefónica, Vodafone y France Telecom mantenían una posición de dominio colectiva en el mercado mayorista de originación y acceso de mensajes cortos SMS y MMS. Invoca la jurisprudencia europea (Gencor, Compagnie Maritime Belge, Airtours), y concluye que existen las tres condiciones impuestas por la jurisprudencia para dicha declaración: transparencia de los mercados, carácter estable de la coordinación tacita y falta de poder compensatorio de adverso.

 15. Invoca la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 y la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2009 que la declaro ajustada a derecho y señala que, si bien a partir de la citada resolución de la CMT fue obligatorio para los tres OMR ofrecer servicios de acceso y originación, no se fijaron precios para los mensajes cortos y, además, han venido a elevar las barreras de entrada en los mercados minoristas. En definitiva, se repercutieron dichos sobreprecios al mercado minorista.

 16. Expresamente señala que no debe calificarse la conducta vinculada a la posición de dominio colectiva como una infracción autónoma distinta del abuso de posición dominante cometido por cada uno de los OMR en sus respectivos mercados de terminación, sino como coadyuvante y refuerzo de la misma.

 17. Justifica la exclusión del OMR Yoigo de esta colusión debido a que no disponía de una red completa desplegada y, en consecuencia, necesitaba de los OMR el suministro de servicios de itinerancia nacional para todas las llamadas originadas por sus clientes fuera de la zona de cobertura de su propia red.

 18. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, adoptó las siguientes decisiones:

 a) Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A, han infringido el Artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SMS y MMS.

 b) Imponer a las autoras de las conductas infractoras las siguientes sanciones de multa:

 46.490.000 ¤ a Telefónica Móviles España, S.A.U.

 c) Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.

 SEGUNDO.- Por la representación de la actora se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 A. Motivos de anulación total de la resolución impugnada.

 I. Infracción del artículo 17.2 d) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) en relación con el artículo 63.2 Ley 30/1992 :

 1. Para poder imponer una sanción por infracción de los artículos 1 y /o 2 de la LDC la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), como consecuencia de la redacción dada al artículo 17.2.d) de la LDC por la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible aplicable a este caso, estaba obligada a recabar previamente un informe determinante al regulador sectorial.

 2. Los informes determinantes son un instrumento fundamental para el correcto desarrollo y evolución de los mercados sometidos a regulación sectorial.

 3. La emisión del informe determinante por el regulador, en este caso la extinta Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CMT), es un trámite esencial y su omisión implica una ausencia de procedimiento que determina la nulidad del acto impugnado. La CNC sólo podía apartarse del mismo de forma motivada, según reiterada jurisprudencia.

 4. El informe fue recabado, pero la CNC no remitió a la CMT el pliego de concreción de hechos completo. La CMT hizo constar dicha circunstancia y subrayó que la información remitida no era suficiente para emitir correctamente su dictamen. No obstante y como expresión de su espíritu de colaboración, finalmente remitió a la CNC un informe haciendo constar su carácter limitado por las razones expuestas.

 5. La CMT estimó que se había omitido la siguiente información relevante:

 -La consideración que, a los efectos del expediente sancionador, tienen para la CNC Vodafone, Telefónica y France Telecom.

 -La calificación preliminar que a los efectos de la legislación de defensa de la competencia tienen los tres OMRs.

 -Los criterios empleados para determinar la posible existencia de infracción.

 -Las conclusiones preliminares de la Dirección de Investigación (DI).

 -Ausencia de explicación sobre la exoneración de responsabilidad del cuarto OMRs, Yoigo.

 También afirma que habitualmente la CNC le enviaba el pliego de concreción de hechos completo y que su competencia en la elaboración del informe determinante, como regulador del sector de telecomunicaciones, no se limita a la definición de los mercados. En realidad se extiende a la declaración de la existencia de operadores en posición de dominio y el análisis de las conductas que pueden producirse en los mercados.

 6. Las omisiones reseñadas suponen una reducción de las garantías de los sancionados, al no haber podido contar con un informe de la CMT que exprese con detalle las características y funcionamiento de los mercados.

 II. Infracción del artículo 25 CE y del principio non bis in idem en relación con el artículo 133 de la Ley 30/1992 :

 1.El 28 de febrero de 2005 la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, archivó un expediente sancionador incoado a raíz de una denuncia formulada contra los tres OMRs ahora sancionados, por la comisión de conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, consistentes en la existencia de un posible pacto entre las operadoras móviles para la fijación del precio por el envío de mensajes cortos (SMS) y la fijación del precio por el envío de mensajes multimedia (MMS).

 En dicho expediente, relativo al período 2000/2003, se evaluaron de forma prioritaria los mercados minoristas pero también los mayoristas. Se constató lo siguiente:

 -El servicio de mensajes cortos tenía inicialmente un carácter marginal en relación al servicio de voz.

 -La variable competitiva estratégica de los OMR no era el precio nominal del servicio, sino la presentación de una oferta segmentada y concretada en promociones valoradas por los usuarios.

 -Existían diferencias apreciables entre las ofertas de los tres OMRs, Telefónica, France Telecom y Vodafone, que afectaban al precio efectivo y a las condiciones de aplicación como descuentos, duración del contrato, trato preferente por llamadas a números habituales, etc.

 2. Aunque la triple identidad de sujeto infractor, bien jurídico protegido e identidad fáctica entre los supuestos comparados no es exigible de forma rígida en el supuesto de la infracción procesal del principio invocado, dichos elementos concurren en este caso:

 -En cuanto a los hechos: Es cierto que el expediente archivado en 2005 tuvo por objeto el examen de los precios minoristas de los mensajes cortos SMS y MMS y en el presente caso las conductas analizadas tienen lugar en mercados mayoristas. Sin embargo, ambos mercados no pueden ser deslindados y la resolución impugnada así lo refleja (apartado 4. párrafo 4.1). En todo caso, los mercados mayoristas también fueron analizados en la resolución de 2005.

 -En cuanto al bien jurídico protegido: es el mismo en ambos supuestos y se identifica con la defensa de la libre competencia.

 -Los tres sujetos ahora sancionados son los mismos que fueron investigados, sin sanción, en 2005.

 3. Los hechos son idénticos y los pronunciamientos de las autoridades de competencia son contradictorios, por lo que se infringe el principio non bis in ídem en su vertiente procesal.

 4. Las actuaciones descritas se sujetan al siguiente marco regulatorio:

 -La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre, vino a reforzar las competencias de la CMT dotándolas de instrumentos de análisis y de actuación coactiva para evitar situaciones anticompetitivas.

 -Entre 2003 y 2006 la CMT procedió a definir los mercados relevantes de telecomunicaciones introduciendo medidas regulatorias ex ante. De esta forma siguió las indicaciones de la Comunicación de la Comisión Europea de 11 de febrero de 2003 sobre mercados pertinentes, productos y servicios de telecomunicaciones.

 -Entre los mercados analizados se encontraba el mayorista de terminación de llamadas vocales en las redes móviles individuales o Mercado 16, posteriormente denominado Mercado 7.

 -Este Mercado 16 de llamadas vocales es el equivalente al mercado mayorista de terminación de mensajes de telefonía móvil, en el que se inserta el mercado de terminación de mensajes artificialmente definido por la CNC como autónomo.

 -La resolución de la CMT de 23 de febrero de 2006 que aprobó la Resolución Mercado 16 por la que se definen y analizan los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales y se designan operadores con poder significativo de mercado, destaca que los operadores actúan en un monopolio bilateral: cada operador es monopolista en su propia red pero todos los operadores necesitan las redes de los otros operadores para desarrollar su actividad con efectividad.

 Además, las obligaciones de interconexión desincentivan el prevalimiento de la condición de monopolista.

 -La resolución de la CMT de 18 de diciembre de 2008 revisa la resolución Mercado 16 que pasa a denominarse resolución Mercado 7, manteniendo en lo esencial los mismos postulados. Destaca el alto grado de competitividad que existe en el mercado y extiende a todos los operadores OMRs y OMVs, la condición de operadores con poder significativo, pues los OMVs tienen un poder compensatorio de negociación fuerte y efectivo. La CMT expresamente señala que no ha tenido que intervenir en ningún conflicto por los precios de terminación de los SMS.

 III. Desviación de poder. La CNC traspasó los límites legales de sus competencias:

 1. Invoca la STS de 17-12-2008 y de 29-5-2013 para destacar los distintos campos de actuación de la CMT, centrada en la configuración normativa de los sectores económicos y la regulación ex ante del mercado lo que incluye el control de los precios y la CNC cuyo objeto es el control ex post de infracciones de la libre competencia, además de ejercer competencias consultivas y el control de las concentraciones.

 2. El artículo 48.4 de la Ley 32/2003 de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTEL) apodera a la CMT para realizar actividades prospectivas de los mercados de telecomunicaciones, para verificar la corrección de la imposición de medidas regulatorias y, además, para resolver coactivamente los conflictos de interconexión dando cuenta a la autoridad de competencia de todos los indicios que estén en su poder si detecta una infracción de la legislación de competencia. En este mismo sentido cita el Libro Verde de la Comisión Europea sobre servicios de interés general de 21 de mayo de 2003, 270 final.

 3. La CNC estuvo en profundo desacuerdo con la CMT en este caso. La CMT siempre sostuvo que no era necesario regular los mercados mayoristas de mensajes cortos, ni imponer obligaciones de interconexión respecto de los operadores OMVs, como se muestra en expediente que dio lugar a la resolución mercado 7 y en el expediente sancionador que da lugar a la resolución impugnada. No obstante, la CNC no explica las causas de su discrepancia en este punto.

 4. La propuesta de resolución formulada por la Dirección de Investigación (DI) contiene en realidad una propuesta de regulación de los mercados mayoristas y minoristas. En concreto, sugiere que se adopten medidas para la reducción de precios mayoristas de terminación y originación relacionados con mensajes cortos y la revisión de políticas comerciales minoristas de mensajes cortos de manera que reflejen las reducciones anteriores. En realidad, reproduce la misma problemática que en el expediente que archivó el 28 de febrero de 2005.

 5. La CMT advirtió en su informe que una actuación de la CNC como la descrita en el apartado anterior, crearía inseguridad jurídica e invadiría competencias de la CMT.

 6. La CMT también discrepó en su informe de la delimitación de mercados hecha por la DI, que desagrega en distintos mercados lo que la CMT estima que forma un solo mercado. La CNC no justificó su decisión de separarse del criterio de la CMT y además, no acreditó la existencia de un abuso de posición de dominio.

 7. Las potestades sancionadoras de la CNC no pueden ejercerse para imponer de forma indirecta la reestructuración o reordenación de un sector económico, pues esa es la competencia del regulador. De hacerlo así se infringiría el artículo 70 de la LJCA que contempla la desviación de poder por el uso de potestades legítimas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

 IV. Atipicidad de la conducta imputada por inexistencia de abuso de posición de dominio individual en los mercados mayoristas de terminación de mensajes de telefonía móvil (SMS y MMS).

 Artificial definición de los mercados mayoristas de terminación.

 1. La tesis de la CNC es que hay un mercado mayorista de terminación por cada uno de los operadores OMRs y cada operador tiene el monopolio del mismo, sin posibilidad de sustitución. El operador no puede prestar servicios de telefonía sin garantizar a sus abonados que podrán terminar sus llamadas en otras redes y los tres OMRs tienen en su conjunto una parte significativa del mercado.

 2. La CNC subraya que el análisis que ha hecho respecto de la definición de este mercado es coincidente con el realizado por la CMT en la resolución Mercado 7.

 3. La recurrente a este respecto señala lo siguiente:

 -La coincidencia entre la CNC y la CMT en este punto, que admite, es puramente formal y condicionada por las reservas hechas por la CMT en su informe.

 -La coincidencia debe entenderse referenciada a las conclusiones de la CMT en su resolución de 18 de diciembre de 2008 (resolución Mercado 7) en las que la CMT concluía sobre la estructura, funcionamiento y características del mercado mayorista de forma muy diferente a como lo ha hecho la CNC, pues no consideró necesario establecer medidas precautorias ex ante para garantizar la libre competencia en el mercado de los mensajes cortos.

 - La CNC, al solicitar el informe a la CMT no le comunicó a qué efectos se definía el mercado de terminación de mensajes cortos. Así se constatan las consecuencias de no haberle remitido la información completa para evacuar el informe.

 4. Inexistencia de abuso de posición de dominio por imposición de precios excesivos. La CNC no ha analizado los elementos del tipo infractor.

 a) Inexistencia de posición de dominio de Telefónica:

 -La estructura del mercado no permite a Telefónica adoptar un comportamiento independiente por su poder de mercado, ya que los precios de terminación se fijan por la vía de negociaciones bilaterales.

 -En un mercado regulado, en el caso de que un OMR denegase el acceso a sus redes a un OMV, el operador afectado puede plantear un conflicto de interconexión. La obligación legal de interconexión vincula a todos los operadores OMVs y OMRs (artículo 11.2 LGTEL) y la CMT interviene coactivamente en caso de conflicto de interconexión. Por otra parte, el precio del servicio debe ser validado por el regulador.

 -Los mercados mayoristas de terminación descritos son monopolios bilaterales y como se observa impiden a Telefónica actuar de forma independiente, que es lo que caracteriza la posición de dominio. En definitiva, si Telefónica fijara un precio excesivo para la terminación de SMS en su propia red, debería estar a la recíproca cuando quiera terminar los SMS de sus clientes en otras redes. Por ello, en el caso de que termine más operaciones en otras redes que en la suya propia, Telefónica sufriría un importante perjuicio económico. Esta es la consecuencia principal de la existencia de los monopolios bilaterales.

 -La CMT subrayó en la resolución Mercado 7 que no había tenido que intervenir en ningún conflicto por los precios de terminación de los SMS.

 Inexistencia de precios excesivos y aptos para restringir la competencia:

 -La CNC considera probado el abuso por precios excesivos, mediante un análisis comparativo de los precios de terminación con los costes de los servicios que resultarían de la contabilidad regulatoria de los operadores (Full allocated cost). Por ello, el precio de terminación y originación de los SMS debería ser el reflejado por la contabilidad de costes. Rechaza el método de análisis del coste autónomo propuesto por Telefónica porque ningún operador entraría en el mercado solo para ofrecer servicios de mensajes cortos.

 -Telefónica impugna este método de cálculo y cree más adecuado el método del análisis de los costes autónomos, (Stand alone cost), que supone aislar el coste de cada uno de los servicios prestados, a lo que debería añadirse la parte proporcional de costes generales. Así, descarta la realización de un análisis global de todos los costes asociados a la telefonía móvil. Este método ha sido validado por el TS ( STS 29-5-2013, asunto Canarias Explosivos ).

 En consecuencia, los operadores deben ofrecer todos los servicios de telefonía para compensar el elevado precio de los costes comunes.

 -Telefónica subraya que aplicando el método del coste autónomo, los márgenes de los precios no son excesivos.

 Los precios de terminación aplicados por Telefónica no son resultado causal de su supuesta posición de dominio.

 -Las singulares características del mercado, la existencia de monopolios bilaterales, las obligaciones de interconexión, así como las facultades coactivas de la CMT para fijar los precios en caso de queja, son los elementos que determinan los precios de conexión, que por dichas razones no pueden ser excesivos.

 -Telefónica carece de independencia para fijar unilateralmente los precios, por lo que no tiene posición de dominio en el mercado delimitado por la CNC.

 V. Inexistencia de abuso de posición de dominio colectivo en el mercado de acceso y originación de mensajes de telefonía móvil SMS y MMS.

 Se reitera argumentación anterior con ciertas especificidades.

 1. Requisitos adicionales a los ya expuestos que son exigidos para calificar el abuso de posición dominante colectiva:

 -Invoca la STPI de 25 de marzo de 1999, asunto T-109/96 Gencor invocada por la Audiencia Nacional en la SAN 12-1-2009 , que subraya que para poder aplicar el artículo 2 de la LDC en el caso de posición de dominio colectiva, es necesario acreditar la existencia de una conciencia compartida de los operadores que, sin pacto colusorio, alinean sus conductas para obtener ventajas supracompetitivas.

 -Este tipo de posición de dominio exige la creación de un vínculo económico o estructural que cree una "entidad colectiva" frente al mercado.

 -Invoca la STPI de 6 de junio de 2002 T-342/09 Airtours, que impone tres condiciones para aceptar la calificación de posición de dominio colectiva: a) el mercado debe ser transparente para garantizar que todos los operadores conocen que los demás tienen la misma estrategia y siguen con ella, b) la coordinación debe mantenerse en el tiempo por lo que deben existir incentivos para continuar con la conducta, sin provocar alteraciones del statu quo y c) la Comisión debe acreditar que la reacción previsible de competidores, incluso potenciales, y de los consumidores, no cuestionaría los resultados esperados de la línea de acción común.

 -Telefónica señala que ninguna de esas tres condiciones concurre en este caso, como se desarrolla en el apartado 3 siguiente.

 2. Incorrecta definición por parte de la CNC del mercado de acceso y terminación de mensajes SMS y MMS:

 -La resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006, que se conoce como Mercado 15, aprobó la definición y análisis del mercado mayorista de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil. Se designaron operadores con poder significativo de mercado y se les impusieron obligaciones de servicio específicas, sin diferenciar los distintos servicios.

 -La resolución Mercado 15, aunque centrada en las llamadas de voz, incluye también el servicio mayorista de acceso y originación de mensajes de telefonía móvil (SMS y MMS). La CMT destacó el alto grado de competitividad existente en dicho mercado.

 -La CNC delimita un mercado mayorista de acceso y originación de mensajes cortos a terceros operadores y la CMT, de forma expresa en su informe con remisión a la definición de mercado 15, junto con Telefónica, delimitan un mercado que abarca todos los servicios de acceso y originación. Esta definición fue confirmada por la Comisión Europea y por la autoridad española de competencia en septiembre de 2005.

 -La CNC, con infracción del artículo 17.2 d) de la LDC , motiva formalmente su apartamiento del criterio del regulador, pero lo hace de forma vaga y poco precisa.

 3. Inexistencia de posición de dominio colectivo susceptible de abuso:

 -Los tres operadores sancionados no solo no constituyen una entidad colectiva frente al mercado, sino que son fuertes competidores entre sí.

 -No concurren las condiciones de la jurisprudencia Airtours: a) el mercado no es transparente ya que la actividad de los operadores se basa en negociaciones bilaterales confidenciales, b) no hay incentivos para mantener la eventual coordinación, y así se refleja en las cuotas de acceso al por mayor de los tres operadores, y c) existe capacidad de reacción por las supuestas víctimas del abuso. Los operadores con poder significativo están obligados a facilitar a terceros el acceso a sus redes a precios razonables, y además, la CMT puede resolver coactivamente los conflictos de acceso planteados por los operadores.

 4. Inexistencia de precios abusivos en el acceso y originación de SMS y MMS:

 -No existe paralelismo en los precios debido a las distintas ofertas competitivas de los operadores, como reconoce la CNC. Telefónica reitera lo dicho respecto del error de la CNC en la elección del método de análisis de los costes.

 VI. Inexistencia de culpabilidad y quiebra de la confianza legítima generada por la CNC:

 1. Invoca la doctrina general sobre la culpabilidad y subraya que la recurrente no podía prever que fuera sancionada por la conducta descrita, dada la descoordinación existente entre las Administraciones intervinientes. La actuación de la recurrente se basó en una interpretación previsible del ordenamiento jurídico y siguiendo los criterios de la Administración supervisora, CMT.

 2. Infracción del artículo 130.1 de la Ley 30/1992 :

 -Telefónica actuó en todo momento siguiendo las indicaciones de la CMT que, tras un riguroso análisis, concluyó que los servicios mayoristas de mensajes SMS y MMS no requerían una regulación ex ante que justificara la imposición de obligaciones específicas a los tres operadores. Destaca que ninguno de los supuestamente afectados planteó un conflicto ante la CMT.

 -La contabilidad de Telefónica siempre ha sido controlada por la CMT, sin que ésta detectara irregularidad alguna que apoyara la existencia del abuso denunciado.

 B. Motivos de estimación parcial del recurso. Subsidiario.

 Incorrecta metodología empleada por la CNC para cuantificar el importe de la sanción, para lo que ha usado la Comunicación de la CNC de 6 de febrero de 2009:

 1. La resolución ignora los límites impuestos por los artículos 63 y 64 de la LDC , en concreto que la multa no puede sobrepasar el 10% del volumen de ventas del mercado en el ejercicio anterior.

 2. La descoordinación en la actuación de las Administraciones Públicas debe exonerar de culpa a la recurrente o reducir su culpa.

 TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO.- Practicada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO.- Señalado para votación y fallo el día 15 de febrero de 2017 para la deliberación, votación y fallo en dicha reunión se acordó posponer la resolución del presente asunto. Las actuaciones de deliberación, votación y fallo fueron retomadas el 26 de julio de 2017.

 SEXTO. Aparecen observadas las formalidades de tramitación que son las del procedimiento ordinario establecido en los artículos 45 a 77 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

                              FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: El objeto del presente proceso es el relativo a determinar el ajuste legal de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de fecha 19 de diciembre de 2013, por el que se adoptaron las siguientes decisiones:

 1. Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A, han infringido el Artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS.

 2. Imponer a las autoras de las conductas infractoras las siguientes multas sancionadoras:

 46.490.000¤ a Telefónica Móviles de España, S.A.U.

 3. Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta Resolución.

 Antes de comenzar con el análisis de las cuestiones planteadas, se hace necesario referirnos al hecho de que los organismos públicos protagonistas de este procedimiento, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), tras la reforma operada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, han perdido su autonomía orgánica y se encuentran en la actualidad integrados en el organismo común denominado Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

 No obstante, por razones puramente cronológicas, nos referiremos a ambos de forma independiente, respetando el marco jurídico vigente en el momento de dictarse la resolución objeto de este procedimiento.

 SEGUNDO: La primera cuestión que debe ser abordada en nuestro análisis se refiere a la queja formulada por la recurrente -Telefónica Móviles de España- , respecto de la infracción del artículo 17.2 d) de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada al mismo por la disposición final 35.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible , aplicable a este caso por razones temporales.

 El concepto de informe determinante se vincula a la redacción del artículo 83.3 de la Ley 30/1992 que se refiere a los mismos como una categoría incluida en la más general de los informes preceptivos.

 El Tribunal Supremo, en una jurisprudencia recaída en materia de dominio público hidráulico pero concebida en términos generales ha analizado dicho concepto y sus consecuencias, diferenciándolos de los informes vinculantes.

 Así, la STS de 24 Abril de 2012 (ROJ STS 3275/2012 FJ 8), reiterada por la STS de 4 noviembre 2014 (RC 417/2012 ), la STS 20 Julio de 2015 y más recientemente por la STS de 21 de marzo de 2017 rec. 1553/16 FJ 4, establecen la siguiente doctrina:

 "De cualquier forma, en relación con ese carácter "determinante", que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir:

 1º) Que partiendo de la base de que determinar es "fijar los términos de algo", si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado.

 En palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 771/2006 ), se trata de informes "necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes".

 Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo.

 2º) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe solo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito".

 Sin perjuicio de lo anterior debe subrayarse que en el ámbito del Derecho de la Competencia, el órgano decisor (CNC) está obligado no sólo a motivar su separación respecto del criterio emitido por el órgano informante (en este caso la CMT), como tendremos ocasión de exponer con más detalle en el F.J. Quinto.1 de esta sentencia, sino que, además, debe basar su decisión en sus propios análisis, lo que le impide aceptar de forma acrítica los informes del órgano informante.

 TERCERO: A estos efectos, el examen de las actuaciones en el presente caso nos permite establecer las siguientes consideraciones:

 1. Las obligaciones formales derivadas del artículo 17, 2 d) de la LDC impuestas por una parte a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el sentido de solicitar el informe determinante y por otra a la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones (CMT) en el sentido de emitirlo, se han cumplimentado ya que el informe obra en el expediente administrativo, aunque, ciertamente con graves reservas que formula la CMT.

 2. Debe descartarse por lo tanto cualquier consecuencia anulatoria vinculada a la omisión del informe, pues una cosa es que no conste su existencia y otra muy distinta es la valoración que pueda hacerse de la remisión incompleta de información que la CNC envió a la CMT para su elaboración.

 3. Las omisiones que denuncia la CMT se refieren a la falta de remisión del pliego de concreción de hechos completo y se vinculan a cuestiones de naturaleza valorativa que afectan a datos que, no obstante, sí le fueron aportados y que incluso provenían en algunos casos de sus propios estudios y análisis de los mercados. A ellas se añade la falta de explicación por la CNC sobre el hecho de exculpar en el expediente sancionador al OMR Yoigo.

 4. Podemos compartir la perplejidad de la CMT expresada en su informe, por la remisión parcial de información ya que es contraria a la práctica habitual seguida por ambos organismos. También debemos subrayar que con este modo de proceder se menoscaba la efectividad de la interacción legalmente prevista entre los dos organismos.

 Tanto el regulador sectorial como la autoridad de competencia inciden en un área común, cual es la preservación de la libre competencia. Ahora bien, cada organismo lo hace desde las facultades y competencias que tiene conferidas por el ordenamiento jurídico.

 La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre vigente en el momento de producirse los hechos y actualmente sustituida por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece en sus artículos 10 y 48 las funciones principales de la CMT.

 Las mismas, están encaminadas a prevenir las situaciones anticompetitivas que puedan producirse en un mercado particularmente sensible como es el de las telecomunicaciones, necesitado de regulación. Así, la CMT tiene conferida la delimitación y análisis de los mercados y en consecuencia la facultad para calificar a determinados operadores como titulares de un poder significativo de mercado. De forma específica, en los años posteriores inmediatos a la entrada en vigor de la Ley 32/2003, se encomendó a la CMT la realización de análisis de los mercados para determinar si los mercados de referencia se desarrollaban en términos de competencia efectiva.

 Por otra parte, el artículo 48 y a los efectos que interesan en este caso su apartado 4 letra e), confiere a la CMT competencias en materia de interconexión, y en concreto, la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios.

 Se trata por lo tanto de unas funciones concebidas en términos más amplios que la simple delimitación de los mercados, de naturaleza esencialmente prospectiva y que incorporan elementos valorativos desarrollados con base de su competencia técnica.

 Por su parte la CNC, a los efectos enjuiciados, tiene por objeto principal la represión de las conductas anticompetitivas, terreno vedado a la CMT, que está obligada a poner en conocimiento de la CNC cualquier indicio sobre la comisión de este tipo de ilícito.

 5. El informe determinante de la CMT debe referirse pues a una valoración de conjunto y no cabe duda de que esta función resulta menoscabada cuando no se le remite la información completa y la CMT desconoce a qué efectos y bajo qué circunstancias deben interpretarse los datos ofrecidos por la CNC.

 No obstante, esta omisión de información que nos parece a todas luces censurable, no puede determinar por si sola la anulación de la resolución pues estimamos desproporcionada tal consecuencia. El informe ha sido finalmente emitido y en la forma en que ha sido redactado ha cumplido su finalidad, que es la de ayudar al órgano decisorio, en este caso la CNC, a formarse un criterio acerca de las cuestiones a dilucidar.

 La CMT ha advertido a la CNC de la relevancia de las omisiones detectadas y de su incidencia en el desenlace de estas actuaciones y la CNC ha sido plenamente consciente de la situación creada y ha justificado, al menos formalmente, su discrepancia con el parecer de la CMT.

 En nuestra opinión, no procede acordar la anulación de la resolución recurrida por este único motivo, aunque, naturalmente, ello no es un obstáculo para examinemos las cuestiones de fondo planteadas a la luz de los razonamientos expuestos en la resolución, las alegaciones de las partes y desde luego, la valoración del informe determinante de la CMT y sus advertencias.

 CUARTO: De entre los distintos motivos de recurso planteados por TELEFONICA, analizaremos a continuación el relativo a la falta de tipicidad de la conducta por defectuosa delimitación de los mercados de terminación y originación de mensajes cortos que debe examinarse conjuntamente con las alegaciones relativas a la existencia de una posición dominante y posterior abuso, pues la delimitación del mercado afectado es el paso antecedente necesario para concluir sobre la existencia de posición de dominio y su eventual abuso.

 En primer lugar resulta conveniente describir el marco jurisprudencial establecido por el Tribunal de Justicia y el Tribunal General respecto de las obligaciones de motivación impuestas a la autoridad de competencia en su labor de delimitación de los mercados y de declaración de la existencia de una posición de dominio y el abuso de la misma. Finalmente nos referiremos a las precisiones jurisprudenciales sobre la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones de la autoridad de competencia dictadas en esta materia y sus límites.

 Las ideas centrales de esta jurisprudencia podemos sintetizarlas en las siguientes consideraciones:

 1. Sobre las obligaciones de motivación e investigación en relación con la delimitación del mercado afectado.

 La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 Coca Cola, apartado 82 indica que en el marco de una eventual aplicación del artículo 86 del TCE (hoy 102 del TFUE ), la Comisión deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante.

 El carácter dinámico y en constante evolución del mercado, así como las diferentes aproximación al Derecho de la Competencia que pueden y deben realizarse desde la óptica regulatoria y la sancionadora, justifican esta exigencia que sólo puede satisfacerse sobre la base del examen de datos recientes (fresh analysis).

 2. Sobre el concepto de posición dominante.

 Es clásica y siempre reiterada, la jurisprudencia iniciada por las sentencias del Tribunal de Justicia United Brands y United Brands Continental/Comisión de 14 de febrero de 1978 , 27/76 , apartado 65, según la cual la posición dominante supone una posición de poder económico que tiene una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores.

 3. Sobre el carácter concreto de la declaración de posición dominante.

 De acuerdo con la sentencia United Brands antes citada, apartados 66 y 67, la existencia de una posición dominante resulta, en general, de la concurrencia de varios factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes. Para apreciar la existencia de una posición dominante en el mercado de referencia debe examinarse en primer lugar su estructura y seguidamente la situación de la competencia en dicho mercado y entre estos factores, uno muy significativo es la existencia de cuotas de mercado muy altas, generalmente superiores al 50%.

 4. Sobre el concepto de abuso de posición dominante.

 De acuerdo con la doctrina establecida por otra sentencia clásica en la materia y también ampliamente reiterada, como es la del antiguo Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, asunto Michelin/Comisión, T-203/01 , apartado 239, para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE (hoy 102 del TFUE ), basta con probar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto.

 5. Sobre el abuso de la posición de dominio en el ámbito de la telefonía.

 Lo anterior no significa que no debe existir un efecto anticompetitivo en el mercado, pues como indica la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011 asunto C- 52/09 Teliasonera, apartados 64, recaída en materia de precios aplicados a un operador de telecomunicaciones, debe existir en el mercado el efecto contrario a la competencia imputable a la práctica tarifaria en cuestión. No obstante, éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un potencial efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal, que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante.

 Por otra parte, la sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012, asunto T-336/07 Telefónica, apartado 269, recuerda que "de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta igualmente que, a fin de determinar si la empresa que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esta posición mediante la aplicación de sus prácticas tarifarias, procede apreciar el conjunto de circunstancias y examinar si dicha práctica pretende privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento -o, al menos, limitar dicha posibilidad-, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia.

 6. Sobre la extensión del control jurisdiccional ante el empleo por la autoridad de competencia de apreciaciones económicas complejas.

 Una antigua y consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia reservó a la Comisión Europea un amplio margen de actuación exento de real control jurisdiccional, cuando se trataba de valorar las "apreciaciones económicas complejas" que la Comisión debía realizar para adoptar resoluciones en el marco del Derecho Administrativo Económico. No obstante, las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras, en el asunto 54/69 Francolor/Comisión que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972 , reflejan ya la perplejidad y desazón del Tribunal de Justicia sobre la extensión y efectividad de dicho control.

 Esta laxa actitud empieza a cambiar con la sentencia de 31 de marzo de 1998, asunto C-68/94 Kali und Salz, apartados 228 y ss, en la que por vez primera el Tribunal de Justicia anuló una resolución de la Comisión que había autorizado de forma condicionada una operación de concentración económica, por entender que los presupuestos en los que se basó la declaración de la Comisión sobre una posición de dominio colectiva eran erróneos.

 No obstante, es el Tribunal de Primera Instancia el que con las sentencias de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 Coca Cola, y sobre todo las de 6 de junio de 2002 asunto T-342/99 Airtours, la de 22 de octubre de 2002 asunto T-310/01 Schneider Legrand y la de 25 de octubre de 2002 asunto T-5/02 Tetra Laval, confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 , apartado 39, consolida un importante giro jurisprudencial en materia de control jurisdiccional de operaciones de carácter económico:

 El juez de la Unión no puede limitarse a declarar la inexistencia formal de un error manifiesto de apreciación de la Comisión, pues dicho juez debe verificar, no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Es decir, el juez debe comprobar la racionalidad de la decisión.

 Estas sentencias se dictan en el marco de operaciones de concentraciones económicas, pero su doctrina es finalmente aplicada por los Tribunales de la Unión en supuestos de sanciones por infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE cuando se trata de controlar apreciaciones económicas complejas (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2005, asunto General Electric T-210/01 apartado 64).

 Sin perjuicio de la aplicación expansiva y genérica de esta jurisprudencia, debe precisarse que los matices e implicaciones de su toma en consideración difieren cuando se refieren a supuestos de concentraciones económicas o de infracciones de la libre competencia.

 Así, en el primer caso las pruebas que debe aportar el regulador se dirigen a evitar potenciales restricciones del mercado, lo que exige una explicación completa y cerrada de su teoría por parte de la autoridad regulatoria, mientras que en el segundo se trata de enjuiciar una real infracción ya cometida, que puede ser probada incluso mediante indicios a los que la empresa no puede oponer una explicación alternativa convincente.

 Más recientemente, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2014, asunto C-295/12 Telefónica, en sus apartados 53 y siguientes nos recuerda la jurisprudencia recaída a propósito del llamado "cártel de los ascensores", que se muestra particularmente sensible con la extensión del control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión Europea cuando afecta a apreciaciones económicas complejas.

 Esta jurisprudencia subraya la toma en consideración del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que garantiza la tutela judicial efectiva y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que a su vez garantiza entre otros derechos, el que asiste a toda persona, de ser enjuiciado por un tribunal imparcial y mediante un juicio justo, a la luz de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión (Sentencia de 27 de septiembre de 2011 Menarini Diagnostics).

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que nos referimos la componen las sentencias de 18 de julio de 2013, Schindler Holding, Chalkor y Otis /Comisión ( C-501/11 y otros) y de la misma pueden destacarse a estos efectos, las siguientes afirmaciones, que como hemos anticipado son también aplicables a las situaciones de abuso de posición de dominio:

 1. El artículo 263 TFUE implica que el juez de la Unión debe ejercer un control, tanto de hecho como de Derecho, de las alegaciones formuladas por los recurrentes contra la decisión controvertida y debe tener la facultad de valorar las pruebas, de anular dicha decisión y de modificar el importe de las multas.

 2. En los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica, pero ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que haga la Comisión de datos de carácter económico.

 3. El juez de la Unión no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (Tetra Laval del Tribunal de Justicia antes citada, apartado 39).

 4. El juez de la Unión no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión a la hora de valorar dichas pruebas para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.

 De lo expuesto hasta el presente se deduce que el contenido esencial del derecho fundamental reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se centra, en este tipo de asuntos, en que el juez garantice la racionalidad y coherencia de la resolución de la autoridad de competencia más que su corrección, pues el juez de la Unión no puede sustituir las apreciaciones económicas de la Comisión por las suyas propias.

 De esta forma se satisface suficientemente el derecho a la tutela judicial efectiva, superando el estrecho margen de control basado únicamente en un examen formal sobre la existencia de un error manifiesto de apreciación en la resolución de la autoridad de competencia.

 QUINTO: De acuerdo con las pautas establecidas por la jurisprudencia citada, debemos proceder a examinar en primer lugar la concurrencia de los presupuestos necesarios para calificar la situación de la recurrente como operador en posición de dominio individual en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS constituido por su propia red.

 En el caso de obtener una respuesta afirmativa a esta cuestión, deberemos constatar si se ha abusado de la misma con efectos restrictivos de la competencia.

 La base previa en la que se asienta la calificación de una posición de dominio es, como hemos señalado, la delimitación del mercado afectado y la descripción de sus características y funcionamiento.

 La resolución de la CNC impugnada, tras descartar la existencia de una posición de dominio de los OMRs en el mercado minorista (FJ Quinto), se refiere en primer lugar al mercado mayorista de terminación de SMS y MMS.

 En dicho contexto subraya que se trata de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y se apoya para efectuar esta declaración en el informe determinante de la CMT, que efectivamente, señala que existe dicho mercado separado mayorista de terminación de mensajes SMS para cada red.

 El informe de la CMT realiza esta afirmación con remisión a la resolución de 18 de diciembre de 2008 por la que se aprueba la resolución sobre "definición y el análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea" conocida como resolución mercado 7.

 La CMT justifica en la resolución mercado 7 la existencia de un mercado separado de terminación de los mensajes SMS para cada red, por la falta de sustituibilidad de la demanda y la oferta de este servicio habida cuenta las diferencias objetivas de carácter técnico entre los mensajes y las llamadas de voz, además del hecho de ser diferente el uso de ambos servicios minoristas.

 Por su parte, la CNC justifica la calificación de posición de dominio individual, asumiendo de forma automática el informe de la CMT aunque sólo en este extremo, con apoyo adicional en la recomendación 2007/879/CE de la Comisión Europea de 17 de diciembre relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, añadiendo una referencia expresa a la nota explicativa de dicha recomendación.

 A partir de este momento y sin incorporar un análisis propio sobre el mercado afectado, la resolución impugnada se limita a dar respuesta a las alegaciones del recurrente realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones por éste formuladas.

 Son dos las cuestiones que se plantean en este momento en relación con la consistencia de la tesis de la CNC.

 La primera es la relativa a la delimitación de un mercado exclusivamente para la terminación de mensajes SMS y MMS. La segunda, que dicho mercado se reduzca a cada una de las redes de cada OMR.

 1. Sobre la delimitación de un mercado exclusivo para la terminación de mensajes SMS.

 Las previsiones de la CMT, elaboradas de forma principal para una regulación ex ante en relación con el mercado de terminación de llamadas, no pueden trasladarse de forma automática y sin una detallada fundamentación por parte de la CNC, al terreno de la actuación represiva por infracción de las normas de Derecho de la Competencia en el mercado de los SMS y MMS.

 No puede obviarse que la Directiva 2002/21 del Parlamento y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicación electrónica (Directiva marco), en su artículo 14.2 viene a establecer una correlación de equivalencia entre el poder significativo de mercado y la posición de dominio. Sin embargo, la valoración de la problemática de la libre competencia realizada "ex ante" para los mercados regulados tiene un carácter prospectivo y difiere de la realizada "ex post" por la autoridad de la competencia al tiempo de imponer sanciones por la infracción de las normas de competencia, que, lógicamente, tiene un carácter represivo.

 En este sentido hay que tener en cuenta que la regulación ex ante es un complemento adecuado del Derecho de la Competencia cuando éste no permita por sí solo hacer frente de manera adecuada a las deficiencias persistentes del mercado detectadas, tal y como indica, en su considerando 16, la recomendación de la Comisión Europea de 9 de octubre de 2014 publicada en el DOUE núm. 295, de 11 de octubre de 2014, páginas 79 a 84.

 De acuerdo con la sentencia Coca Cola citada en el FJ 4, la autoridad de competencia "en el marco de una eventual aplicación del artículo 86 del TCE (hoy 102 del TFUE ), deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante".

 Este análisis, realizado ex novo y respecto del concreto mercado afectado, no se ha efectuado, y así se deduce, sin género de dudas, de la lectura de la resolución recurrida.

 De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia.

 No puede apoyarse pues la autoridad de competencia de forma principal en informes previos que además se han elaborado para un mercado distinto y en la mera interpretación de información económica, por lo que debemos concluir que la resolución impugnada es inconsistente en este punto esencial.

 Sin perjuicio de lo anterior y en lo que respecta a las respuestas que ofrece la CNC frente a las alegaciones de los recurrentes, debemos subrayar que lo hace realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones formuladas.

 En este contexto añade algunas consideraciones sobre la sustituibilidad de la oferta y la demanda, para negar que exista un único mercado de terminación de voz y mensajes y destaca que ante la bajada de los precios de las llamadas, el de los mensajes se ha mantenido.

 Sobre este punto hay que recordar que en la resolución de 28 de febrero de 2005 de la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que afecta a parte del mismo período objeto de la resolución recurrida y a los mismos OMRs, la autoridad de competencia dio especial relevancia para archivar las actuaciones sobre colusión en la fijación del precio de los SMS, a la existencia de una oferta global de todos los servicios que se presentaba de forma segmentada y altamente competitiva teniendo en cuenta las prioridades de los usuarios.

 La influencia de la existencia de una oferta global que comprende todos los servicios multimedia y el respeto a las reglas de la libre competencia es una constante que aparece varias veces en el presente expediente. Otra más la encontramos en la propia resolución impugnada cuando, con ocasión del examen de los precios que califica de abusivos justifica la adopción del método de cálculo "full allocated cost", rechazando el método de análisis del coste autónomo propuesto por Telefónica, porque ningún operador entraría en el mercado sólo para ofrecer servicios de mensajes cortos (FJ Séptimo).

 Sin embargo, en la resolución recurrida no se aborda esta problemática, que fue determinante para el archivo de una denuncia que guarda elementos comunes relevantes, especialmente en este punto, con la resolución recurrida y ello se hace sin justificar el cambio de criterio o el cambio de las circunstancias en uno y otro caso.

 Respecto de la siguiente alegación, negó la tesis de la recurrente en el sentido de que la correlación entre dos variables (descenso de las tarifas de las llamadas y descenso del envío de mensajes en el mismo período) afecte a la sustitubilidad de los servicios. Para ello se basó en apreciaciones no constatadas en datos objetivos y en argumentos como el siguiente: "la evolución de los mensajes cortos a lo largo del período ha podido influida por otros muchos factores", sin explicar en qué consisten.

 A esto, la resolución añade que la sustituibilidad para agregar mercados requiere una respuesta de demanda más inmediata que la señalada por la recurrente, sin precisar los términos y frecuencia con la que ésta debe manifestarse.

 Finalmente no resulta coherente que la CNC se apoye para afirmar la existencia de un mercado separado de SMSs, en el hecho de que la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 (Mercado 16) no consideró necesario establecer una regulación ex ante para la comercialización de SMSs y, sin embargo, se aparte de dicha resolución en lo que realmente la misma afirma, esto es, que no es necesario regular ex ante dicho servicio porque sus condiciones de comercialización no presentaban problemas de competitividad. La incoherencia radica en no haber ofrecido una explicación razonable a esta paradoja.

 En nuestra opinión y a modo de conclusión en este apartado, se aprecian ciertas incoherencias en la resolución recurrida lo que unido a un déficit de motivación sobre los criterios seguidos para delimitar los mercados y la posición de dominio individual, determina que se ha producido una infracción de la jurisprudencia Tetra Laval, Coca Cola y Schneider/Legrand, citadas en el FJ Cuarto.

 Esta forma de proceder acarrea consecuencias anulatorias de la resolución.

 2. Sobre la delimitación de un mercado para cada red de operadores.

 Nuevamente nos encontramos ante una falta de análisis sobre una cuestión que exige un mayor grado de explicación, sin que la remisión en bloque al informe de la CMT pueda considerarse suficiente por las razones expuestas, teniendo en cuenta además que dicho planteamiento se basa esencialmente en la resolución mercado 7, que establece como mercado relevante de producto el servicio de terminación de llamadas vocales (apartado I.1.3 final).

 En este caso nos encontramos ante una inconsistencia relevante de la resolución, justamente por falta de explicación sobre este importante punto, que implica un trascendente estrechamiento del mercado con la consiguiente influencia en el cálculo de la cuota que cada OMR ostenta en el mismo, dato esencial para declarar una posición de dominio.

 SEXTO: Sin perjuicio de lo anterior y aun en la hipótesis de aceptar la delimitación del mercado propuesta por la CNC, el examen de sus características generales y particulares será relevante para fundar nuestra decisión en este asunto.

 Para ello debemos recordar nuevamente de la doctrina establecida en la sentencia United Brands sobre la declaración de posición de dominio.

 De la misma se infiere, sin margen de duda, que es la posibilidad de actuación económica independiente de los operadores el presupuesto previo e indispensable para declarar la existencia de una posición de dominio y es justamente ese elemento, el que, en nuestra opinión, no concurre en este caso.

 En efecto, la propia resolución admite en diversos pasajes que el mercado de referencia se caracteriza por ser un "monopolio bilateral", en el sentido de que para poder operar con eficiencia en el mercado de las telecomunicaciones cada operador que origine un mensaje debe acordar con el OMR o bien con el OMV receptor del mismo, los términos en los que dicha comunicación será efectiva y más concretamente el precio de dicho servicio.

 Frente a este argumento, la resolución sancionadora afirma que el poder compensatorio de los OMVs y Yoigo es muy limitado y fuertemente asimétrico, ya que disponen de una cuota de mercado muy inferior a los tres OMRs y además, presentan una elevada tasa de llamadas "off net" (en redes ajenas) cuya terminación se retribuye a precios más elevados que las "on net" (en la propia red).

 El informe pericial aportado por la recurrente incide en estos aspectos y plantea dos cuestiones relevantes que en nuestra opinión muestran las inconsistencias de la resolución recurrida: por una parte la posibilidad de los OMV no ejercitada de plantear un conflicto de interconexión en el caso de no ser atendidas sus peticiones de acceso a las redes de los OMVs a precios equitativos y por otra, el hecho de que, en función del número de mensajes originados, la fijación unilateral por parte de la recurrente de un precio excesivamente elevado para la recepción de los mensajes que llegan a su red, podría ocasionarle serios perjuicios económicos, dado que, en este caso, envía un número de mensajes a otras redes superior al que recibe en la suya.

 Procedamos al análisis de ambas cuestiones:

 1. Sobre el planteamiento del conflicto de interconexión:

 La resolución sancionadora, como vemos a continuación, no ofrece una respuesta convincente respecto a las consecuencias relativas al planteamiento de un conflicto de interconexión.

 Tal y como señalamos en el FJ Cuarto, apartado 4, la hoy derogada Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre actualmente sustituida por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, vino a reforzar las competencias de la CMT dotándolas de instrumentos de análisis y de actuación coactiva para evitar situaciones anticompetitivas, que se plasmaban de forma específica en sus artículos 10 y 48 .

 Así, el artículo 48 y a los efectos que interesan en este caso, su apartado 4 letra e) confería a la CMT competencias en materia de interconexión, y en concreto, la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios.

 A pesar de la claridad del texto y de que la CMT en su informe ha subrayado la importancia del planteamiento del conflicto de interconexión como la herramienta adecuada para paliar la asimetría del mercado correctamente denunciada por la resolución impugnada, la respuesta que se ofrece en la resolución es la vaga y apodíctica afirmación de que "la necesidad de interconexión no modera puesto que estos operadores serán mucho más vulnerables ante los OMRs".

 Aunque la resolución de la CMT de 18 de diciembre de 2008 (recordemos que referida a llamadas de voz), señala que la falta de planteamiento de un conflicto de interconexión, que es un dato relevante y significativo, no implica necesariamente y por sí mismo que las condiciones de competitividad sean perfectas, la misma resolución subraya que es necesario realizar un examen separado que analice la problemática de competencia en los mercados de SMS y MMS.

 Así, la CMT en el apartado I.1.3 final de la resolución citada, concluye de este hecho que los problemas y condiciones de competencia de los SMS son distintos de los que se generan en las llamadas de voz, afirmación que no mereció ningún análisis por parte de la CNC.

 Por otra parte, la propia resolución recurrida consigna en el apartado 2.A. 6 de los antecedentes de hecho que a raíz de las obligaciones regulatorias impuestas por la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006, relativa al mercado de originación de llamadas móviles, el primer operador OMV empezó a prestar servicios en octubre de 2006 y al final de mayo de 2011 figuraban en el registro de operadores de la CMT 226 entradas de OMVs, de las que 44 correspondían a operadores móviles completos. A lo que debe añadirse, sin que tampoco se cuestione dicha afirmación, que España es uno de los países europeos con mayor grado de portabilidad, operación que facilita en grado sumo el cambio de operador.

 Estos datos objetivos y no cuestionados ponen de manifiesto el crecimiento progresivo de un mercado global cada vez más competitivo, en el que no sólo empieza a operar efectivamente un cuarto OMR (Yoigo) en 2006, es decir, en pleno período colusorio según la resolución, sino que mejora con el tiempo su cuota de mercado, todo ello sin apelar a los mecanismos de defensa señalados.

 En estas circunstancias, se confirma nuestra apreciación sobre la falta de consistencia de la resolución impugnada, que ignora esta circunstancia en su mínima motivación y no ofrece una respuesta coherente y completa sobre este extremo.

 2. Sobre las asimetrías del mercado.

 La resolución impugnada minimiza las consecuencias del monopolio bilateral, con un examen del poder compensatorio de los OMVs y Yoigo frente a los tres OMRs y de éstos entre sí.

 Así destaca las asimetrías entre los operadores, y subraya que el daño sufrido por un OMV que no tiene acceso a la red de un OMR es mayor que a la inversa, dada las cuotas de mercado de unos y otros, a lo que añade la dependencia que tienen las OMV de los OMR respecto del acceso y originación de llamadas.

 No basta para justificar el sentido de la resolución una afirmación como la que precede, pues no está basada en un análisis objetivo y exhaustivo del poder compensatorio en este específico servicio para cada uno de los operadores sancionados.

 El hecho de que las cuotas de los tres OMRs, sea superior a la de todos los OMVs y Yoigo y que en consecuencia ostenten de salida una posición negociadora más fuerte, no permite concluir sin más que no exista poder compensatorio en el marco de una negociación bilateral en la que los incrementos de precios por los servicios tienen consecuencias de reverso para todos los operadores.

 Un examen del mercado partiendo de los datos que ofrece la propia resolución impugnada, nos conduce a constatar que mientras que se produce una reducción en el precio de las llamadas de voz, el precio de terminación de los SMS que supone un volumen total de contratación sensiblemente inferior al de las llamadas, permanece estable.

 Esta singular circunstancia merece una explicación detallada que va más allá de una simple interpretación sobre eventuales comportamientos reactivos de los operadores y buena prueba de ello la tenemos en la propia resolución de 28 de febrero de 2005 de la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, antes citada. En ese caso, la autoridad de competencia estimó que el precio estable y elevado de los pagado por los mensajes SMS no era anticompetitivo a la vista del análisis de la oferta global de los distintos servicios, realizada por cada operador.

 Este razonamiento o su refutación por causa de la evolución del mercado, es ajeno a la resolución recurrida.

 SEPTIMO: En estas circunstancias debemos concluir que los razonamientos contenidos en la resolución impugnada para justificar la existencia de una posición de dominio individual de cada uno de los tres OMRs sancionados en cada una de sus redes en relación con el mercado mayorista de terminación de mensajes cortos no son consistentes, por lo que procede la estimación del presente recurso sin necesidad de examinar ni la existencia de un eventual abuso de dicha posición de dominio por fijación de precios excesivos, ni los motivos de recurso basados en la concurrencia de la infracción del principio non bis ídem procesal en su versión procedimental, ni tampoco el basado en la existencia de desviación de poder.

 Por otra parte y dado que la denunciada posición de dominio colectiva de los tres OMRs en el mercado de originación de los mensajes SMS y MMS, no se calificó como una infracción en sí misma, sino como un refuerzo de la posición de dominio individual de cada operador, entendemos que no resulta procedente su examen.

 OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

                                                     FALLO

 Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado.

 Se imponen las costas a la Administración demandada.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PU BLICACIÓN.- Una vez firmada y publicada la anterior resoluciónentregada en esta Secretaría para su notificación a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid, a 06/09/2017, doy fe.