Id. Cendoj: 28079230062017100307
ECLI: ES:AN:2017:3564
ROJ: SAN 3564/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 01/09/2017
Nº de Recurso: 36/2013
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000036 / 2013

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00037/2013

 Demandante: FRANCE TELECOM ESPAÑA SA

 Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDU

 Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: VODAFONE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MOVILES DE ESPAÑA SAU

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. Berta Santillan Pedrosa

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.

 VISTO en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso nº 36/2013, seguido a instancia de la mercantil "France Telecom España SAU" (actualmente Orange España SAU), representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.

 Se han personado como partes codemandadas, las mercantiles "Vodafone España SAU", representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesáreo Hidalgo Senén, " Jazz Telecom SAU" representada por el Procurador de los Tribunales Dª Beatriz Pérez-Urruti Iribarren, "Telefónica Móviles de España SAU", representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, posteriormente sustituido por Dª Gloria Teresa Robledo Machuca. Tras la fusión por absorción de la mercantil "Jazz Telecom SAU" POR France Telecom, su representación procesal manifestó que France Telecom España SAU actuaría únicamente como recurrente, decayendo la posición de codemandada de Jazz Telecom.

 El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), la cuantía se fijó en 29.950.000 ¤, e intervino como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO : Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos, que se desprenden de los antecedentes de la resolución recurrida y de las alegaciones de la recurrente:

 1.Las empresas finalmente sancionadas en la resolución recurrida son tres de los cuatro operadores establecidos con red propia en el mercado de telefonía móvil (OMR): Telefónica Móviles de España SAU (TME o Telefónica), Vodafone Móviles España SAU (Vodafone) y Orange Espagne SAU, que en el momento de ocurrir los hechos sancionados se denominaba France Telecom España SA. Nos referiremos a esta última entidad como France Telecom o FT.

 2. La resolución recurrida las sanciona como autoras de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC ) y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ).

 La conducta sancionada consiste en un abuso de posición de dominio individual de cada una de las empresas citadas por ofrecer precios excesivos en el mercado de servicios mayoristas de terminación de mensajes cortos SSM y MMS. La resolución sancionadora considera que existe un mercado diferente por cada una de las redes de cada operadora sancionada.

 Estas posiciones de dominio individuales se habrían visto reforzadas por una posición de dominio colectiva por parte de los tres operadores sancionados en el mercado nacional de acceso y originación de mensajes SSM y MMS.

 3. En cuanto a la duración de la infracción, en el caso de France Telecom se fija como fecha de inicio 2004 y de terminación, que es común para todos, 2009. Vodafone y Telefónica habrían iniciado la conducta infractora en 2000.

 4. Las principales actividades del grupo France Telecom en España son las de prestación de servicios de telefonía fija, telefonía móvil y acceso a Internet. Comenzó su presencia en el mercado español de la telefonía móvil en el año 1998 y consolidó su posición a partir de 2006.

 5.En 2010, el Grupo France Telecom, al que pertenece la recurrente (FT), presentó un volumen global de negocios de 45.503 millones de euros por el conjunto de sus actividades. A 31 de diciembre de 2010, el Grupo contaba con casi 210 millones de clientes en 32 países del mundo, de los cuales 150 millones eran de telefonía móvil y 13,7 millones de ADSL. El Grupo France Telecom es el tercer operador de telefonía móvil y el tercer proveedor de acceso a Internet ADSL de Europa. Los ingresos totales del grupo FT en España en 2010 fueron de 3.811 millones de euros, disponiendo de 10.391.982 líneas móviles en el mercado español, un 20,1% del total. Sus ingresos minoristas durante el ejercicio 2010 en el mercado de las comunicaciones móviles ascendieron a 2.475,17 millones de euros, el 17,6% del total del sector.

 6. La Dirección de Investigación (DI) de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) inició una información reservada sobre el mercado y precios de los mensaje cortos de telefonía móvil, que terminó en la incoación del expediente sancionador S/0248/10 Mensajes Cortos que da lugar a las presentes actuaciones.

 7. El mercado español de la telefonía móvil analógica se inicia en España por Telefónica en 1976, en régimen de monopolio. En julio de 1995 se introdujo la tecnología GSM que fue utilizada por Telefónica y desde octubre de ese año por Vodafone, como segundo operador (bajo la marca Airtel).

 France Telecom (bajo la marca Amena entonces de Retevisión), obtuvo su licencia de telefonía móvil en 1998.

 En marzo de 2000, se concedió a Yoigo como cuarto operador y a los tres operadores antes descritos, una licencia de telefonía móvil UMTS. Sin embrago, Yoigo inició la prestación efectiva de sus servicios minoristas en 2006. Estos cuatro operadores establecidos cuentan con red propia (OMR) y licencia para el uso de espectro radioeléctrico.

 8. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), mediante resolución de 2 de febrero de 2006 por la que se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso y originación de llamadas en las redes públicas de telefonía móvil, la designación de los operadores con poder significativo de mercado, la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea (Mercado 15), impuso a los operadores establecidos (OMRs) obligaciones de acceso a sus redes en favor de los operadores móviles virtuales (OMVs) a cambio del pago de un precio por la originación de llamadas y el servicio de mensajes cortos.

 Todos los operadores se obligaban a pagar un precio por la terminación de dichos servicios en la red de otro operador, ofreciendo los operadores de red servicios mayoristas de terminación a los operadores competidores.

 Deben distinguirse por un lado los OMVs completos, que cuentan con elementos de red propia, reciben la numeración directamente de la CMT y gestionan, cobran y pagan la terminación de los servicios de interconexión generados por sus clientes, y por otro, los llamados revendedores, que no tienen elementos de red y su interconexión es gestionada por el operador que los alberga.

 9.En mayo de 2011 figuraban en el registro de operadores de la CMT 226 entradas correspondientes a OMVs (44 completos).

 10.Respecto de los servicios minoristas en las comunicaciones móviles:

 -Los OMRs prestan servicios a través de la terminal móvil que incluyen la transmisión de voz (llamadas y videollamadas), los servicios de mensajería (SMS y MMS), conexiones de datos y acceso a internet, en banda estrecha y ancha, y más contenidos añadidos.

 -Los operadores facturan un precio fijo por cada mensaje corto (SMS: mensaje corto de texto o MMS: mensaje multimedia), aplicándose en España el principio "el que llama paga".

 -Atendiendo al destino de las llamadas nacionales el precio es más barato cuando el mensaje se dirige a un cliente del propio operador (on net), que cuando se dirige a un cliente de otro operador (off net).

 -En las comunicaciones off net, el operador que factura la comunicación debe pagar al operador del cliente de destino el precio de terminación de la llamada.

 11.Respecto de los servicios mayoristas en las comunicaciones móviles, iniciados en 2006:

 -El objetivo de dichos servicios es permitir el acceso a una red móvil y/o interconectar dicha red con el resto de redes de telecomunicaciones, sean fijas o móviles. En 2010 supusieron el 12% de todos los servicios mayoristas.

 -El servicio de terminación nacional es un servicio de interconexión que permite finalizar una comunicación móvil originada en una red distinta a la red de destino. Dichos servicios de terminación son indispensables para la interoperatividad de las redes y existen desde el inicio de la telefonía móvil en competencia.

 -El servicio de originación móvil incluye: a) los que prestan los OMRs a los OMVs, y b) los servicios de itinerancia nacional, por los que un OMR ofrece a otro OMR, servicios de acceso donde no llega su propia red.

 12. La Comisión de la CNC estimó que los mercados relevantes a los efectos del presente expediente eran los siguientes:

 a) Servicio minorista de SMS, de ámbito nacional.

 b) Servicio minorista de MMS, de ámbito nacional.

 c) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de Telefónica Móvil España (TME) con ámbito nacional en que el que Telefónica detenta una cuota de mercado del 100%.

 d) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de Vodafone, con ámbito nacional en el que Vodafone detenta una cuota de mercado del 100%.

 e) Servicio mayorista de terminación de SMS en la red móvil de France Telecom España (FT), con ámbito nacional en el que France Telecom detenta una cuota de mercado del 100%.

 f) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de TME, con ámbito nacional en el que Telefónica detenta una cuota de mercado del 100%.

 g) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de Vodafone, con ámbito nacional en que el que Vodafone detenta una cuota de mercado del 100%.

 h) Servicio mayorista de terminación de MMS en la red móvil de FT, con ámbito nacional; en que el que FT detenta una cuota de mercado del 100%.

 i)Servicios mayoristas de originación móvil de SMS, de ámbito nacional.

 j) Servicios mayoristas de originación móvil de MMS, de ámbito nacional.

 13. La CNC concluye que la estructura de la oferta en el sector de la telefonía móvil es oligopolista y que Telefónica, Vodafone y France Telecom gozaban de una posición de dominio individual en cada uno de los mercados mayoristas de terminación de mensajes SMS y MMS que coincidía con sus propias redes. Añade que abusaron de dicha posición de dominio mediante la fijación de precios excesivos en el período de referencia.

 14. Por otra parte, sostiene que Telefónica, Vodafone y France Telecom mantenían una posición de dominio colectiva en el mercado mayorista de originación y acceso de mensajes SMS y MMS. Invoca la jurisprudencia europea (Gencor, Compagnie Maritime Belge, Airtours), y concluye que existen las tres condiciones impuestas por la jurisprudencia para dicha declaración: transparencia de los mercados, carácter estable de la coordinación tácita y falta de poder compensatorio de adverso.

 15. Invoca la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 y la sentencia de la Audiencia Nacional de 12 de enero de 2009 que la declaró ajustada a derecho y señala que, si bien a partir de la citada resolución de la CMT fue obligatorio para los tres OMR ofrecer servicios de acceso y originación, no se fijaron precios para los mensajes cortos por lo que los exigidos por los OMR fueron muy elevados y contribuyeron a sostener elevados precios minoristas en los mensajes cortos y, además, han venido a elevar las barreras de entrada en los mercados minoristas. En definitiva, se repercutieron dichos sobreprecios al mercado minorista.

 16. Expresamente señala que no debe calificarse la conducta vinculada a la posición de dominio colectiva como una infracción autónoma distinta del abuso de posición dominante cometido por cada uno de los OMR en sus respectivos mercados de terminación, sino como coadyuvante y refuerzo de la misma.

 17.Justifica la exclusión del OMR Yoigo de esta colusión debido a que no disponía de una red completa desplegada y, en consecuencia, necesitaba de los OMR el suministro de servicios de itinerancia nacional para todas las llamadas originadas por sus clientes fuera de la zona de cobertura de su propia red.

 18.El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), mediante resolución de fecha 19 de diciembre de 2013, adoptó las siguientes decisiones:

 a)Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A, han infringido el Artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SMS y MMS.

 b) Imponer a las autoras de las conductas infractoras las siguientes sanciones de multa:

 ... ... 29.950.000¤ a France Telecom España, S.A.

 c).Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento

 de esta Resolución.

 SEGUNDO:.- Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 I.Remisión de información insuficiente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT):

 -De conformidad con el artículo 17.2 d) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC en la redacción dada por la DF 35.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo), la DI solicitó a la CMT el correspondiente informe determinante, que obra en autos.

 -No obstante, la DI no dio traslado a la CMT de todos los elementos necesarios para realizar su análisis como destacó la propia CMT, lo que determina la nulidad de la resolución recurrida por infracción del artículo 62.1 e) Ley 30/1992 .

 -La DI no remitió a la CMT la versión íntegra del pliego de cargos y omitió elementos esenciales como: a) la consideración que las empresas sancionadas tienen a los efectos del expediente, b) la calificación preliminar de su comportamiento con arreglo a la LDC, c) los criterios seguidos para determinar la práctica abusiva de las sancionadas en cada mercado, d) las conclusiones preliminares de la DI, útiles para adoptar soluciones alternativas.

 -Tampoco se informó a la CMT del por qué sólo se investigó en el mercado de terminación a las tres empresas sancionadas.

 -La importancia de contar la CMT con toda información pertinente era relevante por lo siguiente: a) los mercados afectados son objeto de regulación ex ante o están muy vinculados con mercados afectados, b) el análisis de los mercados de terminación que hace la CNC se apoya en resoluciones de la CMT, c) al no ser las prácticas de precios abusivos explotativos una prioridad de actuación de las autoridades de la competencia, la colaboración de la CMT era relevante.

 -El envío de información parcial a la CMT ha causado indefensión a la recurrente, ya que el dictamen de la CMT podía haber sido otro. La DI debió comunicar a la CMT que la recurrente no estaba en posición de dominio. Esta circunstancia hubiera obligado a la CNC a motivar de forma explícita las razones para su apartamiento respecto del dictamen determinante, que no vinculante de la CMT.

 II. Infracción de los artículos 2 de la LDC y 102 del TFUE , y los principios de confianza legítima, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Artículo 9.3 CE .

 1.Infracción artículos 2 LDC y 102 TFUE y del principio de confianza legítima por definir como mercado relevante el mercado mayorista de terminación de SMS/MMS definido sobre la red de cada operador de telefonía móvil y en particular de Telefónica, France Telecom y Vodafone.

 -Se ha trasladado de forma automática una definición del mercado "ex ante", realizada por la CMT para la aplicación de la normativa del sector, a un supuesto de Defensa de la Competencia que debe delimitar los mercados de forma autónoma, sin que existan precedentes de lo hecho en este caso por la CNC. No hay precedentes de ello.

 -Invoca el asunto COP/3530, TeliaSonera/ Orange de la Comisión Europea, que analiza un mercado de terminación incluyendo a todos los operadores que prestan dichos servicios y no concluye que existiera un mercado diferenciado por operador.

 -Invoca el expediente 573/03 Worldcom/Amena del TDC que analizó un mercado de terminación de llamadas en la red fija de cada operador y concluyó que el servicio de terminación de llamadas es un servicio de demanda intermedia asociado a la existencia de un abonado de telefonía móvil del propio operador, por lo que no puede desligarse de los servicios de los minoristas.

 Esta doctrina es aplicable a los mensajes cortos que son un elemento accesorio de las llamadas.

 Su inaplicación a este caso supone una infracción del principio de confianza legítima.

 2. Infracción artículos 2 LDC y 102 TFUE y del principio de confianza legítima por considerar que FT tiene posición de dominio en el mercado de terminación de SMS/MMS en su red.

 -La resolución no justifica la existencia la posición de dominio que afirma.

 -Invoca la resolución del TDC antes citada (Worldcom/Amena) que concluyó que en los servicios de terminación no puede existir un monopolio unilateral, ni posición de dominio alguna, pues los diferentes contratos tienen carácter recíproco (todos necesitan de las redes de los demás para operar), así como las condiciones de terminación con los demás operadores. Estima aplicable dicha doctrina a los operadores móviles con red (OMR), y los sin red (OMV), ya que los OMV, siendo receptores netos de SMS, podrían tener interés en que el precio de terminación sea elevado, suministrándoles recursos adicionales que favorecerían una situación procompetitiva.

 -Invoca el informe del Servicio de Defensa de la Competencia de 29 de agosto de 2005, expediente de concentración N-05079 ONO/AUNA TLC, no remitido al TDC, que subraya que en el ámbito del control de concentraciones, la terminación de llamadas sólo sería un mercado relevante si confluyeran en un único mercado todas las redes, compitiendo entre sí en ausencia de regulación de precios.

 -El apartamiento injustificado de los precedentes señalados supone una vulneración del principio de confianza legítima ya que la única diferencia entre el supuesto analizado y el resuelto en la resolución Worldcom/Amena, es que en este último caso se refiere a los precios de terminación de llamadas. Destaca que ambas resoluciones son temporalmente coincidentes. Reputa activo el comportamiento de la CNC en este caso, por lo que estima que generó confianza legítima.

 3. Infracción artículos 2 LDC y 102 TFUE , por considerar abusiva una conducta que no lo es:

 -Inexistencia de decisión de la Comisión que declare existencia de precios excesivos en un mercado liberalizado. Invoca las SSTJUE de 14 de febrero 1978, asunto United Brands, 27/76, y de 13 de noviembre de 1975, asunto General Motors Continental 26/75, y la Decisión de la Comisión de 23 de julio de 2004, Port of Helsingborg, rechazando todas la penalización de la fijación de precios excesivos en el sentido del artículo 102 TFUE .

 -La comunicación de la Comisión sobre la aplicación del artículo 102 TFUE solo se refiere a abusos excluyentes, lo que no incluye el abuso de explotación por precio excesivo.

 -No es misión de la autoridad de Competencia, sino del regulador, el control de los precios por excesivos. L as normas de Competencia tienen por objeto proteger la estructura del mercado, además de los intereses de los consumidores.

 -Las razones por las que la conducta de la recurrente no son abusivas son las siguientes:

 a)Los ingresos por terminación deben relacionarse con los pagos por terminación satisfechos a otros operadores para permitir a los usuarios enviar mensajes off net (con destino a la red de otros operadores), pues hay que tener en cuenta los márgenes netos, y además, tanto en vertiente mayorista como minorista. A los ingresos netos, mayoristas y minoristas, hay que deducir los costes de red, los pagos de interconexión a otros operadores y los costes minoristas. De este modo los márgenes son (confidencial) entre 2007 y 2009, cifra no abusiva. Además, debe tomarse en consideración el margen obtenido por el tráfico de voz, que para France Telecom es deficitario y representa 10 veces más que el de SMS. Así, el servicio de comunicaciones móviles prestado por FT es deficitario en su conjunto. Impugna de este modo el cálculo realizado por la CNC que se limita a considerar la diferencia entre ingresos y costes sin tener en cuenta los pagos por interconexión.

 b) En ausencia de un estrechamiento de márgenes entre los precios de terminación de SMS/MMS y los precios minoristas de los SMS/MMS, dichos precios de terminación no pueden considerarse excesivos a efectos del artículo 102 TFUE .

 -El estrechamiento de márgenes es un tipo autónomo de abuso, pues para que exista abuso de posición de dominio consistente en un estrechamiento de márgenes, no es preciso que el precio mayorista sea excesivo ni el minorista predatorio. Por tanto, si no hay estrechamiento de márgenes el precio mayorista no puede considerarse excesivo a los efectos del artículo 102 TFUE .

 -Los OMVs tienen margen suficiente para competir en el mercado minorista sin incurrir en pérdidas. Tienen un saldo neto positivo en terminación que les proporcionan recursos financieros netos para competir, por lo que no resultarían perjudicados por unos hipotéticos precios abusivos (se remite al informe de la CMT).

 c) Inexistencia de subvenciones cruzadas: se acusa a FT de financiar pérdidas en los servicios de voz con los beneficios derivados de los SMS/MMS

 -No es posible infringir el artículo 102 TFUE cuando las subvenciones se dan entre dos actividades sujetas a libre competencia y cita la normativa postal europea.

 4. Inexistencia de conducta abusiva en el mercado de originación de SMS/MMS, por las siguientes razones:

 a)Inexistencia de posición de dominio colectiva en el mercado de la originación:

 - FT sufría una clara asimetría respecto de Vodafone y TME en a) cuotas de mercado: FT tenía un (confidencial) y Vodafone y TME una cifra muy superior (confidencial), en b): costes y rentabilidad: los costes del despliegue de la red de FT era muy superior al de TME y Vodafone, que entraron en el mercado GSM en 1995. En FT prima el tráfico off net, por lo que no tiene interés en mantener precios altos en la utilización de su red; es en el tráfico on net donde el operador tiene interés en mantener el precio de terminación alto, ya que las llamadas on net no requieren terminación, c) rentabilidad: FT incurría en pérdidas en los mercados minoristas y mayoristas (PR párrafo 217).

 -En conclusión FT no tenía estímulo para linear su conducta con TME y Vodafone, e invoca resolución de la Autoridad Italiana de Competencia, asunto Tele2/TIM/Vodafone/Wind, que descarta dicha figura por la asimetría existente.

 Además, subraya que falta la concurrencia de las tres condiciones impuestas por la jurisprudencia Airtours ( T-342/99 ) para apreciar la existencia de abuso:

 -No hay transparencia del mercado: las negociaciones OMR y OMV son bilaterales y opacas, dando lugar de cambios de operador anfitrión al obtener mejores condiciones.

 -No hay mecanismo de represalia por la falta de transparencia: además, los ingresos provenientes de los mensajes cortos son irrelevantes, comparados con los obtenidos con el servicio de voz y decaen frente a otros servicios de mensajería, por lo que no existe interés alguno de FT en establecer un mecanismo de represalias.

 -Las reacciones de competidores y clientes impiden cualquier conducta coordinada: Los OMVs cuentan con gran poder de negociación por el número de abonados de que disponen.

 En atención a lo expuesto no cabe hablar de posición de dominio colectiva y subsidiariamente solicita que se plantee cuestión prejudicial al respecto.

 b) Los precios de originación de FT no son abusivos y están por debajo de los precios medios del mercado. También los márgenes en los servicios de mayoristas de originación en SMS y MMS. Los precios mayoristas de originación aplicados por France Telecom a los OMV les permiten aplicar precios competitivos de SMS en el mercado minorista en condiciones de no discriminación con sus propios servicios minoristas, lo que les deja un margen suficiente para poder reducir los precios minoristas de los SMS.

 -Aporta informe al respecto.

 III: Desproporción de la multa impuesta. Se alega con carácter subsidiario:

 1.Insuficiente motivación de la cuantificación por no especificar las cifras concretas de volúmenes de negocios utilizadas para el cálculo de la multa.

 2.Superación del límite legal de las sanciones ya que el 10% debe aplicarse sobre el volumen de ventas afectado por la infracción.

 3.Determinación incorrecta del volumen de negocio afectado por la infracción, al incluir: a) el volumen de negocios en el mercado mayorista de originación y acceso a SMS/MMS a pesar de no haberse acreditado la existencia de infracción en el mismo, b) los volúmenes de negocio de los años 2005 y 29005 a pesar de que la posición de dominio en ningún caso está acreditada antes de 2006

 4.Inaplicación de atenuante por existir precedentes que le permitían realizar una interpretación contraria de la norma.

 5.Infracción de los principios de proporcionalidad, igualdad y no discriminación: a)aplica a los tres operadores un incremento de 10 puntos en el porcentaje del volumen de ventas afectado por la infracción cuando FT tiene márgenes minoristas negativos en SMS que reducen su margen mayorista, b)aplica a los tres operadores sancionados el porcentaje de un 20% sobre el volumen de ventas afectado por la infracción, a pesar de que los márgenes sobre ingresos en terminación y originación son inferiores en el caso de FT, c) no toma en consideración las pérdidas de FT en el negocio móvil en su conjunto, d) no toma en consideración la menor cuota de FT en los mercados minoristas.

 IV. Infracción de derechos constitucionales que le han causado indefensión material:

 -Falta de acreditación del requisito de la culpabilidad

 -Infracción de los artículos 24. 1 y 2 CE , causantes de indefensión material.

 V.Caducidad del expediente:

 1.Se alega con posterioridad al trámite de conclusiones, al amparo de una novedosa y posterior jurisprudencia

 2.Invoca la STS de 26 de julio de 2016 sobre las suspensiones fraudulentas de tramitación del procedimiento sancionador de acuerdo con los siguientes hechos:

 - El 10 de julio de 2012 el Consejo de la CNC acordó suspender el plazo para resolver el expediente, a la vista de la necesidad de practicar determinadas pruebas. El 16 de agosto de 2012, un nuevo acuerdo del Consejo de la CNC, mantuvo la suspensión hasta la fecha en que los interesados formulases sus alegaciones para lo que se concedió un plazo de 10 días. La suspensión se levantó el 12 de septiembre de 2012.

 -El artículo 12.1 b) del Reglamento de Defensa de la Competencia , señala que a la vista del artículo 37.1 e) de la LDC que contempla la práctica de actuaciones complementarias de instrucción, debe entenderse suspendido el plazo para resolver, sólo durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de dichas pruebas o actuaciones pero no para su valoración.

 -La suspensión acordada es fraudulenta y determina la caducidad del expediente, que se incoó el 17 de enero de 2011 y se terminó el 20 de diciembre de 2012, admitiendo sólo 131 días de suspensión legítima. En esas circunstancias, el plazo máximo de terminación era el 25 de noviembre de 2012, por lo que el expediente caducó antes de la notificación final.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO: La s codemandadas "Telefónica Móviles de España SAU", y "Vodafone España SAU" no formularon alegaciones.

 QUINTO:.- Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 SEXTO:.- Se ñalado el día primero de febrero de 2017 para la deliberación, votación y fallo en dicha reunión se acordó posponer la resolución del presente asunto. Las actuaciones de deliberación, votación y fallo fueron retomadas el 26 de julio de 2017.

 SÉPTIMO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FU NDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO : El objeto del presente proceso es el relativo a determinar el ajuste legal de la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de fecha 19 de diciembre de 2013, por el que se adoptaron las siguientes decisiones:

 1.Declarar que en este expediente ha resultado acreditado que Telefónica Móviles de España, S.A.U., Vodafone España, S.A.U. y France Telecom España, S.A, han infringido el Artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), como consecuencia de la acreditación de una conducta de abuso de posición de dominio por cobrar precios excesivos en el mercado de terminación de mensajes cortos SSM y MMS.

 2. Imponer a France Telecom SA la sanción de multa de 29.500.000 euros.

 3.Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento

 de esta Resolución.

 Antes de comenzar con el análisis de las cuestiones planteadas, se hace necesario referirnos al hecho de que los organismos públicos protagonistas de este procedimiento, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), tras la reforma operada por la Ley 3/2013 de 4 de junio han perdido su denominación y autonomía orgánica, ya que se encuentran en la actualidad integrados en el organismo común denominado Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia.

 No obstante, por razones puramente cronológicas, nos referiremos a ambos de forma independiente, respetando el marco jurídico vigente en el momento de dictarse la resolución objeto de este procedimiento.

 En este mismo sentido, nos referiremos a Orange Espagne SAU y Jazz Telecom SAU - Jazztel-, como France Telecom (FT).

 SEGUNDO : La primera cuestión que debe ser abordada en nuestro análisis se refiere a la queja formulada en último lugar por la recurrente FT relativa a la caducidad del expediente sancionador con apoyo en la STS de 26 de julio de 2016 sobre las suspensiones fraudulentas de tramitación del procedimiento sancionador.

 No podemos compartir las tesis de la recurrente.

 Es cierto como sostiene que en su literalidad, el artículo 12.1 b) del Reglamento de Defensa de la Competencia señala que a la vista del artículo 37.1 e) de la LDC que contempla la práctica de actuaciones complementarias de instrucción, el plazo para resolver sólo debe entenderse suspendido durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados de dichas pruebas o actuaciones, sin incluir plazo alguno para su valoración.

 Sin embargo, no tiene en cuenta la recurrente la consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, de la que es un ejemplo recuente la STS de 9 de diciembre de 2015, recurso de casación nº 1991/2014 FJ 3, que ha concluido que el alargamiento del plazo efectuado para que las partes puedan formular alegaciones ante la práctica de diligencia de pruebas complementarias acordadas de acuerdo con los artículos 12. 1 b) del RD 261/2008 y 37.1 e) de la Ley 15/2007 , (LDC), se concibe no como una maniobra fraudulenta, sino en beneficio de las partes y para garantizar su derecho de defensa.

 TERCERO : FT invoca la infracción del artículo 17.2 d) de la Ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia (LDC ), en la redacción dada al mismo por la disposición final 35.2 de la Ley 2/2011 de 4 de marzo de Economía Sostenible aplicable a este caso por razones temporales.

 El concepto de informe determinante se vincula a la redacción del artículo 83.3 de la Ley 30/1992 que se refiere a los mismos como una categoría incluida en la más general de los informes preceptivos.

 El Tribunal Supremo, en una jurisprudencia recaída en materia de dominio público hidráulico pero concebida en términos generales ha analizado dicho concepto y sus consecuencias, diferenciándolos de los informes vinculantes.

 Así, la STS de 24 Abril de 2012 (ROJ STS 3275/2012 FJ 8), reiterada por la STS de 4 noviembre 2014 (RC 417/2012 ), la STS 20 Julio de 2015 y más recientemente por la STS de 21 de marzo de 2017 rec. 1553/16 FJ 4,

 establecen la siguiente doctrina:

 "De cualquier forma, en relación con ese carácter "determinante", que no formal y explícitamente vinculante, del informe al que se refiere este precepto, hemos de decir:

 1º) Que partiendo de la base de que determinar es "fijar los términos de algo", si el legislador atribuye a un informe el carácter de determinante, es porque le quiere atribuir un valor reforzado.

 En palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 8 de marzo de 2010 (recurso de casación nº 771/2006 ), se trata de informes "necesarios para que el órgano que ha de resolver se forme criterio acerca de las cuestiones a dilucidar. Precisamente por tratarse de informes que revisten una singular relevancia en cuanto a la configuración del contenido de la decisión, es exigible que el órgano competente para resolver esmere la motivación en caso de que su decisión se aparte de lo indicado en aquellos informes".

 Desde esta perspectiva, por mucho que estos informes no puedan caracterizarse como vinculantes desde un plano formal, sí que se aproximan a ese carácter desde el plano material o sustantivo.

 2º) Más aún, la posibilidad de apartarse motivadamente de esos informes no es absoluta ni incondicionada, sino que ha de moverse dentro de los límites marcados por el ámbito de competencia de la Autoridad que resuelve el expediente en cuyo seno ese informe estatal se ha evacuado. Esto es, que un hipotético apartamiento del informe sobre ... sólo puede sustentarse en consideraciones propias del legítimo ámbito de actuación y competencia del órgano decisor ... y no puede basarse en consideraciones que excedan de ese ámbito".

 Sin perjuicio de lo anterior debe subrayarse que en el ámbito del Derecho de la Competencia, el órgano decisor (CNC) está obligado no sólo a motivar su separación respecto del criterio emitido por el órgano informante (en este caso la CMT), como tendremos ocasión de exponer con más detalle en el F.J. Sexto.1 de esta sentencia, sino que, además, debe basar su decisión en sus propios análisis, lo que le impide aceptar de forma acrítica los informes del órgano informante.

 CUARTO : A estos efectos, el examen de las actuaciones en el presente caso nos permite establecer las siguientes consideraciones:

 1.Las obligaciones formales derivadas del artículo 17, 2 d) de la LDC impuestas por una parte a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el sentido de solicitar el informe determinante y por otra a la Comisión Nacional de las Telecomunicaciones (CMT) en el sentido de emitirlo, se han cumplimentado ya que el informe obra en el expediente administrativo, aunque, ciertamente con graves reservas que formula la CMT.

 2.Debe descartarse por lo tanto cualquier consecuencia anulatoria vinculada a la omisión del informe, pues una cosa es que no conste su existencia y otra muy distinta es la valoración que pueda hacerse de la remisión incompleta de información que la CNC envió a la CMT para su elaboración.

 3. Las omisiones que denuncia la CMT se refieren a la falta de remisión del pliego de concreción de hechos completo y se vinculan a cuestiones de naturaleza valorativa que afectan a datos que, no obstante, sí le fueron aportados y que incluso provenían en algunos casos de sus propios estudios y análisis de los mercados. A ellas se añade la falta de explicación por la CNC sobre el hecho de exculpar en el expediente sancionador al OMR Yoigo.

 4.Podemos compartir la perplejidad de la CMT expresada en su informe, por la remisión parcial de información ya que es contraria a la práctica habitual seguida por ambos organismos. También debemos subrayar que con este modo de proceder se menoscaba la efectividad de la interacción legalmente prevista entre los dos organismos.

 Tanto el regulador sectorial como la autoridad de competencia inciden en un área común, cual es la preservación de la libre competencia. Ahora bien, cada organismo lo hace desde las facultades y competencias que tiene conferidas por el ordenamiento jurídico.

 La Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre vigente en el momento de producirse los hechos y actualmente sustituida por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, establece en sus artículos 10 y 48 las funciones principales de la CMT.

 Las mismas, están encaminadas a prevenir las situaciones anticompetitivas que puedan producirse en un mercado particularmente sensible como es el de las telecomunicaciones, necesitado de regulación. Así, la CMT tiene conferida la delimitación y análisis de los mercados y en consecuencia la facultad para calificar a determinados operadores como titulares de un poder significativo de mercado. De forma específica, en los años posteriores inmediatos a la entrada en vigor de la Ley 32/2003, se encomendó a la CMT la realización de análisis de los mercados para determinar si los mercados de referencia se desarrollaban en términos de competencia efectiva.

 Por otra parte, el artículo 48 y a los efectos que interesan en este caso su apartado 4 letra e), confiere a la CMT competencias en materia de interconexión, y en concreto, la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios.

 Se trata por lo tanto de unas funciones concebidas en términos más amplios que la simple delimitación de los mercados, de naturaleza esencialmente prospectiva y que incorporan elementos valorativos desarrollados con base de su competencia técnica.

 Por su parte la CNC, a los efectos enjuiciados, tiene por objeto principal la represión de las conductas anticompetitivas, terreno vedado a la CMT, que está obligada a poner en conocimiento de la CNC cualquier indicio sobre la comisión de este tipo de ilícito.

 5.El informe determinante de la CMT debe referirse pues a una valoración de conjunto y no cabe duda de que esta función resulta menoscabada cuando no se le remite la información completa y la CMT desconoce a qué efectos y bajo qué circunstancias deben interpretarse los datos ofrecidos por la CNC.

 No obstante, esta omisión de información que nos parece a todas luces censurable, no puede determinar por si sola la anulación de la resolución pues estimamos desproporcionada tal consecuencia. El informe ha sido finalmente emitido y en la forma en que ha sido redactado ha cumplido su finalidad, que es la de ayudar al órgano decisorio, en este caso la CNC, a formarse un criterio acerca de las cuestiones a dilucidar.

 La CMT ha advertido a la CNC de la relevancia de las omisiones detectadas y de su incidencia en el desenlace de estas actuaciones y la CNC ha sido plenamente consciente de la situación creada y ha justificado, al menos formalmente, su discrepancia con el parecer de la CMT.

 En nuestra opinión, no procede acordar la anulación de la resolución recurrida por este único motivo, aunque, naturalmente, ello no es un obstáculo para examinemos las cuestiones de fondo planteadas a la luz de los razonamientos expuestos en la resolución, las alegaciones de las partes y desde luego, la valoración del informe determinante de la CMT y sus advertencias.

 QUINTO : De entre los distintos motivos de recurso planteados por FT, analizaremos a continuación el relativo a la defectuosa delimitación de los mercados de terminación y originación de mensajes cortos, que debe examinarse conjuntamente con las alegaciones relativas a la existencia de una posición dominante y posterior abuso, pues la delimitación del mercado afectado es el paso antecedente necesario para concluir sobre la existencia de posición de dominio y su eventual abuso.

 En primer lugar resulta conveniente describir el marco jurisprudencial establecido por el Tribunal de Justicia y el Tribunal General respecto de las obligaciones de motivación impuestas a la autoridad de competencia en su labor de delimitación de los mercados y de declaración de la existencia de una posición de dominio y el abuso de la misma. Finalmente nos referiremos a las precisiones jurisprudenciales sobre la extensión del control jurisdiccional de las resoluciones de la autoridad de competencia dictadas en esta materia y sus límites.

 Las ideas centrales de esta jurisprudencia podemos sintetizarlas en las siguientes consideraciones:

 1.Sobre las obligaciones de motivación e investigación en relación con la delimitación del mercado afectado.

 La sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 Coca Cola, apartado 82 indica que en el marco de una eventual aplicación del artículo 86 del TCE (hoy 102 del TFUE ), la Comisión deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante.

 El carácter dinámico y en constante evolución del mercado, así como las diferentes aproximación al Derecho de la Competencia que pueden y deben realizarse desde la óptica regulatoria y la sancionadora, justifican esta exigencia que sólo puede satisfacerse sobre la base del examen de datos recientes (fresh analysis).

 2.Sobre el concepto de posición dominante.

 Es clásica y siempre reiterada, la jurisprudencia iniciada por las sentencias del Tribunal de Justicia United Brands y United Brands Continental/Comisión de 14 de febrero de 1978, 27/76, apartado 65, según la cual la posición dominante supone una posición de poder económico que tiene una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores.

 3. Sobre el carácter concreto de la declaración de posición dominante.

 De acuerdo con la sentencia United Brands antes citada, apartados 66 y 67, la existencia de una posición dominante resulta, en general, de la concurrencia de varios factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes. Para apreciar la existencia de una posición dominante en el mercado de referencia debe examinarse en primer lugar su estructura y seguidamente la situación de la competencia en dicho mercado y entre estos factores, uno muy significativo es la existencia de cuotas de mercado muy altas, generalmente superiores al 50%.

 4. Sobre el concepto de abuso de posición dominante.

 De acuerdo con la doctrina establecida por otra sentencia clásica en la materia y también ampliamente reiterada, como es la del antiguo Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003, asunto Michelin/Comisión, T-203/01 , apartado 239, para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 82 CE (hoy 102 del TFUE ), basta con probar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto.

 5. Sobre el abuso de la posición de dominio en el ámbito de la telefonía.

 Lo anterior no significa que no debe existir un efecto anticompetitivo en el mercado, pues como indica la sentencia del Tribunal de Justicia de 17 de febrero de 2011 asunto C- 52/09 Teliasonera, apartados 64, recaída en materia de precios aplicados a un operador de telecomunicaciones, debe existir en el mercado el efecto contrario a la competencia imputable a la práctica tarifaria en cuestión. No obstante, éste no tiene que ser necesariamente concreto, siendo suficiente que se demuestre un potencial efecto contrario a la competencia que sea de naturaleza tal, que expulse a los competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se encuentra en una posición dominante.

 Por otra parte, la sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012, asunto T-336/07 Telefónica, apartado 269, recuerda que "de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta igualmente que, a fin de determinar si la empresa que ocupa una posición dominante ha explotado de manera abusiva esta posición mediante la aplicación de sus prácticas tarifarias, procede apreciar el conjunto de circunstancias y examinar si dicha práctica pretende privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento -o, al menos, limitar dicha posibilidad-, impedir el acceso al mercado de los competidores, aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva, o reforzar su posición dominante mediante la distorsión de la competencia.

 6. Sobre la extensión del control jurisdiccional ante el empleo por la autoridad de competencia de apreciaciones económicas complejas.

 Una antigua y consolidada jurisprudencia del Tribunal de Justicia reservó a la Comisión Europea un amplio margen de actuación exento de real control jurisdiccional, cuando se trataba de valorar las "apreciaciones económicas complejas" que la Comisión debía realizar para adoptar resoluciones en el marco del Derecho Administrativo Económico. No obstante, las conclusiones del Abogado General Sr. Mayras, en el asunto 54/69 Francolor/Comisión que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972 , reflejan ya la perplejidad y desazón del Tribunal de Justicia sobre la extensión y efectividad de dicho control.

 Esta laxa actitud empieza a cambiar con la sentencia de 31 de marzo de 1998, asunto C-68/94 Kali und Salz, apartados 228 y ss, en la que por vez primera el Tribunal de Justicia anuló una resolución de la Comisión que había autorizado de forma condicionada una operación de concentración económica, por entender que los presupuestos en los que se basó la declaración de la Comisión sobre una posición de dominio colectiva eran erróneos.

 No obstante, es el Tribunal de Primera Instancia el que con las sentencias de 22 de marzo de 2000, asunto T-125/97 Coca Cola, y sobre todo las de 6 de junio de 2002 asunto T- 342/99 Airtours, la de 22 de octubre de 2002 asunto T-310/01 Schneider Legrand y la de 25 de octubre de 2002 asunto T-5/02 Tetra Laval, confirmada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 15 de febrero de 2005, asunto C-12/03 , apartado 39, consolida un importante giro jurisprudencial en materia de control jurisdiccional de operaciones de carácter económico:

 El juez de la Unión no puede limitarse a declarar la inexistencia formal de un error manifiesto de apreciación de la Comisión, pues dicho juez debe verificar, no sólo la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos. Es decir, el juez debe comprobar la racionalidad de la decisión.

 Estas sentencias se dictan en el marco de operaciones de concentraciones económicas, pero su doctrina es finalmente aplicada por los Tribunales de la Unión en supuestos de sanciones por infracción de los artículos 101 y 102 del TFUE cuando se trata de controlar apreciaciones económicas complejas (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 14 de diciembre de 2005, asunto General Electric T-210/01 apartado 64).

 Sin perjuicio de la aplicación expansiva y genérica de esta jurisprudencia, debe precisarse que los matices e implicaciones de su toma en consideración difieren cuando se refieren a supuestos de concentraciones económicas o de infracciones de la libre competencia.

 Así, en el primer caso las pruebas que debe aportar el regulador se dirigen a evitar potenciales restricciones del mercado, lo que exige una explicación completa y cerrada de su teoría por parte de la autoridad regulatoria, mientras que en el segundo se trata de enjuiciar una real infracción ya cometida, que puede ser probada incluso mediante indicios a los que la empresa no puede oponer una explicación alternativa convincente.

 Más recientemente, la sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de julio de 2014, asunto C-295/12 Telefónica, en sus apartados 53 y siguientes nos recuerda la jurisprudencia recaída a propósito del llamado "cártel de los ascensores", que se muestra particularmente sensible con la extensión del control jurisdiccional de las decisiones de la Comisión Europea cuando afecta a apreciaciones económicas complejas.

 Esta jurisprudencia subraya la toma en consideración del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que garantiza la tutela judicial efectiva y el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos que a su vez garantiza entre otros derechos, el que asiste a toda persona, de ser enjuiciado por un tribunal imparcial y mediante un juicio justo, a la luz de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre esta cuestión (Sentencia de 27 de septiembre de 2011 Menarini Diagnostics).

 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia a la que nos referimos la componen las sentencias de 18 de julio de 2013, Schindler Holding, Chalkor y Otis /Comisión ( C-501/11 y otros) y de la misma pueden destacarse a estos efectos, las siguientes afirmaciones, que como hemos anticipado son también aplicables a las situaciones de abuso de posición de dominio:

 1.El artículo 263 TFUE implica que el juez de la Unión debe ejercer un control, tanto de hecho como de Derecho, de las alegaciones formuladas por los recurrentes contra la decisión controvertida y debe tener la facultad de valorar las pruebas, de anular dicha decisión y de modificar el importe de las multas.

 2.En los ámbitos que exijan apreciaciones económicas complejas la Comisión dispone de un margen de apreciación en materia económica, pero ello no implica que el juez de la Unión deba abstenerse de controlar la interpretación que haga la Comisión de datos de carácter económico.

 3.El juez de la Unión no sólo debe verificar, en particular, la exactitud material de los elementos probatorios invocados, su fiabilidad y su coherencia, sino también comprobar si tales elementos constituyen el conjunto de datos pertinentes que deben tomarse en consideración para apreciar una situación compleja y si son adecuados para sostener las conclusiones que se deducen de los mismos (Tetra Laval del Tribunal de Justicia antes citada, apartado 39).

 4. El juez de la Unión no puede basarse en el margen de apreciación del que dispone la Comisión a la hora de valorar dichas pruebas para renunciar a ejercer un control en profundidad tanto de hecho como de Derecho.

 De lo expuesto hasta el presente se deduce que el contenido esencial del derecho fundamental reconocido por el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se centra, en este tipo de asuntos, en que el juez garantice la racionalidad y coherencia de la resolución de la autoridad de competencia más que su corrección, pues el juez de la Unión no puede sustituir las apreciaciones económicas de la Comisión por las suyas propias.

 De esta forma se satisface suficientemente el derecho a la tutela judicial efectiva, superando el estrecho margen de control basado únicamente en un examen formal sobre la existencia de un error manifiesto de apreciación en la resolución de la autoridad de competencia.

 SEXTO : De acuerdo con las pautas establecidas por la jurisprudencia citada, debemos proceder a examinar en primer lugar la concurrencia de los presupuestos necesarios para calificar la situación de la recurrente como operador en posición de dominio individual en el mercado mayorista de terminación de mensajes SMS y MMS constituido por su propia red.

 En el caso de obtener una respuesta afirmativa a esta cuestión, deberemos constatar si se ha abusado de la misma con efectos restrictivos de la competencia.

 La base previa en la que se asienta la calificación de una posición de dominio es, como hemos señalado, la delimitación del mercado afectado y la descripción de sus características y funcionamiento.

 La resolución de la CNC impugnada, tras descartar la existencia de una posición de dominio de los OMRs en el mercado minorista (FJ Quinto), se refiere en primer lugar al mercado mayorista de terminación de SMS y MMS.

 En dicho contexto subraya que se trata de un mercado separado del mercado de llamadas de voz y se apoya para efectuar esta declaración en el informe determinante de la CMT, que efectivamente, señala que existe dicho mercado separado mayorista de terminación de mensajes SMS para cada red.

 El informe de la CMT realiza esta afirmación con remisión a la resolución de 18 de diciembre de 2008 por la que se aprueba la resolución sobre "definición y el análisis de los mercados de terminación de llamadas vocales en redes móviles individuales, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas y se acuerda su notificación a la Comisión Europea" conocida como resolución mercado 7.

 La CMT justifica en la resolución mercado 7 la existencia de un mercado separado de terminación de los mensajes SMS para cada red, por la falta de sustituibilidad de la demanda y la oferta de este servicio habida cuenta las diferencias objetivas de carácter técnico entre los mensajes y las llamadas de voz, además del hecho de ser diferente el uso de ambos servicios minoristas.

 Por su parte, la CNC justifica la calificación de posición de dominio individual, asumiendo de forma automática el informe de la CMT aunque sólo en este extremo, con apoyo adicional en la recomendación 2007/879/CE de la Comisión Europea de 17 de diciembre relativa a los mercados pertinentes de productos y servicios dentro del sector de las comunicaciones electrónicas que pueden ser objeto de regulación ex ante de conformidad con la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, añadiendo una referencia expresa a la nota explicativa de dicha recomendación.

 A partir de este momento y sin incorporar un análisis propio sobre el mercado afectado, la resolución impugnada se limita a dar respuesta a las alegaciones de los recurrentes realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones por éstos formuladas.

 Son dos las cuestiones que se plantean en este momento en relación con la consistencia de la tesis de la CNC.

 La primera es la relativa a la delimitación de un mercado exclusivamente para la terminación de mensajes SMS y MMS. La segunda, que dicho mercado se reduzca a cada una de las redes de cada OMR.

 1.Sobre la delimitación de un mercado exclusivo para la terminación de mensajes SMS.

 Las previsiones de la CMT, elaboradas de forma principal para una regulación ex ante en relación con el mercado de terminación de llamadas, no pueden trasladarse de forma automática y sin una detallada fundamentación por parte de la CNC, al terreno de la actuación represiva por infracción de las normas de Derecho de la Competencia en el mercado de los SMS y MMS.

 No puede obviarse que la Directiva 2002/21 del Parlamento y del Consejo de 7 de marzo de 2002 relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicación electrónica (Directiva marco), en su artículo 14.2 viene a establecer una correlación de equivalencia entre el poder significativo de mercado y la posición de dominio. Sin embargo, la valoración de la problemática de la libre competencia realizada "ex ante" para los mercados regulados tiene un carácter prospectivo y difiere de la realizada "ex post" por la autoridad de la competencia al tiempo de imponer sanciones por la infracción de las normas de competencia, que, lógicamente, tiene un carácter represivo.

 En este sentido hay que tener en cuenta que la regulación ex ante es un complemento adecuado del Derecho de la Competencia cuando éste no permita por sí solo hacer frente de manera adecuada a las deficiencias persistentes del mercado detectadas, tal y como indica, en su considerando 16, la recomendación de la Comisión Europea de 9 de octubre de 2014 publicada en el DOUE núm. 295, de 11 de octubre de 2014, páginas 79 a 84.

 De acuerdo con la sentencia Coca Cola citada en el FJ 4, la autoridad de competencia "en el marco de una eventual aplicación del artículo 86 del TCE (hoy 102 del TFUE ), deberá volver a definir el mercado pertinente y a analizar las condiciones de competencia, análisis que no tiene que basarse necesariamente en las mismas consideraciones a partir de las cuales se apreció con anterioridad la existencia de una posición dominante".

 Este análisis, realizado ex novo y respecto del concreto mercado afectado, no se ha efectuado, y así se deduce, sin género de dudas, de la lectura de la resolución recurrida.

 De acuerdo con la jurisprudencia anotada, la CNC debe fundamentar su posición con análisis propios y específicos para el caso concreto basados en datos recientes que tengan en cuenta la evolución de un mercado particularmente dinámico, de forma que haga posible el ajuste entre lo establecido para el mercado ex ante y lo que resulta procedente en el supuesto de infracción de las normas del Derecho de la Competencia.

 No puede apoyarse pues la autoridad de competencia de forma principal en informes previos que además se han elaborado para un mercado distinto y en la mera interpretación de información económica, por lo que debemos concluir que la resolución impugnada es inconsistente en este punto esencial.

 Sin perjuicio de lo anterior y en lo que respecta a las respuestas que ofrece la CNC frente a las alegaciones de los recurrentes, debemos subrayar que lo hace realizando interpretaciones económicas alternativas a las objeciones formuladas.

 En este contexto añade algunas consideraciones sobre la sustituibilidad de la oferta y la demanda, para negar que exista un único mercado de terminación de voz y mensajes y destaca que ante la bajada de los precios de las llamadas, el de los mensajes se ha mantenido.

 Sobre este punto hay que recordar que en la resolución de 28 de febrero de 2005 de la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, que afecta a parte del mismo período objeto de la resolución recurrida y a los mismos OMRs, la autoridad de competencia dio especial relevancia para archivar las actuaciones sobre colusión en la fijación del precio de los SMS, a la existencia de una oferta global de todos los servicios que se presentaba de forma segmentada y altamente competitiva teniendo en cuenta las prioridades de los usuarios.

 La influencia de la existencia de una oferta global que comprende todos los servicios multimedia y el respeto a las reglas de la libre competencia es una constante que aparece varias veces en el presente expediente. Otra más la encontramos en la propia resolución impugnada cuando, con ocasión del examen de los precios que califica de abusivos justifica la adopción del método de cálculo "full allocated cost", rechazando el método de análisis del coste autónomo propuesto por Vodafone, porque ningún operador entraría en el mercado sólo para ofrecer servicios de mensajes cortos (FJ Séptimo).

 Sin embargo, en la resolución recurrida no se aborda esta problemática, que fue determinante para el archivo de una denuncia que guarda elementos comunes relevantes, especialmente en este punto, con la resolución recurrida y ello se hace sin justificar el cambio de criterio o el cambio de las circunstancias en uno y otro caso.

 Sin perjuicio de lo anterior, esta falta de explicación sobre el cambio de criterio antes seguido, no puede calificarse como una vulneración del principio de confianza legítima invocado por FT, también en relación con otros precedentes que cita, pues no concurre el presupuesto necesario de que la actuación de la Administración sea la consecuencia de una respuesta a una pregunta concreta formulada por la recurrente (ver Conclusiones del Abogado General Sr. Nils Whal de 8 de junio de 2017, asunto C-322/16 , apartado 63).

 Respecto de la siguiente alegación, negó que la correlación entre dos variables (descenso de las tarifas de las llamadas y descenso del envío de mensajes en el mismo período) afecte a la sustitubilidad de los servicios. Para ello se basó en apreciaciones no constatadas en datos objetivos y en argumentos como el siguiente: "la evolución de los mensajes cortos a lo largo del período ha podido influida por otros muchos factores", sin explicar en qué consisten.

 A esto, la resolución añade que la sustituibilidad para agregar mercados requiere una respuesta de demanda más inmediata que la señalada por otra empresa sancionada,, sin precisar los términos y frecuencia con la que ésta debe manifestarse.

 Finalmente no resulta coherente que la CNC se apoye para afirmar la existencia de un mercado separado de SMSs, en el hecho de que la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006 (Mercado 16) no consideró necesario establecer una regulación ex ante para la comercialización de SMSs y, sin embargo, se aparte de dicha resolución en lo que realmente la misma afirma, esto es, que no es necesario regular ex ante dicho servicio porque sus condiciones de comercialización no presentaban problemas de competitividad. La incoherencia radica en no haber ofrecido una explicación razonable a esta paradoja.

 En nuestra opinión y a modo de conclusión en este apartado, se aprecian ciertas incoherencias en la resolución recurrida lo que unido a un déficit de motivación sobre los criterios seguidos para delimitar los mercados y la posición de dominio individual, determina que se ha producido una infracción de la jurisprudencia Tetra Laval, Coca Cola y Schneider/Legrand, citadas en el FJ Cuarto.

 Esta forma de proceder acarrea consecuencias anulatorias de la resolución.

 2.Sobre la delimitación de un mercado para cada red de operadores.

 Nuevamente nos encontramos ante una falta de análisis sobre una cuestión que exige un mayor grado de explicación, sin que la remisión en bloque al informe de la CMT pueda considerarse suficiente por las razones expuestas, teniendo en cuenta además que dicho planteamiento se basa esencialmente en la resolución mercado 7, que establece como mercado relevante de producto el servicio de terminación de llamadas vocales (apartado I.1.3 final).

 En este caso nos encontramos ante una inconsistencia relevante de la resolución, justamente por falta de explicación sobre este importante punto, que implica un trascendente estrechamiento del mercado con la consiguiente influencia en el cálculo de la cuota que cada OMR ostenta en el mismo, dato esencial para declarar una posición de dominio.

 SÉPTIMO : Sin perjuicio de lo anterior y aun en la hipótesis de aceptar la delimitación del mercado propuesta por la CNC, el examen de sus características generales y particulares será relevante para fundar nuestra decisión en este asunto.

 Para ello debemos recordar nuevamente de la doctrina establecida en la sentencia United Brands sobre la declaración de posición de dominio.

 De la misma se infiere, sin margen de duda, que es la posibilidad de actuación económica independiente de los operadores el presupuesto previo e indispensable para declarar la existencia de una posición de dominio y es justamente ese elemento, el que, en nuestra opinión, no concurre en este caso.

 En efecto, la propia resolución admite en diversos pasajes que el mercado de referencia se caracteriza por ser un "monopolio bilateral", en el sentido de que para poder operar con eficiencia en el mercado de las telecomunicaciones cada operador que origine un mensaje debe acordar con el OMR o bien con el OMV receptor del mismo, los términos en los que dicha comunicación será efectiva y más concretamente el precio de dicho servicio.

 Frente a este argumento, la resolución sancionadora afirma que el poder compensatorio de los OMVs y Yoigo es muy limitado y fuertemente asimétrico, ya que disponen de una cuota de mercado muy inferior a los tres OMRs y además, presentan una elevada tasa de llamadas "off net" (en redes ajenas) cuya terminación se retribuye a precios más elevados que las "on net" (en la propia red).

 El informe pericial aportado por la recurrente incide en estos aspectos y plantea dos cuestiones relevantes que en nuestra opinión muestran las inconsistencias de la resolución recurrida: por una parte la posibilidad de los OMV no ejercitada de plantear un conflicto de interconexión en el caso de no ser atendidas sus peticiones de acceso a las redes de los OMVs a precios equitativos y por otra, el hecho de que, en función del número de mensajes originados, la fijación unilateral por parte de la recurrente de un precio excesivamente elevado para la recepción de los mensajes que llegan a su red, podría ocasionarle serios perjuicios económicos, dado que, en este caso, envía un número de mensajes a otras redes superior al que recibe en la suya.

 Procedamos al análisis de ambas cuestiones:

 1.Sobre el planteamiento del conflicto de interconexión:

 La resolución sancionadora, como vemos a continuación, no ofrece una respuesta convincente respecto a las consecuencias relativas al planteamiento de un conflicto de interconexión.

 Tal y como señalamos en el FJ Cuarto, apartado 4, la hoy derogada Ley 32/2003 General de Telecomunicaciones de 3 de noviembre actualmente sustituida por la Ley 9/2014 de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, vino a reforzar las competencias de la CMT dotándolas de instrumentos de análisis y de actuación coactiva para evitar situaciones anticompetitivas, que se plasmaban de forma específica en sus artículos 10 y 48 .

 Así, el artículo 48 y a los efectos que interesan en este caso, su apartado 4 letra e) confería a la CMT competencias en materia de interconexión, y en concreto, la posibilidad de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la pluralidad de oferta del servicio, el acceso a las redes de comunicaciones electrónicas por los operadores, la interconexión de las redes y la explotación de red en condiciones de red abierta, y la política de precios y comercialización por los prestadores de los servicios.

 A pesar de la claridad del texto y de que la CMT en su informe ha subrayado la importancia del planteamiento del conflicto de interconexión como la herramienta adecuada para paliar la asimetría del mercado correctamente denunciada por la resolución impugnada, la respuesta que se ofrece en la resolución es la vaga y apodíptica afirmación de que "la necesidad de interconexión no modera puesto que estos operadores serán mucho más vulnerables ante los OMRs".

 Aunque la resolución de la CMT de 18 de diciembre de 2008 (recordemos que referida a llamadas de voz), señala que la falta de planteamiento de un conflicto de interconexión, que es un dato relevante y significativo, no implica necesariamente y por sí mismo que las condiciones de competitividad sean perfectas, la misma resolución subraya que es necesario realizar un examen separado que analice la problemática de competencia en los mercados de SMS y MMS.

 Así, la CMT en el apartado I.1.3 final de la resolución citada, concluye de este hecho que los problemas y condiciones de competencia de los SMS son distintos de los que se generan en las llamadas de voz, afirmación que no mereció ningún análisis por parte de la CNC.

 Por otra parte, la propia resolución recurrida consigna en el apartado 2.A. 6 de los antecedentes de hecho que a raíz de las obligaciones regulatorias impuestas por la resolución de la CMT de 2 de febrero de 2006, relativa al mercado de originación de llamadas móviles, el primer operador OMV empezó a prestar servicios en octubre de 2006 y al final de mayo de 2011 figuraban en el registro de operadores de la CMT 226 entradas de OMVs, de las que 44 correspondían a operadores móviles completos. A lo que debe añadirse, sin que tampoco se cuestione dicha afirmación, que España es uno de los países europeos con mayor grado de portabilidad, operación que facilita en grado sumo el cambio de operador.

 Estos datos objetivos y no cuestionados ponen de manifiesto el crecimiento progresivo de un mercado global cada vez más competitivo, en el que no sólo empieza a operar efectivamente un cuarto OMR (Yoigo) en 2006, es decir, en pleno período colusorio según la resolución, sino que mejora con el tiempo su cuota de mercado, todo ello sin apelar a los mecanismos de defensa señalados.

 En estas circunstancias, se confirma nuestra apreciación sobre la falta de consistencia de la resolución impugnada, que ignora esta circunstancia en su mínima motivación y no ofrece una respuesta coherente y completa sobre este extremo.

 2.Sobre las asimetrías del mercado.

 La resolución impugnada minimiza las consecuencias del monopolio bilateral, con un examen del poder compensatorio de los OMVs y Yoigo frente a los tres OMRs y de éstos entre sí.

 Así destaca las asimetrías entre los operadores, y subraya que el daño sufrido por un OMV que no tiene acceso a la red de un OMR es mayor que a la inversa, dada las cuotas de mercado de unos y otros, a lo que añade la dependencia que tienen las OMV de los OMR respecto del acceso y originación de llamadas.

 No basta para justificar el sentido de la resolución una afirmación como la que precede, pues no está basada en un análisis objetivo y exhaustivo del poder compensatorio en este específico servicio para cada uno de los operadores sancionados.

 El hecho de que las cuotas de los tres OMRs, sea superior a la de todos los OMVs y Yoigo y que en consecuencia ostenten de salida una posición negociadora más fuerte, no permite concluir sin más que no exista poder compensatorio en el marco de una negociación bilateral en la que los incrementos de precios por los servicios tienen consecuencias de reverso para todos los operadores.

 Por otra parte, ello supone tratar a los tres operadores sancionados como un conjunto unitario cuando las asimetrías existentes entre ellos son también relevantes. Este es el caso de FT en relación a los demás sancionados que se manifiesta en las cuotas de mercado y costes de cada uno y en la circunstancia y consecuencias de operar off net o bien on net.

 Un examen del mercado partiendo de los datos que ofrece la propia resolución impugnada, nos conduce a constatar que mientras que se produce una reducción en el precio de las llamadas de voz, el precio de terminación de los SMS que supone un volumen total de contratación sensiblemente inferior al de las llamadas, permanece estable.

 Esta singular circunstancia merece una explicación detallada que va más allá de una simple interpretación sobre eventuales comportamientos reactivos de los operadores y buena prueba de ello la tenemos en la propia resolución de 28 de febrero de 2005 de la Dirección General de Defensa de la Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda, antes citada. En ese caso, la autoridad de competencia estimó que el precio estable y elevado de los pagado por los mensajes SMS no era anticompetitivo a la vista del análisis de la oferta global de los distintos servicios, realizada por cada operador.

 Este razonamiento o su refutación por causa de la evolución del mercado, es ajeno a la resolución recurrida.

 OCTAVO : En estas circunstancias debemos concluir que los razonamientos contenidos en la resolución impugnada para justificar la existencia de una posición de dominio individual de cada uno de los tres OMRs sancionados en cada una de sus redes en relación con el mercado mayorista de terminación de mensajes cortos no son consistentes, por lo que procede la estimación del presente recurso sin necesidad de examinar la existencia de un eventual abuso de dicha posición de dominio por fijación de precios excesivos, ni los otros motivos de recurso invocados.

 Por otra parte y dado que la denunciada posición de dominio colectiva de los tres OMRs en el mercado de originación de los mensajes SMS y MMS, no se calificó como una infracción en sí misma, sino como un refuerzo de la posición de dominio individual de cada operador, entendemos que no resulta procedente su examen.

 NOVENO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la Administración demandada, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FA LLO

 Estimamos el recurso interpuesto y en consecuencia anulamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la Administración demandada. Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta

 PU BLICACIÓN.

 Una vez firmada y publicada la anterior sentencia entregada en esta Secretaría para su no tificación a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a cuatro de septiembre de dos mil diecisiete, doy fe