Id. Cendoj: 28079230062017100310
ECLI: ES:AN:2017:3648
ROJ: SAN 3648/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 15/09/2017
Nº de Recurso: 13/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000013 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00079/2015

 Demandante: RAMÓN VILELLA, S.L.

 Procurador: D. RAMÓN VALENTÍN IGLESIAS ARAUJO

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: RECUPERACIÓN PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a quince de septiembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 13/15 promovido por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Araujo en nombre y representación de RAMÓN VILELLA, S.L. , contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 147.280 euros de multa. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado, e intervenido como codemandada la entidad RECUPERACIÓN PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A., representada por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que:

 I. Anule la Resolución del consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014 (Expediente S/0430/12 recogida de Papel).

 II. Subsidiariamente, anule la multa impuesta a mi representada .

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 6 de septiembre de 2017, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 6 de noviembre de 2014 por el Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente S/0430/12 RECOGIDA DE PAPEL cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 PRIMERO .- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de esta Resolución.

 SEGUNDO. - De acuerdo con la responsabilidad atribuida en el Fundamento de Derecho Octavo, declarar responsables de las citadas infracciones a las siguientes empresas:

 (...)

 - FELIP VILELLA I FILLS, S.L.

 (...)

 TERCERO .- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas:

 (...)

 - FELIP VILELLA I FILLS, S.L.: 147.280 euros.

 (...)

 CUARTO .- Intimar a ... FELIP VILELLA I FILLS, S.L... para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.

 (...) .

 Como antecedentes procedimentales de dicha resolución merecen destacarse, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, los siguientes:

 1) Con fecha 17 de diciembre de 2012 la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia acordó la incoación del expediente sancionador S/0430/12, Recogida de Papel , por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en acuerdos para el intercambio de información comercial sensible y reparto y fijación de condiciones comerciales contra las sociedades UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L. (UDER); FELIP VILELLA I FILLS, S.L. (VILELLA); HIJOS DFDEZ, S.A. (HIJOS DFDEZ); IRMASOL, S.A. (IRMASOL); ISMA 2000, S.L. (ISMA); RECIO Y CABRAL, S.L. (RECICAB); ALBA SERVICIOS VERDES, S.L. (ALBA, anteriormente RECICLAJES DOLAF, S.L. -DOLAF-);RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A. (HNOS FDEZ); RUA PAPEL GESTIÓN, S.L. (RUA); S. SOLIS, S.A. (S.SOLIS); UTRAMIC, S.L. (UTRAMIC); VANPAC, S.A. (VANPAC); SAICA NATUR NORESTE, S.L. (SAICA); y DESTRUDATOS CONFIDENCIAL, S.L. (DESTRUDATOS); siendo UDER y DESTRUDATOS los instrumentos utilizados para implementar dichos acuerdos. La decisión de incoación tenía como antecedente inmediato la inspección realizada los días 6 y 7 de junio de 2012 en la sede de ISMA 2000, S.L., en relación con el expediente S/0415/12 ABH-ISMA, en la cual la DI tuvo acceso a determinada documentación relativa a posibles acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales del mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, así como en las actividades de comercialización de estos residuos de papel; conductas distintas de las finalmente analizadas en el citado expediente S/0415/12, lo que llevó a la Dirección a que, con fecha 2 de diciembre de 2012, abriese una información reservada bajo la referencia S/0430/12 a la que se incorporó documentación en formato papel y en formato electrónico recabada en la inspección de ISMA.

 2) Remitidos los requerimientos de información que recoge el expediente, e incorporada la que presentaron las entidades requeridas, el 17 de octubre de 2013 se formuló pliego de concreción de hechos en los términos prevenidos por el artículo 50.3 de la LDC ; y, cerrada la fase de instrucción del expediente, con fecha 25 de febrero de 2014 la DI notificó a las partes la correspondiente propuesta de resolución.

 3) Finalmente, tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, el Consejo deliberó y falló el asunto en sesión de 6 de noviembre de 2014, dictando con la misma fecha la resolución que ahora se recurre.

 SEGUNDO .- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en el pliego de concreción de hechos se describe a la entidad FELIP VILELLA I FILLS, S.L. (FELIP VILELLA), a la que sucedió la sociedad ahora recurrente, como una empresa gestora de residuos con sede en Lérida, que pertenece a UDER (Unión de Empresas recogedoras de Residuos) desde el 4 de noviembre de 2008.

 Asimismo, y en cuanto a UDER, indica que fue constituida en julio de 2007 con un objeto social consistente en ... la actividad de Industria y el comercio de cualquier material que sea susceptible de reciclaje, como papel, cartón y pasta de papel que contengan fibras naturales o sintéticas, chatarra, vidrio, plásticos y residuos de cualquier tipo, madera y sus transformados, incluida la importación y exportación de dichos materiales, así como los servicios, consultoría y asesoramiento en cualquier área del sector de la recuperación .

 Al tiempo de emitirse el pliego de concreción de hechos -octubre de 2013-, los socios de UDER eran ISMA 2000, S.L., RUA PAPEL GESTIÓN, S.L., RECICLAJES DOLAF, S.L., RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A., HIJOS DE DEMETRIO FERNÁNDEZ, S.A., IRMASOL, S.A., RECIO Y CABRAL, S.L., S.SOLIS, S.A., UTRAMIC, S.L. y FELIP VILELLA I FILLS, S.L., habiéndose incorporado estas dos últimas el 4 de noviembre de 2008. Especifica que también fueron socios de UDER las empresas VILARVITA SANS, S.L., a la que se excluyó del Consejo de Administración de UDER el 23 de septiembre de 2010, y VANPAC, S.A., que fue socia de UDER entre el 4 de noviembre de 2008 y el 22 de julio de 2010.

 Indica que el origen de UDER se encuentra en las reuniones que habían ido manteniendo diversas empresas recuperadoras de papel bajo la denominación el Club que, el 17 de julio de 2007, pasaron a constituir UDER (folios 525 a 560 y folios 869 y 870 del expediente administrativo).

 Junto con los estatutos sociales, los socios firmaron un acuerdo parasocial con el fin de regular las relaciones entre las partes en tanto socios de UDER, así como el funcionamiento de los órganos de gobierno de ésta (folios 561 a 593). En este acuerdo parasocial se especifica que la creación de la sociedad suponía una limitación de la actividad de los socios a favor de UDER, creada para la concurrencia a concursos o adjudicaciones de ámbito nacional o supra autonómico (más de tres Comunidades Autónomas). Además, se reserva a favor de cada uno de ellos un derecho que permite vetar que UDER acuda a este tipo de licitaciones (folios 584 y 585).

 Una vez adoptada la decisión de poner en funcionamiento la nueva entidad, los socios fundadores de UDER observaron que no podían abarcar con sus medios la integridad del territorio nacional y surgió la necesidad de captar nuevos socios.

 Así se recoge en el primer acta del consejo de administración de UDER el 15 de noviembre de 2007 (folios 26 y 27). En acta posterior de 4 de marzo de 2008 se establecen como áreas prioritarias que necesitan cobertura Galicia, País Vasco, Levante y Aragón (folios 603 y 604), por lo que se acuerda que, ante el interés mostrado por determinadas empresas para formar parte de UDER, se gestionará la forma de cubrir esas áreas geográficas con la entrada de nuevos socios que, en todo caso, deberá ser aprobada por el Consejo de Administración.

 En cuanto incide en el presente procedimiento, en el acta del consejo de administración de 5 de mayo de 2008 se pone de manifiesto que la empresa J. VILELLA FELIP, S.L. y FELIP VILELLA podrían cubrir la zona de Zaragoza-Lérida (folio 616). En ese mismo acta, el consejo de administración aprueba seguir adelante con las gestiones para que FELIP VILELLA entre como socio en UDER (folio 620), cuya entrada definitiva en UDER se produjo el 4 de noviembre de 2008.

 Sobre la base de tales circunstancias, reflejadas también en la resolución sancionadora, analiza ésta los mercados afectados con expresa referencia, en primer lugar, al mercado de producto, que identifica con el sector de la gestión de residuos actuando en particular en el mercado de la recogida y recuperación de residuos de papel y cartón, así como en la comercialización posterior de estos materiales recuperados .

 Señala que, dadas las especificidades de los residuos de papel y cartón (derivadas de su peso, volumen y necesidades de tratamiento específicas), las autoridades de competencia consideran que, en principio, las actividades de recuperación y de comercialización del papel y cartón recuperados conforman mercados de producto diferenciados de otros residuos, con los que tienen una sustituibilidad limitada tanto desde el punto de vista de la demanda como de la oferta.

 El proceso de gestión de los residuos de papel y cartón comienza con la recogida del producto que puede efectuarse por dos vías: la recogida industrial y la recogida selectiva municipal.

 Así, mediante la recogida industrial se recupera el cartonaje de las grandes superficies comerciales, las industrias, las editoriales, los recortes de papel de las imprentas, etc; y, por su parte, la recogida selectiva municipal recupera el papel de los hogares, el pequeño comercio y las oficinas a través del contenedor azul, los puntos limpios y los servicios de recogida puerta a puerta.

 Indica la resolución que, para la recogida, la empresa recuperadora dispone de vehículos adaptados y facilita a los clientes elementos de recogida y almacenaje como los autocompactadores, compactadores, contenedores, etc.

 Posteriormente, los materiales recogidos son descargados en los almacenes que pueden ser cubiertos, para papel de mayor calidad, o al aire libre, para calidades de menor valor. Finalmente, el proceso se completa con la valorización del papel a través de su clasificación, triturado y enfardado, para su posterior comercialización a clientes, generalmente fábricas de papel y cartón.

 Ello lleva a la Comisión a distinguir dos fases en el proceso de gestión.

 Una primera, de recogida de papel y cartón, caracterizada porque los recuperadores de residuos presentes en la misma (como UDER y sus socios) actúan como demandantes para ocuparse de la recogida de estos residuos. Si bien los recuperadores de papel y cartón ofertan un servicio a los generadores del residuo o a los ayuntamientos, por el que nominalmente cobran, en la práctica estos operadores actúan como demandantes y están dispuestos a pagar en términos netos por la recogida de dichos residuos, dado el potencial de valorización de los mismos. Por ello, los generadores de residuos (superficies comerciales, industrias, editoriales, etc.) pueden actuar como oferentes y venden al mejor postor la recogida de los residuos de cartón y papel que generan.

 Y una segunda fase, que comprende la comercialización del papel y cartón recuperado a los fabricantes de papel y cartón en la que los recuperadores de residuos, como UDER y sus socios, actúan como oferentes.

 Advierte así la CNMC que ambas fases constituirían dos mercados diferenciados, verticalmente relacionados entre sí, lo que le lleva a considerar que son mercados de producto afectados:

 1.- El mercado de recuperación de residuos de papel y cartón, y,

 2.- El mercado de comercialización de papel y cartón recuperado.

 Por lo que se refiere al mercado geográfico, el de recuperación de residuos de papel y cartón tiene tradicionalmente, dice la resolución, una dimensión local o regional debido a la importancia de los costes de transporte como consecuencia del peso y volumen del producto antes de su tratamiento. Pero observa que, en los últimos años, ha aumentado el número de empresas que ofertan la posibilidad de gestionar sus residuos de papel y cartón exigiendo que se contrate de forma simultánea para todo el territorio nacional.

 En cuanto al mercado de comercialización de papel y cartón recuperado, tendría una dimensión nacional, porque el papel y cartón compactado y valorizado tiene unos menores costes de transporte que el papel y cartón recuperado, y por el hecho de que gran parte del papel y cartón recuperado en España se comercializa en el territorio nacional.

 En relación a las conductas investigadas, la resolución sancionadora se remonta al origen de UDER en los términos en que lo hace el pliego de concreción de hechos, y alude también al antes mencionado acuerdo parasocial adoptado por las entidades fundadoras en virtud del cual se especifica que la creación de UDER supone una limitación de la actividad de los socios en favor de ésta, ya que se reservan a la nueva empresa las licitaciones que tengan carácter nacional o supra autonómico (de más de tres CCAA), si bien cada socio conserva un derecho que permite vetar que UDER acuda a este tipo de licitaciones.

 Igualmente, el mencionado pacto parasocial recoge una limitación a la venta de una participación en UDER (cláusula 5 del pacto parasocial) que obliga a contar con el 75% de los votos favorables del Consejo de Administración para ejecutarla.

 Pone de relieve la resolución de 6 de noviembre de 2014 que, desde su creación, UDER ha experimentado distintos problemas de coordinación, tanto entre las recuperadoras de papel integradas como socios en la empresa, como entre dichas recuperadoras y el propio UDER.

 Para tratar de corregir y evitar dichos enfrentamientos y problemas, con fecha 3 de julio de 2008 el consejo de administración aprobó el Procedimiento para la comercialización de materiales , cuyas características principales describe la misma resolución, y así:

 - Los socios deben trasladar al Director General de UDER las cantidades y calidades de papel que pueden suministrar, así como los precios a los que desearían comercializar.

 - Cuando UDER tenga una demanda de material concreta debe comunicarlo al Consejo con el fin de que, aquellos socios que tengan disponibilidad del mismo, puedan ponerlo a disposición fijando, en todo caso, las calidades, cantidades y precio al que pueden aportar.

 - En el supuesto de que exista un contrato firmado por UDER, los miembros del Consejo deberán confirmar la disponibilidad de cada uno de los materiales comprometidos.

 - Como norma general, salvo que un socio concreto no produzca alguno de los materiales comprometidos, la participación será de todos los socios, pudiéndose estudiar en su caso, distinta proporción cuando existan diferencias de producciones.

 No obstante, este procedimiento también generó problemas entre los socios ya que en ocasiones estos no aportaban información veraz. Por ello los socios acordaron dejar constancia en acta de las cantidades a suministrar a favor de UDER para el cumplimiento de los contratos con fabricantes de papel. No obstante, ante la persistencia de los incumplimientos en lo relativo a las toneladas comprometidas y las efectivamente entregadas, se acordó que los socios pudieran compensarse entre ellos el tonelaje necesario para cumplir los objetivos contractuales.

 En cuanto a discrepancias en el precio fijado, en el Consejo de 3 de octubre de 2008 se acordó que, en caso de que se tuviera que establecer un precio medio de una calidad para ser comercializada por UDER, éste será establecido en el Club (folio 677).

 Posteriormente, en el consejo de administración de 4 de mayo de 2009 se recordó a todos los socios la obligación de cumplir con los compromisos adquiridos en los suministros y, en caso de no poder cumplir con dichos compromisos, informar al Director General de UDER para tomar medidas correctoras.

 Advierte la resolución sancionadora que, ante las nuevas divergencias surgidas entre los socios, en el Consejo de UDER de 3 de julio de 2009, según recoge el acta levantada al efecto, se analizaron los dos contratos que UDER tenía firmados con fabricantes de papel en los que se establecía que UDER debía incrementar el suministro a ambas entidades a partir del segundo año del contrato. Para evitar que aquellos socios que, en su momento, no pudieron comprometer más cantidades, se vieran limitados por los compromisos iniciales, se adoptaron los siguientes acuerdos por unanimidad:

 - Cuando se apruebe un incremento de suministro con el cliente, se invitará a suministrarlo a aquellos que menos tonelaje vinieran suministrando hasta ese momento.

 - Cuando un socio perdiera producciones o no tuviera interés en continuar con el suministro, lo pondrá a disposición de otros socios.

 - Si existiera algún incremento puntual de cantidades que deben suministrarse, de nuevo se ofrecerá al socio o socios que aporten menor tonelaje.

 Por otro lado, se acordaron igualmente propuestas alternativas de prestación de servicio de comercialización por parte de los socios con un interés particular, cuyo contenido especifica la resolución sancionadora.

 La CNMC se refiere también en su resolución al procedimiento de adjudicación de servicios de recuperación de papel y cartón derivados de acuerdos firmados por UDER.

 Pone de manifiesto que, puesto que ésta carece de medios propios para realizar la tarea de recuperación de papel y cartón, debe recurrir a sus socios para realizar esta prestación de servicios. Por ello, los servicios de recuperación se reparten entre los socios de acuerdo con un procedimiento específico, aprobado en noviembre de 2008, denominado Procedimiento de adjudicación de servicios de recuperación de papel y cartón derivados de acuerdos firmados por UDER (folios 696 a 699).

 El sistema se basa en adjudicar el contrato de recuperación de papel y cartón firmado por UDER al socio cuyo almacén se encuentre en un radio inferior a 30 kms. del generador. En caso de que varios socios tengan sede o delegación dentro del citado radio, la asignación del contrato se efectuará por sorteo, siendo la ejecución rotativa con carácter anual.

 En todos los contratos firmados entre UDER y los generadores de residuos de papel y cartón que han sido examinados en el expediente constata la CNMC que figuran tanto el precio de compra del material como el precio que el generador de residuos tiene que pagar por los servicios de recogida y depósito.

 De este modo, los contratos firmados entre UDER y los generadores de residuos tienen dos componentes:

 El socio presta el servicio de recuperación al generador y recibe una contraprestación por este servicio. El socio entrega estas cantidades a UDER. UDER paga al generador por el material recuperado.

 El generador de residuos paga por alquiler de equipo, recogida y depósito del material.

 Alude asimismo la resolución impugnada a la unificación de tarifas para cada Comunidad Autónoma mediante un sistema por el cual los socios deben remitir periódicamente a UDER los costes a tener en cuenta a la hora de prestar un servicio (kms, trabajadores, alquiler de contenedores,...) a partir de los cuales se acuerda un precio medio de cada concepto a aplicar por los socios.

 Pero destaca que la falta de aportación de información por parte de los integrantes de UDER obligó a modificar este procedimiento en 2009 (acta del consejo de administración de UDER de fecha 4 de mayo de 2009, folios 749 y 750), de forma que se obligaba a los socios a respetar la oferta pactada por UDER, y también a respetar el material puesto a disposición de las tiendas incluidas en los contratos, que deberíann cuidar al máximo.

 Se refiere también al sistema de financiación de UDER, y relata que la decisión final del procedimiento de autofinanciación de la entidad se adoptó en la reunión del consejo de administración de UDER de 3 de octubre de 2008 (folios 672 a 677) donde se acordó que la financiación de la compañía, se realizara a través de aportaciones directas e igualitarias por parte de los Socios, de acuerdo con el presupuesto aprobado para el año concreto. Igualmente se acordó que UDER percibiera un 2% de la facturación del papel y cartón recuperado y comercializado por UDER (folio 673).

 Recuerda la CNMC que el denominado Club origen de UDER no desapareció una vez constituida ésta, sino que continuó reuniéndose con carácter previo a las reuniones del consejo de administración de la nueva empresa (folios 1694 y 1696).

 Y destaca que los principios en los que se inspira el Club aparecen reflejados en varios correos electrónicos incluidos en el expediente y son, básicamente, el pacto de no agresión entre los miembros, la resolución interna de conflictos y la posibilidad de expulsión de socios ante diversos incumplimientos (menciona de manera expresa el correo electrónico enviado el 23 de junio de 2008, obrante al folio 1718).

 TERCERO.- Expuestos de modo resumido los hechos que la resolución impugnada considera probados y que reflejan la operativa de funcionamiento del grupo de entidades, en su fundamentación jurídica califica tales hechos como constitutivos de una infracción única y continuada prohibida en el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE ... consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible .

 De esta manera, supone que UDER se habría constituido como una entidad sin plenas funciones, utilizada por los socios, todos ellos recuperadores de papel y cartón, para abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que las que conseguirían de forma individual; y como una central comercializadora de estos materiales para que pudieran vender mayor volumen a mayor precio que en condiciones individualizadas.

 Para lograr estos objetivos, dice la resolución en su fundamento de derecho séptimo,

 ... no se realizan inversiones significativas, sino que obtienen las ganancias a través de la coordinación entre los socios, lo que les permite adquirir el material a los generadores a menores precios, y concentrar las ventas en pocos fabricantes a los que les venden a mayores precios. La coordinación se realizada a través de los protocolos de adjudicación de producciones, de comercialización y el escandallo de costes. Los mecanismos de castigo y solución de diferencias se desarrollan en el Club .

 Y concluye que la responsabilidad derivada de tales conductas es exigible a título de dolo, y no de negligencia o de simple inobservancia.

 CUARTO .- De entre los distintos motivos en los que la actora funda su impugnación, razones de sistemática procesal exigen pronunciarse en primer lugar sobre la pretendida caducidad del procedimiento invocada al amparo del criterio seguido por esta Sección en sentencia de 25 de enero de 2016 .

 Baste decir para desestimar dicho motivo que este criterio ha sido corregido por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2016, recurso núm. 3811/2016 , en la que se razona lo siguiente:

 Pues bien, la Administración, primero, y la Sala de instancia, después, consideraron que la resolución había sido adoptada y notificada en plazo computando (incorrectamente) dicho plazo por días hábiles y no naturales, y además, por lo que ahora interesa, entendiendo que el día final del plazo debía determinarse añadiendo o sumando el tiempo de suspensión apuntado (de 35 días) a partir de la fecha del acuerdo de alzamiento de la suspensión del trámite.

 En cambio, esta Sala consideró que esos 35 días de suspensión pueden y deben, sí, computarse en el sentido de dilatar o diferir el dies ad quem, a efectos de la caducidad del expediente, pero que esa adición debe hacerse a partir del día inicialmente señalado como día de término, y no a partir de la fecha en que se adoptó el acuerdo de alzamiento. Esto es, que el término inicialmente fijado como dies ad quem (16 de diciembre) pasa a configurarse como dies a quo para el nuevo cómputo o recálculo del plazo de resolución y notificación; es decir, a los limitados efectos de posicionarse como fecha de referencia para la suma (a efectos del cómputo del plazo de 18 meses y la consiguiente determinación del día de término a efectos de la caducidad) de los días en que el expediente estuvo suspendido.

 Esta, y no otra, es la declaración que exterioriza la sentencia de 15 de junio de 2015 , y esta es la doctrina que cabe extraer de dicha sentencia. Las demás expresiones que la sentencia incorpora no son más que argumentos de refuerzo dialéctico de tal aseveración, que no pueden extrapolarse de su contexto.

 Lo que, en definitiva, viene a establecer esta sentencia de 15 de junio de 2015 es que el plazo de tramitación real y funcional del expediente sancionador, globalmente considerado, no puede superar en ningún caso los 18 meses que la LDC y su reglamento de desarrollo establecen; es decir, que aun sumando a la fecha inicialmente establecida como de término de esos 18 meses (la fecha en que se cumplen 18 meses a partir de la fecha de inicio del expediente) los periodos temporales de suspensión del trámite procedimental, el plazo resultante, íntegra y globalmente contemplado, no puede superar 18 meses.

 En cambio, lo que la sentencia de 15 de junio de 2015 no proclama con carácter general, porque no era eso lo que se discutía en el litigio de su razón, es que si el plazo inicial de 18 meses se extiende sobrevenida y legítimamente, por razón de una suspensión acordada en tiempo y forma, una vez que esos 18 meses (contados desde la fecha de incoación) hayan transcurrido no podrán acordarse suspensiones añadidas en el intervalo añadido correspondiente al plazo ampliado.

 Dicho sea de otra forma, la sentencia de 15 de junio de 2015 no rechaza ni desautoriza la posibilidad de acordar una segunda suspensión, o sucesivas suspensiones, dentro del plazo global máximo de tramitación de 18 meses, incluido dentro de dicho plazo el sobrevenidamente resultante de una suspensión precedente. No lo rechaza ni lo desautoriza porque no es ese el objeto del pleito que resuelve, ni tal cuestión se ha suscitado en dicho pleito, ni es por tanto una cuestión litigiosa controvertida que corresponda resolver congruentemente como ratio decidendi de la sentencia .

 Excluido el sistema de cómputo del plazo que propone la recurrente por haber sido rechazado por el Tribunal Supremo, y aplicando el que se sigue de su doctrina, es claro que no se produjo la caducidad.

 QUINTO .- La demanda dedica los apartados primero y segundo de su fundamentación jurídica, respectivamente, a constatar la existencia de un mercado segmentado de recuperación de residuos y la existencia de unas condiciones de mercado diferentes (e imposibles para VILELLA) en relación con los demandantes de gran volumen de papel recuperado que exigen asegurar dicho volumen durante un largo período de tiempo .

 En desarrollo de la primera de estas consideraciones, pone de manifiesto la aparición, frente al mercado tradicionalmente local de recogida de residuos de papel y cartón, de un mercado segmentado, nuevo, en el que las grandes empresas generadoras de residuos realizan licitaciones a nivel nacional exigiendo unos requisitos por volumen de negocio que solo podrán cumplir los operadores a nivel nacional . Y destaca el hecho de que la entidad actora carece de la estructura y personal necesario para establecer una red de subcontratación de alcance nacional, lo que la llevó a integrarse en UDER, que no compite en el ámbito local de VILELLA, por lo que dicha integración no tendría, dice, en ningún caso carácter anticompetitivo.

 En segundo lugar, y respecto de la comercialización de papel recuperado, advierte igualmente de la escasa dimensión de la empresa, localmente limitada a Lleida y provincias vecinas, por lo que no podría acceder por sí sola a los contratos con clientes que demandan un volumen anual de papel y un compromiso de suministro muy superior al que podría ofrecer VILELLA, lo que justificaría, también desde esta perspectiva, su integración en UDER, y sin que de ello se pudiera inferior una actuación contraria a la competencia.

 Todo lo cual le lleva a concluir que la CNMC no habría tenido en cuenta las particulares circunstancias, en cuanto a su dimensión, de la empresa actora.

 Tales consideraciones, que no denuncian una concreta infracción normativa, sino que ponen de relieve las condiciones en que VILELLA se integró en UDER y que evidenciarían, a su juicio, la inexistencia de prácticas anticompetitivas, han de ser analizadas al abordar el motivo esgrimido en el tercero de los fundamentos jurídicos de la demanda, que plantea la necesaria aplicación del artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 Recuerda la entidad demandante que, conforme a dicho precepto ,

 3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

 a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

 b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

 c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados .

 Se apoya en pronunciamientos de esta Audiencia Nacional que rechazan el carácter anticompetitivo de prácticas asimilables a las ahora analizadas, y así en las ... consistentes en un esfuerzo colectivo de distintas empresas que, con el ánimo de penetrar en un mercado en el que de forma individual no podrían hacerlo, utilizan a dichos efectos una sociedad instrumental , en los términos en que se pronuncia la sentencia de 23 de junio de 2014, recurso núm. 700/2012 .

 Razona que la incorporación de VILELLA a UDER le ha permitido precisamente eso, acceder a una serie de clientes tanto en el mercado de recuperación como en el de comercialización a los que no habría podido llegar de otro modo. En cuanto al primero de dichos mercados, el de recuperación, dice que la empresa ... intenta dar respuestas a la existencia de grupos multinacionales que únicamente convocan a nivel nacional , de tal suerte que el único modo de competir con SAICA y operadores equivalentes con estructura nacional (solo podría equipararse FCC) consiste en reunir la estructura de la cual carece . Y por lo que se refiere al mercado de comercialización, afirma que ... VILELLA aprovecha la capacidad negociadora de UDER en volumen, para llegar a un cliente que por volumen que demanda y compromiso a largo plazo nunca podría alcanzar por sí solo .

 Todas estas consideraciones se complementan con el siguiente motivo de la demanda, referido a las Directrices Horizontales sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (D.O. C011 de 14-01-2011)... , suponiendo la entidad acora, frente al criterio mantenido por la CNMC, que la obligada aplicación de tales Directrices debe llevar a excluir la responsabilidad que cabría deducir del artículo 101 ... en la medida en que la integración de los socios de UDER no afecta a su capacidad de competir entre sí y con UDER, y se cumple el umbral del 15% que se recoge en las Directrices , de las que transcribe la 240.

 Ante la negativa de la resolución sancionadora a considerar la aplicación de estas Directrices, rebate las objeciones que al efecto opone la CNMC señalando que, en primer lugar, no existe exclusividad, lo que se ha tenido en cuenta en otros supuestos para la admisión de acuerdos como el controvertido.

 Añade que la incorporación a UDER no ha mermado la capacidad de actuación independiente de VILELLA en cada uno de los mercados; que resulta indudable que, ni UDER, ni los socios de UDER, compiten con VILELLA en el mercado de recuperación local en Lleida y alrededores; y, por último, y en cuanto al mercado de comercialización, que la singularidad del contrato suscrito con PAPRESA al que se refiere en diversos pasajes de la demanda sería indicativo de la ausencia de competencia de VILELLA en este tipo de contratos dado el pequeño volumen de la empresa, que le impediría acceder por sí sola a este tipo de contratos, lo que demostraría que no es competidora de los restantes socios ni, por supuesto, dice, de UDER.

 Pues bien, tales argumentos han de abordarse desde la constatación de los hechos determinantes de la existencia de las prácticas denunciadas, es decir, de la actuación concertada llevada a cabo por las empresas integradas en UDER en los dos mercados definidos en la resolución, el de recuperación y el de comercialización de papel y cartón recuperado en España, con la finalidad de repartirse entre ellas la actividad en dichos mercados y los clientes, así como a concertar precios e intercambiar información comercial sensible.

 Sobre la acreditación de tales conductas existe un prolijo material en el expediente administrativo que prueba la constitución de UDER (folios 525 a 560), la existencia de los repetidos acuerdos parasociales (folios 561 a 593), los acuerdos adoptados en el seno del consejo de administración de UDER de 4 de marzo de 2008 (folios 603 y 604), el acta del mismo consejo de 5 de mayo de 2008 sobre la posibilidad de que la zona de Zaragoza-Lérida se cubriese por la empresa VILELLA (folio 616), y la aprobación de las gestiones a realizar en ese sentido (folio 620), así como el acuerdo de 4 de noviembre de 2008 sobre entrada de dicha entidad en UDER para cubrir aquella zona geográfica (folio 517).

 En cuanto a los acuerdos que suponían la puesta en marcha de mecanismos de coordinación, los folios 686 a 689 documentan el denominado Procedimiento para comercialización de materiales , a cuyo contenido nos hemos referido antes al relacionar los hechos, reflejando, por ejemplo (folio 805), las compensaciones de tonelaje entre los socios a fin de que pudieran cumplirse los compromisos contractuales asumidos por UDER.

 Constan, asimismo, los recordatorios de cumplimiento de los compromisos en materia de suministros, y así al folio 750 se recoge el acuerdo adoptado por el consejo de administración en el sentido de que Es imprescindible el cumplimiento de los compromisos adquiridos en los contratos de venta y por tanto en los suministros comprometidos por cada Socio y si no se pudiera cumplimentar por alguna razón puntual, informar previamente del hecho a la Dirección General, con el fin de poder tomar las medidas alternativas correctoras, que fueran necesarias .

 A los folios 696 y siguientes obra copia del Procedimiento de adjudicación de producciones directas de UDER , que documenta el acuerdo de reparto entre los socios de UDER de los servicios de recuperación de papel y cartón basado en adjudicar el contrato correspondiente al socio cuyo almacén se encuentre en un radio inferior a 30 kms del generador del residuo, y los criterios de adjudicación en caso de concurrir varios en el mismo radio (ejemplo de ello se refleja en el folio 853, con un turno rotativo mensual: La oferta que presentamos fue aprobada y se comenzó el servicio el 1 0 de Abril, decidiendo que sería rotativo mensual e informando que la rotación quedó de la forma siguiente: IRMASOL - DOLAF - S. SOLAS - DEFESA ).

 Incorpora además el expediente la documentación que acredita la unificación de tarifas, la prueba de que UDER elaboró un escandallo de costes (folios 700 y 701), o la modificación del sistema inicialmente establecido (folios 749 y 750, acta del consejo de administración de 4 de mayo de 2009).

 También hay constatación documental del Procedimiento de financiación de UDER (folios 682 a 685), aprobado el 3 de octubre de 2008, financiación que se llevaría a cabo ... a través de aportaciones directas e igualitarias por parte de los Socios, de acuerdo con el presupuesto aprobado para el año concreto. La fórmula administrativa para realizar estas aportaciones, será por facturación por trimestres adelantados de UDER a cada Socio y en concepto de gastos de gestión .

 Además, la resolución relaciona los documentos que acreditan la existencia del denominado Club que habría continuado en funcionamiento tras la creación de UDER como lo prueba la celebración de reuniones previas a las de ésta (folio 1694), o el correo electrónico de fecha 23 de junio de 2008, que obra al folio 1718.

 Por tanto, la Sala entiende acreditados de manera suficiente los acuerdos sobre reparto de mercado y clientes, fijación de precios e intercambio de información finalmente sancionados y, por tanto, la existencia de las prohibiciones del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Sobre la inaplicación de tales prohibiciones en los términos que previene el apartado 3 del mismo artículo 1, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 26 de junio de 2017, recurso núm. 2468/2015 , y lo hace en estos términos:

 TERCERO.- Los motivos primero y segundo del recurso pueden examinarse conjuntamente por su conexión argumental, pues en ellos la parte recurrente sostiene la infracción del artículo 1.3 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (LDC de 2007), y del artículo 101.3 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE ), por no haber aplicado a la conducta enjuiciada la excepción que establecen ambos preceptos en términos muy similares.

 El artículo 1 de la LDC de 2007 , en su apartado 1º, prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional .

 A modo de ejemplo de acuerdos prohibidos, el mismo artículo 1.1 de la LDC de 2007 señala los que consistan en: a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, b) la limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones, c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento, y otros.

 El apartado 3 del artículo 1 de la LDC de 2007 , que invoca la parte recurrente como infringido, señala que la prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:

 a) permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus ventajas.

 b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de aquellos objetivos, y

 c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.

 En parecidos términos el artículo 101.1 del TFUE prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia , y el apartado 3 del mismo precepto añade que las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a los acuerdos, decisiones y prácticas en similares supuestos a los descritos en el artículo 1.3 de la LDC de 2007 (EDL 2007/43994).

 Se trata, por tanto, de determinar si una práctica restrictiva de la competencia, con arreglo a los artículos 1.1 de la LDC de 2007 y 101.1 TFUE , puede declarase exenta por concurrir los requisitos de los apartados 3 de dichos preceptos.

 En la aplicación de las normas que acabamos de citar rigen las reglas ordinarias de la carga de la prueba, recogidas en el artículo 217 de la LEC , que asignan a cada una de las partes el peso de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión .

 Se refiere también el Tribunal Supremo a las Directrices Horizontales, invocadas por la aquí recurrente:

 En concreto, la Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), señala (apartado 48) que cuando en un caso concreto se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101.1 del Tratado, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3. Añade el precepto, con cita del artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE ), que la carga de la prueba de los dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es .

 Esta regla sobre la carga de la prueba de la excepción está recogida igualmente en el artículo 50.2 de la LDC de 2007 , que señala que la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado .

 La sala de instancia consideró acreditados los acuerdos restrictivos de la competencia que sancionó la resolución de la CNC, y así declaró en el FD 4º):

 «... Se concluye que se ha cometido una infracción del artículo 1 LDC (EDL 2007/43994) y del artículo 101 TFUE porque ha tenido lugar una sucesión de negociaciones y acuerdos con el mismo objeto y finalidad, ambos contrarios a la libre competencia : la coordinación de aspectos fundamentales de la actividad comercial de las asociaciones productoras de mejillón, y tienen, por tanto, aptitud para generar los mismos efectos en el mercado afectado (...) Dichas acciones son, simplemente, instrumentos de un mismo acuerdo global entre las empresas imputadas, con un objetivo único, común y continuado en el tiempo, que no puede ser sino analizado en su conjunto .»

 Añade la sentencia impugnada (FD 5º): «De la lectura de la resolución impugnada resulta que se ha acreditado que durante años, entre 1.997 y 2008 tuvo lugar diversas actuaciones dirigidas a que los operadores del sector de producción del mejillón gallego coordinaran sus actuaciones comerciales. Cuestión distinta es que tales iniciativas tuvieran mayor o menor éxito, pues como señala la CNC tuvo lugar una permanente concordancia de voluntades con la única finalidad de unificar la comercialización de dicho producto. Las formas utilizadas a tal fin fueron variadas: comunicaciones informales por fax y correo electrónico, reuniones formales e informales todas ellas destinadas a homogeneizar las condiciones de la oferta del mejillón gallego en el mercado, especialmente el precio y el reparto de cuotas de ventas».

 Por tanto, la sentencia recurrida y la resolución sancionadora de la CNC han considerado acreditada la existencia de acuerdos para el reparto del mercado de mejillón en Galicia y la fijación de condiciones comerciales y precios, entre 1997 y 2008, entre asociaciones y organizaciones mayoritarias, que acogen en torno al 80% de la producción y de las bateas gallegas, que para asegurar su cumplimiento han recurrido con frecuencia al intercambio de información confidencial, y a emplear mecanismos de control que, en determinados momentos, han llegado a concretarse en boicots y represalias contra otros productores que rechazaban seguir los acuerdos, lo que constituyen prácticas restrictivas por su objeto, en el sentido de las Directrices de la Comisión antes citadas (apartado 24), que entiende por restricciones de la competencia por su objeto aquéllas que, por su propia naturaleza, poseen el potencial de restringir la competencia , a tenor del artículo 101.1 TFUE , con la consecuencia de que cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia , no es necesario examinar sus efectos reales o potenciales en el mercado.

 Tras mencionar las discrepancias que la parte recurrente en casación mantiene respecto de la valoración de la prueba que lleva a cabo la sentencia impugnada, concluye el Tribunal lo siguiente:

 Esta sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido ilógica, arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles, sin que baste con argumentar que el resultado probatorio obtenido por la sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, lo que no se ha hecho en el presente recurso de casación.

 La sentencia recurrida apreció, como decimos, que los acuerdos y prácticas llevados a cabo por la organización recurrente eran objetivamente restrictivos de la competencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE , por lo que procedió seguidamente a examinar, de acuerdo con las alegaciones de la demanda, la posibilidad de declarar exentos los acuerdos restrictivos de la competencia si cumplían las condiciones establecidas en los apartados 3 de dichos preceptos.

 Sobre esta cuestión, con apoyo en las Directrices de la Comisión, antes citadas, la sentencia recurrida señala que el apartado 101.3 ampara determinados acuerdos restrictivos, como los de comercialización, que se justifican por presentar ventajas como las de acceso a nuevos mercados.

 «Si comprobamos las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 14.1.2011) fácilmente puede deducirse que la admisibilidad este tipo de acuerdos tiene su justificación en la medida en que con ellos se pretenda acceder a nuevos mercados a los que las empresas no pudieran acceder individualmente (apartado 237) y siempre y cuando, las partes no dispongan de un cierto grado de poder de mercado.»

 Ahora bien, en este caso, la sentencia impugnada, al igual que la resolución sancionadora de la CNC, llegan a la conclusión de que no se ha justificado las condiciones en las que la coordinación en la comercialización del producto por las asociaciones de productores de primer nivel puede generar eficiencias, teniendo en cuenta para soportar esta conclusión que: i) las asociaciones agrupaban a la práctica totalidad de los productores, ii) se introducen restricciones por objeto injustificadas y iii) no se ha acreditado que la finalidad de los acuerdos fuera lograr precisamente el listado de posibles eficiencias.

 Hemos de recordar que, como antes hemos indicado, incumbe a la CNC la acreditación de las conductas restrictivas de la competencia del artículo 1.1 LDC , lo que ha llevado a cabo en este caso en la resolución sancionadora y el expediente instruido al efecto y, a su vez, a la empresa recurrente le corresponde la prueba de las condiciones a que el artículo 1.3 de la LDC de 2007 supedita la exención, sin que en este caso la recurrente haya cumplido con dicha carga probatoria.

 Así resulta de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada (FD 6º):

 No se ha acreditado en ningún momento del expediente o de este recurso, que por las recurrentes tuvieran lugar la organización de sistemas para hacer frente a las paralizaciones provocadas por las mareas rojas, ni para casar la oferta y la demanda. Se ha acreditado que, por el contrario, se organizó un reparto proporcional de la extracción y se estableció una única tabla de precios, junto con un sistema de control del respeto de dichos acuerdos.

 En el caso de la organización de la plataforma del mejillón enjuiciada ahora, no tuvo la finalidad de mejorar la calidad del producto, ni menos aún, de acceder a un mercado al que ya había accedido, sino de sostener las ventas y el precio del producto.

 La sala comparte las anteriores apreciaciones sobre la falta de concurrencia de las condiciones de aplicación de la exención del artículo 1.3 de la LDC de 2007 (EDL 2007/43994) y del artículo 101.3 TFUE , pues además de no constatarse de forma clara cuales eran las eficiencias perseguidas con los acuerdos anticompetitivos, no se justifican de modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia de fijación de precios y de reparto del mercado, con intercambio de información confidencial, y mecanismos de control en forma de boicots y represalias frente a otros productores, que fueron llevados a cabo entre asociaciones y organizaciones que representan en torno al 80% de la producción.

 Por tanto, no cabe estimar en este caso que los acuerdos restrictivos de la competencia, en los que participó la organización recurrente, cumplan las condiciones exigidas por los artículo 1.3 de la LDC de 2007 (EDL 2007/43994 ) y 101.3 del TFUE , en particular que sean indispensables para la realización de determinados objetivos y que no den a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia para una parte sustancial de los productos de que se trate.

 De acuerdo con lo razonado, se desestiman los motivos primero y segundo del recurso de casación .

 En el asunto que analizamos ahora la prueba de la existencia de los acuerdos denunciados es, reiteramos, concluyente, como hemos visto.

 Por contra, la pretendida eficacia procompetitiva no ha sido en modo alguno acreditada.

 En efecto, en cuanto al mercado de recuperación de papel y cartón, se ha producido un reparto convenido del mercado con asignación de áreas geográficas que, si bien pudieran responder, en principio, a las características mismas de este mercado por razón de la naturaleza del producto y los costes de transporte, incide de manera negativa en la posibilidad de que entren en el mismo nuevas empresas y se traduce, además, en la asignación de áreas de 30 kms de radio y la determinación de criterios de reparto en caso de coincidencia de dos o más socios en dicho área.

 En cuanto al mercado de comercialización, las razones aducidas por la recurrente para justificar las ventajas procompetitivas de los acuerdos y de la existencia misma de UDER carecen de la consistencia necesaria cuando, en primer lugar, al tratarse de un mercado verticalmente relacionado con el de recogida, arrastra las consecuencias de las claras vulneraciones de las normas de competencia que afectan a éste y a las que nos venimos refiriendo.

 Por otra parte, los contratos suscritos por UDER no son solo de ámbito nacional, sino que se ha acreditado en el expediente que ha concluido también contratos locales.

 Y, además, la Comisión destaca que la creación de UDER ha supuesto un incremento en los precios pagados por fabricantes de papel y cartón que suscribieron contratos con dicha entidad, como lo acreditaría la nota económica obrante al folio 5258.

 En todo caso, pretende justificar VILELLA la concurrencia de la excepción prevista en el artículo 1.3 de la LDC argumentando que su incorporación a UDER le ha permitido acceder a una serie de clientes a los que nunca habría podido llegar por sí sola, tanto en el mercado de recuperación como en el de comercialización. Pero entendemos que esas ventajas, cuya existencia no se pone duda, no determinan per se el carácter procompetitivo de los acuerdos sancionados, sino únicamente los beneficios particulares que habrá obtenido la actora por integrarse en UDER y suscribirlos.

 Por tanto, y siguiendo la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada, no puede admitirse la aplicación del apartado 3 del artículo 1 de la LDC y 101.3 del TFUE al no justificarse de un modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia consistentes en el reparto del mercado, la fijación de precios y el intercambio de información sensible que sí cuentan, por contra, con un suficiente respaldo probatorio.

 Y es que, como dispone el artículo 50.2 de la Ley 15/2007 , La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado .

 Ha de insistirse en que la prueba incorporada al expediente administrativo permite considerar acreditadas determinadas restricciones accesorias impuestas a los integrantes del grupo que no resultaban de ningún modo imprescindibles para su funcionamiento como mera central de compras, representativa de un acuerdo de cooperación horizontal de sus asociados.

 Así, pueden citarse actuaciones del denominado Club , cuya continuidad tras la puesta en marcha de UBER ha quedado igualmente acreditada -folio 1694 del expediente, por ejemplo-, como la que documenta el correo de 23 de junio de 2008 -folio 1718-, remitido por el director general de ALBA al director general de UDER, que incluía la adopción de un pacto de no agresión entre los miembros, así como de medidas ejemplarizantes en caso de incumplimiento de acuerdos -se refería, en concreto, a la expulsión temporal de uno de los asociados-.

 SEXTO .- Directamente relacionado con lo anterior se encuentra el motivo por el que la recurrente reclama la necesaria aplicación de las Directrices Horizontales a VILELLA.

 Argumenta la actora que, frente a la plena virtualidad del párrafo 240 de las mismas, no cabe oponer, como hizo la CNMC, los párrafos 238 y 3 por cuanto no existe exclusividad, de tal forma que la intervención de UDER no ha mermado la capacidad de actuación independiente de VILELLA; además, destaca que ni UDER, ni sus socios, compiten con VILELLA en el mercado de recuperación local (Lleida y alrededores); y que, en el mercado de comercialización, la ausencia de competencia efectiva de VILELLA deriva de su pequeño volumen, de tal modo que no puede acceder por sí sola a este tipo de contratos, lo que determina que no sea competidora del resto de los socios ni tampoco, por supuesto -dice-, de UDER.

 Ya hemos visto como la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2017 , parcialmente transcrita antes, recuerda que la Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), dispone en su apartado 48 que, cuando en un caso concreto, se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101.1 del Tratado, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3, si bien, y como resulta del artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE ), añade que la carga de la prueba de lo dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es .

 Interesa además poner de relieve que las referida Directrices sientan los principios aplicables a la evaluación de conformidad con el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (...) de los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas (...) relativos a la cooperación horizontal... - apartado 1-, y destaca que, si bien Los acuerdos de cooperación horizontal pueden dar lugar a beneficios económicos sustanciales... , -apartado 2-, también ... pueden plantear problemas de competencia. Así ocurre, por ejemplo, cuando las partes acuerdan fijar los precios o la producción o repartirse los mercados, o cuando la cooperación permite a las partes mantener, mejorar o aumentar su poder de mercado y sea probable que ello cause efectos negativos sobre los precios, la producción, la innovación o la variedad y calidad de los productos .

 Proporcionan un marco interpretativo que ...se basa fundamentalmente en criterios jurídicos y económicos que ayudan a analizar los acuerdos de cooperación horizontal y su contexto -apartado 5-, pero que no puede perder de vista la finalidad y alcance mismo del artículo 101 del TFUE , a cuya adecuada exégesis sirven.

 Todo ello debe tenerse en cuenta al abordar la interpretación del invocado apartado 240, según el cual Los acuerdos de comercialización entre competidores solo pueden producir efectos restrictivos de la competencia si las partes tienen cierto grado de poder de mercado. En la mayoría de los casos, no es probable que exista poder de mercado si la cuota de mercado conjunta de las partes del acuerdo es inferior al 15 %. En cualquier caso, si la cuota de mercado conjunta de las partes no excede del 15 % es probable que se cumplan las condiciones del artículo 101, apartado 3 .

 Sostiene la actora que, al ser la cuota de mercado de UDER inferior al 15%, no se producirían los efectos restrictivos en que se justifica la sanción.

 Ha de decirse, no obstante, que ese porcentaje no fija un límite absoluto en términos de obligar a decidir si se produce o no el efecto restrictivo por el solo hecho de superarlo o, en su caso, no alcanzarlo.

 Coincidimos en la valoración que hace la resolución sancionadora al dar respuesta a esta misma alegación, cuando se remite al apartado 238 de la misma Comunicación de Directrices, según el cual No obstante, si el acuerdo reduce la independencia decisoria de una de las partes por lo que se refiere al acceso al mercado de otras partes, limitando sus incentivos para su entrada, es probable que produzca efectos restrictivos de la competencia. Este mismo razonamiento se aplica a los acuerdos no recíprocos, que presentan un menor riesgo de producir efectos restrictivos de la competencia .

 En definitiva, las mismas directrices establecen un criterio de probabilidad, en este caso favorable a que se produzcan efectos restrictivos, cuando se reduzca la independencia decisoria de las partes, lo que sin duda ha sucedido con la intervención de UDER atendidos los hechos que hemos considerado probados en los fundamentos precedentes.

 Entendemos que la rotundidad de la prueba documental acopiada sobre la existencia de acuerdos de reparto de mercado y de determinación de los precios incide de pleno en la previsión del apartado 3 de las Directrices, que alerta precisamente de los problemas de competencia que pueden plantear los acuerdos horizontales que tengan tal contenido, y ello justifica que la interpretación favorable a apreciar que, en tales casos, puedan no producirse restricciones en el mercado, sea particularmente estricta.

 Por tanto, las alegaciones a que aludíamos antes que formula VILELLA en este punto resultan insuficientes para inaplicar las prohibiciones de los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE .

 SÉPTIMO .- En el fundamento quinto de la demanda se afirma que existen elementos objetivos que excluyen la existencia de prácticas anticompetitivas de VILELLA , elementos que individualiza en relación al mercado de recuperación y al de comercialización, refiriéndose además a los efectos derivados de la incorrecta determinación por la CNMC del mercado geográfico .

 En realidad lo que cuestiona es que exista una prueba suficiente de su participación en los hechos, hechos que hemos venido considerando acreditados en atención a la prueba obrante en el expediente y descrita en los fundamentos anteriores.

 Baste reiterar en este punto que, en el consejo de administración de UDER de 5 de mayo de 2008, se acordó continuar las gestiones ya iniciadas para incorporar a VILELLA como socio de UDER a fin de cubrir la zona de Zaragoza-Lérida -folio 620: Se propone por parte del Director General, seguir adelante con las gestiones para la posible incorporación del socio propuesto a continuación, para el eje Zaragoza-Lleida: 3.1 FELIP VILELLA I FILLS, S. L. -; y que su incorporación se produjo finalmente el 4 de noviembre siguiente, tal y como refleja el acta del consejo de administración de esa fecha.

 A partir de dicha incorporación, ha de entenderse que VILELLA, como miembro de UUDER, ha participado de los acuerdos adoptados en el seno de ésta y que también hemos relacionado con expresa referencia a los folios del expediente que constituyen su acreditación documental, sin que conste, por el contrario, que la entidad recurrente se hubiera apartado expresamente de los mismos, o hubiera manifestado, también explícitamente, una voluntad contraria a su adopción.

 No existe prueba alguna propuesta por la actora que consiga desvirtuar los hechos que acreditan su participación, en el seno de UDER, en los acuerdos sancionados.

 La única prueba propuesta en la demanda, y practicada por la Sala a su instancia, consiste en la testifical de los representantes legales de las mercantiles MAKRO y PAPRESA, que no alcanza el objetivo que le atribuye la actora.

 En efecto, y en cuanto a la testifical de MAKRO, tan solo pone de manifiesto la situación concreta de dicha empresa, sus preferencias a la hora de contratar la gestión de residuos o su particular opinión sobre los efectos de la introducción de UDER en el mercado, lo que no resulta extrapolable a todo el mercado de recuperación. Otro tanto sucede con PAPRESA en relación al mercado de comercialización: el representante que declaró como testigo expuso las concretas circunstancias de la empresa en cuanto a la contratación de los suministradores de papel y cartón recuperado, materia prima de su proceso productivo, refiriéndose a las condiciones establecidas para grandes suministradores, pero también a la posibilidad de contratación con otros pequeños -minuto 4,58 de la declaración-, manifestando no conocer la empresa VILELLA.

 OCTAVO .- Por último, los argumentos recogidos en el fundamento jurídico sexto inciden todos en la incorrecta cuantificación de la sanción, invocando la infracción del artículo 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia .

 En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas, propone VILELLA la aplicación de las atenuantes que relaciona, en concreto, la Ausencia de antecedentes sobre el mercado y ausencia de antecedentes de la empresa ; el tratarse de una Empresa familiar que no tiene medios para establecer una red de subcontratación ; no haber formado parte del denominado Club ; que VILELLA, en el mercado de recuperación, no cobra de MAKRO, sino que le satisface económicamente el producto recuperado ; que ... no compite en su territorio con ningún socio de UDER ; y que ... en el mercado de comercialización, únicamente ha incorporado a un cliente, PAPRESA, al que no podía acudir en solitario .

 Se trata, en todo caso, de circunstancias distintas de las que contempla el artículo 64.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , que se refiere en concreto como circunstancias atenuantes a las siguientes: a) La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción. b) La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas. c) La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado. Se considerará atenuante cualificada el efectivo resarcimiento del daño con anterioridad a que se dicte la resolución . Y si bien es cierto que no se trata de una enumeración exhaustiva, no hay razón alguna para que las que invoca la entidad actora hayan de equipararse a éstas, especialmente si se advierte que todas las atenuantes previstas en la Ley presuponen una conducta tendente, bien a privar de efectos a la infracción cometida, bien a reparar el daño causado, lo que no sucede con las circunstancias alegadas por la sancionada.

 Ello no obstante, es lo cierto que la cuantía de la multa se ha fijado con arreglo a los criterios establecidos en la Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 , 2 y 3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (BOE de 11 de febrero de 2009) y, en consecuencia, a partir de un método de cálculo no conforme a Derecho con arreglo al criterio adoptado por el Tribunal Supremo en sentencia dictada con fecha 29 de enero de 2015 (casación 2872/2013 ), reiterado en otras muchas posteriores.

 Procede entonces la estimación parcial del recurso en el único sentido de anular la sanción de multa impuesta, y disponer se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que determine e imponga dicha multa en el porcentaje que resulte, atendidos los criterios legales de graduación debidamente motivados, y en aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

 NOVENO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no se hace especial pronunciamiento sobre las costas dado el carácter parcialmente estimatorio del fallo.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Araujo en nombre y representación de RAMÓN VILELLA, S.L., contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, mediante la cual se le impuso una sanción de 147.280 euros de multa.

 2.- Anular la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.

 3.- Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

 Sin hacer expresa imposición de costas.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 25/09/2017 doy fe.