Id. Cendoj: 28079230062017100392
ECLI: ES:AN:2017:5061
ROJ: SAN 5061/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 23/11/2017
Nº de Recurso: 168/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000168 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 01535/2016

 Demandante: SERVICIO ANDALUZ DE SALUD

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintitres de noviembre de dos mil diecisiete.

 VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso administrativo nº 168/2016, interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud , contra la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco del Expediente Sancionador S/DC/0523/14 SAS por la que se acuerda la no incoación de procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones instruidas por la Dirección de Competencia por consecuencia del escrito de denuncia interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) al considerar que las conductas que imputa no son constitutivas de infracción, ni existen indicios de infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.

 La cuantía se fijó como indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado D. Ramón Castillo Badal. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

AN TECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO-. La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2016, con fecha de entrada 18 de marzo siguiente.

 Por Decreto del Sr. Secretario de 31 de marzo de 2016, se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.

 SEGUNDO-. En el momento procesal oportuno la representación de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 30 de mayo de 2016 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, terminó suplicando se dicte sentencia por la que:

 "con estimación íntegra del presente recurso, acuerde anular la Resolución recurrida, por ser contraria a Derecho, así como cuantos actos se hayan ejecutado en cumplimiento de la misma, y se acuerde Igualmente la retroacción de actuaciones conforme a lo solicitado, a fin de que la Dirección de Competencia de la CNMC incoe expediente sancionador por los hechos denunciados o, subsidiariamente, acuerde información reservada, todo ello ordenando a la Administración demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones y con expresa condena en costas".

 TERCERO-. El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.

 CUARTO- . Las partes no solicitaron el recibimiento del proceso a prueba por lo que, tras evacuar por su orden el trámite de conclusiones quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017.

 QUINTO-. En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la SALA DE COMPETENCIA de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco del Expediente Sancionador S/DC/0523/14 SAS por la que se acuerda la no incoación de procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones instruidas por la Dirección de Competencia por consecuencia del escrito de denuncia interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) al considerar que las conductas que imputa no son constitutivas de infracción, ni existen indicios de infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia .

 SEGUNDO: La Resolución de la CNC que hoy enjuiciamos resuelve archivar la denuncia en los siguientes términos :

 "La denuncia contra el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad se centra en una posible recomendación colectiva dirigida a los Laboratorios Farmacéuticos "para que no participen en las convocatorias efectuadas por el SAS" argumentando para ello las diversas manifestaciones realizadas por la Señora ex Ministra de Sanidad reflejadas en los medios de comunicación.

 Asimismo, se indica que el Ministerio ha implementado medidas que han reforzado el presunto boicot al concurso del SAS, tales como reducción en los precios de los medicamentos ofrecidos por los Laboratorios en las convocatorias. Y ello basado en la Resolución de 17 de Enero del 2013 de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia por la que "se resuelve revisar el precio industrial máximo de varios medicamentos del Laboratorio INDUSTRIA QUÍMICA y FARMACÈUTICA VIR S.A., que fueron objeto de adjudicación en el concurso SAS".

 En mérito de lo anterior, esta SALA DE COMPETENCIA conviene con la Propuesta que le eleva la Dirección de Competencia "entendiendo que no cabe analizar la conducta denunciada por el SAS frente al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, toda vez que las actuaciones del Ministerio se han llevado a cabo en base a sus competencias como Órgano Administrativo que tiene encomendadas las potestades públicas reflejadas, específicamente, en el Real Decreto 200/2012 de 23 de Enero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e igualdad; destacando entre las mismas, la señalada en el Articulo 1 sobre el desarrollo y la ejecución de la política farmacéutica, así como las competencias para el ejercido de las fundones que competen al Estado en materia de financiación pública y de fijación de precios de los medicamentos y productos sanitarios, dispensados a través de receta oficial".

 2°.- En otro orden de cosas, es un hecho indubitado que el Gobierno de España y el Presidente del Gobierno de España, en el ejercicio de sus facultades ejecutivas, han promovido ante el Tribunal Constitucional sendos conflictos positivos de competencias y un Recurso de Inconstitucionalidad contra las Resoluciones de la Dirección Gerencial del SAS de fechas 25 de Enero de 2012 y 20 de Diciembre de 2012, respectivamente; y contra el Decreto Ley 3/2011 con base en el cual et SAS había adoptado las antedichas Resoluciones administrativas.

 El Consejo de Estado, máximo órgano consultivo del Estado, en sus Dictámenes emitidos el 8 de Marzo del 2012 y el 14 de Febrero del 2013 informó que "existían fundamentos jurídicos suficientes para la Impugnación constitucional de las dichas Resoluciones por las que se anunciaban convocatorias para la selección de medicamentos a dispensar por las Oficinas de Farmacia de Andalucía, cuando éstos sean prescritos o Indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Servicio Nacional de Salud, ya que las mismas suponían la exclusión de la financiación de determinados productos farmacéuticos en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, lo que en la medida que tales medicamentos forman parte de la cartera básica de servicios comunes de prestación farmacéutica, contraviene también la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el Articulo 149.1.17" de la Constitución Española ".

 En mérito de todo lo anterior, esta SALA DE COMPETENCIA no puede sino asumir la Propuesta que le eleva la Dirección de Competencia, "entendiendo que no es competente para determinar en el marco de un procedimiento sancionador la licitud o ilicitud y, en su caso, la nulidad de las mismas por infracción de preceptos normativos propios de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, dado que ello excede de las competencias que esta Sala tiene encomendadas por Ley".

 3°.- Respecto a la conducta denunciada por el SAS sobre posibles acuerdos realizados por los Laboratorios Farmacéuticos, tanto para no concurrir a las convocatorias de dicho Organismo, como para que los que finalmente resultaron adjudicatarios no firmaran el Convenio, cabe analizarla desde la siguiente perspectiva:

 a) Prima facie hay que considerar que la decisión adoptada por los Laboratorios, tanto de no concurrir al proceso andaluz, como de no firmar finalmente el Convenio, ha podido razonablemente traer causa en el propio conflicto competencial y su planteamiento constitucional sub iudice. De ahí que la incertidumbre jurídica y judicial en la que se encuentra el diseño completo del sistema andaluz de salud justificarían suficientemente la actuación de los Laboratorios, sin que fuera necesaria una coordinación entre los mismos y/o en todo caso que la misma de existir lo fuera anticompetitiva.

 b) Sobre la supuesta reunión mantenida el día 17 de Junio del 2013 entre representantes del Consejo General de Colegios Farmacéuticos (CGCOF), la Asociación Nacional Empresarial de la Industria Farmacéutica (FARMAINDUSTRIA), la Asociación Española de Medicamentos Genéricos (AESEG) y el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Farmacéuticos (CACOF) a la que la denuncia hace referencia "por una alusión a una noticia publicada en la prensa", en la Fase de Instrucción y una vez analizada la documentación que conforma el Expediente "entendió que no existe ningún indicio del que se pueda colegir que, de haber tenido lugar la citada reunión, se hubiese llevado a cabo algún tipo de acuerdo o práctica anticompetitiva".

 Tampoco respecto de las Ponencias efectuadas en la Jornada organizada por la Asociación Andaluza de Derecho Sanitario.

 En base a lo anterior, esta SALA DE COMPETENCIA conviene con la Dirección de Competencia que "no se puede deducir la existencia de coordinación anticompetitiva alguna entre los Laboratorios Farmacéuticos y que la decisión de los mismos de no presentarse al Concurso y/o posteriormente a prestar su firma al Convenio vendría motivada, también en este caso, por la Incertidumbre jurídica y judicial subyacente".

 4**.- Finalmente, respecto a la conducta denunciada por el SAS en la que se señala que los Almacenes de Distribución Farmacéutica y, en especial, las Cooperativas Farmacéuticas estarían suspendiendo los pedidos a los Laboratorios que finalmente suscribieron el Convenio "nuevamente serían de aplicación los anteriores establecimientos".

 En definitiva, puede concluirse diciendo que de las actuaciones denunciadas por el SAS e instruidas por la Dirección de Competencia, de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia "procede la no incoación de procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones, por Imperio de la Ley".

 TERCERO : En su demanda, el Servicio Andaluz de Salud denuncia que la resolución recurrida infringe por Inaplicación los apartados 1 y 3 del artículo 49 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .

 Dice que hay que diferenciar entre indicios y pruebas, dado que no es la ausencia de estas sino de aquellos lo único que puede justificar la decisión de no Incoar un procedimiento sancionador.

 Destaca que en la 'Guía sobre Contratación Pública y Competencia', que sigue siendo el documento de referencia de ta CNMC para las entidades públicas, se recogen varios indicadores para apreciar tales indicios.

 Así, se refiere a:

 "Indicadores a tener en cuenta en la presentación y en la adjudicación de las ofertas:

 El número de empresas que presentan ofertas es más reducido de lo habitual.

 Algunas empresas no acucien a una licitación a la que norma/manía se hubieran presentado, mientras siguen acudiendo a licitaciones de similares características ente otros organismos de adjudicación.

 Destaca que el resultado de participación de laboratorios farmacéuticos en la convocatoria realizada por la Resolución de 25 de enero de 2012 de la Dirección Gerencia del SAS fue el siguiente:

 No se presentaron ofertas en 27 de los 55 medicamentos convocados.

 En los 28 restantes solo concurrieron 13 laboratorios farmacéuticos de un total de 76 que desarrollan su actuación en el mercado nacional.

 De las 11 empresas que fueron seleccionadas, y que llegaron incluso a dar el visto bueno al borrador de Convenio que se les planteaba, 7 se retiraron en el momento de su firma.

 Se trata, a su juicio, de un indicio que revela la existencia de empresas competidoras en un mismo mercado y que adoptan idéntico comportamiento de abstención a concurrir a una licitación pública e Incluso de renuncia al Convenio tras haber superado el proceso de selección.

 El indicio se refuerza, a su juicio, por la actitud contraria al sistema de Suministro de medicamentos del SAS que difundió ampliamente Farmaindustria, AESEG y CEOFA, haciéndose eco de un rechazo corporativo hacia el mismo, según se desprenden de diversas declaraciones vertidas en los medios de comunicación y que han sido incorporadas a la denuncia. Esta oposición fue favorecida por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, que intentó suspender la eficacia del sistema mediante su impugnación en vía constitucional y que advirtió Igualmente en los medios de comunicación de la adopción de otras medidas para conseguir su paralización, como queda reflejado en la documentación anexa a la denuncia.

 En segundo lugar, que la no incoación del procedimiento sancionador puede originar graves e incluso irreparables perjuicios al interés público, incluida la salud de las personas. La consecución del suministro de medicamentos de uso humano prescritos por principio activo empleando el sistema de licitación pública representa un menor gasto farmacéutico para el sistema sanitario de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que incrementa su eficiencia y permite destinar el ahorro producido a otras necesidades. Por ello, cualquier sospecha de perturbación del interés público por conductas presuntamente colusorias debe merecer una mínima investigación de la autoridad de defensa de la competencia que proporcione cuando menos los elementos indispensables para descartarla.

 En tercer lugar, la infracción por inaplicación del artículo 49.2 de la Ley 15/2007, dé 3 de julio, de Defensa de la Competencia que exigía, al menos la apertura de una información reservada ante la noticia de la posible existencia de la infracción.

 Finalmente, denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 53.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , porque como no ha existido incoación de procedimiento sancionador, no cabe la emisión de una resolución que le ponga fin ya que el pronunciamiento relativo a "no resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas" está reservado únicamente. a las Resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (actualmente Sala de Competencia de la CNMC, en virtud de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la CNMC) que ponen fin a un procedimiento sancionador previamente Incoado. Por ello, el citado artículo 53.1 se enmarca en la sección 2ª del capítulo II, denominada "De la resolución del procedimiento sancionador".

 CUARTO: El Abogado del Estado se opone al recurso e interesa su desestimación. Argumenta que la incoación de un procedimiento sancionador es una potestad discrecional de la Administración que únicamente puede ser sometida a control jurisdiccional en cuanto a sus elementos reglados.

 De esta manera la decisión de archivo únicamente se podría atacar, básicamente, por irregularidades de competencia o procedimiento o si se probara que es arbitraria. La decisión de archivo está suficientemente motivada. Cosa distinta es que la parte recurrente esté en desacuerdo con las razones que llevan a la decisión de archivo.

 QUINTO: A la hora de abordar el enjuiciamiento de la resolución recurrida, la demanda omite toda referencia a la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, que no cuestiona. Es decir, no discute su "ratio decidendi" y ello ya es determinante para la desestimación del recurso.

 La resolución recurrida, tras constatar que el Gobierno de España y el Presidente del Gobierno de España, en el ejercicio de sus facultades ejecutivas, habían promovido ante el Tribunal Constitucional sendos conflictos positivos de competencias y un Recurso de Inconstitucionalidad contra las Resoluciones de la Dirección Gerencial del SAS de fechas 25 de Enero de 2012 y 20 de Diciembre de 2012, respectivamente; y contra el Decreto Ley 3/2011 con base en el cual et SAS había adoptado las convocatorias argumenta que " no es competente para determinar en el marco de un procedimiento sancionador la licitud o ilicitud y, en su caso, la nulidad de las mismas por infracción de preceptos normativos propios de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, dado que ello excede de las competencias que esta Sala tiene encomendadas por Ley"

 De plantearse la denuncia en el momento actual, ese razonamiento carecería ya de fundamento alguno pues el Tribunal Constitucional ha dado la razón al gobierno de Andalucía.

 Efectivamente, la STC 210/2016, de 15 de diciembre , desestima el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de España contra el artículo único del Decreto-ley 3/2011, de 13 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes sobre prestación farmacéutica del sistema sanitario público de Andalucía, razonando que:

 "en Andalucía respecto de los medicamentos sometidos a convocatoria pública, la selección de los medicamentos a dispensar cuando se prescriban por principio activo no la hace la oficina de farmacia, sino que la selección la hace el Se rvicio Andaluz de Salud. En el sistema estatal, por el contrario, es el farmacéutico el que hace la selección, debiendo dispensar, en caso de que existan varios, el medicamento de precio más bajo de su agrupación homogénea.

 De este modo, el destinatario de la prestación farmacéutica va a recibir en todo caso el medicamento de precio más bajo, tal y como prevé la norma estatal, la única diferencia es que en Andalucía la selección del precio más bajo la hace el Se rvicio Andaluz de Salud y en el resto del Estado la hace el farmacéutico, sin que ello suponga perjuicio alguno para el destinatario.

 .... en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el art. 60 ter de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , de farmacia de Andalucía, introducido por el artículo único apartado 4 del Decreto-ley 3/2011, de 13 de diciembre, prevé para la dispensación de productos sanitarios que se prescriban por denominación genérica las mismas reglas que para la dispensación de medicamentos, de manera que el Se rvicio Andaluz de Salud seleccionará, mediante la correspondiente convocatoria pública, el producto sanitario que podrá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando se les presente una receta médica u orden de dispensación en las que el mismo se identifica, exclusivamente, por su denominación genérica.

 A nivel estatal no existe, por tanto, regla específica en materia de dispensación de productos sanitarios. No hay una norma básica que condicione o limite las medidas que en materia de dispensación de productos sanitarios pueden adoptar las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, no podemos entender que la norma andaluza al aprobar una medida como la descrita, que tiende a racionalizar el gasto en materia de productos sanitarios al seleccionar el producto sanitario que debe ser dispensado por la oficina de farmacia cuando se prescriba por denominación genérica, haya producido diferencias en las condiciones de acceso a los productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud, ni en el catálogo ni en los precios. "

 A su vez, la STC 16/2017, de 2 de febrero , desestima el conflicto positivo de competencias planteado por el Gobierno de la Nación en 2012, contra la resolución de 20 de diciembre de 2012, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anunció convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud

 La sentencia argumenta que " Se pretende que el poder de decisión corresponda al comprador y no al dispensador al público; esto permite que sea la Administración pública la que se beneficie de los descuentos que por volumen de ventas o pronto pago ofrecen los distribuidores (admitidos en el art. 3.6 de la Ley 29/2006 ).

 Tal razón, absolutamente económica, lleva a la Comunidad Autónoma en tiempos de grave crisis financiera y necesidad de cumplimiento de los objetivos de déficit, a asumir dicha elección de dispensación, que por otro lado es la de mayor eficacia administrativa ( art. 103 CE ), sin afectación al sistema de financiación sanitario nacional ni al sistema prestacional público. La seguridad del paciente queda en todo caso salvaguardada, dado que el medicamento ha sido prescrito por el profesional médico y el producto dispensado se encuadra en los listados respectivos -precios de referencia y precios menores más bajos- elaborados por el Ministerio de Sanidad. La única afectación posible en su caso es la que atañe a la relación del farmacéutico con los distribuidores de farmacia, lo que se inserta plenamente en la competencia autonómica de ordenación farmacéutica y ahorra al erario público el margen de incentivos por volumen de compra o pronto pago.

 Señala que la cláusula 4 c) del convenio tipo andaluz es garantía del cumplimiento de la normativa básica, al establecer en todo caso la necesidad de aplicación de la normativa estatal sobre precio menor autorizado. El laboratorio queda sujeto a la normativa estatal de forma que, si no mantiene el precio igual o por debajo del precio menor correspondiente, se resolverá el convenio. Por tanto, ni se vulnera el procedimiento de fijación de precios del Estado, ni se establece un mecanismo de precios distinto, previéndose la aplicación de las normas estatales en la ejecución del convenio.

 Con la regulación andaluza no quedan fuera de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud las presentaciones que, figurando en el nomenclátor oficial, no resulten seleccionadas en el concurso. El nomenclátor es un fichero técnico que recoge todos los medicamentos y productos sanitarios: se elabora a efectos de facturación y no de financiación pública. La modificación de la cartera de servicios de prestación farmacéutica solo se produciría si al médico se le limitara o impidiera la prescripción de alguna de las distintas composiciones de aquel listado, pero el marco normativo de prescripción no se altera lo más mínimo, por lo que no puede sostenerse que se modifica la cartera básica de una prestación que, por definición, es de prescripción facultativa.

 Afirma que la convocatoria impugnada solo afecta a la relación entre el farmacéutico y la distribuidora de medicamentos, pero no a la relación entre el ciudadano y el sistema público de salud, desde el momento en que, ya se aplique el descuento a la oficina de farmacia, ya se aplique al erario público, el precio final que satisface el ciudadano es siempre el mismo."

 En consecuencia, el sistema de obtención de medicamentos implantado por la Comunidad Autónoma de Andalucía como mecanismo de reducir el gasto público en éste ámbito se ha visto refrendado jurídicamente y, por tanto, ha de insistirse, el fundamento jurídico de la resolución recurrida en el momento actual no podría sostenerse.

 SEXTO: Ahora bien, situándonos en el contexto en el que se dictó la resolución impugnada, planteado por el Gobierno un conflicto de competencias y un recurso de inconstitucionalidad con el previo aval del Consejo de Estado, ningún recorrido tendría un procedimiento sancionador, en el que el Servicio Andaluz de Salud denuncia unas prácticas, a su juicio anticompetitivas, respecto de una actuación suya, la convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando, en las recetas médicas y ordenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo, cuando lo que se discute es precisamente si tiene competencia para adoptar esa decisión porque el Gobierno de la Nación entiende que invade competencias propias.

 La parte recurrente no cuestiona, insistimos, éste razonamiento y ataca la resolución recurrida con argumentos que no lo desvirtúan, pues existiendo dudas jurídicamente fundadas sobre la competencia del SAS para realizar tales convocatorias, carece de sentido discutir si había o no indicios suficientes para abrir un procedimiento sancionador, si esa decisión perjudica el interés público o si era necesario abrir una previa información reservada.

 En realidad, los hechos no se discuten y, por tanto, no había razón para ello, porque la decisión de no incoar procedimiento sancionador se adoptó por una cuestión jurídica, la existencia de dudas sobre la competencia del SAS para realizar aquellas convocatorias.

 Carece, por último, de fundamento la alegación acerca de la imposibilidad de la Sala de Competencia de dictar una resolución, al amparo del artículo 53.1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , porque la ley, en su art. 49.3 permite al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección de Investigación, acordar no incoar los procedimientos derivados de la presunta realización de las conductas prohibidas por los artículos 1 , 2 y 3 de esta Ley y el archivo de las actuaciones cuando considere que no hay indicios de infracción de la Ley."

 La resolución recurrida entendió, de manera razonada que los indicios que se le ponían de manifiesto se explicaban por las dudas jurídicas sobre la competencia del SAS para realizar las convocatorias de selección de medicamentos por las oficinas de farmacia de su ámbito territorial, competencia sobre la que no podía la CNMC entrar a resolver, de ahí, la decisión de archivo que esta Sala estima correcta.

 SÉPTIMO: Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, debiendo ser satisfechas las costas de esta instancia por la parte actora en aplicación de lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional .

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud ., contra la resolución de 12 de enero de 2016, dictada por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el marco del Expediente Sancionador S/DC/0523/14 SAS por la que se acuerda la no incoación de procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones instruidas por la Dirección de Competencia a consecuencia del escrito de denuncia interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) al considerar que las conductas que imputa no son constitutivas de infracción, ni existen indicios de infracción del Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y declaramos que la citada resolución es conforme a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y que es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 28/11/2017 doy fe.