Id. Cendoj: 28079230062017100418
ECLI: ES:AN:2017:5261
ROJ: SAN 5261/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 15/12/2017
Nº de Recurso: 15/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: RAMON CASTILLO BADAL
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000015 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 00088/2015

 Demandante: UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER)

 Procurador: D. JOSÉ RAFAEL ROS FERNÁNDEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 15/15 promovido por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández, actuando en nombre y representación de UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER) contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 ¤ euros por la comisión de una infracción única y continuada de las prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia ; en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia ; y en el Artículo 101 del Tratado Fundacional de la Unión Europea consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.

 Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala:

 "se acuerde estimar el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia (i) anule la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 6 de noviembre de 2014 en el Expediente S/0430/12 Recogida de Papel y, (ii) de manera subsidiaria, se anule la imposición de la sanción a Unión de Empresas de Recuperación S.L. dado que la resolución considera que dicha empresa es una empresa sin funciones plenas de carácter meramente instrumental, (iii) de manera subsidiaria, se declare la disconformidad a derecho de la sanción impuesta y, en consecuencia, anule el pronunciamiento tercero de la resolución, no imponiendo multa alguna o sustituyéndola por una sanción que cumpla con el principio de proporcionalidad."

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Acordado el recibimiento del proceso a prueba y, practicada la propuesta, las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones quedando el recurso pendiente de señalamiento para su votación y fallo, para lo que se señaló la audiencia del 6 de septiembre de 2017.

 Siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN CASTILLO BADAL, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad actora la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 ¤ euros por la comisión de una infracción única y continuada de las prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia ; en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia ; y en el Artículo 101 del Tratado Fundacional de la Unión Europea consistente en la actuación de forma concertada en los mercados de recuperación y comercialización de papel y cartón recuperado en España, de cara a repartir de forma explícita e implícita actividades y clientes, concertar precios y compartir recursos e información comercial sensible.

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente "S/0430/12 Recogida de papel ", era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , y del artículo 101 del TFUE , en los términos expuestos en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto y Séptimo de esta Resolución.

 SEGUNDO.- Declarar responsables de dicha infracción a las siguientes empresas:

 UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L.,

 (...).

 TERCERO.- Imponer a las autoras responsables de las conductas infractoras las siguientes multas.

 UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L.: 150.000 euros.

 (...)

 SEXTO.- Intimar a UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. para que en el futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente. Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución e instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."

 SEGUNDO.- Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1) Con fecha 17 de diciembre de 2012 la Dirección de Investigación (DI) de la extinta Comisión Nacional de la Competencia acordó la incoación del expediente sancionador S/0430/12, "Recogida de Papel", por posibles conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en acuerdos para el intercambio de información comercial sensible y reparto y fijación de condiciones comerciales contra las sociedades UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN, S.L. (UDER); FELIP VILELLA I FILLS, S.L. (VILELLA); HIJOS DFDEZ, S.A. (HIJOS DFDEZ); IRMASOL, S.A. (IRMASOL); ISMA 2000, S.L. (ISMA); RECIO Y CABRAL, S.L. (RECICAB); ALBA SERVICIOS VERDES, S.L. (ALBA, anteriormente RECICLAJES DOLAF, S.L. -DOLAF-);RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A. (HNOS FDEZ); RUA PAPEL GESTIÓN, S.L. (RUA); S. SOLIS, S.A. (S.SOLIS); UTRAMIC, S.L. (UTRAMIC); VANPAC, S.A. (VANPAC); SAICA NATUR NORESTE, S.L. (SAICA); y DESTRUDATOS CONFIDENCIAL, S.L. (DESTRUDATOS); siendo UDER y DESTRUDATOS los instrumentos utilizados para implementar dichos acuerdos. La decisión de incoación tenía como antecedente inmediato la inspección realizada los días 6 y 7 de junio de 2012 en la sede de ISMA 2000, S.L., en relación con el expediente S/0415/12 ABH-ISMA, en la cual la DI tuvo acceso a determinada documentación relativa a posibles acuerdos de intercambio de información comercial sensible, reparto y fijación de condiciones comerciales del mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos de papel, así como en las actividades de comercialización de estos residuos de papel; conductas distintas de las finalmente analizadas en el citado expediente S/0415/12, lo que llevó a la Dirección a que, con fecha 2 de diciembre de 2012, abriese una información reservada bajo la referencia S/0430/12 a la que se incorporó documentación en formato papel y en formato electrónico recabada en la inspección de ISMA.

 2) Remitidos los requerimientos de información que recoge el expediente, e incorporada la que presentaron las entidades requeridas, el 17 de octubre de 2013 se formuló pliego de concreción de hechos en los términos prevenidos por el artículo 50.3 de la LDC ; y, cerrada la fase de instrucción del expediente, con fecha 25 de febrero de 2014 la DI notificó a las partes la correspondiente propuesta de resolución.

 3) Finalmente, tras los trámites que igualmente constan en el expediente administrativo, el Consejo deliberó y falló el asunto en sesión de 6 de noviembre de 2014, dictando con la misma fecha la resolución que ahora se recurre.

 TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente plantea como motivos impugnatorios, en primer lugar, la caducidad del expediente sancionador.

 En segundo lugar, que la utilización de la documentación recabada en la sede de ISMA 2000 SL es contraria a derecho porque el objeto de la Orden de investigación era muy amplio y difuso, que la existencia de autorización judicial no puede obviar los arts 40 LDC y 13.3 del Real Decreto 261/2008 , que no es aplicable la doctrina del hallazgo casual y, en todo caso, debe cumplirse con el principio de proporcionalidad y el registro debe someterse a las exigencias legales y constitucionales lo que no ha ocurrido y el hallazgo casual debe ser legitimado mediante una resolución judicial adicional.

 Seguidamente expone que la creación de UDER responde a una finalidad procompetitiva al permitir a empresas acceder a un nuevo mercado. Supone una alternativa para los demandantes de servicios de recuperación a nivel nacional que hasta ese momento se veían obligados a contratar los servicios de SAICA NATUR. En el ámbito de la comercialización del material recuperado la venta conjunta a través de los contratos de suministro firmados por UDER genera eficiencias para los fabricantes permitiendo a la vez a los socios obtener material de manera regular bajo un mismo contrato.

 Desde el punto de vista de los efectos, recuerda, que los acuerdos de cooperación tendentes a permitir el acceso a un mercado o a un segmento de éste no generan efectos contrarios a la competencia. Además, las empresas integrantes de UDER carecen de poder de mercado pues no alcanzan más del 15%.

 La posible restricción a la competencia ha de considerarse accesoria. Así, el sistema de adjudicación de los servicios de recuperación contratados por los clientes de ámbito nacional con UDER no supone un reparto de clientes sino la aplicación de la regla objetiva de la cercanía geográfica del socio para resultar adjudicatario de la subcontratación.

 El sistema de escandallo de costos permite a UDER ofrecer un precio unificado a los posibles clientes de implantación nacional por la prestación de servicios de recuperación.

 El Protocolo para la comercialización y puesta a disposición de UDER de un volumen fijo de residuos persigue que UDER pueda cumplir con los contratos existentes con los fabricantes de papel (Smurfit Kapa y Papresa) mediante el aseguramiento de los tonelajes.

 Subsidiariamente, sería aplicable la exención del art. 1.3 LDC y 101 TFUE porque, en el mercado de recuperación de papel y cartón, UDER ha aumentado el nivel de competencia por los contratos nacionales, ha comportado ganancias para los generadores de residuos que habrían continuado su relación con SAICA , FCC Marepa o Cespa ante la falta de alternativas, ha mejorado las condiciones de los servicios de recuperación prestados por los socios y, en definitiva, la entrada de UDER ejerce una presión competitiva significativa sobre NATUR y FCC Marepa.

 Respecto del mercado de comercialización de papel y cartón, argumenta que UDER introdujo un nuevo tipo de contrato de suministro de papel y cartón recuperado con los fabricantes que garantiza a Smurfit Kappa y Papresa un volumen mínimo de material a largo plazo que le permite no frenar la producción y cumplir con los pedidos. Estas ventajas son destacadas por el informe económico y que no pueden ser ofrecidas por otras empresas de recuperación y gestión de residuos ya sea por falta de capacidad o de interés (caso de SAICA)

 De este modo, los generadores de residuos tienen una alternativa a SAICA y los fabricantes de papel la posibilidad de firmar contratos de suministro garantizados. En cuanto a los contratos de carácter nacional o supra autonómico la creación de UDER incrementa la competencia en un mercado monopolizado por SAICA. A nivel local, los socios continúan compitiendo con otros recuperadores locales. Estos, no pueden competir por los contratos nacionales por lo que no hay posibilidad de que otros competidores locales pierdan negocio.

 Denuncia, por último, la infracción del principio non bis in ídem porque UDER (considerada por el Consejo una entidad sin plenas funciones que opera como simple instrumento de colusión) es sancionada por los mismos hechos por los que han sido sancionados sus socios sin que exista fundamento para las dos sanciones. Los socios de UBER se ven abocados a afrontar dos sanciones por la misma razón ya que el pago de la multa será abocado por los socios al carecer UDER de capacidad contributiva alguna. Finalmente, invoca la desproporción de la multa teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo ha desautorizado el mecanismo de cálculo de la multas impuesto por la CNMC.

 CUARTO.- Expuestos los antecedentes procedimentales que culminaron en la resolución sancionadora, así como los hechos que ésta considera probados y que constituyen la base de la imputación de UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER), es preciso analizar los concretos motivos en los que la entidad actora fundamenta su pretensión anulatoria.

 Siguiendo un orden lógico debemos aludir, en primer lugar, a la alegación que la recurrente hace, ya con posterioridad al trámite de conclusiones, de la caducidad del procedimiento sancionador. Funda la actora la existencia de caducidad, destacando los hitos temporales que la sustentaban, en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015, rec. 3454/2013 y en la interpretación que, de ella hizo esta Sala, entre otras, en la sentencia que cita, de 25 de enero de 2016, rec. 571/2013, 577/2013 .

 Con independencia de que la actora introdujo extemporáneamente la cuestión de la caducidad lo que impide ahora su toma en consideración, debemos recordar que esta Sala, partiendo de la STS de 15 de junio de 2015 realizó una interpretación, la que ahora defiende la recurrente, que sin ignorar las dificultades de tramitación de este tipo de expedientes sancionadores entendía respetuosa con la configuración que la Ley de Defensa de la Competencia hace del instituto de la caducidad como mecanismo de garantía de los investigados que, sin embargo, ha sido desautorizada por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2016 (RC 3811/2015 ) y las que la han seguido, lo que excluye, en cualquier caso, su acogimiento.

 QUINTO.- Cuestiona la recurrente la Orden de investigación porque su objeto es muy amplio y difuso.

 Como ya indicamos en la sentencia de 18 de julio de 2016, rec. 136/2014 la CNMC está obligada a indicar las hipótesis y presunciones que pretende comprobar. Y para entender cumplida esta obligación, la orden deberá cumplir unos requisitos de doble naturaleza:

 a) Por una parte y desde un punto de vista formal, deberá completar las indicaciones previstas en el artículo 13.3 del RD 261/2008, de 22 de febrero , por el que se aprobó el Reglamento de Defensa de la Competencia, esto es: debe indicar el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos, documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la misma.

 b) La autorización escrita incluirá, asimismo, las sanciones previstas en la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, para el caso de que las empresas no se sometan a las inspecciones ni obstruyan por cualquier medio la labor de inspección de la entonces Comisión Nacional de la Competencia. También deberá indicar los recursos que procedan contra la misma.

 Por otra parte, ya desde un plano material y para garantizar el derecho de oposición de la entidad investigada, deberá describir las características básicas de la infracción en cuestión identificando el mercado de referencia, los sectores afectados por la investigación y la naturaleza de las presuntas infracciones.

 En definitiva, la empresa investigada debe estar en posición de saber lo que se busca y los datos que deben ser verificados.

 De lo expuesto no se deduce que la CNMC deba trasladar al investigado todos los datos que están a su disposición, ni tampoco debe realizar una calificación precisa de las conductas investigadas, pues conserva un margen de apreciación suficiente para garantizar la confidencialidad de informaciones que estén en su poder y planificar su actuación.

 No debe olvidarse que la finalidad de las inspecciones es conseguir pruebas, lo que significa que a falta de éstas no puede exigirse a la CNMC que actúe con el mismo rigor de motivación que cuando impone la sanción.

 En el presente caso, la Orden de investigación cumple con las exigencias mencionadas y ello puede comprobarse haciendo una lectura en paralelo de la Sentencia del Tribunal General de 26 de noviembre de 2014, asunto T-272/12 , apartados 66 a 82, especialmente el 75. Esta sentencia precisa la información que debe transmitirse al sujeto inspeccionado para que la Inspección deba reputarse como válida y éste comprenda el alcance de su deber de colaboración.

 En efecto, en la Orden de Investigación constan todas las indicaciones formales exigidas que permiten conocer lo que la CNMC buscaba y su fundamento.

 En particular, se indicó el objeto y la finalidad de la inspección (verificar la existencia de posibles prácticas anticompetitivas consistentes en el reparto de los contratos licitados por centros sanitarios públicos o privados con la finalidad de repartirse el mercado y la fijación de precios y condiciones comerciales) y los sujetos investigados (Isma 2000 SL); se estableció una relación general de los documentos objeto de inspección (libros y otros documentos relacionados en el artículo 27.1 de la Ley 3/2013 de creación de la CNMC), y a continuación se precisaron con más detalle los documentos y soportes que debían ser visionados en el contexto en el que se encuentran (registro de comunicaciones internas y externas, agendas físicas y electrónicas de los miembros de la empresa, archivos físicos e informáticos, ordenadores personales, libros de actas y documentos contractuales). Se procedió de forma inmediata a realizar la inspección en los días 6 y 7 de junio siguiente, y se fijó su alcance (recabar datos para proceder a la persecución de las conductas anticompetitivas), así como las sanciones para el caso de negativa a cooperar.

 La descripción de los documentos a los que solicita el acceso está redactada con una fórmula ciertamente amplia, pero inmediatamente matizada cuando indica que se refiere al contexto objeto de investigación, por lo que la estimamos correcta.

 Desde un punto de vista material se define un mercado de producto concreto como es el mercado de recogida, transporte y tratamiento de residuos, tanto sanitarios como de otro tipo. También se define el mercado geográfico, señalando a tal efecto las Islas Baleares y su posible proyección nacional. En ambos casos, las definiciones son precisas y suficientes.

 Se describe la naturaleza de las conductas presuntamente infractoras y sus características como prácticas anticompetitivas, consistentes en acuerdos para la fijación de precios y condiciones comerciales. Son descripciones claras y suficientes en este estado inicial de la investigación, en el que la razón de ser de la orden de entrada es justamente recabar pruebas al respecto. Ciertamente no puede predicarse la misma concreción de la petición de investigación vinculada a "tratamientos de residuos de otro tipo", extremo que por su vaguedad no puede aceptarse, por lo que la validación de la actuación inspectora se reduce a las otras conductas, claramente referidas, que integran tipos sancionadores sobre cuya concreción nadie ha planteado cuestión alguna.

 Esta circunstancia tiene una particular relevancia en este caso, pues, ciertamente la entrada domiciliaria se acuerda para recabar pruebas sobre un tipo específico de residuos, que es distinto del que da lugar a las presentes actuaciones y podría considerarse que la extrema vaguedad de la fórmula empleada por la autoridad de competencia, "tratamientos de residuos de otro tipo", no amparaba la utilización del material probatorio con el que se sanciona a la recurrente. Como veremos, esta circunstancia, en realidad, carece de la relevancia que la recurrente le otorga pues, obviando el debate sobre la eventual integración de los residuos de papel cartón en el marco de los residuos sanitarios que propone la resolución impugnada, en este caso resulta de aplicación la doctrina del hallazgo casual.

 De forma expresa en la orden de investigación se indica que los indicios probatorios con los que contaba la autoridad de competencia para dictarla provenían de una denuncia formulada por la mercantil Adamo SL contra la recurrente, a la que acusa de haber pactado el mercado de recogida de residuos sanitarios. Además, la CNMC contaba con las actuaciones preliminares de verificación recabadas en el seno de la información reservada que se incoó como consecuencia de la denuncia, por lo que no puede concluirse que la inspección tuvo un carácter aleatorio y que se practicó sin base alguna.

 Del examen conjunto de los elementos expuestos puede deducirse con facilidad lo que la CNMC buscaba y los datos que deben ser verificados: rastros documentales probatorios de la existencia y ejecución de acuerdos para la fijación de precios y fijación de condiciones comerciales en el mercado definido, todo ello sobre la base de información indiciaria al respecto que la CNMC manifiesta poseer y que no está obligada a mostrar en esta fase del procedimiento.

 Por lo expuesto, entendemos que la CNMC cumplió con la obligación de motivación exigida y debe desestimarse este motivo de recurso. Criterio este que, por otra parte, es el que se ha recogido en la sentencia ya dictada por esta misma Sección, en fecha 18 de septiembre de 2017 en el recurso nº 540/2014 .

 La recurrente señala que, en todo caso, la resolución recurrida no aplicó correctamente la doctrina del hallazgo casual que actuaría como paliativo de los defectos que imputa a la orden de investigación. En relación con esta afirmación, el Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 6 de abril de 2016, recurso de casación nº 113/29013 FJ4, ha señalado que:

 "la doctrina sentada por la jurisprudencia penal que invoca el Abogado del Estado es de aplicación también al ámbito administrativo sancionador. En este sentido, lo que determina la regularidad del registro y la posibilidad de utilización del material incautado viene determinado, en primer lugar, por la conformidad a derecho de la entrada en el domicilio y, en segundo lugar, por el objeto y finalidad de la investigación y el correcto desarrollo de la actuación de registro. Así pues, si una entrada y registro están debidamente autorizados por el correspondiente mandamiento judicial y si el registro y la incautación de documentación se producen de forma adecuada y proporcionada al objeto de la entrada y de la investigación, el material obtenido casualmente y ajeno al objeto de la investigación puede ser legítimamente empleado para una actuación sancionadora respecto de una actividad ilegal distinta a la que determinó la autorización judicial de entrada y registro, en el supuesto de que dicho material sea indiciario de una tal actuación ilegal y siempre que el procedimiento seguido con el mismo tras su hallazgo sea a su vez procedimentalmente adecuado.

 Lo anterior debe ser acompañado de alguna precisión. Por un lado, no puede admitirse con carácter general la prevención que formula el Abogado del Estado de que en la práctica resulta inviable circunscribir la recogida de material al objeto de la investigación. Antes al contrario, debe hacerse hincapié, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en que el desarrollo del registro debe tratar en todo momento de restringirse al objeto de la investigación autorizada, mediante la colaboración del personal de la empresa, si se presta a ello y, en todo caso, mediante una actuación proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Ello no obsta, como es obvio, a que el registro y requisa de documentación se realice con toda la minuciosidad requerida, y no supone que sólo pueda ser intervenido el material previamente identificado o que en el propio momento del registro resulte plenamente acreditado que corresponde al objeto de la investigación, pues tal pretensión sí convertiría un registro en una actuación de muy compleja realización y probablemente ineficaz en numerosas ocasiones. Pero lo que sí se requiere es que el registro y requisa de documentos estén encaminados al objeto de la investigación y que se realicen de forma proporcionada, excluyendo requisas generales e indiscriminadas de material o de aquello que manifiestamente sea ajeno a la investigación.

 Dicho lo anterior también es preciso añadir una distinción en relación con el ámbito penal. En dicho ámbito el hallazgo casual de elementos que puedan posteriormente constituir cuerpo delictivo está afectado por lo general del carácter de flagrancia, lo que evita problemas en cuanto a la legitimidad de su requisa. Tal carácter resulta más improbable, aunque no imposible, en el caso de una investigación en materia del derecho de la competencia. Pero partiendo de una entrada y registro ajustada a derecho, esto es, autorizada judicialmente y realizada en términos proporcionales y adecuados, los datos o documentos que revelen o sean indiciarios de actuaciones ilícitas distintas a las que determinaron la investigación pueden ser legítimamente empleados por la Administración en una ulterior actuación sancionadora. Y ello bien porque en el examen del material requisado se encuentre accidentalmente elementos que constituyan indicios de otras actuaciones irregulares -como ocurrió en el supuesto de autos-, bien porque en el propio registro -desarrollado en los términos adecuados que ya se han indicado- el personal investigador se encuentre con material que prima facie sea revelador de actuaciones ilícitas."

 A modo de conclusión que "la habilitación para la entrada y registro y la práctica del mismo en forma idónea y proporcionada, permite que un hallazgo casual pueda ser utilizado de forma legítima para una actuación sancionadora distinta, la cual habrá de ajustarse a las exigencias y requisitos comunes de toda actuación sancionadora y en la que la empresa afectada podrá ejercer su derecho de defensa en relación con las nuevas actividades investigadas."

 La aplicación de esta doctrina nos lleva a rechazar éste motivo porque una vez que la CNMC advirtió que la documentación intervenida se refería a dos conductas distintas inició una información reservada que dio lugar a un expediente sancionador diferente, el que motiva estas actuaciones y al que incorporó la documentación intervenida en el anterior

 Además, la actora pudo hacer alegaciones sobre estos hechos y datos por lo que se han respetado las exigencias jurisprudenciales y legales. En este sentido la STJCEE, de 17 de octubre de 1989, asunto 85/87, Down Benelux apartado 19, no impone que la autoridad de competencia esté obligada a realizar una nueva investigación o a solicitar de nuevo una copia de la documentación que ya obra en su poder, sin perjuicio de actividades de complemento de prueba que estime necesarias. Este criterio se ha ratificado en la STJUE de 18 de junio de 2015, asunto C 583-13, Deustche Bahn, apartado 58.

 Como puede verse, la resolución recurrida, en sus apartados 4 y siguientes detalla las actuaciones de investigación realizadas por la autoridad de competencia referidas al funcionamiento de UDER en los mercados afectados en esta investigación (tipo de producto objeto de la recogida y suministro, listado de clientes, modo de facturación a sus socios,) de manera que su actuación se llevó a cabo en el marco de la jurisprudencia indicada.

 SEXTO.- En cuanto a los hechos determinantes del acuerdo sancionador, en el pliego de concreción de hechos se dice respecto de UDER, que fue constituida en julio de 2007 con un objeto social consistente en "... la actividad de Industria y el comercio de cualquier material que sea susceptible de reciclaje, como papel, cartón y pasta de papel que contengan fibras naturales o sintéticas, chatarra, vidrio, plásticos y residuos de cualquier tipo, madera y sus transformados, incluida la importación y exportación de dichos materiales, así como los servicios, consultoría y asesoramiento en cualquier área del sector de la recuperación".

 Al momento de redactarse el pliego de concreción de hechos -octubre de 2013-, los socios de UDER eran ISMA 2000, S.L., RUA PAPEL GESTIÓN, S.L., RECICLAJES DOLAF, S.L., RECUPERACIÓN DE PAPELES HERMANOS FERNÁNDEZ, S.A., HIJOS DE DEMETRIO FERNÁNDEZ, S.A., IRMASOL, S.A., RECIO Y CABRAL, S.L., S.SOLIS, S.A., UTRAMIC, S.L. y FELIP VILELLA I FILLS, S.L., habiéndose incorporado estas dos últimas el 4 de noviembre de 2008. Especifica que también fueron socios de UDER las empresas VILARVITA SANS, S.L., a la que se excluyó del Consejo de Administración de UDER el 23 de septiembre de 2010, y VANPAC, S.A., que fue socia de UDER entre el 4 de noviembre de 2008 y el 22 de julio de 2010.

 Explica que el origen de UDER se encuentra en las reuniones que habían ido manteniendo diversas empresas recuperadoras de papel bajo la denominación "el Club" que, el 17 de julio de 2007, pasaron a constituir UDER (folios 525 a 560 y folios 869 y 870 del expediente administrativo).

 Junto con los estatutos sociales, los socios firmaron un acuerdo parasocial con el fin de regular las relaciones entre las partes en tanto socios de UDER, así como el funcionamiento de los órganos de gobierno de ésta (folios 561 a 593). En este acuerdo parasocial se especifica que la creación de la sociedad suponía una limitación de la actividad de los socios a favor de UDER, creada para la concurrencia a concursos o adjudicaciones de ámbito nacional o supra autonómico (más de tres Comunidades Autónomas). Además, se reserva a favor de cada uno de ellos un derecho que permite vetar que UDER acuda a este tipo de licitaciones (folios 584 y 585).

 Una vez adoptada la decisión de poner en funcionamiento la nueva entidad, los socios fundadores de UDER observaron que no podían abarcar con sus medios la integridad del territorio nacional y surgió la necesidad de captar nuevos socios.

 Así se recoge en el primer acta del consejo de administración de UDER el 15 de noviembre de 2007 (folios 26 y 27). En acta posterior de 4 de marzo de 2008 se establecen como áreas prioritarias que necesitan cobertura Galicia, País Vasco, Levante y Aragón (folios 603 y 604), por lo que se acuerda que, ante el interés mostrado por determinadas empresas para formar parte de UDER, se gestionará la forma de cubrir esas áreas geográficas con la entrada de nuevos socios que, en todo caso, deberá ser aprobada por el Consejo de Administración.

 La resolución sancionadora, analiza los mercados afectados con expresa referencia, en primer lugar, al mercado de producto, que identifica con el "sector de la gestión de residuos actuando en particular en el mercado de la recogida y recuperación de residuos de papel y cartón, así como en la comercialización posterior de estos materiales recuperados".

 Señala que, dadas las especificidades de los residuos de papel y cartón (derivadas de su peso, volumen y necesidades de tratamiento específicas), las autoridades de competencia consideran que, en principio, las actividades de recuperación y de comercialización del papel y cartón recuperados conforman mercados de producto diferenciados de otros residuos, con los que tienen una sustituibilidad limitada tanto desde el punto de vista de la demanda como de la oferta.

 El proceso de gestión de los residuos de papel y cartón comienza con la recogida del producto que puede efectuarse por dos vías: la recogida industrial y la recogida selectiva municipal.

 Así, mediante la recogida industrial se recupera el cartonaje de las grandes superficies comerciales, las industrias, las editoriales, los recortes de papel de las imprentas, etc; y, por su parte, la recogida selectiva municipal recupera el papel de los hogares, el pequeño comercio y las oficinas a través del contenedor azul, los puntos limpios y los servicios de recogida puerta a puerta.

 Indica la resolución que, para la recogida, la empresa recuperadora dispone de vehículos adaptados y facilita a los clientes elementos de recogida y almacenaje como los autocompactadores, compactadores, contenedores, etc.

 Posteriormente, los materiales recogidos son descargados en los almacenes que pueden ser cubiertos, para papel de mayor calidad, o al aire libre, para calidades de menor valor. Finalmente, el proceso se completa con la valorización del papel a través de su clasificación, triturado y enfardado, para su posterior comercialización a clientes, generalmente fábricas de papel y cartón.

 Ello lleva a la Comisión a distinguir dos fases en el proceso de gestión.

 Una primera, de recogida de papel y cartón, caracterizada porque los recuperadores de residuos presentes en la misma (como UDER y sus socios) actúan como demandantes para ocuparse de la recogida de estos residuos. Si bien los recuperadores de papel y cartón ofertan un servicio a los generadores del residuo o a los ayuntamientos, por el que nominalmente cobran, en la práctica estos operadores actúan como demandantes y están dispuestos a pagar en términos netos por la recogida de dichos residuos, dado el potencial de valorización de los mismos. Por ello, los generadores de residuos (superficies comerciales, industrias, editoriales, etc.) pueden actuar como oferentes y venden al mejor postor la recogida de los residuos de cartón y papel que generan.

 Y una segunda fase, que comprende la comercialización del papel y cartón recuperado a los fabricantes de papel y cartón en la que los recuperadores de residuos, como UDER y sus socios, actúan como oferentes.

 Advierte así la CNMC que ambas fases constituirían dos mercados diferenciados, verticalmente relacionados entre sí, lo que le lleva a considerar que son mercados de producto afectados:

 1.- El mercado de recuperación de residuos de papel y cartón, y,

 2.- El mercado de comercialización de papel y cartón recuperado.

 Por lo que se refiere al mercado geográfico, el de recuperación de residuos de papel y cartón tiene tradicionalmente, dice la resolución, una dimensión local o regional debido a la importancia de los costes de transporte como consecuencia del peso y volumen del producto antes de su tratamiento. Pero observa que, en los últimos años, ha aumentado el número de empresas que ofertan la posibilidad de gestionar sus residuos de papel y cartón exigiendo que se contrate de forma simultánea para todo el territorio nacional.

 En cuanto al mercado de comercialización de papel y cartón recuperado, tendría una dimensión nacional, porque el papel y cartón compactado y valorizado tiene unos menores costes de transporte que el papel y cartón recuperado, y por el hecho de que gran parte del papel y cartón recuperado en España se comercializa en el territorio nacional.

 En relación a las conductas investigadas, la resolución sancionadora se remonta al origen de UDER en los términos en que lo hace el pliego de concreción de hechos, y alude también al antes mencionado acuerdo parasocial adoptado por las entidades fundadoras en virtud del cual se especifica que la creación de UDER supone una limitación de la actividad de los socios en favor de ésta, ya que se reservan a la nueva empresa las licitaciones que tengan carácter nacional o supra autonómico (de más de tres CCAA), si bien cada socio conserva un derecho que permite vetar que UDER acuda a este tipo de licitaciones.

 Igualmente, el mencionado pacto parasocial recoge una limitación a la venta de una participación en UDER (cláusula 5 del pacto parasocial) que obliga a contar con el 75% de los votos favorables del Consejo de Administración para ejecutarla.

 Pone de relieve la resolución de 6 de noviembre de 2014 que, desde su creación, UDER ha experimentado distintos problemas de coordinación, tanto entre las recuperadoras de papel integradas como socios en la empresa, como entre dichas recuperadoras y el propio UDER.

 Para tratar de corregir y evitar dichos enfrentamientos y problemas, con fecha 3 de julio de 2008 el consejo de administración aprobó el "Procedimiento para la comercialización de materiales" , cuyas características principales describe la misma resolución, y así:

 - Los socios deben trasladar al Director General de UDER las cantidades y calidades de papel que pueden suministrar, así como los precios a los que desearían comercializar.

 - Cuando UDER tenga una demanda de material concreta debe comunicarlo al Consejo con el fin de que, aquellos socios que tengan disponibilidad del mismo, puedan ponerlo a disposición fijando, en todo caso, las calidades, cantidades y precio al que pueden aportar.

 - En el supuesto de que exista un contrato firmado por UDER, los miembros del Consejo deberán confirmar la disponibilidad de cada uno de los materiales comprometidos.

 - Como norma general, salvo que un socio concreto no produzca alguno de los materiales comprometidos, la participación será de todos los socios, pudiéndose estudiar en su caso, distinta proporción cuando existan diferencias de producciones.

 No obstante, este procedimiento también generó problemas entre los socios ya que en ocasiones estos no aportaban información veraz. Por ello los socios acordaron dejar constancia en acta de las cantidades a suministrar a favor de UDER para el cumplimiento de los contratos con fabricantes de papel. No obstante, ante la persistencia de los incumplimientos en lo relativo a las toneladas comprometidas y las efectivamente entregadas, se acordó que los socios pudieran compensarse entre ellos el tonelaje necesario para cumplir los objetivos contractuales.

 En cuanto a discrepancias en el precio fijado, en el Consejo de 3 de octubre de 2008 se acordó que, en caso de que se tuviera que establecer un precio medio de una calidad para ser comercializada por UDER, "éste será establecido en el Club " (folio 677).

 Posteriormente, en el consejo de administración de 4 de mayo de 2009 se recordó a todos los socios la obligación de cumplir con los compromisos adquiridos en los suministros y, en caso de no poder cumplir con dichos compromisos, informar al Director General de UDER para tomar medidas correctoras.

 Advierte la resolución sancionadora que, ante las nuevas divergencias surgidas entre los socios, en el Consejo de UDER de 3 de julio de 2009, según recoge el acta levantada al efecto, se analizaron los dos contratos que UDER tenía firmados con fabricantes de papel en los que se establecía que UDER debía incrementar el suministro a ambas entidades a partir del segundo año del contrato. Para evitar que aquellos socios que, en su momento, no pudieron comprometer más cantidades, se vieran limitados por los compromisos iniciales, se adoptaron los siguientes acuerdos por unanimidad:

 - Cuando se apruebe un incremento de suministro con el cliente, se invitará a suministrarlo a aquellos que menos tonelaje vinieran suministrando hasta ese momento.

 - Cuando un socio perdiera producciones o no tuviera interés en continuar con el suministro, lo pondrá a disposición de otros socios.

 - Si existiera algún incremento puntual de cantidades que deben suministrarse, de nuevo se ofrecerá al socio o socios que aporten menor tonelaje.

 Por otro lado, se acordaron igualmente propuestas alternativas de prestación de servicio de comercialización por parte de los socios con un interés particular, cuyo contenido especifica la resolución sancionadora.

 La CNMC se refiere también en su resolución al procedimiento de adjudicación de servicios de recuperación de papel y cartón derivados de acuerdos firmados por UDER.

 Pone de manifiesto que, puesto que ésta carece de medios propios para realizar la tarea de recuperación de papel y cartón, debe recurrir a sus socios para realizar esta prestación de servicios. Por ello, los servicios de recuperación se reparten entre los socios de acuerdo con un procedimiento específico, aprobado en noviembre de 2008, denominado "Procedimiento de adjudicación de servicios de recuperación de papel y cartón derivados de acuerdos firmados por UDER" (folios 696 a 699).

 El sistema se basa en adjudicar el contrato de recuperación de papel y cartón firmado por UDER al socio cuyo almacén se encuentre en un radio inferior a 30 kms. del generador. En caso de que varios socios tengan sede o delegación dentro del citado radio, la asignación del contrato se efectuará por sorteo, siendo la ejecución rotativa con carácter anual.

 En todos los contratos firmados entre UDER y los generadores de residuos de papel y cartón que han sido examinados en el expediente constata la CNMC que figuran tanto el precio de compra del material como el precio que el generador de residuos tiene que pagar por los servicios de recogida y depósito.

 De este modo, los contratos firmados entre UDER y los generadores de residuos tienen dos componentes:

 El socio presta el servicio de recuperación al generador y recibe una contraprestación por este servicio. El socio entrega estas cantidades a UDER. UDER paga al generador por el material recuperado.

 El generador de residuos paga por alquiler de equipo, recogida y depósito del material.

 Alude asimismo la resolución impugnada a la unificación de tarifas para cada Comunidad Autónoma mediante un sistema por el cual los socios deben remitir periódicamente a UDER los costes a tener en cuenta a la hora de prestar un servicio (kms, trabajadores, alquiler de contenedores,...) a partir de los cuales se acuerda un precio medio de cada concepto a aplicar por los socios.

 Pero destaca que la falta de aportación de información por parte de los integrantes de UDER obligó a modificar este procedimiento en 2009 (acta del consejo de administración de UDER de fecha 4 de mayo de 2009, folios 749 y 750), de forma que se obligaba a los socios a respetar la oferta pactada por UDER, y también a respetar el material puesto a disposición de las tiendas incluidas en los contratos, que deberían cuidar al máximo.

 Se refiere también al sistema de financiación de UDER, y relata que la decisión final del procedimiento de autofinanciación de la entidad se adoptó en la reunión del consejo de administración de UDER de 3 de octubre de 2008 (folios 672 a 677) donde se acordó que la financiación de la compañía, se realizara a través de aportaciones directas e igualitarias por parte de los Socios, de acuerdo con el presupuesto aprobado para el año concreto. Igualmente se acordó que UDER percibiera un 2% de la facturación del papel y cartón recuperado y comercializado por UDER (folio 673).

 Recuerda la CNMC que el denominado "Club" origen de UDER no desapareció una vez constituida ésta, sino que continuó reuniéndose con carácter previo a las reuniones del consejo de administración de la nueva empresa (folios 1694 y 1696).

 Y destaca que los principios en los que se inspira el "Club" aparecen reflejados en varios correos electrónicos incluidos en el expediente y son, básicamente, el pacto de no agresión entre los miembros, la resolución interna de conflictos y la posibilidad de expulsión de socios ante diversos incumplimientos (menciona de manera expresa el correo electrónico enviado el 23 de junio de 2008, obrante al folio 1718).

 SÉPTIMO.- A partir de aquí, los motivos impugnatorios de la demanda relativos a la ausencia de restricción de la competencia por razón del objeto y por razón de los efectos generados por las prácticas sancionadas así como la toma en consideración de las Directrices Horizontales sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal que supondría la no exigencia de responsabilidad conforme al art. 101 TFUE porque la integración de los socios en UDER no afecta a la capacidad de competir entre sí y con ésta y se cumple el umbral del 15% de la cuota de mercado, han de abordarse desde la constatación de los hechos determinantes de la existencia de las prácticas denunciadas, es decir, de la actuación concertada llevada a cabo por las empresas integradas en UDER en los dos mercados definidos en la resolución, el de recuperación y el de comercialización de papel y cartón recuperado en España, con la finalidad de repartirse entre ellas la actividad en dichos mercados y los clientes, así como a concertar precios e intercambiar información comercial sensible.

 Sobre la acreditación de tales conductas existe un abundante material en el expediente administrativo que prueba la constitución de UDER (folios 525 a 560), la existencia de los repetidos acuerdos parasociales (folios 561 a 593) y los acuerdos adoptados en el seno del consejo de administración de UDER de 4 de marzo de 2008 (folios 603 y 604).

 En cuanto a los acuerdos que suponían la puesta en marcha de mecanismos de coordinación, los folios 686 a 689 documentan el denominado "Procedimiento para comercialización de materiales", a cuyo contenido nos hemos referido antes al relacionar los hechos, reflejando, por ejemplo (folio 805), las compensaciones de tonelaje entre los socios a fin de que pudieran cumplirse los compromisos contractuales asumidos por UDER.

 Constan, asimismo, los recordatorios de cumplimiento de los compromisos en materia de suministros, y así al folio 750 se recoge el acuerdo adoptado por el consejo de administración en el sentido de que "Es imprescindible el cumplimiento de los compromisos adquiridos en los contratos de venta y por tanto en los suministros comprometidos por cada Socio y si no se pudiera cumplimentar por alguna razón puntual, informar previamente del hecho a la Dirección General, con el fin de poder tomar las medidas alternativas correctoras, que fueran necesarias".

 A los folios 696 y siguientes obra copia del "Procedimiento de adjudicación de producciones directas de UDER" , que documenta el acuerdo de reparto entre los socios de UDER de los servicios de recuperación de papel y cartón basado en adjudicar el contrato correspondiente al socio cuyo almacén se encuentre en un radio inferior a 30 kms del generador del residuo, y los criterios de adjudicación en caso de concurrir varios en el mismo radio (ejemplo de ello se refleja en el folio 853, con un turno rotativo mensual: "La oferta que presentamos fue aprobada y se comenzó el servicio el 1 0 de Abril, decidiendo que sería rotativo mensual e informando que la rotación quedó de la forma siguiente: IRMASOL - DOLAF - S. SOLAS - DEFESA").

 Incorpora además el expediente la documentación que acredita la unificación de tarifas, la prueba de que UDER elaboró un escandallo de costes (folios 700 y 701), o la modificación del sistema inicialmente establecido (folios 749 y 750, acta del consejo de administración de 4 de mayo de 2009).

 También hay constatación documental del "Procedimiento de financiación de UDER" (folios 682 a 685), aprobado el 3 de octubre de 2008, financiación que se llevaría a cabo "... a través de aportaciones directas e igualitarias por parte de los Socios, de acuerdo con el presupuesto aprobado para el año concreto. La fórmula administrativa para realizar estas aportaciones, será por facturación por trimestres adelantados de UDER a cada Socio y en concepto de gastos de gestión".

 Además, la resolución relaciona los documentos que acreditan la existencia del denominado "Club" que habría continuado en funcionamiento tras la creación de UDER como lo prueba la celebración de reuniones previas a las de ésta (folio 1694), o el correo electrónico de fecha 23 de junio de 2008, que obra al folio 1718.

 Por tanto, la Sala entiende acreditados de manera suficiente los acuerdos sobre reparto de mercado y clientes, fijación de precios e intercambio de información finalmente sancionados y, por tanto, la existencia de las prohibiciones del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Paralelamente, la pretendida eficacia procompetitiva de la actuación de UDER no ha sido en modo alguno acreditada.

 En efecto, en cuanto al mercado de recuperación de papel y cartón, se ha producido un reparto convenido del mercado con asignación de áreas geográficas que, si bien pudieran responder, en principio, a las características mismas de este mercado por razón de la naturaleza del producto y los costes de transporte, incide de manera negativa en la posibilidad de que entren en el mismo nuevas empresas y se traduce, además, en la asignación de áreas de 30 kms de radio y la determinación de criterios de reparto en caso de coincidencia de dos o más socios en dicho área.

 En cuanto al mercado de comercialización, las razones que se invocan para justificar las ventajas procompetitivas de los acuerdos y de la existencia misma de UDER carecen de la consistencia necesaria cuando, en primer lugar, al tratarse de un mercado verticalmente relacionado con el de recogida, arrastra las consecuencias de las claras vulneraciones de las normas de competencia que afectan a éste y a las que nos venimos refiriendo.

 Por otra parte, los contratos suscritos por UDER no son solo de ámbito nacional, sino que se ha acreditado en el expediente que ha concluido también contratos locales.

 Y, además, la Comisión destaca que la creación de UDER ha supuesto un incremento en los precios pagados por fabricantes de papel y cartón que suscribieron contratos con dicha entidad, como lo acreditaría la nota económica obrante al folio 5258.

 Las razones expuestas excluyen que los denominados mecanismos internos de UDER (sistema de adjudicación de los servicios de recuperación contratados por los clientes de ámbito nacional con UDER, el sistema de escandallo de costos y el Protocolo para la comercialización y puesta a disposición de UDER de un volumen fijo de residuos) constituyan restricciones accesorias que por estar vinculadas a la realización de una actividad principal y necesaria a tal efecto, según la jurisprudencia del TJUE, se encuentran amparadas por la exención del art. 101 TFUE . Prueba de ello es que fueron mantenidas en el tiempo y no canceladas por UDER, es decir, no eran accesorias.

 OCTAVO.- A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de 26 de junio de 2017, recurso núm. 2468/2015 , acerca de si una práctica restrictiva de la competencia, con arreglo a los artículos 1.1 de la LDC de 2007 y 101.1 TFUE , puede declarase exenta por concurrir los requisitos de los apartados 3 de dichos preceptos en los siguientes términos:

 " Se trata, por tanto, de determinar si una práctica restrictiva de la competencia, con arreglo a los artículos 1.1 de la LDC de 2007 y 101.1 TFUE , puede declarase exenta por concurrir los requisitos de los apartados 3 de dichos preceptos.

 En la aplicación de las normas que acabamos de citar rigen las reglas ordinarias de la carga de la prueba, recogidas en el artículo 217 de la LEC , que asignan a cada una de las partes el peso de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión".

 Se refiere también el Tribunal Supremo a las Directrices Horizontales, invocadas por la aquí recurrente:

 "En concreto, la Comunicación de la Comisión de Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (DOCE 14 de enero de 2011), señala (apartado 48) que cuando en un caso concreto se haya demostrado la presencia de una restricción de la competencia a efectos del artículo 101.1 del Tratado, puede invocarse la excepción contemplada en el apartado 3. Añade el precepto, con cita del artículo 2 del Reglamento (CE ) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 , relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (hoy artículos 101 y 102 del TFUE ), que "la carga de la prueba de los dispuesto en el artículo 101, apartado 3, recaerá en la empresa o empresas que invoquen esta disposición. Por lo tanto, los argumentos de hecho y las pruebas presentadas por la empresa o empresas deben permitir a la Comisión llegar a la convicción de que es suficientemente probable que el acuerdo en cuestión produzca efectos favorables a la competencia o de que no lo es".

 Esta regla sobre la carga de la prueba de la excepción está recogida igualmente en el artículo 50.2 de la LDC de 2007 , que señala que "la empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado".

 La sala de instancia consideró acreditados los acuerdos restrictivos de la competencia que sancionó la resolución de la CNC, y así declaró en el FD 4º):

 «... Se concluye que se ha cometido una infracción del artículo 1 LDC (EDL 2007/43994) y del artículo 101 TFUE porque ha tenido lugar una sucesión de negociaciones y acuerdos con el mismo objeto y finalidad, ambos contrarios a la libre competencia : "la coordinación de aspectos fundamentales de la actividad comercial de las asociaciones productoras de mejillón, y tienen, por tanto, aptitud para generar los mismos efectos en el mercado afectado (...) Dichas acciones son, simplemente, instrumentos de un mismo acuerdo global entre las empresas imputadas, con un objetivo único, común y continuado en el tiempo, que no puede ser sino analizado en su conjunto".»

 Añade la sentencia impugnada (FD 5º): «De la lectura de la resolución impugnada resulta que se ha acreditado que durante años, entre 1.997 y 2008 tuvo lugar diversas actuaciones dirigidas a que los operadores del sector de producción del mejillón gallego coordinaran sus actuaciones comerciales. Cuestión distinta es que tales iniciativas tuvieran mayor o menor éxito, pues como señala la CNC tuvo lugar "una permanente concordancia de voluntades" con la única finalidad de unificar la comercialización de dicho producto. Las formas utilizadas a tal fin fueron variadas: comunicaciones informales por fax y correo electrónico, reuniones formales e informales todas ellas destinadas a homogeneizar las condiciones de la oferta del mejillón gallego en el mercado, especialmente el precio y el reparto de cuotas de ventas».

 Por tanto, la sentencia recurrida y la resolución sancionadora de la CNC han considerado acreditada la existencia de acuerdos para el reparto del mercado de mejillón en Galicia y la fijación de condiciones comerciales y precios, entre 1997 y 2008, entre asociaciones y organizaciones mayoritarias, que acogen en torno al 80% de la producción y de las bateas gallegas, que para asegurar su cumplimiento han recurrido con frecuencia al intercambio de información confidencial, y a emplear mecanismos de control que, en determinados momentos, han llegado a concretarse en boicots y represalias contra otros productores que rechazaban seguir los acuerdos, lo que constituyen prácticas restrictivas por su objeto, en el sentido de las Directrices de la Comisión antes citadas (apartado 24), que entiende por restricciones de la competencia por su objeto aquéllas que, por su propia naturaleza, poseen el potencial de restringir la competencia , a tenor del artículo 101.1 TFUE , con la consecuencia de que "cuando se haya demostrado que un acuerdo tiene un objeto contrario a la competencia , no es necesario examinar sus efectos reales o potenciales en el mercado."

 Tras mencionar las discrepancias que la parte recurrente en casación mantiene respecto de la valoración de la prueba que lleva a cabo la sentencia impugnada, concluye el Tribunal lo siguiente:

 "Esta sala ha señalado en reiteradísimas ocasiones que el recurso de casación no puede fundarse en el error en que hubiese podido incurrir el Tribunal de instancia al valorar la prueba, salvo que se haya alegado por el recurrente que se incurrió en infracción de normas o jurisprudencia reguladoras del valor tasado de determinadas pruebas, en los contados casos en que la apreciación de la prueba no es libre, sino tasada, o se alegue y acredite que la valoración ha sido ilógica, arbitraria o irrazonable, o conduce a resultados inverosímiles, sin que baste con argumentar que el resultado probatorio obtenido por la sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable, lo que no se ha hecho en el presente recurso de casación.

 La sentencia recurrida apreció, como decimos, que los acuerdos y prácticas llevados a cabo por la organización recurrente eran objetivamente restrictivos de la competencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE , por lo que procedió seguidamente a examinar, de acuerdo con las alegaciones de la demanda, la posibilidad de declarar exentos los acuerdos restrictivos de la competencia si cumplían las condiciones establecidas en los apartados 3 de dichos preceptos.

 Sobre esta cuestión, con apoyo en las Directrices de la Comisión, antes citadas, la sentencia recurrida señala que el apartado 101.3 ampara determinados acuerdos restrictivos, como los de comercialización, que se justifican por presentar ventajas como las de acceso a nuevos mercados.

 «Si comprobamos las directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal (DOUE 14.1.2011) fácilmente puede deducirse que la admisibilidad este tipo de acuerdos tiene su justificación en la medida en que con ellos se pretenda acceder a nuevos mercados a los que las empresas no pudieran acceder individualmente (apartado 237) y siempre y cuando, las partes no dispongan de un cierto grado de poder de mercado.»

 Ahora bien, en este caso, la sentencia impugnada, al igual que la resolución sancionadora de la CNC, llegan a la conclusión de que no se ha justificado las condiciones en las que la coordinación en la comercialización del producto por las asociaciones de productores de primer nivel puede generar eficiencias, teniendo en cuenta para soportar esta conclusión que: i) las asociaciones agrupaban a la práctica totalidad de los productores, ii) se introducen restricciones por objeto injustificadas y iii) no se ha acreditado que la finalidad de los acuerdos fuera lograr precisamente el listado de posibles eficiencias.

 Hemos de recordar que, como antes hemos indicado, incumbe a la CNC la acreditación de las conductas restrictivas de la competencia del artículo 1.1 LDC , lo que ha llevado a cabo en este caso en la resolución sancionadora y el expediente instruido al efecto y, a su vez, a la empresa recurrente le corresponde la prueba de las condiciones a que el artículo 1.3 de la LDC de 2007 supedita la exención, sin que en este caso la recurrente haya cumplido con dicha carga probatoria.

 Así resulta de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia impugnada (FD 6º):

 No se ha acreditado en ningún momento del expediente o de este recurso, que por las recurrentes tuvieran lugar la organización de sistemas para hacer frente a las paralizaciones provocadas por las mareas rojas, ni para casar la oferta y la demanda. Se ha acreditado que, por el contrario, se organizó un reparto proporcional de la extracción y se estableció una única tabla de precios, junto con un sistema de control del respeto de dichos acuerdos.

 En el caso de la organización de la plataforma del mejillón enjuiciada ahora, no tuvo la finalidad de mejorar la calidad del producto, ni menos aún, de acceder a un mercado al que ya había accedido, sino de sostener las ventas y el precio del producto.

 La sala comparte las anteriores apreciaciones sobre la falta de concurrencia de las condiciones de aplicación de la exención del artículo 1.3 de la LDC de 2007 (EDL 2007/43994) y del artículo 101.3 TFUE , pues además de no constatarse de forma clara cuales eran las eficiencias perseguidas con los acuerdos anticompetitivos, no se justifican de modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia de fijación de precios y de reparto del mercado, con intercambio de información confidencial, y mecanismos de control en forma de boicots y represalias frente a otros productores, que fueron llevados a cabo entre asociaciones y organizaciones que representan en torno al 80% de la producción.

 Por tanto, no cabe estimar en este caso que los acuerdos restrictivos de la competencia, en los que participó la organización recurrente, cumplan las condiciones exigidas por los artículo 1.3 de la LDC de 2007 (EDL 2007/43994 ) y 101.3 del TFUE , en particular que sean indispensables para la realización de determinados objetivos y que no den a las empresas la posibilidad de eliminar la competencia para una parte sustancial de los productos de que se trate.

 De acuerdo con lo razonado, se desestiman los motivos primero y segundo del recurso de casación".

 En el asunto que analizamos ahora la prueba de la existencia de los acuerdos denunciados es, concluyente, como hemos visto y, por esa razón y, de conformidad con la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo mencionada, no puede admitirse la aplicación del apartado 3 del artículo 1 de la LDC y 101.3 del TFUE al no justificarse de un modo coherente las razones por las que eran necesarios los acuerdos objetivamente restrictivos de la competencia consistentes en el reparto del mercado, la fijación de precios y el intercambio de información sensible que sí cuentan, por contra, con un suficiente respaldo probatorio.

 Y es que, como dispone el artículo 50.2 de la Ley 15/2007 , "La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las condiciones previstas en dicho apartado".

 Ha de insistirse en que la prueba incorporada al expediente administrativo permite considerar acreditadas determinadas restricciones accesorias impuestas a los integrantes del grupo que no resultaban de ningún modo imprescindibles para su funcionamiento como mera central de compras, representativa de un acuerdo de cooperación horizontal de sus asociados.

 Así, pueden citarse como ejemplo, actuaciones del denominado "Club", cuya continuidad tras la puesta en marcha de UBER ha quedado igualmente acreditada -folio 1694 del expediente, por ejemplo-, como la que documenta el correo de 23 de junio de 2008 -folio 1718-, remitido por el director general de ALBA al director general de UDER, que incluía la adopción de un pacto de no agresión entre los miembros, así como de medidas "ejemplarizantes" en caso de incumplimiento de acuerdos -se refería, en concreto, a la expulsión temporal de uno de los asociados-.

 NOVENO.- So stiene la entidad recurrente que si la resolución sancionadora considera a UDER un mero instrumento de colusión no debería haber sido sancionada conforme al propio criterio de la CNMC .

 Se refiere la actora a que en la resolución de 15 de octubre de 2012, dictada en el expediente S/0318/10Exportación de Sobres , a HISPAPEL no se la sancionó al considerarla un mero agente de ventas, una empresa en participación sin plenas funciones.

 Sin embargo, aquella resolución decía que "HISPAPEL es un mero instrumento de materialización del cartel, que ni siquiera reúne las condiciones necesarias para ser considerada facilitadora de la conducta."

 En el caso de UDER, es verdad que la resolución sancionadora aquí impugnada dice que " se constituye como una entidad sin plenas funciones utilizada por los socios todos ellos recuperadores de papel y cartón para abastecerse de papel y cartón recuperado en mejores condiciones en precio y volumen que de forma individual y como una central comercializadora de estos materiales para que pudieran vender mayor volumen a mayor precio que en condiciones individualizadas."

 Sin embargo, su papel es determinante, pues a continuación, se añade que "ha jugado un papel fundamental en la creación, organización y funcionamiento del acuerdo de precios. UDER, con el impulso de su Director General y de su Consejo de Administración, convocó todas las sesiones desde noviembre de 2007 hasta noviembre de 2012, lideró dichas reuniones y facilitó la adopción de los acuerdos para la fijación de precios y otras condiciones comerciales tratando de conseguir su cumplimiento por parte de todos los asociados. En relación a la actuación relativa a los intercambios de información, UDER, del mismo modo, a través de su Dirección General, desempeñó un papel determinante y activo mediante el reparto entre sus socios de los precios ofertados por los mismos."

 La diferencia entre una y otra es evidente, y las resoluciones de la CNMC las explican de forma clara.

 Argumenta también la entidad recurrente que se infringe el principio non bis in ídem porque es sancionada la sociedad por los mismos hechos por los que lo han sido sus socios sin que exista un diferente fundamento que así lo justifique.

 Sin embargo, entendemos que UDER juega un papel distinto al de sus socios como ha quedado probado de ahí que sea asimismo sancionada sin que ello se traduzca una doble sanción y prueba de ello es que la resolución sancionadora, consciente de esa circunstancia, ya advierte que la multa a UDER no puede calcularse sobre su volumen de facturación, pues ello conduciría a que se tomara en consideración dos veces unas mismas facturaciones.

 DÉCIMO.- Finalmente, la parte recurrente argumenta que la sanción impuesta, al no respetar los criterios del art. 64 LDC no se ajusta a los principios de proporcionalidad e individualización de la sanción. Entiende que la aplicación automática de los criterios establecidos en la Comunicación de 6 de febrero de 2009 no puede prevalecer por encima de los criterios de la propia Ley.

 A la hora de valorar la proporcionalidad de la sanción, aspecto que cuestiona la recurrente, debemos tomar en consideración que la resolución impugnada se ha impuesto aplicando los criterios de la Comunicación de 6 de febrero de 2009, fijando el importe básico de la sanción en el 10 % del volumen de ventas obtenido por las empresas en el mercado afectado durante el tiempo de duración de la infracción. En consecuencia, y siguiendo el criterio que hemos recogido en sentencias anteriores de esta Sala, por todas, de 19 de noviembre de 2015, rec. 410/13 , 16 de marzo de 2016 rec. 428 / 2013 y 22 de junio de 2016, rec. 467/2013 , debe estimarse el recurso en este punto a fin de que por la CNMC se dicte una nueva resolución sancionadora adecuando la motivación y cuantificación a los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo en la STS de 29 de enero de 2015, rec. 2872/2013 , doctrina reiterada en otras posteriores como la de 4 de marzo de 2016 rec. 04/03/2016 .

 UNDÉCIMO: Procede, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo, anulando la resolución recurrida en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho; disponiendo se remitan las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados y por aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , de conformidad con los criterios expuestos en la STS de 29 de enero de 2015 rec.2872/2013 y otras posteriores.

 DUODÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA no procede imponer las costas a ninguna de las partes en este proceso, dada la estimación parcial del recurso.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

 1.- QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. José Rafael Ros Fernández, actuando en nombre y representación de UNIÓN DE EMPRESAS DE RECUPERACIÓN S.L. (UDER). contra la resolución de 6 de noviembre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, mediante la cual, en el expediente S/0430/12 Recogida de Papel se le impuso una sanción de multa de 150.000 ¤ euros.

 2.- Anular la referida resolución en el solo particular relativo a la determinación de la cuantía de la multa, por no ser en este extremo ajustada a Derecho.

 3.- Remitir las actuaciones a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia a fin de que dicte otra en la cual fije su importe en atención a los criterios legales de graduación debidamente motivados, con aplicación de los artículos 63 y 64 de la Ley 17/2007, de Defensa de la Competencia , interpretados en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

 Sin hacer expresa im posición de costas.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 20/12/2017 doy fe.