Id. Cendoj: 28079230062017100419
ECLI: ES:AN:2017:5266
ROJ: SAN 5266/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 19/12/2017
Nº de Recurso: 271/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000271 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 03324/2014

 Demandante: TIPSA CONTRA INCENDIOS, S.L.

 Procurador: D. MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 271/14 promovido por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, actuando en nombre y representación de TIPSA CONTRA INCENDIOS, S.L. contra la resolución de 24 de abril de 2014, de la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente nº S/0445/12 que acuerda no suspender el procedimiento sancionador. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala:

 "...dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto impugnado y los sucesivos dictados en el procedimiento administrativo que habrá de suspenderse mientras no se resuelva la cuestión prejudicial, y todo ello con la expresa imposición de costas".

 SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba que se dicte sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO.- Una vez practicada la prueba admitida a trámite se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y una vez aportados quedaron las actuaciones pendientes para votación y fallo.

 CUARTO.- Para votación y fallo se fijó la audiencia del día 5 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.

 Siendo ponente la Ilma. Sra. Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo la entidad recurrente impugna la resolución dictada en fecha 24 de abril de 2014 por, la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el expediente S/0445/12. Dicha resolución acuerda, en lo que ahora afecta a este proceso, que: "No procede acceder a la pretensión de la parte de suspender este procedimiento sancionador, toda vez que no le resulta de aplicación lo prevenido en el artículo 46 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia por inexistencia de causalidad".

 SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

 1. El día 26 de Julio del 2012, TODOEXTINTOR S.L. solicitó a la CNC la exención del pago de la multa, "por la comisión de una infracción del Artículo 1 de la LDC consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios de los equipos contra incendios". La solicitud, ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracción, que fue completada posteriormente los días 10 y 26 de Octubre del 2012.

 El día 27 de Noviembre del 2012 la Dirección de Investigación concedió a TODOEXTINTOR S.L la exención condicional del pago de la multa.

 2. La Dirección de Investigación realizó una Información reservada con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador.

 Con amparo en lo prevenido en el Artículo 40 de la Ley 15/2007 , el día 27 de Noviembre del 2012 llevó a cabo inspecciones en FIREFOX S.L., GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.A., INDUSTRIAS METALÚRGICAS DE PATIÑO S.L., MACOIN EXTINCIÓN S.L., (del Grupo KOMTES); y en la sede social compartida por CYRTEK DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS S.L., KOMTES FIRE FIGHTING S.L., KOMTES TECHNOLOGY S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID S.L., y KOMTES SEGURIDAD S.L., todas ellas del Grupo Komtes y las requirió para que aportasen determinada documentación.

 3. El día 21 de Diciembre del 2012, la Dirección de Investigación con amparo en lo prevenido en el Artículo 49.1 de la Ley 15/2007 , acordó la incoación de expediente sancionador S/0445/12, Equipos contra incendios, contra EXFAEX, FIREFOX, GRUINSA, MACOIN, TECNOENVASES y TODOEXTINTOR "por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007 consistentes, en general, en la fijación de precios y el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios".

 4. La Dirección de Investigación, con amparo en lo prevenido en el Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , en su día, procedió a notificar a la totalidad de partes interesadas el Pliego de Concreción de Hechos, en el que:

 "consideró que los acuerdos adoptados e implementados a través de los contactos y reuniones entre representantes de las empresas imputadas desde, al menos, Enero del 2010 hasta, al menos, Enero del 2012, constituyen una práctica prohibida por el Artículo 1 de la Ley 15/2007 que entra dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por las empresas ha consistido en la fijación de precios, así como el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios".

 5. Con posterioridad, la Dirección de Investigación y de conformidad con lo prevenido en el citado Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , procedió a notificar su Propuesta de Resolución consistente en: "Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el Artículo 1 de la LDC , por los acuerdos adoptados e implementados por (1) EXTINTORES FAEX S.L..; (2) FIRE FOX S.L.; (3) GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.L.; (4) MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); (5) TECNOENVASES S.A. y solidariamente a su matriz MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); y (6) TODOEXTINTOR S.L., a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde Enero del 2010 hasta Enero del 2012, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y el reparto de mercado".

 6. A la anterior propuesta de resolución, la mercantil ahora recurrente presentó escrito de alegaciones solicitando la suspensión del expediente sancionador en base al artículo 46 de la Ley 15/207 , de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Y ello porque entendía que existía una cuestión prejudicial penal por las denuncias presentadas en fecha 7 de octubre de 2011 por el resto de las empresas investigadas por la CNMC por las coacciones recibidas de las empresas MACOIN y TECNOENVASES para subir los precios de sus productos. Denuncias que se incoaron como Diligencias Previas 2249/2912 por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Madrid. Y por ello solicitó la suspensión de manera inmediata del procedimiento sancionador hasta tanto no se resolviera el proceso penal.

 7. Con fecha 24 de abril de 2014 la CNMC dicta resolución por la que no se accede a la suspensión solicitada refiriendo que: "... en el expediente sancionador no se está investigando el origen de dicha información, ni la forma en que fue obtenida sino la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia que ha quedado ampliamente acreditado". Y añade que: "las investigaciones siguen con la posible obtención ilícita de los modelos tributarios 347 y la utilización de estos por parte de las empresas denunciadas (en vía penal) lo que confirma una vez más que la resolución de dicha cuestión en el ámbito penal no condiciona la Resolución que en su caso deba adoptar el Consejo de la CNC por los acuerdos de precios y reparto de mercado objeto de análisis en este expediente".

 TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente, solicita la nulidad de la resolución impugnada alegando básicamente que vulnera lo dispuesto en el artículo 46 Ley de Defensa de la Competencia al no apreciar la existencia de una cuestión prejudicial penal y no suspender el procedimiento administrativo sancionador hasta la resolución de aquella.

 Sostiene que si existía una cuestión penal previa cuyo resultado podía condicionar el expediente sancionador incoado por la CNC que debía por ello suspenderse hasta la resolución del proceso penal. Afirma que existía conexión entre los hechos denunciados en la vía penal y los hechos investigados por la CNC en el expediente sancionador S/0445/12, Equipos contra incendios. En este sentido, la recurrente justifica esa conexión afirmando que los denunciantes en la vía penal, las sociedades con las que la CNC sostiene que ha existido un acuerdo para alterar el precio de los productos, denunciaron precisamente a la recurrente por haberles amenazado para subir los precios de los productos. Y si la CNC en el expediente sancionador investiga la comisión de una infracción a la competencia consistente en que entre los representantes de varias empresas implicadas se han realizado varias reuniones para fijar el precio de sus productos y si en la vía penal se está investigando si en esas reuniones hubo o no coacción, no cabe duda, según entiende el recurrente, que debía resolverse previamente el proceso penal y acordarse así la suspensión del procedimiento administrativo sancionador tal y como impone el precepto citado.

 Añade el recurrente que precisamente las diligencias penales se seguían por la presunta comisión del delito tipificado en el artículo 284.1 del Código Penal que señala que "se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses a los que empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos" .

 CUARTO.- Centrado el objeto de debate corresponde analizar exclusivamente si existía la supuesta prejudicialidad penal que, a juicio de la recurrente, debió dar lugar a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador hasta la resolución de aquella por el Tribunal penal.

 Sobre esta misma cuestión ya se ha pronunciado esta Sección en la sentencia dictada en fecha 14 de diciembre de 2017 en el recurso nº 315/2014 en la que se planteaba idéntica cuestión y que se ha resuelto en sentido desfavorable para el recurrente. Y por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica nos remitimos a los argumentos jurídicos recogidos en dicha sentencia para rechazar la alegación que plantea el recurrente. En dicha sentencia se concluye que no existía una cuestión prejudicial penal que justificase la suspensión de la tramitación del procedimiento sancionador seguido por la CNC. Y ello con arreglo a los siguientes argumentos jurídicos que ahora reproducimos al ser plenamente aplicables a este caso. Concretamente decíamos:

 "... conviene aludir a la evolución de la figura en el marco de la ley de Defensa de la Competencia y los requisitos a los que se sujeta.

 Efectivamente, el art. 55 de la Ley 16/1989 , decía que:

 "La instrucción de proceso penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la resolución del expediente administrativo que hubiera sido incoado por los mismos hechos."

 Como vemos, en la Ley anterior, sin ninguna precisión se imponía la suspensión del procedimiento administrativo sancionador cuando se hubiera incoado proceso penal por los mismos hechos. No se exigía que la decisión del proceso penal pudiese influir o condicionar la del expediente administrativo sancionador pues bastaba que se tratase de los mismos hechos.

 Si dicho precepto fuera el aplicable podría tener fundamento la pretensión actora en éste punto.

 Sin embargo, la ley 15/2007, en su art. 46 bajo la rúbrica "prejudicialidad del proceso penal" dice que:

 "La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para dictar la resolución o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda."

 La suspensión se condiciona, no a la existencia de un proceso penal sobre los mismos hechos como en la Ley 16/1989 sino a la existencia de una cuestión prejudicial penal, es decir, a una cuestión que resultando decisiva para resolver el expediente sancionador queda supeditada a lo que resuelva la jurisdicción penal. Si acudimos al art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vemos que la suspensión del procedimiento civil por la existencia de una cuestión prejudicial penal se condiciona a:

 "1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil."

 El mismo precepto admite la suspensión del proceso civil si se hubiera abierto un procedimiento penal para averiguar la posible falsedad de documentos aportados si estuviera en discusión su autenticidad.

 Estos criterios, referidos, ha de insistirse, a la posibilidad de suspensión de un proceso civil por la existencia de una cuestión prejudicial penal pueden sernos útiles para comprobar la improcedencia de la suspensión pretendida por esa causa.

 La argumentación de la resolución recurrida en éste punto no es muy clara pues se limita a decir que "no coincide la causa petendi o ratio sujeto a instrucción, aunque tanto en uno como en otro puedan aparecer algunas empresas, y que la empresa solicitante tiene la obligación de probar la existencia de la prejudicialidad penal."

 Lo cierto es que, la parte recurrente no ha acreditado la existencia de la prejudicialidad penal más allá de afirmar apodícticamente su existencia. En la demanda se limita a decir que el procedimiento penal ya estaba en fase intermedia al haberse formulado los escritos de acusación y defensa y que los hechos probados de la sentencia penal condicionarían ineludiblemente los de la resolución sancionadora porque si los responsables de TECNOENVASES eran condenados penalmente por haber coaccionado a las empresas de la competencia por alterar el precio de los productos no se les puede sancionar por haber pactado con ellos esa alteración de precios.

 En realidad, la actora pretende fundar la existencia de una prejudicialidad penal sobre la base de dos proposiciones excluyentes entre sí, es decir, si se impusieron los precios bajo coacción y así se declara en la sentencia penal, es imposible, a su juicio, que los precios se pactaran de común acuerdo pues la coacción excluye el pacto.

 Lo que sucede es que la conducta objeto de sanción por la CNMC tiene un alcance y contenido mucho más amplio que el objeto del proceso penal que se limita a verificar si existieron las coacciones que motivaron las denuncias de EXFAEX, TODOEXTINTOR, EACI e IM PATIÑO el 7 de octubre de 2011, pues la resolución sancionadora entiende acreditada la existencia de un cartel de empresas en el sector de los equipos contra incendios cuyo objeto era la fijación de precios y el reparto de mercado en un periodo de enero de 2010 a enero de 2012 (en el caso de TECNOENVASES desde julio de 2010). Es decir, una conducta mucho más amplia realizada en un periodo más extenso que las coacciones referidas a un momento puntual.

 Es más, la sentencia del Juzgado Penal absuelve a los acusados del delito del art. 284 del Código Penal que castiga a los que:

 1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos."

 En realidad, los condena por el delito del art. 278 del citado Código que sanciona a "El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197,..."

 La sentencia penal destaca que el citado art. 278.1 CP protege el secreto de empresa que fue vulnerado porque "los acusados dispusieron de los modelos 347 de la declaración fiscal de las empresas de la competencia y que por ello tuvieron conocimiento del listado de clientes, considerando el listado de clientes como secreto de empresa".

 Por lo tanto, es evidente que la sentencia penal enjuició un aspecto concreto y muy tangencial, la revelación de un secreto de empresa por la difusión por parte de unos directivos de Grupo Komtes de unas declaraciones fiscales de empresas de la competencia pero la actuación penal no predeterminaba en modo alguno la resolución sancionadora de la CNMC fundada en la existencia de un cartel de empresas en el sector de los equipos contra incendios cuyo objeto era la fijación de precios y el reparto de mercado en un periodo de enero de 2010 a enero de 2012 (en el caso de TECNOENVASES desde julio de 2010).

 La existencia del cartel se acredita, como veremos a continuación, por una serie de elementos probatorios anteriores a los hechos que dieron lugar a la actuación penal en un momento muy posterior.

 No existió, por tanto, una cuestión prejudicial penal que obligase a suspender la tramitación del expediente sancionador por condicionar aquella la resolución sancionadora; el expediente sancionador no tenía que ser suspendido a la espera de la sentencia penal porque la acreditación de la existencia de conductas colusorias no dependía de la resolución del procedimiento penal.

 Debemos rechazar por ello la infracción del art. 46 de la Ley 15/2007 ".

 QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la entidad recurrente, dada la desestimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo núm. 271/14 promovido por el Procurador D. Marcos Juan Calleja García, actuando en nombre y representación de TIPSA CONTRA INCENDIOS, S.L. contra la resolución de 24 de abril de 2014, de la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente nº S/0445/12 por la que se acuerda no suspender el procedimiento sancionador y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución por cuanto es conforme a derecho.

 Con imposición de costas a la parte recurrente.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 26/12/2017 doy fe.