Id. Cendoj: 28079230062017100434
ECLI: ES:AN:2017:5311
ROJ: SAN 5311/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 15/12/2017
Nº de Recurso: 669/2015
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000669 / 2015

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05811/2015

 Demandante: VIAJES HALCÓN, S.A.

 Procurador: D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a quince de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 669/15 promovido por el Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot en nombre y representación de VIAJES HALCÓN, S.A., contra la resolución de 30 de julio de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se declaró el incumplimiento por la entidad actora de la resolución del Consejo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de julio de 2000 recaída en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando "... se tenga por formulada demanda contencioso-administrativa contra la resolución adoptada por el Consejo de la sala de Competencia de la Comisión Nacional delos Mercados y la Competencia el 30 de julio de 2015, resolución que deberá ser declarada contraria a Derechos en su integridad, y como consecuencia de ello anuladas todas sus declaraciones e intimaciones, con expresa imposición de costas a la Administración demandada".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 5 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 30 de julio de 2015 por la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante la cual se declaró el incumplimiento, por la entidad actora, de la resolución del Consejo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de julio de 2000 recaída en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE.

 La parte dispositiva de la resolución que se recurre es del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar el incumplimiento de la mencionada Resolución de 25 de octubre de 2000, en particular de su dispositivo TERCERO.

 SEGUNDO:- Declarar responsables de dicho incumplimiento a las empresas Viajes Halcón, S.A. y Viajes Barceló, S.L.

 TERCERO.- Interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo primero de aquella Resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente".

 A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

 1.- Con fecha 25 de octubre de 2000 el entonces Tribunal de Defensa de la Competencia dictó resolución en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE en la que, literalmente, acordaba lo siguiente:

 "PRIMERO: Declarar que en el presente expediente ha quedado acreditada la realización de prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de Viajes Halcón, S.A., (...) , consistentes en acordar la absoluta identidad de las ofertas presentadas por las cuatro primeras al Concurso público n° 19195 correspondiente a la adjudicación de los contratos de asistencia para la ejecución del "Programa de vacaciones para personas de la tercera edad durante la temporada 1995/1996", programa gestionado por el INSERSO, así como realizar una ejecución conjunta cualquiera que hubiera sido el resultado de la licitación; es decir, aunque se hubiera adjudicado a una sola de las cuatro empresas licitadoras, a dos, a tres o a las cuatro, la interposición de Mundosocial A/E y los pactos entre ellas garantizaban que las cuatro empresas licitadoras iban a ejecutar finalmente el contrato, resultaran o no adjudicatarias del concurso, lo que desvirtuó todo el proceso de contratación con la fórmula elegida para concurrir a la licitación, que quedó convertida en mera ficción desde el momento en que las empresas que licitaron habían constituido la Agrupación de Interés Económico y habían pactado la ejecución conjunta del programa.

 SEGUNDO: Declarar que también ha quedado acreditada la realización de otra

 práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia por parte de ...

 TERCERO: Requerir a los citados autores de las conductas declaradas prohibidas anteriormente, para que cesen de inmediato en las mismas y en lo sucesivo se abstengan de adoptarlas y pactadas de nuevo.

 CUARTO: Imponer las siguientes mu/tas:

 (...)

 b) A Viajes Halcón, S.A. una multa de 138 millones de pesetas, equivalentes a 829.396704 euros.

 QUINTO: Ordenar la publicación -en el plazo de dos meses a contar desde su Notificación- de la parte dispositiva de esta Resolución a costa de las multadas (y en la misma proporción que las multas) en el Boletín Oficial del Estado y en las secciones de economía o de nacional de dos diarios de información general que se distribuyen en todo el territorio español.

 SEXTO: La justificación de lo ordenado en esta Resolución deberá hacerse ante el Servicio de Defensa de la Competencia".

 2.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, fue desestimado por esta Audiencia Nacional, cuya decisión fue confirmada en casación por el Tribunal Supremo

 3.- Requerido el pago de la multa impuesta por el TDC en la resolución de 25 de marzo de 2000, Viajes Halcón lo hizo efectivo el 20 de octubre de 2006.

 4.- En el marco del procedimiento de vigilancia incoado para el cumplimiento de la referida resolución tanto la antigua Dirección de Investigación como la actual Dirección de Competencia llevaron a cabo distintas actuaciones y, entre ellas, diversos requerimientos de información que constan en el expediente, junto con el resultado de los mismos, relacionados con la UTE Mundosenior. También consta en el expediente, y lo reflejan los antecedentes de la resolución aquí recurrida, que con fecha 11 de diciembre de 2013 la DC celebró una reunión de las empresas participantes en la UTE Mundosenior en la que el árgano de vigilancia solicitó aclaraciones sobre algunos puntos de la actividad de la UTE. La DC solicitó además a UTE Mundosenior la aportación de justificación para la presentación en UTE a los concursos convocados por el IMSERS0. Para atender esta solicitud, la entidad requerida encargó un Informe pericial a la empresa DELOITTE FORENSIC con el objetivo de acreditar los diferentes aspectos técnicos y económicos que justificasen la presentación de los socios de UTE Mundosenior de forma conjunta al concurso público, así como la licitación conjunta de los cuatro lotes que componen el Concurso, informe que fue remitido a la DC con fecha 28 de diciembre de 2014. Y el 5 de febrero de 2015 se publicó en Boletín Oficial del Estado la resolución de la Dirección General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales mediante la que se anunciaba la convocatoria del Procedimiento Abierto número 2/2015 para la contratación de los Servicios de organización, gestión y ejecución de un Programa de Turismo Social para personas mayores y mantenimiento del empleo en zonas turísticas.

 5.- Elaborada con fecha 11 de febrero de 2015 propuesta de informe final de vigilancia, y presentados los oportunos escritos de alegaciones, el 18 de mayo de 2015 la Dirección de Competencia emitió el informe final en el que interesaba del Consejo de la CNMC adoptase resolución por la cual declarase:

 "1.- El incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000.

 2.- La responsabilidad que se atribuye a las dos empresas que actualmente siguen teniendo actividad de las entonces sancionadas, HALCON VIAJES y (...) con respecto al citado incumplimiento práctico de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000".

 6.- Finalmente, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución ahora recurrida en su reunión del día 30 de julio de 2015.

 En la misma se destaca la consideración reflejada por el órgano de instrucción y vigilancia para quien, dice, "es necesario poner de relieve que la actuación de las mencionadas empresas con posterioridad a la repetida Resolución ha dado como resultado una continuidad absoluta en los efectos sobre el mercado afectado, en el que la ausencia de competencia por el mercado es un hecho no solo cierto sino también aceptado de forma pacífica por todos los actores del mismo y que en opinión de esta Dirección ha de ser calificado como de incumplimiento práctico de la referida Resolución" .

 Pone de manifiesto la CNMC que para determinar este incumplimiento la Dirección de Competencia realiza un análisis, desde el punto de vista de la afectación a la competencia, de la figura jurídica de UTE adoptada por las empresas imputadas tras la Resolución de 25 de octubre de 2000. Y concluye que "... la misma argumentación que sirvió entonces de base para determinar que el acuerdo previo al concurso entre las cuatro empresas imputadas infringía el art 1.1 de la LDC , es plenamente reproducible respecto de los distintos acuerdos previos para la constitución de las respectivas UTE's que siguieron a la citada Resolución, incluido el que actualmente está vigente entre las dos empresas supervivientes" . También supone que "...el acuerdo empresarial entre las sociedades constituyentes de la UTE Mundosenior sería un acuerdo colusorio que ha restringido las condiciones de competencia en el mercado afectado, no siendo susceptible de resultar exceptuado al no concurrir en él las condiciones requeridas por el artículo 1.3 de la LDC " , y que "la actuación desarrollada por las empresas sancionadas tiene unos efectos de reparto de mercado idénticos a los reseñados en la Resolución de 25 de octubre de 2000, y continuados desde la misma hasta la actualidad, dicho acuerdo podría ser considerado constitutivo de un incumplimiento la de la misma por parte de la UTE MUNDOSENIOR" . Para la Dirección de Competencia, en suma, y tal y como releja en su informe final de vigilancia, existiría un " ... incumplimiento efectivo de lo dispuesto en la Resolución de 25 de octubre de 2000 y por tanto la persistencia de los efectos anticompetitivos que entonces se detectaron y sancionaron, dando así a entender la absoluta ineficacia de la Resolución de 25 de octubre de 2000" , cuya responsabilidad se atribuiría a las dos empresas que actualmente seguirían teniendo actividad de las entonces sancionadas, una de las cuales sería VIAJES HALCÓN, S.A.

 A la vista de dicho informe, y tras analizar las alegaciones presentadas por las empresas afectadas, la Sala de Competencia de la CNMC concluye que "De todo lo expuesto esta SALA de COMPETENCIA de la CNMC asume y hace suyo el contenido del Informe Final de Vigilancia elaborado por la Dirección de Competencia"; para, a continuación, declarar el incumplimiento en los términos que referíamos antes, declarar responsable a la entidad aquí recurrente, junto con otra, e interesar de la Dirección de Competencia "... la apertura de un procedimiento sancionador por el incumplimiento declarado en el dispositivo primero de aquella resolución y para que vigile y cuide el cumplimiento de la presente".

 SEGUNDO .- Sobre la base de tales antecedentes, la demanda parte de la regulación contenida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, y en su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, en relación al expediente de vigilancia para la ejecución y cumplimiento de las resoluciones y acuerdos adoptados sobre esta materia.

 En particular, se centra en el análisis del alcance que cabe atribuir a los pronunciamientos recaídos en estos expedientes por sus eventuales efectos sobre los procedimientos sancionadores que pudieran incoarse como consecuencia de los incumplimientos detectados tras su tramitación.

 Declara, en este sentido, que "... el dispositivo segundo dela Resolución declara formalmente la existencia de un incumplimiento y declara responsable de la infracción administrativa a VIAJES HALCÓN, declaración absolutamente contraria a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa en los procedimientos sancionadores. Pero no solo nos encontramos ante una decisión que prejuzga el fondo del expediente cuya incoación se anuncia: el procedimiento está llamado a ser resuelto por el mismo órgano que ya ha efectuado la referida declaración. En estas condiciones, no cabe sino reconocer que la Resolución viola flagrantemente lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y el artículo 137 de la Ley 30/1992 " .

 Además, en la fundamentación jurídica de su demanda advierte de la posibilidad de considerar nulo el artículo 42.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Defensa de la Competencia si se entendiera que el mismo ampara las infracciones de legalidad denunciadas y habilita un pronunciamiento de incumplimiento, con imposición de la correspondiente sanción, al margen del ineludible procedimiento sancionador.

 En el escrito de conclusiones incorpora como apoyo argumental de su pretensión el criterio seguido por esta Sala en sentencia de 8 de enero de 2016, recaída en el recurso número 49/2014 , al entender que las circunstancias del supuesto entonces analizado son del todo análogas a las que concurren en éste, por lo que procedería adoptar la misma solución y anular la declaración de incumplimiento.

 TERCERO .- En efecto, las consideraciones contenidas en la citada sentencia -reproducidas en la muy reciente de 23 de noviembre de 2017, recurso núm. 423/2015 - son trasladables al caso que analizamos por cuanto la cuestión que suscitan ambos procesos es la misma: determinar cuáles son los límites que han de imponerse al pronunciamiento de incumplimiento que cabe hacer en los expedientes de vigilancia.

 Por tanto, fijado el criterio sobre el particular, cobra especial importancia, como veremos, precisar los concretos términos en que se hubiera pronunciado la Comisión al dictar la resolución correspondiente para determinar si se ha producido o no vulneración de los preceptos, constitucionales y legales, que están en juego.

 Decíamos en aquella sentencia lo siguiente:

 "Partiendo de tales antecedentes, la demanda comienza analizando el alcance del pronunciamiento contenido en la resolución de 2013 en relación al incumplimiento por CERCASA de la resolución de 12 de marzo de 2007, y advierte de dos posibles interpretaciones: la primera, suponer que la apreciación de incumplimiento tendría un carácter solo provisional o indiciario que habilitaría la apertura de un procedimiento contradictorio en el que pudiera finalmente resolverse sobre la existencia del mismo; y la segunda, atribuir a la declaración de incumplimiento un carácter definitivo, lo que determinaría que esta cuestión no pudiera decidirse en otro procedimiento administrativo al haberse evidenciado ya la postura de la Administración, y solo ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa.

 Se inclina la demandante por la primera solución aun admitiendo que la segunda podría tener apoyo en el artículo 42.4 del Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero , y señala que la interpretación que propone ha sido la asumida por la misma CNMC en la propuesta de resolución de 7 de abril de 2014, adoptada en el expediente sancionador SNC/0030/2013 incoado precisamente a raíz del incumplimiento declarado en la resolución de 21 de noviembre de 2013.

 El asunto es de indudable trascendencia pues, de entender que el pronunciamiento de incumplimiento contenido en la resolución aquí recurrida es definitivo, se estaría prejuzgando la comisión de la infracción prevista en artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 , siendo así que ya se ha incoado un expediente sancionador con ese mismo objeto. Por tanto, no podría en su tramitación cuestionarse la comisión del hecho típico y sancionado, esto es, el incumplimiento de las obligaciones impuestas en la resolución de 12 de marzo de 2007, al haber sido ya declarado.

 La propia CNMC, al valorar en la propuesta de resolución de 7 de abril de 2014 las alegaciones de la expedientada, manifiesta que el planteamiento de CERCASA es correcto y que en la resolución de 21 de noviembre de 2013 "el Consejo de la CNMC declara la existencia de indicios de la existencia de dicho incumplimiento, ordenando la incoación del presente expediente a los efectos de poder concluir respecto del mismo y, en su caso, imponer la sanción correspondiente".

 La cuestión debe resolverse partiendo de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007 que, bajo el título "Vigilan cia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos", establece lo siguiente: "1. La Comisión Nacional de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones. La vigilancia se llevará a cabo en los términos que se establezcan reglamentariamente y en la propia resolución de la Comisión Nacional de la Competencia o acuerdo de Consejo de Ministros que ponga fin al procedimiento. La Comisión Nacional de la Competencia podrá solicitar la cooperación de los órganos autonómicos de defensa de la competencia y de los reguladores sectoriales en la vigilancia y cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos.

 2. En caso de incumplimiento de obligaciones, resoluciones o acuerdos de la Comisión Nacional de la Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia resolverá, a propuesta de la Dirección de Investigación, sobre la imposición de multas sancionadoras y coercitivas, sobre la adopción de otras medidas de ejecución forzosa previstas en el ordenamiento y, en su caso, sobre la desconcentración".

 Además, el artículo 62.4, apartado c), sanciona como falta muy grave c) "Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de concentraciones".

 Por su parte, el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, dispone en su artículo 42 , sobre "Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia", que "1. A efectos de lo establecido en el artículo 41 de la Ley 15/2007, de 3 de julio , el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, al adoptar la resolución o el acuerdo que imponga una obligación, deberá advertir a su destinatario del plazo de que dispone para cumplirlo, apercibiéndole de la cuantía de la multa coercitiva que, en caso de incumplimiento, le podrá ser impuesta por cada día de retraso en los términos previstos en el artículo 67 de la Ley 15/2007, de 3 de julio . 2. Una vez que la resolución o el acuerdo sean ejecutivos, la Dirección de Investigación llevará a cabo todas las actuaciones precisas para vigilar su cumplimiento. 3. Cuando la Dirección de Investigación estime un posible incumplimiento de las obligaciones y resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá elaborar un informe de vigilancia que será notificado a los interesados para que, en el plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes. 4. Recibidas las alegaciones de los interesados y, en su caso, practicadas las actuaciones adicionales que se consideren necesarias, la Dirección de Investigación remitirá el informe de vigilancia al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia a efectos de que éste declare el cumplimiento de las obligaciones impuestas, o bien declare su incumplimiento. 5. La resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia que declare el incumplimiento de una obligación podrá imponer la multa coercitiva correspondiente, según lo establecido en el artículo 21 de este Reglamento".

 El apartado 4 de este precepto habilita sin duda al Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia a decidir, en el curso de estas actuaciones de vigilancia sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas, que las mismas se han incumplido e incluso imponer por ello -apartado 5- la multa coercitiva que proceda.

 Pero el alcance de esa declaración de incumplimiento no puede vincular la que se haga en el expediente que llegara a incoarse por supuesta comisión de la falta muy grave prevista en el artículo 62.4.c) pues ello supondría una evidente quiebra de las garantías que han de concurrir en todo procedimiento sancionador.

 La interpretación conjunta de la facultad que reconoce el artículo 42.4 del Reglamento de la CNMC y de la infracción que sanciona como falta muy grave el artículo 62.4.c) exige necesariamente condicionar el alcance de aquélla al limitado ámbito del expediente de vigilancia, de tal suerte que la declaración de incumplimiento ha de hacerse en todo caso con esta limitación.

 Por tal razón, los efectos que dicha declaración pudiera tener sobre la responsabilidad por la comisión de la infracción muy grave se ciñen solo a la posibilidad de acordar la incoación del oportuno expediente sancionador en cuyo curso habrá de constatarse, con las garantías inherentes al mismo, la existencia del eventual incumplimiento y la correspondiente sanción.

 En el caso de la sentencia de esta Sección de 15 de octubre de 2012, recurso núm. 95/2011 , invocada por ambas partes a favor de la interpretación propuesta por CERCASA sobre el particular, la resolución entonces recurrida, dictada por el Consejo con fecha 14 de febrero de 2011, y que fue confirmada, acordaba en su parte dispositiva "Solicitar a la DI la incoación de procedimiento sancionador a efectos de determinar si existe responsabilidad de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., por incumplimiento del ATC de 15 de septiembre de 2005 ".

 Y en su fundamentación jurídica exponía lo siguiente: "Analizado el informe de vigilancia de la DI y vistas las alegaciones de CORREOS, el Consejo es de la opinión de que, sin entrar en la valoración de la infracción del artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio , lo procedente sería incoar el correspondiente procedimiento sancionador para proceder, con todas las garantías y derechos que la Ley reconoce, a su valoración".

 Es decir, el Consejo advertía la incidencia que la declaración de incumplimiento en ese trámite podría tener en relación con la responsabilidad por la infracción prevista en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 por lo que rodeaba su apreciación de que, en efecto, se había incumplido el acuerdo de terminación convencional, de las prevenciones necesarias para evitar que con ello pudieran quedar predeterminados los hechos condicionantes de la sanción.

 En el caso que ahora analizamos la ausencia de esas cautelas y el consiguiente alcance que se confiere a la declaración del incumplimiento por CERCASA de la resolución de 12 de marzo de 2007 -incumplimiento que se refleja expresamente en la parte dispositiva de la resolución de 21 de noviembre de 2013, y en ordinal distinto del que dispone la incoación de expediente sancionador "por los incumplimientos declarados en el dispositivo primero de esta Resolución"- incide de lleno en el objeto del procedimiento sancionador hasta el punto de que los hechos han sido ya determinados y con ello el presupuesto fáctico de la infracción muy grave que tipifica el tan repetido artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia .

 Entendemos, por otra parte, que las matizaciones sobre el alcance de este pronunciamiento que se contienen en la propuesta de resolución de 7 de abril de 2014 no convalidan tal defecto si se advierte, además, que los hechos que relata la propuesta son en su mayoría mero trasunto de los recogidos en el expediente de vigilancia que concluyó con la resolución aquí recurrida. Hasta tal punto es así que el relato de hechos probados de la propuesta de resolución comienza señalando que "De las actuaciones de vigilancia de las que deriva la Resolución de 21 de noviembre de 2013 que ordena a la Dirección de Competencia de la CNMC la apertura del expediente sancionador objeto de esta Propuesta, se deducen lo siguientes Hechos Probados: ...".

 En estas circunstancias procede la estimación parcial del recurso en el sentido de dejar sin efecto la declaración de incumplimiento contenida en el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución de 21 de noviembre de 2013 por cuanto excede del alcance que a dicha declaración le atribuye el artículo 42 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, en la interpretación que del mismo resulta obligada, a criterio de esta Sala, en atención a la tipificación como infracción muy grave en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , del incumplimiento de una resolución adoptada en aplicación de la misma Ley en materia de conductas restrictivas de la competencia.

 Esta declaración no afecta, sin embargo, a la decisión también adoptada en la misma resolución de interesar de la Dirección de Competencia la incoación de expediente sancionador, ni a lo actuado en el mismo; y excluye cualquier pronunciamiento en este trámite sobre la inexistencia de incumplimiento por parte de CERCASA pues es ésta una alegación que se formula de manera subsidiaria en la demanda, que de manera literal manifiesta que "se ha planteado solo para el caso de que se entienda que el pronunciamiento sobre la existencia de incumplimiento tiene carácter final, a fin de evitar que pueda entenderse que tal incumplimiento ha sido aceptado por CERCASA". Incumplimiento que queda por tanto imprejuzgado".

 La doctrina que refleja esta sentencia ha de conducir, en el caso que enjuiciamos, a anular lo resuelto en los apartados primero y segundo de la parte dispositiva de la resolución de 30 de julio de 2015 en la medida en que declaran, respectivamente, "... el incumplimiento de la mencionada Resolución de 25 de octubre de 2000, en particular de su dispositivo TERCERO", y "...responsables de dicho incumplimiento a las empresas Viajes Halcón, S.A. ..." , pues de este modo se afirma, al margen del procedimiento sancionador, que se ha cometido la conducta que el artículo 62.4.c) de la Ley de Defensa de la Competencia tipifica como una falta muy grave, lo que contraviene lo dispuesto en los artículos 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el artículo 25.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre . Y es que, de quedar firme la declaración de incumplimiento en este expediente de vigilancia, basada además en los hechos que se afirman probados en el mismo y en la valoración que de ellos lleva a cabo la Comisión, no cabría hacer una declaración distinta en el procedimiento sancionador que ha de seguir la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para determinar si se ha producido la misma conducta típica y para imponer, en su caso, la correspondiente sanción, so pena de mantener dos realidades contradictorias.

 CUARTO .- Procede plantearse si, como propone la entidad actora, debe considerarse nulo el artículo 42.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Defensa de la Competencia por resultar incompatible con el artículo 24.2 de la Constitución y 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , lo que obligaría a plantear la correspondiente cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo.

 Entendemos, sin embargo, que cabe una interpretación que permite mantener su vigencia y que se sigue de lo que venimos exponiendo, cual es que la eventual declaración de incumplimiento se haga siempre con el carácter limitado que impone el procedimiento en que se dicta, con advertencia expresa de que tiene solo un valor indiciario, suficiente para acordar la incoación del correspondiente expediente sancionador pero en modo alguno determinante de lo que pueda resolverse en el mismo en cuanto a la comisión de la infracción prevista en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 .

 QUINTO .- Con arreglo a lo que venimos razonando, la resolución recurrida debe anularse en cuanto declara la existencia del incumplimiento y la responsabilidad de la entidad actora en el mismo. Sin embargo, entendemos que debe mantenerse el tercero de los pronunciamientos contenidos en la resolución de 30 de julio de 2015 por el que se acuerda interesar a la Dirección de Competencia la apertura de un procedimiento sancionador.

 Las consideraciones contenidas en la fundamentación del acuerdo recurrido constituyen una base suficiente para la incoación de dicho procedimiento en la medida en que revelan datos que, con el limitado alcance al que aludíamos, permitirían apreciar un posible incumplimiento cuya constatación ha de hacerse en el curso de aquel, con todas las garantías inherentes al procedimiento sancionador.

 Los argumentos que desarrolla la demanda en sus fundamentos segundo y tercero no justifican una solución distinta pues atacan, precisamente, la misma declaración de incumplimiento y de responsabilidad de la recurrente por consideraciones de fondo, pero no consiguen desdibujar la mera posibilidad de que dicho incumplimiento pudiera haberse producido, que es lo que habilita para remitir las actuaciones al órgano competente -la Dirección de Competencia- a fin de que proceda a la apertura de un procedimiento sancionador donde hayan de depurarse, en su caso, las responsabilidades que hubieran de seguirse del eventual incumplimiento.

 SEXTO .- No se hace expresa imposición de las costas causadas a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y atendido el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Noel Alain de Dorremochea Guiot en nombre y representación de VIAJES HALCÓN, S.A., contra la resolución de 30 de julio de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se declaró el incumplimiento por la entidad actora de la resolución del Consejo del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 25 de julio de 2000, recaída en el expediente 476/99 AGENCIAS DE VIAJE.

 2.- Anular la referida resolución en cuanto a lo dispuesto en los ordinales primero y segundo de su parte dispositiva respecto de la empresa aquí recurrente, por ser en estos extremos contraria a Derecho.

 Sin hacer expresa imposición de costas.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 26/12/2017 doy fe.