Id. Cendoj: 28079230062017100457
ECLI: ES:AN:2017:5496
ROJ: SAN 5496/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 22/12/2017
Nº de Recurso: 316/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000316 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04046/2014

 Demandante: TIPSA CONTRA INCENDIOS SL

 Procurador: D. MARCOS JUAN CALLEJA GARCÍA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintidos de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 316/2014 , seguido a instancia de " Tipsa Contra Incendios SL ", representada por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Esta do. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), la cuantía se fijó en 616.165,90 ¤, e intervino como ponente el Magistrado Don SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO. La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:

AN TECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO :.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

 1. La recurrente, antiguamente denominada Macoin Extinción SL, es el mayor fabricante español de equipos de protección contra incendios, en especial de BIEs, armarios y racorería. Comercializa su producto a través de una amplia red de delegados comerciales en España y Portugal. Su accionariado pertenece a dos personas físicas que ostentan, cada una, un 50% de las acciones. En 2011 tuvo un volumen de ventas de 6.984.919 euros. La recurrente es la matriz de una gran parte del denominado Grupo Komtes.

 2. La actividad de la recurrente se desarrolla en el mercado de la fabricación y comercialización de medios destinados a detectar, apagar, o controlar un incendio, empleando sistemas como las Bocas de Incendio Equipadas (BIEs), los Hidrantes, la Columna Seca, los Extintores o los Sistemas fijos de extinción. Por otra parte su actuación se extiende en el ámbito geográfico nacional español.

 3. Según se indica en la resolución recurrida, la recurrente suscribió en el mes de enero de 2010 el documento denominado "Operación Duero", que hace referencia a reuniones previas entre el grupo Komtes y la competidora Gruinsa, en las que se planificó un acuerdo de reparto de mercado para garantizar la estabilidad en los precios y el mantenimiento de las cuotas de mercado.

 4. En el referido documento, al que se adhirieron otras empresas, contemplaba tres propuestas de actuación que fueron implementadas:

 -Intercambio accionarial entre las empresas para garantizar su compromiso de acuerdo.

 -Fabricación conjunta de algunos productos necesarios para ambas empresas con el fin de garantizar el cumplimiento de los acuerdos, introduciendo cláusulas de penalización para el caso de incumplimiento de los acuerdos.

 -Fijación de precios con compensaciones en caso de pérdidas.

 5. En el documento mencionado se indica claramente que la opción de estabilizar los precios es ilegal a pesar de lo cual propone fijar precios en tres apartados del mercado, que son los BIEs estándar, los BIEs especiales y los Hidrantes. Expresamente se indica que para evitar mayores conflictos se permitiría fijar precios libremente en el resto de productos.

 6. En el curso de los diferentes contactos entre la recurrente y sus competidores, los representantes de la recurrente fueron denunciados penalmente por sus competidores, dando lugar a la sentencia de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 16 de febrero de 2016, recurso de apelación nº 615/2015 que es firme, en cuya virtud se confirmó la sentencia de instancia que condenó a las representantes de la recurrente como autores de un delito del artículo 278.1 del CP ( por haber dispuesto de los modelos 347 de las declaraciones fiscales de los competidores) y los absolvió de la acusación de amenazas ( artículo 169.1 CP ), de un delito contra el mercado y los consumidores ( artículo 284.1 CP ), y del delito de descubrimiento y revelación de secretos ( artículo 197.2 CP ).

 7. El Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), mediante resolución de fecha 26 de junio de 2014 adoptó las siguientes decisiones:

 -Declarar la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, LDC , consistentes en un cártel articulado mediante la adopción de acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado por parte de la recurrente con distintas empresas competidoras, como Extintores Faex SL, Fire Fox SL, Gruinsa Grupo de Incendios SA, Tecnoenvases SA y Todoextintor SL.

 -La participación de la recurrente en el referido cártel se extiende desde el mes de enero de 2010 hasta el mes de enero de 2012.

 -Imponer a la recurrente, como autora de una falta muy grave prevista en el artículo 62.4 a) de la LDC una sanción de multa por importe de 616.165,90 euros.

 SEGUNDO:.- Po r la representación de la actora se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

 1. Existencia de prejudicialidad penal:

 Invoca el artículo 46 de la LDC y el 10.2 de la LOPJ , y señala que concurren los presupuestos necesarios para apreciar la existencia de prejudicialidad penal, dado que los representantes de la recurrente fueron objeto de coacciones en las distintas reuniones a las que asistieron los representantes de la recurrente.

 2. Ausencia de conducta colusoria:

 a)Niega la existencia de un acuerdo de voluntades entre competidores, por lo que afirma que nunca existió un cártel en los términos descritos por la resolución impugnada.

 b)En relación a la transcripción de la reunión mantenida por los diferentes competidores el 13 de octubre de 2011, a la que se refiere la resolución recurrida, señala lo siguiente:

 -Lo que se acordó, entre otros por la recurrente, fue subir los precios y así lo comunicaron al resto de los competidores.

 -También se indicó a los competidores que si acordaban bajar sus precios para programar por su parte una operación de captación de precios, reaccionarían en idéntico sentido, con lo que todos resultarían perjudicados.

 -Como consecuencia de las advertencias efectuadas por los gerentes de la recurrente, los restantes competidores formularon las denuncias penales de referencia, lo que es la prueba de que no hubo acuerdo alguno.

 TERCERO:.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia desestimando el recurso y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida.

 CUARTO:.- Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

 QUINTO:.- Señalado el día 5 de diciembre de 2017 para la deliberación, votación y fallo ésta tuvo lugar en la reunión del Tribunal señalada al efecto.

 SEXTO:.- Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

FU NDAMENTOS JURÍDICOS

 PRIMERO: La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 26 de junio de 2014 dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) en cuya virtud se acordó:

 1. Declarar la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la Competencia, LDC , consistentes en un cártel articulado mediante la adopción de acuerdos de fijación de precios y reparto de mercado por parte de la recurrente con distintas empresas competidoras, como Extintores Faex SL, Fire Fox SL, Gruinsa Grupo de Incendios SA, Tecnoenvases SA y Todoextintor SL.

 2. La participación de la recurrente en el referido cártel se extiende desde el mes de enero de 2010 hasta el mes de enero de 2012.

 3 .Imponer a la recurrente, como autora de una falta muy grave prevista en el artículo 62.4 a) de la LDC una sanción de multa por importe de 616.165,90 euros.

 SEGUNDO: La primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la eventual concurrencia de un supuesto de prejudicialidad penal alegada por la recurrente.

 Esta misma Sala y Sección, con ocasión de resolver un recurso planteado contra la misma resolución que motiva estas actuaciones, en la sentencia de 13/12/2017, recurso nº 315/2014 y FJ 4, ha dado respuesta a esta pretensión en los términos que reproducimos a continuación.

 "Comenzando por el examen de la supuesta prejudicialidad penal que, a juicio de la recurrente, debió dar lugar a la suspensión del procedimiento administrativo sancionador hasta la resolución de aquella por el Tribunal penal, conviene aludir a la evolución de la figura en el marco de la ley de Defensa de la Competencia y los requisitos a los que se sujeta.

 Efectivamente, el art. 55 de la Ley 16/1989 , decía que:

 "La instrucción de proceso penal ante los Tribunales de Justicia suspenderá la resolución del expediente administrativo que hubiera sido incoado por los mismos hechos."

 Como vemos, en la Ley anterior, sin ninguna precisión se imponía la suspensión del procedimiento administrativo sancionador cuando se hubiera incoado proceso penal por los mismos hechos. No se exigía que la decisión del proceso penal pudiese influir o condicionar la del expediente administrativo sancionador pues bastaba que se tratase de los mismos hechos.

 Si dicho precepto fuera el aplicable podría tener fundamento la pretensión actora en éste punto.

 Sin embargo, la ley 15/2007, en su art. 46 bajo la rúbrica "prejudicialidad del proceso penal" dice que :

 "La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para dictar la resolución o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quien corresponda."

 La suspensión se condiciona, no a la existencia de un proceso penal sobre los mismos hechos como en la Ley 16/1989 sino a la existencia de una cuestión prejudicial penal, es decir, a una cuestión que resultando decisiva para resolver el expediente sancionador queda supeditada a lo que resuelva la jurisdicción penal. Si acudimos al art. 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vemos que la suspensión del procedimiento civil por la existencia de una cuestión prejudicial penal se condiciona a:

 "1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

 2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil."

 El mismo precepto admite la suspensión del proceso civil si se hubiera abierto un procedimiento penal para averiguar la posible falsedad de documentos aportados si estuviera en discusión su autenticidad.

 Estos criterios, referidos, ha de insistirse, a la posibilidad de suspensión de un proceso civil por la existencia de una cuestión prejudicial penal pueden sernos útiles para comprobar la improcedencia de la suspensión pretendida por esa causa.

 La argumentación de la resolución recurrida en este punto no es muy clara pues se limita a decir que "no coincide la causa petendi o ratio sujeto a instrucción, aunque tanto en uno como en otro puedan aparecer algunas empresas, y que la empresa solicitante tiene la obligación de probar la existencia de la prejudicialidad penal."

 Lo cierto es que, la parte recurrente no ha acreditado la existencia de la prejudicialidad penal más allá de afirmar apodícticamente su existencia. En la demanda se limita a decir que el procedimiento penal ya estaba en fase intermedia al haberse formulado los escritos de acusación y defensa y que los hechos probados de la sentencia penal condicionarían ineludiblemente los de la resolución sancionadora porque si los responsables de TECNOENVASES eran condenados penalmente por haber coaccionado a las empresas de la competencia por alterar el precio de los productos no se les puede sancionar por haber pactado con ellos esa alteración de precios.

 En realidad, la actora pretende fundar la existencia de una prejudicialidad penal sobre la base de dos proposiciones excluyentes entre sí, es decir, si se impusieron los precios bajo coacción y así se declara en la sentencia penal, es imposible, a su juicio, que los precios se pactaran de común acuerdo pues la coacción excluye el pacto.

 Lo que sucede es que la conducta objeto de sanción por la CNMC tiene un alcance y contenido mucho más amplio que el objeto del proceso penal que se limita a verificar si existieron las coacciones que motivaron las denuncias de EXFAEX, TODOEXTINTOR, EACI e IM PATIÑO el 7 de octubre de 2011, pues la resolución sancionadora entiende acreditada la existencia de un cartel de empresas en el sector de los equipos contra incendios cuyo objeto era la fijación de precios y el reparto de mercado en un periodo de enero de 2010 a enero de 2012 (en el caso de TECNOENVASES desde julio de 2010). Es decir, una conducta mucho más amplia realizada en un periodo más extenso que las coacciones referidas a un momento puntual.

 Es más, la sentencia del Juzgado Penal absuelve a los acusados del delito del art. 284 del Código Penal que castiga a los que:

 1.º Empleando violencia, amenaza o engaño, intentaren alterar los precios que hubieren de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores o instrumentos financieros, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiere corresponderles por otros delitos cometidos."

 En realidad, los condena por el delito del art. 278 del citado Código que sanciona a "El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197,..."

 La sentencia penal destaca que el citado art. 278.1 CP protege el secreto de empresa que fue vulnerado porque "los acusados dispusieron de los modelos 347 de la declaración fiscal de las empresas de la competencia y que por ello tuvieron conocimiento del listado de clientes, considerando el listado de clientes como secreto de empresa".

 Por lo tanto, es evidente que la sentencia penal enjuició un aspecto concreto y muy tangencial, la revelación de un secreto de empresa por la difusión por parte de unos directivos de Grupo Komtes de unas declaraciones fiscales de empresas de la competencia pero la actuación penal no predeterminaba en modo alguno la resolución sancionadora de la CNMC fundada en la existencia de un cartel de empresas en el sector de los equipos contra incendios cuyo objeto era la fijación de precios y el reparto de mercado en un periodo de enero de 2010 a enero de 2012 (en el caso de TECNOENVASES desde julio de 2010).

 La existencia del cartel se acredita, como veremos a continuación, por una serie de elementos probatorios anteriores a los hechos que dieron lugar a la actuación penal en un momento muy posterior.

 No existió, por tanto, una cuestión prejudicial penal que obligase a suspender la tramitación del expediente sancionador por condicionar aquella la resolución sancionadora; el expediente sancionador no tenía que ser suspendido a la espera de la sentencia penal porque la acreditación de la existencia de conductas colusorias no dependía de la resolución del procedimiento penal.

 Debemos rechazar por ello la infracción del art. 46 de la Ley 15/2007 ".

 Los argumentos expuestos, referidos a una de las empresas sancionadas en el cártel objeto de enjuiciamiento, son plenamente trasladables al presente caso, por lo que los asumimos plenamente y, en consecuencia, concluimos que debe ser desestimado este primer motivo de recurso.

 TERCERO: La segunda cuestión que plantea la recurrente se refiere a la existencia misma de la conducta colusoria, que niega expresamente.

 Sin perjuicio de remitirnos también en este punto a la sentencia de esta Sala y Sección14/12/2017, recurso nº 338/2014 , referida precisamente a este cártel, las alegaciones concretas de la recurrente contenidas en la página 25 de su escrito de demanda, evidencian la comisión de la infracción denunciada.

 El Derecho de la Competencia sanciona entre otras conductas los acuerdos colusorios y es esta la práctica que la CNMC ha denunciado pero el término acuerdo no se entiende como un contrato que solo se produce cuando ambas partes han prestado su consentimiento. Basta con que una de las partes, especialmente cuando como en este caso se trata de un líder de mercado, se dirige a sus competidores para comunicarles una subida de precios y amenazarles con represalias en caso de reacción por su parte, para considerar cometida la conducta ilícita, y eso es precisamente lo que reconoce la parte recurrente. En este sentido puede verse la STJUE de 4 de junio de 2009 asunto C-8/08 T-Mobile.

 Tal y como hemos apuntado en la sentencia de 14/12/2017, recurso nº 338/2014 , la CNMC se ha apoyado para construir la resolución sancionadora en tres documentos que evidencian la estrategia del cartel dirigida a fijar acuerdos sobre precios y repartir el mercado de los equipos contra incendios: "Operación Duero" de enero de 2010 , "Acuerdo Gi GK" y la "Carta de intenciones entre las sociedades "Gruinsa grupo de incendio" y "Macoin" del "grupo Komtes." Ha de recordarse que Tecnoenvases es filial del Grupo Komptes.

 Esta documentación, obtenida en las sedes de las empresas sancionadas es prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia dada la gravedad y claridad de las afirmaciones contenidas en la misma y que la recurrente ha venido a reconocer en si demanda.

 Para conseguir el objetivo de pactar los precios y repartir el mercado, el documento "Operación Duero" destaca tres líneas de actuación. La primera consistiría en un intercambio accionarial entre las empresas para garantizar su compromiso en el acuerdo; la segunda, estaría destinada a evitar los incumplimientos o la ruptura unilateral del acuerdo, lo que suponía la fabricación conjunta de algunos productos necesarios para ambas empresas o el establecimiento de contratos de suministro cruzado con cláusulas que penalizasen la resolución de los mismos y la tercera contenía la base del acuerdo finalmente adoptado, consistente en fijar precios, con compensaciones en caso de incumplimiento, siendo ambas empresas plenamente conscientes de la ilegalidad del citado acuerdo. Por otra parte, el conocimiento del carácter ilegal del acuerdo lo refleja expresamente el propio documento.

 El documento "Acuerdo GI GK" viene a recoger la segunda propuesta que contenía el documento "operación Duero", que consistía en ("Buscar fórmulas de fabricación conjunta de extintores contra incendios que imposibiliten una ruptura unilateral del acuerdo"), a través de la creación de Tecnoenvases, que pasaría a ser propiedad al 50% del Grupo Komtes y de Gruinsa.

 tercer documento recabado en el ordenador del Director General de TECNOENVASES y Apoderado de MACOIN, denominado "Carta de Intenciones 3ª" y fechado a 15 de agosto de 2010

 El tercer documento es la "Carta de intenciones entre las sociedades "Gruinsa grupo de incendio" y "Macoin" del "Grupo Komtes", firmado en Cuenca a 15 de Agosto de 2.010, refleja también los términos del segundo acuerdo.

 La lectura de la carta de intenciones, como decimos en la sentencia de 14/12/2017 , revela que, en realidad, recoge las iniciativas ya planteadas en el documento "Operación Duero", a través de fórmulas de fabricación conjunta de extintores, estableciendo cláusulas en caso de incumplimiento de lo acordado y las medidas necesarias para la vigilancia del acuerdo. Los mecanismos de penalización en caso de incumplimiento del acuerdo coinciden con los diseñados previamente en el documento "Operación Duero", poniendo de manifiesto que el objeto real de este acuerdo societario no era otro que controlar el mercado, eliminando la competencia y estableciendo precios mínimos por parte del Grupo Komtes y Gruinsa, aunque dando apariencia de legalidad a través de dicho acuerdo societario.

 CUARTO : Siguiendo nuevamente lo que establecimos en la sentencia de 14/12/2017 , consta también acreditado que en sucesivas reuniones, Gruinsa y Grupo Komtes como líderes del cartel, pretendieron sumar al acuerdo de fijación de precios y reparto de mercado respecto de las BIEs e hidrantes, otros productos y sistemas contra incendios, como se ha acreditado en relación con los extintores, así como otras empresas relevantes en el sector.

 Para ello celebraron una serie de reuniones, como lo acredita el Calendario de reuniones con empresas de la competencia", recabado en la de Gruinsa.

 - Reunión en enero de 2010 entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión en julio de 2010 entre GRUINSA y GRUPO KOMTES

 Reunión el 15 de agosto de 2010 en Cuenca entre GRUINSA y GRUPO

 KOMTES

 Reunión el 29 de julio de 2011 en Aranda de Duero entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión el 7 de septiembre de 2011 en el Hotel Palafox de Zaragoza entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX.

 Reunión el 9 de septiembre de 2011 en el Hotel Rafael de Atocha de Madrid entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX y FIRE FOX

 La intervención de las empresas citadas en los acuerdos ilegales queda acreditada por las anotaciones manuscritas en una hoja con membrete de la cadena "Rafael Hoteles" recabadas en la inspección de FIRE FOX. Allí constan los términos del acuerdo de fijación de precios y su aplicación el 15 de septiembre de 2011, así como las direcciones de correo electrónico de las personas de contacto en GRUINSA, TECNOENVASES (GRUPO KOMTES) y EXFAEX. Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de FIRE FOX (folios 1156 y 1157) e información aportada por EXFAEX en su solicitud de reducción del importe de la multa.

 La recurrente no nos plantea otras cuestiones que fueron objeto de debate en la sentencia de 14/12/2017 que afecta a Gruinsa, por lo que, lógicamente no son objeto de examen en esta sentencia, que se limita a dar respuesta a las cuestiones planteadas y lo hace en sentido desestimatorio.

 QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA procede imponer las costas a la recurrente, parte vencida en este proceso, sin que se aprecien por la Sala la existencia de serias dudas que justifiquen un especial pronunciamiento sobre esta materia.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación, venimos a pronunciar el siguiente

FA LLO

 Desestimamos el recurso interpuesto y en consecuencia confirmamos el acto impugnado. Se imponen las costas a la parte recurrente.

 La presente sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es susceptible de recurso de casación, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 11/01/2018 doy fe.