Id. Cendoj: 28079230062017100478
ECLI: ES:AN:2017:5556
ROJ: SAN 5556/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 28/12/2017
Nº de Recurso: 306/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000306 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 03923/2014

 Demandante: EXTINTORES FAEX S.L.

 Procurador: D. VICTORIO VENTURINI MEDINA

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 306/2014, promovido por el Procurador de los Tribunales D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, en nombre y en representación de EXTINTORES FAEX S.L., contra Resolución de fecha 26 de Junio de 2014 dictada por Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente S/0445/2012 (Equipos contra incendios) por la que se impone a la ahora recurrente una sanción por importe de 417.084,17 euros por infracción de lo previsto en el artículo 1 de la LDC .

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que se declare que:

 - EXTINTORES FAEX S.L. no ha participado en un Acuerdo en el sentido del artículo 1 de la Ley 15/2007 al faltar el elemento volitivo.

 - Que se anule la multa impuesta a EXTINTORES FAEX S.L. por ausencia de fundamento y motivación en el cálculo de la multa.

 - Subsidiariamente, que se anule la multa ó se reduzca la cuantía a una cantidad simbólica o mínima en aplicación del principio de proporcionalidad de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del escrito.

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contesta a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO. - No habiéndose recibido el pleito a prueba y tras la práctica del trámite de conclusiones, quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 5 de Diciembre, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo Resolución de fecha 26 de Junio de 2014 dictada por Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente S/0445/2012 (Equipos contra incendios) por la que se impone a la ahora recurrente una infracción por importe de 417.084,17 euros por infracción de lo previsto en el artículo 1 de la LDC .

 La resolución recurrida, en su parte dispositiva, acuerda lo siguiente:

 PRIMERO.- Declarar la existencia de conductas prohibidas por el Artículo 1 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , consistentes en acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado por parte de EXTINTORES FAEX, S.L.; FIRE FOX, S.L.; GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS, S.L.; MACOIN EXTINCION, S.L. (actualmente TIPSA CONTRA INCENDIOS, S.L.), TECNOENVASES, S.A. y solidariamente a su matriz MACOIN EXTINCION, S.L. (actualmente TIPSA CONTRA INCENDIOS, S.L.) y TODOEXTINTOR, S.L., y ello desde enero de 2010 hasta enero de 2012, actividades que son constitutivas de un cártel.

 SEGUNDO.- Las conductas descritas y concretadas deben ser calificadas como muy graves, tipificadas en el Artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia .

 TERCERO.- Declarar responsables de dichas conductas infractoras de la competencia a las siguientes entidades: 1. EXTINTORES FAEX, S.L., participante en el cártel durante el periodo comprendido entre el 7 de septiembre 2011 hasta enero de 2012.

 .CUARTO.- Imponer las siguientes multas sancionadoras: EXTINTORES FAEX S.L. 417.084,57 que representa el 7% del volumen de negocios en 2013 (consta en el expediente) por un importe de 5.958.351,04 euros.

 QUINTO.- Eximir a la empresa TODOEXTINTOR, S.L. del pago de la multa, en razón de haber aportado elementos de prueba que permitieron ordenar el desarrollo de la inspección relativa al cártel que nos ocupa.

 SEXTO.- Desestimar la solicitud de reducción de multa realizada por la empresa EXTINTORES FAEX, S. L., en virtud de que no ha facilitado elementos de prueba que aportaran un valor añadido significativo a aquellos que la CNMC ya poseía para demostrar la existencia del cártel.

 SEGUNDO. - Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1. El día 26 de Julio del 2012, TODOEXTINTOR S.L. solicitó a la CNC la exención del pago de la multa, "por la comisión de una infracción del Artículo 1 de la LDC consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios de los equipos contra incendios" (folios 1 a 235). La solicitud, ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracción, que fue completada posteriormente los días 10 y 26 de Octubre del 2012 (folios 236 a 557).

 El día 27 de Noviembre del 2012 la Dirección de Investigación concedió a TODOEXTINTOR S.L la exención condicional del pago de la multa.

 2. La Dirección de Investigación realizó una Información reservada con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador.

 Con amparo en lo prevenido en el Artículo 40 de la Ley 15/2007 , el día 27 de Noviembre del 2012 llevó a cabo inspecciones en FIREFOX S.L., GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.A., INDUSTRIAS METALÚRGICAS DE PATIÑO S.L., MACOIN EXTINCIÓN S.L., (del Grupo KOMTES); y en la sede social compartida por CYRTEK DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS S.L., KOMTES FIRE FIGHTING S.L., KOMTES TECHNOLOGY S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID S.L., y KOMTES SEGURIDAD S.L., todas ellas del Grupo Komtes y las requirió para que aportasen determinada documentación.

 3. El día 21 de Diciembre del 2012, la Dirección de Investigación con amparo en lo prevenido en el Artículo 49.1 de la Ley 15/2007 , acordó la incoación de expediente sancionador S/0445/12 Equipos contra incendios contra EXFAEX, FIREFOX, GRUINSA, MACOIN, TECNOENVASES y TODOEXTINTOR "por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007 consistentes, en general, en la fijación de precios y el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios" (folios 868 a 893).

 4. La Dirección de Investigación, con amparo en lo prevenido en el Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , en su día, procedió a notificar a la totalidad de partes interesadas el Pliego de Concreción de Hechos, en el que: "consideró que los acuerdos adoptados e implementados a través de los contactos y reuniones entre representantes de las empresas imputadas desde, al menos, Enero del 2010 hasta, al menos, Enero del 2012, constituyen una práctica prohibida por el Artículo 1 de la Ley 15/2007 que entra dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por las empresas ha consistido en la fijación de precios, así como el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios".

 Al Pliego de Concreción de Hechos hicieron alegaciones las empresas afectadas.

 5. Con posterioridad, la Dirección de Investigación y de conformidad con lo prevenido en el citado Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , procedió a notificar su Propuesta de Resolución consistente en: "Primero.- Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el Artículo 1 de la LDC , por los acuerdos adoptados e implementados por (1) EXTINTORES FAEX S.L..; (2) FIRE FOX S.L.; (3) GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.L.; (4) MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); (5) TECNOENVASES S.A. y solidariamente a su matriz MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); y (6) TODOEXTINTOR S.L., a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde Enero del 2010 hasta Enero del 2012, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y el reparto de mercado.

 Se tipifique la infracción como infracción muy grave del Artículo 62.4.a) de la LDC .

 Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63.1.c) de la LDC por las infracciones muy graves, con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las entidades infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el Artículo 64 LDC .

 6. Explica la resolución recurrida que la actividad de las empresas se centra en los servicios de protección contra incendios, en concreto, fabrica y comercialización de extintores si bien, de forma residual también comercializa otros productos fabricados por otras empresas, tales como areneros, traperos, armarios para extintor y bocas de incendio equipadas (BIEs).

 7. La resolución recurrida describe el mercado de producto afectado como el de fabricación y distribución de extintores, BIEs e hidrantes.

 Explica que las Bocas de Incendios Equipadas (BIES) son un elemento de lucha contra incendios que permite transportar y proyectar agua hasta el lugar del fuego y que consta de un soporte para manguera, una válvula de cierre manual, una manguera plana o semirrígida equipada con racores y una lanza boquilla.

 Los hidrantes son dispositivos de lucha contra incendios conectados a redes de abastecimiento, destinados a suministrar agua en todas las fases del mismo a mangueras o monitores que se acoplan a ellos o a tanques o bombas de los servicios de extinción. Son utilizados por el Cuerpo de Bomberos o por brigadas especializadas de extinción y requieren equipos suplementarios como manguera, racores, bomba, etc.

 El mercado geográfico afectado se circunscribe al mercado español de fabricación y distribución de extintores portátiles, BIEs e hidrantes y es este mercado nacional el mercado geográfico de referencia en este expediente sancionador.

 Tras destacar que este sector suministra productos contra incendios a gran cantidad de industrias y servicios ya que los sistemas de protección contra incendios son necesarios prácticamente en todas ellas, advierte que existe una cierta dificultad para entrar en el sector ya que es necesario disponer de personal cualificado, equipos de control y medición, talleres con maquinaria, herramientas y vehículos, un sistema de calidad ISO 9001, así como garantizar que los productos cumplan la extensa normativa

 8. Concluye la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tras valorar la prueba practicada en la resolución sancionadora que se ha acreditado la existencia de un cartel de empresas en el mercado de equipos contra incendios que ha tenido un carácter especialmente dañino para la competencia en el mercado afectado, tanto por su extensión geográfica (todo el territorio nacional) como por su alcance económico (pues representa una elevadísima cuota del mercado relevante, capaz de otorgarle un poder comercial de cuasi-monopolio).

 Resalta finalmente que, las empresas imputadas no sólo adoptaron acuerdos capaces de alterar gravemente el desarrollo competitivo del mercado, sino que además los pusieron en práctica y realizaron un seguimiento exhaustivo de su cumplimiento, fijando precios y suprimiendo la competencia entre sus miembros.

 Expresamente en relación a la empresa ahora recurrente en el presente recurso contencioso, la resolución objeto de recurso resalta determinados hechos.

 EXTINTORES FAEX S.L., es una empresa cuyo objeto social es la fabricación y comercialización de envases metálicos a presión (extintores portátiles de polvo, CO2 y agua con aditivos) y recambios para su mantenimiento. Su balance de ventas en 2011 fue de ¤ 4.947.602.

 Algunas de las empresas contactadas por el GRUPO KOMTES y GRUINSA para formar parte del cártel, en concreto, EXFAEX, TODOEXTINTOR, EACI e I.M. PATIÑO, conscientes de la ilegalidad de dicha conducta, presentaron las correspondientes denuncias ante la Guardia Civil el 7 de octubre de 2011, ampliando TODOEXTINTOR dicha denuncia el 1 de febrero de 2012. En las citadas denuncias, estas empresas señalaron la celebración de varias reuniones convocadas por GRUINSA y el GRUPO KOMTES, con el objetivo de comunicarles el acuerdo de incremento de precios de diversos productos y en las que fueron amenazadas por dichas empresas con atacar a sus clientes, que tenían identificados al haber accedido a la declaración anual de operaciones con terceras personas que las empresas deben realizar a la Agencia Tributaria (el denominado modelo 347).

 Aunque EXFAEX y GRUINSA han admitido haber participado en las reuniones del cártel acreditadas en el PCH, no se consideran responsables por su participación en un cártel, dado que su asistencia a dichas reuniones señalan que se realizó tras las presiones ejercidas por el GRUPO KOMTES sobre estas empresas, amenazando con quitarles sus clientes y echarles del mercado. En el caso de EXFAEX, la citada empresa señala también dichas presiones por parte de GRUINSA, indicando EXFAEX que no tenía más opción que participar en el ilícito, por lo que no puede considerarse que exista confluencia de voluntades y, por tanto, acuerdo. A este respecto, en primer lugar hay que indicar que el hecho de que una empresa reciba presiones para participar en un acuerdo ilícito o para permanecer en él no es óbice para considerar su responsabilidad en la infracción, ya que esta empresa siempre tiene la posibilidad de no sumarse al cártel y/o presentar denuncia ante la autoridad de competencia correspondiente.

 Así lo señaló el Tribunal de Primera Instancia de la UE en su sentencia del 20 marzo de 2002 (que se transcribe)

 De hecho, como consta en el expediente, hubo otras empresas que también fueron contactadas por el GRUPO KOMTES y GRUINSA para sumarse el cártel y recibieron las mismas presiones que las señaladas por EXFAEX y la propia GRUINSA, y no entraron a formar parte de éste, presentando denuncia ante la Guardia Civil por dichos hechos, como fue el caso de IM PATIÑO y EACI. Así, aunque es innegable por la información obrante en el expediente que el GRUPO KOMTES y GRUINSA ejercieron presión a otras empresas del sector para que se unieran a dichas empresas en su acuerdo de fijación de precios y de reparto de mercado, lo cierto es que dicha presión económica no era tan fuerte como para crear un riesgo real de expulsión del mercado, como demuestra el hecho de que hubo empresas, como IM PATIÑO y EACI, que se negaron a sumarse al cártel y, por el contrario, de la documentación que obra en el expediente se constata la voluntad de las empresas imputadas de llegar a acuerdos y coordinar sus incrementos de precios, al margen del liderazgo que ejercieron tanto el GRUPO KOMTES como GRUINSA. Por otra parte, se constata también que su permanencia en el cártel tampoco se puede entender forzada por la actuación de las otras empresas del cártel, pues en el caso de GRUINSA dicha empresa siguió en el cártel incluso tras informarle TODOEXTINTOR en la reunión celebrada el 13 de octubre de 2011 con dicha empresa y con el GRUPO KOMTES que han sido denunciadas92, por lo que si se consideró presionada por el GRUPO KOMTES al menos desde dicho momento constató que otras empresas no se sumaban al cártel, y en el caso de EXFAEX, si bien presentó denuncia, posteriormente a ésta siguió manteniendo contactos con las empresas del cártel, aceptando los términos de los acuerdos alcanzados por el cártel.

 Se concluye, por lo que ahora nos interesa, que: "Por todo ello y en la medida en la que no puede establecerse que EXFAEX no tuviese más opción que participar en el acuerdo anticompetitivo ni que éste fuese en contra de la voluntad de sus directivos, la Dirección de Investigación no puede considerar que no exista una confluencia de voluntades en este caso y debe rechazarse la alegación de EXFAEX que, por otra parte, reconoce los hechos considerados acreditados en el PCH, habiendo presentado una solicitud de reducción del importe de la multa tras la incoación de este expediente sancionador, precisamente porque reconoce la existencia del cártel y su participación en él, por lo que sorprende a la Dirección de Investigación que en sus alegaciones al PCH señala su falta de responsabilidad por dicha participación, debiendo valorarse la alegada presión ejercida por otras empresas para determinar el importe de la sanción que en su caso le impusiera el Consejo de la CNC, pero no para determinar su no responsabilidad por la infracción cometida por EXFAEX, junto con las demás empresas participantes en el cártel".

 En el apartado de Fundamentación Jurídica de la resolución (a partir del folio 69) recurrida, se hace mención a diversas cuestiones muchas de las cuales hacen referencia a cuestiones que no han sido considerados por la parte recurrente en el escrito de demanda:

 - Prescripción e infracción única y continuada.

 - Que las conductas deben ser examinadas en función de un objetivo final común.

 - Necesidad de ponderar las circunstancias concurrentes y aplicar la debida proporcionalidad.

 - Fijación del importe indemnizatorio

 En relación a los argumentos que sí han sido empleados por la recurrente en cuanto que fue coaccionada y que fue sometida a un boicot, la resolución recurrida hace mención a lo siguiente, que se recoge al inicio del FJ Segundo: "La pretensión de EXFAEX debe ser rechazada, con amparo en lo establecido en doctrina jurisprudencial dictada al efecto y que resumimos en el siguiente argumento valorativo que conforma, por todas, la SAN de 25 de Febrero de 2014 Recurso 674/2011 Fundamento Jurídico Cuarto, citando la Sentencia de 27 de Julio de 2012 dictada en el Asunto T-439/07 Coats Holding/Comisión del Tribunal de Justicia, al establecer: "48. En particular, procede considerar que el hecho de que una persona confiese que ha cometido una infracción y reconozca así la existencia de hechos que rebasen lo que podía deducirse directamente de dichos documentos implica, a priori, si no concurren circunstancias especiales que indiquen lo contrario, que tal persona ha resuelto decir la verdad. En efecto, las declaraciones contrarias a los intereses del declarante deben considerarse, en principio, pruebas especialmente fiables" (STUE JFE Engineering y otros/Comisión; Bolloré y otros/Comisión; T-109/2002; T-118/2002; T-122/2002; T- 125/2002; T128/2002...). La alegación de EXFAEX atenta contra el discurso intelectual, por cuanto de una parte solicita exención del pago de la multa y de otra no reconoce la conducta frente a la cual la solicita en clara y abusiva contradictio in terminis. Al efecto debe recordársele la doctrina de actos propios".

 TERCERO.- La parte recurrente formula su escrito de demanda sobre la base de los siguientes argumentos:

 Que no ha participado en ningún Acuerdo en el sentido definido por el artículo 1 de la LDC y ello puesto que su conducta estuvo viciada por el boicot a que ha sido sometida por otros de los encausados en el procedimiento; entiende que no hubo libertad para decidir sobre su comportamiento por lo que falta un elemento necesario para la existencia de un Acuerdo.

 Entiende que para que exista acuerdo debe existir concordancia de voluntades y que tal cosa no ocurre en el caso presente. Considera que en el pliego de concreción de hechos se hace mención a que GRUPO KOMTES y GRUINSA utilizaron información sensible de la ahora recurrente para presionarles a incorporarse al cartel.

 Entiende que la multa carece de fundamento y motivación y ello pues, partiendo de que no existe un cartel, entiende que no se ha justificado el modo como se ha obtenido el indicador del daño relativo que la resolución fija en el 7% de modo que ha impuesto a la ahora recurrente una multa por importe semejante al de aquellas empresas que son las promotoras del cartel.

 Entiende que se han omitido cualesquiera criterios de proporcionalidad ó individualización entendiendo que falta motivación por lo que se lesionan sus derechos.

 La parte recurrente propone que la multa debe anularse ó reducirse de cuantía insistiendo en que fue obligada a tomar decisiones en contra de su voluntad. Por esta razón, entiende que la multa debería reducirse sustancialmente sobre la base de la concurrencia de las siguientes circunstancias:

 - La propia resolución reconoce que EXTINTORES FAEX S.L. fue coaccionada.

 - Inexistencia de efectos en el mercado de la conducta de la recurrente.

 - Inapreciable duración de la conducta.

 - Denuncia de las conductas a la Guardia Civil.

 - Colaboración efectiva y activa con la CNMC lo que se debe considerar una atenuante en aplicación de lo previsto en el artículo 64 de la LDC .

 CUARTO.- Del examen del fondo del asunto planteado, resulta acreditado que existen una serie de indicios que ponen de manifiesto un cartel de empresas con el fin de fijar precios y repartir el mercado.

 1) Así se deduce, en primer lugar de la denuncia formulada por TODOEXTINTOR S.L., que ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracció.,

 2) Del documento en formato electrónico denominado "Operación Duero" recabado en la inspección realizada en la sede común de las empresas del GRUPO KOMTES (folios 1613 y 1613.1.1 a 1613.1.7).

 3) De la información resultante de las inspecciones realizadas el 27 de noviembre de 2012, en las sedes de FIRE FOX, GRUINSA, IM PATIÑO, MACOIN y en la sede social compartida por CYRTEK DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS, S.L., KOMTES FIRE FIGHTING, S.L., KOMTES TECHNOLOGY, S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO, S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID, S.L. y KOMTES SEGURIDAD, S.L., todas ellas del GRUPO KOMTES, así como la información aportada por las empresas imputadas y otras empresas del sector a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Investigación. La información así obtenida ha resultado coherente con los documentos aportados por el solicitante de exención del pago de la multa, así como los remitidos en contestación a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Investigación. Requerimientos de información de TODOEXTINTOR (folios 715 a 737 y 1801 a 1804), EXFAEX (folios 738 a 757 y 1797 a 1799), EACI (folios 812 y 813), IM PATIÑO (folios 814 a 816), FIRE FOX (folios 817 a 838 y 1776 a 1778), GRUINSA (folios 840 a 842, 1729 a 1731 y 1813 a 1817), MACOIN (folios 843 a 851, 1800, 1820, 1930 a 1942 y 2020), TECNOENVASES (folios 895 a 902, 1821 y 1924 a 1929) y TECNIFUEGO-AESPI (folios 1805 a 1812).

 Como veremos seguidamente, la estrategia del cartel dirigida a fijar acuerdos sobre precios y repartir el mercado de los equipos contra incendios se desarrolla en tres documentos esenciales, "Operación Duero", "ACUERDO GI GK" y "CARTA DE INTENCIONES ENTRE LAS SOCIEDADES "GRUINSA GRUPO DE INCENDIO" Y "MACOIN" DEL "GRUPO KOMTES."

 En el documento denominado "OPERACIÓN DUERO", se recoge el contenido de las reuniones del cártel en las que participó el GRUPO KOMTES y GRUINSA, y la estrategia anticompetitiva común a llevar a cabo por las citadas empresas, así como la posterior incorporación al cártel de otras empresas del sector. En el citado documento, de enero de 2010, consta cómo ya se habían celebrado reuniones previas entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES, así como su postura en relación con los términos de los acuerdos a adoptar por las citadas empresas.

 Consta acreditado un intercambio de información entre Fire Fox S.L. y el Grupo Komtes desde el 28 de julio de 2010 que responde a la intención alegada por Fire Fox de la compra de dicha empresa en ese momento por parte del grupo Komtes y para que la citada empresa pudiera valorar Fire Fox de manera preliminar para su posible compra.

 Así pues, a la vista de las alegaciones de Fire Fox y las pruebas aportadas por dicha empresa, se deduce que participó en la reunión celebrada con directivos del gripo Komtes, Gruinsa y Exfaes, cuyo contenido anticompetitivo conocía de antemano y en la que esta empresa se sumó al acuerdo para fijar los precios de los extintores, así como la fecha de implementación del mismo.

 Consta también acreditado que en sucesivas reuniones, GRUINSA y GRUPO KOMTES como líderes del cartel, pretendieron sumar al acuerdo de fijación de precios y reparto de mercado respecto de las BIEs e hidrantes, otros productos y sistemas contra incendios, como se ha acreditado en relación con los extintores, así como otras empresas relevantes en el sector. Para ello celebraron una serie de reuniones, como lo acredita el Calendario de reuniones con empresas de la competencia", recabado en la de GRUINSA (folio 1461.1.1).

 - Reunión en enero de 2010 entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión en julio de 2010 entre GRUINSA y GRUPO KOMTES

 Reunión el 15 de agosto de 2010 en Cuenca entre GRUINSA y GRUPO KOMTES

 Reunión el 29 de julio de 2011 en Aranda de Duero entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión el 7 de septiembre de 2011 en el Hotel Palafox de Zaragoza entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX.

 Reunión el 9 de septiembre de 2011 en el Hotel Rafael de Atocha de Madrid entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX y FIRE FOX

 La intervención de las empresas citadas en los acuerdos ilegales queda acreditada por las anotaciones manuscritas en una hoja con membrete de la cadena "Rafael Hoteles" recabadas en la inspección de FIRE FOX. Allí constan los términos del acuerdo de fijación de precios y su aplicación el 15 de septiembre de 2011, así como las direcciones de correo electrónico de las personas de contacto en GRUINSA, TECNOENVASES (GRUPO KOMTES) y EXFAEX. Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de FIRE FOX (folios 1156 y 1157) e información aportada por EXFAEX en su solicitud de reducción del importe de la multa (folio 1176).

 QUINTO.- La empresa ahora recurrente se limita a insistir en que no ha habido un acuerdo entre todas las empresas sancionadas y, supuestamente, participantes en el cartel. Efectivamente, en este cártel no se han celebrado reuniones en las que participaran todas las empresas implicadas, sino que las reuniones se convocaban normalmente por GRUINSA y el GRUPO KOMTES, invitando en cada caso a las demás empresas del sector. En todo caso, la participación de EXTINTORES FAEX S.L., no ha sido negada por la recurrente aunque se ha limitado a insistir en que su participación fue "forzada". Téngase en cuenta que, en la inspección de FIRE FOX se recabaron unas anotaciones manuscritas en una hoja con membrete de la cadena Rafael Hoteles, reflejando los términos del acuerdo de fijación de precios, así como las direcciones de correo electrónico de las personas de contacto en GRUINSA, TECNOENVASES y EXFAEX.

 Como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, basta el consentimiento tácito para valorar la participación de una empresa en un cártel, insistiendo los tribunales comunitarios en que la aprobación tácita de una iniciativa ilegal, sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas, alienta la continuación de la infracción, pues la complicidad constituye un modo pasivo de participación en la infracción capaz de hacer a la empresa responsable. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, Aalborg y Sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2008, T-99/04 , AC-Treuhand AG/Comisión).

 En este supuesto, las pruebas obrantes en el expediente sancionador confirman algo más que el consentimiento tácito por parte de EXTINTORES FAEX S.L. respecto de su participación en el cártel, pues existen pruebas en el expediente que acreditan la ejecución por parte de dicha empresa de los acuerdos adoptados por el cártel. Así pues, teniendo en cuenta los elementos de prueba obrantes en el expediente y según la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, que señala que "por consiguiente, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas."

 SEXTO.- Finalmente alega la actora que la sanción impuesta por la CNMC adolece de falta de motivación por cuanto no entra a valorar las atenuantes que concurren, especialmente la colaboración activa y efectiva en la inspección domiciliaria y que el cálculo de la misma se ha calculado incorrectamente porque se ha realizado sobre el volumen total de ventas en el ejercicio 2013 y no sobre el mercado afectado, por tanto, debería excluirse en el volumen de ventas del ejercicio 2013 todos aquellos productos que no sean extintores, o en todo caso teniendo en cuenta solo las ventas de extintores, hidratantes y BIES.

 Sin embargo, la Sala no aprecia la existencia de error porque la colaboración activa y pasiva en la inspección domiciliaria, como actuación que no se produce espontáneamente, al venir a ello obligada, no puede calificarse de atenuante y en cuanto al importe de la multa el mismo se ha fijado, partiendo de la consideración de la conducta como muy grave, de su duración, que en el caso de la actora ha sido de 145 días, teniendo en cuenta la no existencia de agravantes y su ranking de cuota de mercado, en un 7%.

 La propia resolución señala las razones por las que se fija ese porcentaje: "no todos los miembros permanecieron el mismo tiempo en el cártel, y no todos ellos han tenido igual capacidad de generar daño a los consumidores y usuarios; en suma, no todos los imputados han afectado por igual al bienestar social" y motiva suficientemente (con los cuadros que aparecen incorporados a las páginas 42 y siguientes de la resolución) las razones que le han llevado a la fijación de ese porcentaje.

 Entiende esta Sala que dicha fijación está perfectamente motivada y basada en criterios objetivos y legales, los contemplados en la Ley de Defensa de la Competencia, artículos 63 y 64 , son ajustados a derecho y no procede su modificación.

 SÉPTIMO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

FALLAMOS

 Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales VICTORIO VENTURINI MEDINA, en nombre y en representación de EXTINTORES FAEX S.L. contra, la resolución de fecha 26 de Junio de 2014 dictada por Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente S/0445/2012 (Equipos contra incendios), resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

 Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 19/01/2018 doy fe.