Id. Cendoj: 28079230062017100491
ECLI: ES:AN:2017:5579
ROJ: SAN 5579/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 21/12/2017
Nº de Recurso: 342/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: ANA ISABEL RESA GOMEZ
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000342 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04308/2014

 Demandante: FIRE FOX S.L.

 Procurador: D EVENCIO CONDE DE GREGORIO

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 342/14 promovido por el Procurador D Evencio Conde de Gregorio, actuando en nombre y representación de FIRE FOX S.L. contra la resolución de 26 de junio de 2014, de la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Consejo, por la que, en el expediente S/0445/12 Equipos contra Incendios se le impuso una sanción de multa de 185.794,53 ¤ euros, por la comisión de una infracción muy grave prevista en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia por la realización de actividades propias de un cartel consistente en acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado, desde el 9 de noviembre de 2011 hasta enero de 2012. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala:

 "se declare el archivo de la resolución impugnada en cuanto a la calificación de la conducta de la actora y a la sanción impuesta, por haber quedado acreditada la no participación en la adopción e implementación de los acuerdos anticompetitivos por parte de las empresas y entidades a que se refiere la resolución impugnada ni tampoco la concreción del periodo delimitado de la supuesta conducta.

 Subsidiariamente y para el solo caso de que se desestimen las anteriores pretensiones, se declare la anulación del procedimiento administrativo sancionador, con retroacción de actuaciones o se reduzca el importe de la sanción a 7.620,43¤

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- No recibido el pleito a prueba quedaron las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, cuando por turno le correspondiera, fijándose para ello la audiencia del día 13 de diciembre de 2017, en que tuvo lugar.

 Siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo impugna la entidad recurrente la resolución de 26 de junio de 2014, de la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Consejo, mediante la cual, en el expediente S/0445/12 Equipos contra Incendios se le impuso una sanción de multa de 185.794,53 ¤ euros, por la comisión de una infracción muy grave prevista en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia por la realización de actividades propias de un cartel consistente en acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado, desde el 9 de noviembre de 2011 hasta enero de 2012.

 La parte dispositiva de dicha resolución, recaída en el expediente "S/0445/12 Servicios Contra Incendios ", era del siguiente tenor literal:

 "PRIMERO.- Declarar la existencia de conductas prohibidas por el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , consistentes en acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado por parte de FIRE FOX S.L., ... ello desde enero de 2010 hasta enero de 2012, actividades que son constitutivas de un cartel.

 SEGUNDO.- Declarar responsables de dichas conductas infractoras de la competencia a las siguientes entidades:

 FIRE FOX S.L., participante en el cartel durante el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2011 y enero de 2012

 (...).

 TERCERO.- imponer las siguientes multas sancionadoras:

 FIRE FOX S.L. ¤uros 185.794,53

 (...)

 NOVENO.- Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución."

 SEGUNDO.- Como antecedentes que precedieron al dictado de dicha resolución, a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, merecen destacarse los siguientes:

 1. El día 26 de Julio del 2012, TODOEXTINTOR S.L. solicitó a la CNC la exención del pago de la multa, "por la comisión de una infracción del Artículo 1 de la LDC consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios de los equipos contra incendios" (folios 1 a 235). La solicitud, ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracción, que fue completada posteriormente los días 10 y 26 de Octubre del 2012 (folios 236 a 557).

 El día 27 de Noviembre del 2012 la Dirección de Investigación concedió a TODOEXTINTOR S.L la exención condicional del pago de la multa.

 2. La Dirección de Investigación realizó una Información reservada con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador.

 Con amparo en lo prevenido en el Artículo 40 de la Ley 15/2007 , el día 27 de Noviembre del 2012 llevó a cabo inspecciones en FIREFOX S.L., GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.A., INDUSTRIAS METALÚRGICAS DE PATIÑO S.L., MACOIN EXTINCIÓN S.L., (del Grupo KOMTES); y en la sede social compartida por CYRTEK DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS S.L., KOMTES FIRE FIGHTING S.L., KOMTES TECHNOLOGY S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID S.L., y KOMTES SEGURIDAD S.L., todas ellas del Grupo Komtes y las requirió para que aportasen determinada documentación.

 3. El día 21 de Diciembre del 2012, la Dirección de Investigación con amparo en lo prevenido en el Artículo 49.1 de la Ley 15/2007 , acordó la incoación de expediente sancionador S/0445/12Equipos contra incendios contra EXFAEX, FIREFOX, GRUINSA, MACOIN, TECNOENVASES y TODOEXTINTOR "por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007 consistentes, en general, en la fijación de precios y el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios " (folios 868 a 893).

 4. La Dirección de Investigación, con amparo en lo prevenido en el Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , en su día, procedió a notificar a la totalidad de partes interesadas el Pliego de Concreción de Hechos, en el que:

 "consideró que los acuerdos adoptados e implementados a través de los contactos y reuniones entre representantes de las empresas imputadas desde, al menos, Enero del 2010 hasta, al menos, Enero del 2012, constituyen una práctica prohibida por el Artículo 1 de la Ley 15/2007 que entra dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por las empresas ha consistido en la fijación de precios, así como el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios".

 Al Pliego de Concreción de Hechos hicieron alegaciones las empresas afectadas.

 5. Con posterioridad, la Dirección de Investigación y de conformidad con lo prevenido en el citado Artículo 50 de la Ley 15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia , procedió a notificar su Propuesta de Resolución consistente en:

 "Primero.- Que se declare la existencia de una práctica prohibida por el Artículo 1 de la LDC , por los acuerdos adoptados e implementados por (1) EXTINTORES FAEX S.L..; (2) FIRE FOX S.L.; (3) GRUINSA GRUPO DE INCENDIOS S.L.; (4) MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); (5) TECNOENVASES S.A. y solidariamente a su matriz MACOIN EXTINCIÓN S.L. (actualmente Tipsa contra Incendios S.L.); y (6) TODOEXTINTOR S.L., a través de los contactos y las reuniones entre representantes de dichas entidades desde Enero del 2010 hasta Enero del 2012, que entran dentro de la definición de cártel, en cuanto que el objeto de los acuerdos alcanzados por dichas entidades ha consistido en la fijación de precios y el reparto de mercado.

 Se tipifique la infracción como infracción muy grave del Artículo 62.4.a) de la LDC .

 FIRE FOX s.l., participante en el cártel durante el periodo comprendido entre 9 de noviembre de 2011 hasta Enero del 2012.

 Que se imponga la sanción prevista en el Artículo 63.1.c) de la LDC por las infracciones muy graves, con multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las entidades infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, teniendo en cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el Artículo 64 LDC .

 6. Explica la resolución recurrida que la actividad de FIRE FOX S.A. se centra en los servicios de protección contra incendios, en concreto, fabrica y comercializa extintores si bien, de forma residual también comercializa otros productos fabricados por otras empresas, tales como areneros, traperos, armarios para extintor y bocas de incendio equipadas (BIEs). Su balance de ventas en 2011 fue de ¤uros 2.945.659.

 7. La resolución recurrida describe el mercado de producto afectado como el de fabricación y distribución de extintores, BIEs e hidrantes.

 Explica que las Bocas de Incendios Equipadas (BIES) son un elemento de lucha contra incendios que permite transportar y proyectar agua hasta el lugar del fuego y que consta de un soporte para manguera, una válvula de cierre manual, una manguera plana o semirrígida equipada con racores y una lanza boquilla.

 Los hidrantes son dispositivos de lucha contra incendios conectados a redes de abastecimiento, destinados a suministrar agua en todas las fases del mismo a mangueras o monitores que se acoplan a ellos o a tanques o bombas de los servicios de extinción. Son utilizados por el Cuerpo de Bomberos o por brigadas especializadas de extinción y requieren equipos suplementarios como manguera, racores, bomba, etc.

 El mercado geográfico afectado se circunscribe al mercado español de fabricación y distribución de extintores portátiles, BIEs e hidrantes y es este mercado nacional el mercado geográfico de referencia en este expediente sancionador.

 Tras destacar que este sector suministra productos contra incendios a gran cantidad de industrias y servicios ya que los sistemas de protección contra incendios son necesarios prácticamente en todas ellas, advierte que existe una cierta dificultad para entrar en el sector ya que es necesario disponer de personal cualificado, equipos de control y medición, talleres con maquinaria, herramientas y vehículos, un sistema de calidad ISO 9001, así como garantizar que los productos cumplan la extensa normativa

 8. Concluye la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tras valorar la prueba practicada en la resolución sancionadora que se ha acreditado la existencia de un cartel de empresas en el mercado de equipos contra incendios que ha tenido un carácter especialmente dañino para la competencia en el mercado afectado, tanto por su extensión geográfica (todo el territorio nacional) como por su alcance económico (pues representa una elevadísima cuota del mercado relevante, capaz de otorgarle un poder comercial de cuasi-monopolio).

 Resalta finalmente que, las empresas imputadas no sólo adoptaron acuerdos capaces de alterar gravemente el desarrollo competitivo del mercado, sino que además los pusieron en práctica y realizaron un seguimiento exhaustivo de su cumplimiento, fijando precios y suprimiendo la competencia entre sus miembros.

 TERCERO.- En su demanda, la parte recurrente, denuncia, en primer lugar, la falta de participación de la actora en acuerdo competitivo alguno, señalando la insuficiencia de las pruebas aportadas y la errónea apreciación de las mismas. Sostiene que la CNMC ha emitido juicios de valor y conclusiones en base a presunciones e indicios no acreditados que no se corresponden con la realidad.

 Aporta un informe pericial para acreditar que la evolución de precios de venta del extintor de 6 kilos es muy similar al del resto de productos en cartera y la variación cuantitativa del precio es irrelevante oscilando en un periodo de tres años entre 14,13 y 14,64 euros de media, lo cual refleja que no hay ningún acuerdo en precio materializado por parte de Fire Fox, S.L.

 Entiende que quizá su mayor error fue participar en reuniones en las que no debería haber estado aunque fuera por enterarse de lo que pasaba en el sector, el haber cedido información sensible de su negocio ante el engaño intencionado de la propuesta de compra de la sociedad y el haber compartido información con los competidores respecto de sus deudores morosos. Aunque entiende que esta conducta en ningún caso puede justificar que se le sancionen por haber pactado precios y reparto de mercados y menos si la sanción que se le impone es el 6,5% de su volumen de negocios.

 Añade que la conducta anticompetitiva sancionada por la CNMC es la existencia de un acuerdo y para que exista acuerdo se requiere consentimiento y que éste no se haya prestado bajo amenaza.

 En segundo y tercer lugar mantiene la nulidad del procedimiento en base a la indefensión por no haber tenido acceso a pruebas esenciales del expediente (denuncia inicial) o, habiéndolo obtenido, no se facilitaron en su formato original (grabaciones) y porque la resolución se ha dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

 Alude en último lugar a la falta de motivación y proporcionalidad en la individualización de la sanción.

 CUARTO.- El derecho a un procedimiento sancionador con todas las garantías de defensa, que se constituye como derecho fundamental del ciudadano a un procedimiento justo y equitativo frente a los poderes coercitivos de la Administración, en que se respeten los derechos de defensa con interdicción de indefensión, en una interpretación sistemática de los artículos 24 y 25 de la Constitución y del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , engloba, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras garantías, al derecho a no ser sancionado sin ser oído y, a ejercer las facultades de alegación con contradicción en todas las fases del procedimiento, el derecho a un procedimiento público, el derecho a ser informado de la acusación, de modo que se conozcan sin restricción los hechos imputados, que impone que exista correlación entre estos hechos y la resolución sancionadora, el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que excluye la admisibilidad y apreciación de pruebas ilícitas, y el derecho a la presunción de inocencia, que acoge el derecho a no ser sancionado sin prueba de cargo legítima y válida, que sustente la resolución sancionadora.

 Debe citarse además en apoyo de este criterio la sentencia de 25 de octubre de 2011 dictada por el TJUE en el asunto Solvay- Comisión.

 En dicha sentencia se estableció: "El respeto del derecho de defensa en un procedimiento tramitado ante la Comisión con el objeto de imponer una multa a una empresa por infringir las normas de defensa de la competencia exige que la empresa interesada haya podido exponer de modo útil su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y las circunstancias alegados y sobre los documentos que la Comisión tuvo en cuenta para fundamentar su alegación de la existencia de una infracción al Tratado (sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 66). El artículo 41, apartado 2, letras a) y b), de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea concreta el contenido de este derecho.

 54 Tal como recordó acertadamente el Tribunal General en el apartado 405 de la sentencia recurrida, el derecho de acceso al expediente implica que la Comisión debe dar a la empresa afectada la posibilidad de examinar todos los documentos incluidos en el expediente de la instrucción que puedan ser pertinentes para su defensa. Estos documentos comprenden tanto las pruebas de cargo como las de descargo, con excepción de los secretos comerciales de otras empresas, de los documentos internos de la Comisión y de otras in formaciones confidenciales (sentencias, antes citadas, Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/ Comisión, apartado 315, y Aalborg Portland y otros/Comisión, apartado 68).

 55 La vulneración del derecho de acceso al expediente durante el procedimiento previo a la adopción de la Decisión puede dar lugar, en principio, a la anulación de dicha Decisión cuando se haya vulnerado el derecho de defensa (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 317).

 56 En tal supuesto, la violación producida no queda subsanada por el mero hecho de que el acceso haya sido posible durante el procedimiento jurisdiccional (sentencia Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318). En efecto, al limitarse a un control jurisdiccional de los motivos invocados, el examen del Tribunal General no tiene por objeto ni por efecto reemplazar la instrucción completa del asunto en el marco de un procedimiento administrativo. Por otra parte, el conocimiento tardío de determinados documentos del expediente no coloca a la empresa que ha interpuesto un recurso contra una decisión de la Comisión en la situación en la que se habría encontrado si hubiera podido basarse en esos mismos documentos para presentar sus observaciones escritas y orales ante dicha institución (véase la sentencia Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 103 y jurisprudencia citada).

 57 Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa ( sentencias de 2 de octubre de 2003 , Corus UK/Comisión , C-199/99 P, Rec. p. I-11177, apartado 128; Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada, apartado 318, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 131)" (...)

 En el caso que ahora nos ocupa consta que e l día 26 de Julio del 2012 tuvo entrada en la Comisión Nacional de la Competencia la solicitud de exención del pago de la multa presentada por TODOEXTINTOR S.L., "por la comisión de una infracción del Artículo 1 de la LDC consistente en la participación en pactos y acuerdos para la fijación de los precios de los equipos contra incendios" (folios 1 a 235).

 Esta solicitud de exención, junto con la documentación aportada, ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracción, que fue completada posteriormente los días 10 y 26 de Octubre del 2012 (folios 236 a 557).

 La Dirección de Investigación realizó una Información Reservada con el fin de determinar la concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de un expediente sancionador y con amparo en lo prevenido en el Artículo 40 de la Ley 15/2007 , el día 27 de Noviembre del 2012 llevó a cabo inspecciones en FIREFOX S.L., y otras empresas.

 El día 3 de Diciembre del 2012 GRUINSA aportó determinada documentación que le había sido solicitada en el curso de la inspección en su sede (folios 758 a 783) y ese mismo día la Dirección de Investigación solicitó información a FIRE FOX, relativa a su estructura de propiedad y control; la identificación de sus principales cargos directivos; su objeto social; y su presencia en el mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios (folios 792 a 811).

 El día 21 de Diciembre del 2012, la Dirección de Investigación con amparo en lo prevenido en el Artículo 49.1 de la Ley 15/2007 acordó la incoación de expediente sancionador S/0445/12 Equipos contra incendios contra EXFAEX, FIREFOX, GRUINSA, MACOIN, TECNOENVASES y TODOEXTINTOR "por prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el Artículo 1 de la Ley 15/2007 consistentes, en general, en la fijación de precios y el reparto del mercado español de fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios" (folios 868 a 893).

 El día 3 de Enero del 2013 se acordó la incorporación al expediente de la documentación en formato papel recabada en las inspecciones a CYRTEK, DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS S.L., KOMTES FIRE FIGHTING S.L., KOMTES TECHNOLOGY S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID S.L., y KOMTES SEGURIDAD S.L., IM PATIÑO y GRUINSA y se les concedió un plazo de diez días para solicitar, en su caso, la confidencialidad de aquellos documentos que consideraran oportunos, aportando las correspondientes versiones censuradas de los mismos.

 El día 10 de Enero del 2013 se acordó la incorporación al expediente de la documentación en formato papel recabada en la inspección realizada en la sede de FIRE FOX y se le concedió un plazo de diez días para solicitar, en su caso, la confidencialidad de aquellos documentos que considerara oportunos, aportando las correspondientes versiones censuradas de los mismos (folios 1088 a 1165).

 El día 14 de Enero del 2013 se requirió a TODOEXTINTOR para que entregase a la Dirección de Investigación el dispositivo grabador utilizado para realizar las grabaciones aportadas en su solicitud de exención del pago de la multa y el cable utilizado para transferir dichas grabaciones al formato entregado, con objeto de practicar las pruebas pertinentes para verificar la autenticidad e integridad de los archivos entregados y su correspondencia con los originales (folios 1166 a 1171). El día 16 de Enero del 2013 se recibió la contestación de TODOEXTINTOR aportando el dispositivo grabador utilizado, el original de las grabaciones y el cable utilizado para transferir dichas grabaciones al formato entregado (folios 1245 a 1247).

 Por tanto, a la vista de la sucesión de hechos descritos no es admisible la alegación de indefensión que invoca la actora, pues como se ha visto ha tenido acceso al expediente, la empresa interesada ha podido exponer de modo útil su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y las circunstancias alegados y sobre los documentos que la CNC tuvo en cuenta para fundamentar su resolución. La CNC dio a la recurrente acceso a todos los documentos incluidos en el expediente excepto los relativos a secretos comerciales de las empresas y otros documentos declarados confidenciales por contener datos pertenecientes a la actividad económica de los competidores, razón por la que dicho argumento debe desestimarse.

 QUINTO.- El siguiente motivo impugnatorio de la demanda se refiere a la vulneración de la presunción de inocencia.

 El examen de las actuaciones confirma, a juicio de la Sala, la existencia, conforme a la definición que contempla la Disposición Adicional Cuarta. Apartado 2 de la Ley 15/2007 , de un cartel de empresas operantes en el sector de la fabricación y distribución de material y sistemas de protección contra incendios que ha venido actuando, al menos, desde enero de 2010 hasta enero de 2012 con un plan preconcebido consistente en la fijación de precios y reparto del mercado

 Ese objetivo y el acuerdo de voluntades que lo conforma se pone de manifiesto en la denuncia formulada inicialmente por TODOEXTINTOR S.L y la documentación que acompañaba.

 En el presente caso, como veremos, la prueba de cargo de la participación de FIRE FOX S.L. en el cartel ha quedado acreditada no solo a través de prueba indiciaria, cuya utilización en el ámbito del derecho de la competencia ha sido admitida por el Tr ibunal Supremo ya desde las sentencias de 6 de octubre y 5 de noviembre de 1997 , 26 de octubre de 1998 y 28 de enero de 1999 si bien exige, que los indicios se basen no en meras sospechas, rumores o conjeturas, sino en hechos plenamente acreditados, y que entre los hechos base y aquel que se trata de acreditar exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, sino también por reconocimiento de dicha parte.

 En éste sentido, la se ntencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 rec. 650/2013 recuerda que "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; si bien para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, se ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el producto deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

 En parecidos términos se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, que también ha sostenido que no se opone al contenido del artículo 6.2 del Convenio la utilización de la denominada prueba de indicios ( STEDH de 25 de septiembre de 1992, caso Phan Hoang c. Francia , § 33; de 20 de marzo de 2001, caso Telfner c. Austria , § 5); si bien, cuando se trata de la denominada prueba de indicios la exigencia de razonabilidad del engarce entre lo acreditado y lo que se presume cobra una especial trascendencia, pues en estos casos es imprescindible acreditar no sólo que el hecho base o indicio ha resultado probado sino que el razonamiento es coherente, lógico y racional. Es ésa, como destacábamos en la sentencia antes citada de 6 de noviembre de 2013 (casación 2736/2010 ), la única manera de distinguir la verdadera prueba de indicios de las meras sospechas o conjeturas, debiendo estar asentado el engarce lógico en una «comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes» ( SsTC 45/1997, de 11 de marzo , F. 5 ; 237/2002, de 9 de diciembre , F. 2 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 2, entre otras). "

 SEXTO.- Pues bien, el examen de las actuaciones revela una serie de indicios que ponen de manifiesto un cartel de empresas con el fin de fijar precios y repartir el mercado.

 1) Así se deduce, en primer lugar de la denuncia formulada por TODOEXTINTOR S.L., que ofrecía información y elementos de prueba, incluyendo grabaciones de reuniones con competidores, sobre los elementos esenciales de la infracción,

 2) Del documento en formato electrónico denominado "Operación Duero" recabado en la inspección realizada en la sede común de las empresas del GRUPO KOMTES (folios 1613 y 1613.1.1 a 1613.1.7).

 3) De la información resultante de las inspecciones realizadas el 27 de noviembre de 2012, en las sedes de FIRE FOX, GRUINSA, IM PATIÑO, MACOIN y en la sede social compartida por CYRTEK DISTRIBUCIONES CONTRA INCENDIOS, S.L., KOMTES FIRE FIGHTING, S.L., KOMTES TECHNOLOGY, S.L., RAAN SEGURIDAD S.L., INDUSTRIAS BARO, S.L., EXTINCIÓN Y SEGURIDAD MADRID, S.L. y KOMTES SEGURIDAD, S.L., todas ellas del GRUPO KOMTES, así como la información aportada por las empresas imputadas y otras empresas del sector a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Investigación. La información así obtenida ha resultado coherente con los documentos aportados por el solicitante de exención del pago de la multa, así como los remitidos en contestación a los requerimientos de información realizados por la Dirección de Investigación. Requerimientos de información de TODOEXTINTOR (folios 715 a 737 y 1801 a 1804), EXFAEX (folios 738 a 757 y 1797 a 1799), EACI (folios 812 y 813), IM PATIÑO (folios 814 a 816), FIRE FOX (folios 817 a 838 y 1776 a 1778), GRUINSA (folios 840 a 842, 1729 a 1731 y 1813 a 1817), MACOIN (folios 843 a 851, 1800, 1820, 1930 a 1942 y 2020), TECNOENVASES (folios 895 a 902, 1821 y 1924 a 1929) y TECNIFUEGO-AESPI (folios 1805 a 1812).

 Como veremos seguidamente, la estrategia del cartel dirigida a fijar acuerdos sobre precios y repartir el mercado de los equipos contra incendios se desarrolla en tres documentos esenciales, "Operación Duero", "ACUERDO GI GK" y "CARTA DE INTENCIONES ENTRE LAS SOCIEDADES "GRUINSA GRUPO DE INCENDIO" Y "MACOIN" DEL "GRUPO KOMTES."

 En el documento denominado "OPERACIÓN DUERO", se recoge el contenido de las reuniones del cártel en las que participó el GRUPO KOMTES y GRUINSA, y la estrategia anticompetitiva común a llevar a cabo por las citadas empresas, así como la posterior incorporación al cártel de otras empresas del sector. En el citado documento, de enero de 2010, consta cómo ya se habían celebrado reuniones previas entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES, así como su postura en relación con los términos de los acuerdos a adoptar por las citadas empresas.

 Consta acreditado un intercambio de información entre Fire Fox S.L. y el Grupo Komtes desde el 28 de julio de 2010 que responde a la intención alegada por Fire Fox de la compra de dicha empresa en ese momento por parte del grupo Komtes y para que la citada empresa pudiera valorar Fire Fox de manera preliminar para su posible compra.

 Así pues, a la vista de las alegaciones de Fire Fox y las pruebas aportadas por dicha empresa, se deduce que participó en la reunión celebrada con directivos del gripo Komtes, Gruinsa y Exfaes, cuyo contenido anticompetitivo conocía de antemano y en la que esta empresa se sumó al acuerdo para fijar los precios de los extintores, así como la fecha de implementación del mismo.

 SÉPTIMO.- Consta también acreditado que en sucesivas reuniones, GRUINSA y GRUPO KOMTES como líderes del cartel, pretendieron sumar al acuerdo de fijación de precios y reparto de mercado respecto de las BIEs e hidrantes, otros productos y sistemas contra incendios, como se ha acreditado en relación con los extintores, así como otras empresas relevantes en el sector. Para ello celebraron una serie de reuniones, como lo acredita el Calendario de reuniones con empresas de la competencia", recabado en la de GRUINSA (folio 1461.1.1).

 - Reunión en enero de 2010 entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión en julio de 2010 entre GRUINSA y GRUPO KOMTES

 Reunión el 15 de agosto de 2010 en Cuenca entre GRUINSA y GRUPO KOMTES

 Reunión el 29 de julio de 2011 en Aranda de Duero entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES

 Reunión el 7 de septiembre de 2011 en el Hotel Palafox de Zaragoza entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX.

 Reunión el 9 de septiembre de 2011 en el Hotel Rafael de Atocha de Madrid entre GRUINSA y el GRUPO KOMTES con EXFAEX y FIRE FOX

 La intervención de las empresas citadas en los acuerdos ilegales queda acreditada por las anotaciones manuscritas en una hoja con membrete de la cadena "Rafael Hoteles" recabadas en la inspección de FIRE FOX. Allí constan los términos del acuerdo de fijación de precios y su aplicación el 15 de septiembre de 2011, así como las direcciones de correo electrónico de las personas de contacto en GRUINSA, TECNOENVASES (GRUPO KOMTES) y EXFAEX. Anotaciones manuscritas recabadas en la inspección de FIRE FOX (folios 1156 y 1157) e información aportada por EXFAEX en su solicitud de reducción del importe de la multa (folio 1176). :

 OCTAVO.- En cuanto a FIRE FOX, reconoce en las alegaciones presentadas al PCH su participación en las reuniones celebradas el 9 y el 27 de septiembre de 2011 con GRUINSA, EXFAEX y el GRUPO KOMTES, señala que no existe prueba de cargo que permita imputarla por su participación en el cártel, pues su asistencia a dichas reuniones se realizó únicamente con el interés de conocer lo que estaba ocurriendo en el sector en el que desarrolla su actividad.

 En primer lugar debe reseñarse que el hecho de que FIRE FOX sólo participase en dos de las reuniones acreditadas del cártel o que, como alega la citada empresa, no suscribiese explícitamente los acuerdos adoptados por el cártel, no es óbice para considerar su responsabilidad por su participación en este cártel. Las características concretas de los acuerdos colusivos son de tal casuística en función del mercado, número y características de las empresas, duración, etc., que el hecho de que existan características típicas del ilícito, no implica que, en todo caso, deban apreciarse todas y cada una de ellas para afirmar la existencia de un cártel y la participación de todas las entidades partícipes. Así pues, no todas las entidades participantes en un cártel tienen que tener la misma incidencia en éste, ni asistir a todas las reuniones o participar en todos los acuerdos adoptados por el cártel y así, en el presente caso, las empresas del cártel han tenido diferente participación en función de las fechas en las que han entrado a formar parte de éste y su rol en el mismo.

 De hecho, en este cártel no se han celebrado reuniones en las que participaran todas las empresas implicadas, sino que las reuniones se convocaban normalmente por GRUINSA y el GRUPO KOMTES, invitando en cada caso a las demás empresas del sector. En todo caso, la participación de FIRE FOX en el cártel no queda sólo acreditada por su participación en dos reuniones del cártel, al margen de haberse acreditado el contenido objetivamente anticompetitivo de estas reuniones, sino también de la ejecución de lo adoptado por el cártel. Así, en la inspección de FIRE FOX se recabaron unas anotaciones manuscritas en una hoja con membrete de la cadena Rafael Hoteles, reflejando los términos del acuerdo de fijación de precios, así como las direcciones de correo electrónico de las personas de contacto en GRUINSA, TECNOENVASES y EXFAEX.

 De hecho, no existió por parte de FIRE FOX un distanciamiento público respecto de los acuerdos restrictivos adoptados en dichas reuniones del cártel y así, en la reunión celebrada el 13 de septiembre de 2011 entre directivos de TODOEXTINTOR y TECNOENVASES (GRUPO KOMTES), en la que el directivo de TECNOENVASES (GRUPO KOMTES) le detalló al directivo de TODOREXTINTOR el contenido del acuerdo alcanzado, las condiciones del aumento de precios acordado, así como la fecha de implementación de dicho incremento de precios, confirma la participación en el cártel de FIRE FOX, indicándose expresamente que FIRE FOX ha dado su palabra de cumplir lo acordado por el cártel:

 "(...) [TODOEXTINTOR]: ¿[FIRE FOX] también lo sabe?

 TECNOENVASES: Sí

 [TODOEXTINTOR]: Es que... yo te explico, o sea,

 [TECNOENVASES]: Yo te hablo con sinceridad, con, con... quién lo sabe y quién no lo sabe, y quienes están. A ver, yo creo que (inaudible) estamos todos (...).

 (...) [TECNOENVASES]: [GRUINSA] ha adquirido el compromiso fuerte, con nosotros... ¡no, de verdad!

 [TODOEXTINTOR]: Perdona tío que me....

 [TECNOENVASES]: A ver, que yo no he estado con él y yo, me río cuando [EXFAEX] me llamó el otro día, cuando ... eh, a ver, me han dicho -oye, nosotros hablaremos con [TODOEXTINTOR] esta semana- Me imagino que será para ratificarte lo que te estoy contando en la misma línea de que ellos están convencidos de que [GRUINSA]...

 [TODOEXTINTOR]: ¿Quién, [GRUINSA]?.

 TECNOENVASES]: No!. Eh, [EXFAEX], [FIRE FOX]...un poco todos, -¡oye, que vamos a ir para arriba!-

 (...) [TECNOENVASES]: ¿Qué ocurre?. Que el mercado al final es [FIRE FOX], es [EXFAEX], es [GRUINSA], somos nosotros y sois vosotros.

 [TODOEXTINTOR]: Sí porque ahora no hay nadie más.

 (...) [TODOEXTINTOR]: Si mañana no funciona alguna de estas cosas, date cuenta que tú eres el mensajero...

 [TECNOENVASES]: Yo por mi parte, lo voy a cumplir. Si la lía alguno, te lo vuelvo a decir, mira [EXFAEX] la ha liado. Te llamaré -oye [TODOEXTINTOR], [EXFAEX] la ha liado- La conversación que tuvimos... yo vengo aquí para decirte que [GRUINSA] está conmigo, y que [EXFAEX] y [FIRE FOX] han dado su palabra (...)".

 También constan en el expediente otras evidencias de la implementación por parte de FIRE FOX del incremento de precios pactado, así como del intercambio de información realizado con otras empresas del cártel con objeto de garantizar la ejecución del acuerdo, como el correo electrónico interno de FIRE FOX de 14 de septiembre de 2011, es decir un día antes de la fecha pactada del 15 de septiembre para incrementar los precios de conformidad con lo acordado por el cártel, que contiene la carta de comunicación de GRUINSA a sus clientes de las subidas de precios y los correos electrónicos intercambiados entre FIRE FOX, TECNOENVASES (GRUPO KOMTES), GRUINSA y EXFAEX de 29 y 30 de septiembre y 3 de octubre de 2011, así como entre GRUINSA y FIRE FOX el 9 y 10 de noviembre de 2011, en relación con el pacto de no agresión respecto de los clientes de las empresas participantes en el cártel, confirmando las citadas empresas a través de dichos correos electrónicos los clientes correspondientes de dichas empresas, al objeto de repartirse el mercado.

 Como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, basta el consentimiento tácito para valorar la participación de una empresa en un cártel, insistiendo los tribunales comunitarios en que la aprobación tácita de una iniciativa ilegal, sin distanciarse públicamente de su contenido o sin denunciarla a las autoridades administrativas, alienta la continuación de la infracción, pues la complicidad constituye un modo pasivo de participación en la infracción capaz de hacer a la empresa responsable. (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de enero de 2004, asuntos acumulados C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P y C-219-00 P, Aalborg y Sentencia del Tribunal General de 8 de julio de 2008, T-99/04 , AC-Treuhand AG/Comisión )

 No existe prueba de que FIRE FOX se retirara o abandonara el cártel tras la segunda de las reuniones en las que reconoce que participó o se distanciara públicamente del cártel, sin que el hecho de su asistencia a dos reuniones sea motivo suficiente para no indicar su imputación.

 En este supuesto, las pruebas obrantes en este expediente sancionador confirman algo más que el consentimiento tácito por parte de FIRE FOX respecto de su participación en el cártel, pues existen pruebas en el expediente que acreditan la ejecución por parte de dicha empresa de los acuerdos adoptados por el cártel, siendo también sintomático que a diferencia de otras empresas contactadas por el GRUPO KOMTES y GRUINSA para formar parte del cártel, en concreto, EXFAEX, TODOEXTINTOR, EACI e IM PATIÑO, que presentaron denuncias ante la Guardia Civil el 7 de octubre de 2011, FIRE FOX no presentó al respecto denuncia alguna ante la Guardia Civil o ante la autoridad de competencia. Así pues, teniendo en cuenta los elementos de prueba obrantes en el expediente y según la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, que señala que "por consiguiente, siempre que la empresa participante en la concertación permanezca activa en el mercado de que se trate, es aplicable la presunción de que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comportamiento de dicha empresa en el mercado, incluso si la concertación se basa solamente en una única reunión de las empresas interesadas."

 De hecho, consta la participación de FIRE FOX en el cártel hasta el 20 de enero de 2012, fecha en la que dicha entidad envió un correo electrónico a EXFAEX corroborando que TODOEXTINTOR ofertaban por debajo del precio acordado por el cártel y se queja de que GRUINSA y el GRUPO KOMTES no les hubiesen comunicado que se rompía el acuerdo ( Correo electrónico enviado por FIRE FOX a EXFAEX el 20 de enero de 2012, recabado en la inspección de FIRE FOX (folio 1344).

 Razones que avalan la desestimación del presente motivo.

 NOVENO.- Finalmente alega la actora que la sanción impuesta por la CNMC adolece de falta de motivación por cuanto no entra a valorar las atenuantes que concurren, especialmente la colaboración activa y efectiva en la inspección domiciliaria y que el cálculo de la misma se ha calculado incorrectamente porque se ha realizado sobre el volumen total de ventas en el ejercicio 2013 y no sobre el mercado afectado, por tanto, debería excluirse en el volumen de ventas del ejercicio 2013 todos aquellos productos que no sean extintores, o en todo caso teniendo en cuenta solo las ventas de extintores, hidratantes y BIES.

 Sin embargo, la Sala no aprecia la existencia de error porque la colaboración activa y pasiva en la inspección domiciliaria, como actuación que no se produce espontáneamente, al venir a ello obligada, no puede calificarse de atenuante y en cuanto al importe de la multa el mismo se ha fijado, partiendo de la consideración de la conducta como muy grave, de su duración, que en el caso de la actora ha sido de 143 días, teniendo en cuenta la no existencia de agravantes y su ranking de cuota de mercado, en un 6.5%.

 Y dicha fijación, perfectamente motivada y basada en criterios objetivos y legales, los contemplados en la Ley de Defensa de la Competencia, artículos 63 y 64 , son ajustados a derecho.

 Y por lo que respecta a que debió tomarse en consideración el volumen de negocios de la rama de actividad afectada por la infracción y no el volumen total, dicha cuestión ha sido resuelta en sentido contrario al mantenido por la actora por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 29 de enero de 2015 que el Abogado del Estado cita y reproduce.

 DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , procede imponer las costas a la parte recurrente, dada la desestimación del recurso.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS DESESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de FIRE FOX S.L. , contra la resolución de 26 de junio de 2014, de la Sala de Competencia, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia Consejo, por la que, en el expediente S/0445/12 equipos contra incendios se le impuso una sanción de multa de 185.794,53 ¤ euros, por la comisión de una infracción muy grave prevista en el Artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia por la realización de actividades propias de un cartel consistente en acuerdos de fijación de precios y reparto del mercado, resolución que declaramos conforme a derecho.

 Con imposición de costas a la parte recurrente.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/01//2018 doy fe.