Id. Cendoj: 28079230062017100495
ECLI: ES:AN:2017:5604
ROJ: SAN 5604/2017
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 28/12/2017
Nº de Recurso: 339/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    OTROS  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000339 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 05281/2015

 Demandante: ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A.

 Procurador: D. ALBERTO HIDALGO MARTÍNEZ

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 339/16 promovido por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. (ATRESMEDIA), contra la resolución de 28 de mayo de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se denegó el tratamiento como confidencial de determinada información contenida en la resolución de 6 de mayo de 2015, dictada en el expediente de vigilancia VC/0432/12, Antena 3/La Sexta . Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando dicte sentencia por la que:

 "1º Anule el acuerdo del Consejo de la CNMC de 28 de mayo de 2015, dictado en el expediente VC/0432/Antena 3/La Sexta.

 2º. Con carácter subsidiario, declare:

 i. El carácter confidencial, por constituir secreto comercial de Atresmedia, de la información relacionada con el mercado de publicidad en televisión contenida en la Resolución en Vigilancia sobre la que mi representada solicitó su tratamiento confidencial en su escrito de 14 de mayo de 2015.

 ii. El carácter confidencial, por constituir secreto comercial de Atresmedia, de la información relacionada con el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales contenida en la Resolución en Vigilancia sobre la que mi representada solicitó su tratamiento confidencial en su escrito de 14 de mayo de 2015.

 3º. Condene a la CNMC, en todo caso, a publicar una versión de la Resolución en Vigilancia que no contenga referencias datos ni otros elementos e carácter confidencial, según lo solicitado por mi representado en su escrito de 14 de mayo de 2015".

 SEGUNDO .- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

 TERCERO .- Pendiente el recurso de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 29 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.

 Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- A través de este proceso impugna la entidad actora la resolución dictada con fecha 28 de mayo de 2015 por la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el expediente VC/0432/ ANTENA 3/LA SEXTA , cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal:

 "ÚNICO: Denegar la solicitud de confidencialidad formulada por ATRESMEDIA, en lo que se refiere a los aspectos detallados en el AH 8, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho único del presente acuerdo excepto en los aspectos señalados como excepción recogidos en el citado AH 8.

 Comuníquese este Acuerdo a la Dirección de Competencia y notifíquese al interesado, haciéndole saber que la misma pone fin a la vía administrativa y que puede interponer contra ella recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación".

 A la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, y de los unidos a estos autos, constituyen antecedentes relevantes para la resolución del litigio los siguientes:

 1.- Por resolución de 13 de julio de 2012 el Consejo de la entonces Comisión Nacional de la Competencia (CNC) autorizó la operación de concentración C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, por la que Antena 3 de Televisión, S.A., adquiría el control exclusivo de Gestora de Inversiones Audiovisuales La Sexta, S.A., sometiéndola al cumplimiento de determinadas condiciones cuya vigilancia se encomendó a la Dirección de Investigación.

 2.- Con fecha 24 de agosto siguiente el Consejo de Ministros acordó autorizar la operación de concentración ANTENA 3/LA SEXTA, modificando parcialmente las condiciones establecidas por el Consejo de la CNC en su Resolución de 13 de julio de 2012.

 3.- El 6 de febrero de 2015 la Dirección de Competencia remitió al Consejo informe parcial de vigilancia en relación al cumplimiento de las referida resolución de la CNC de 13 de julio de 2012 y el acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012 en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA.

 4.- El 16 de febrero de 2015 se recibió escrito de ATRESMEDIA en el que solicitaba la dispensa de la obligación del apartado a) de la condición tercera del acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, basándose en lo dispuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de diciembre de 2014 . Y los días 27 de febrero y 11 de marzo siguientes ATRESMEDIA presentó documentación en cumplimiento de la obligación de suministro de información recogida en la condición cuarta. También, y con fecha 25 de marzo de 2015, se recibió escrito de la Asociación Española de Anunciantes (AEA) con los resultados de las encuestas realizadas en diciembre de 2014 y enero de 2015.

 5. Previo informe de la Sala de Supervisión Regulatoria del Consejo de la CNMC, la Sala de Competencia dictó con fecha 6 de mayo de 2015 resolución por la que acordaba lo siguiente:

 "PRIMERO.- Declarar que existen indicios de que ATRESMEDIA ha incumplido la condición primera de la Resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Segundo, al vincular de facto en los mercados de publicidad televisiva, la venta de los dos paquetes comercializados por ATRESMEDIA, entre otros factores a través de una política e descuentos basada en el cumplimiento de una cuota global de inversión en el grupo de canales de ATRESMEDIA.

 SEGUNDO.- Declarar que ATRESMEDIA ha incumplido las condiciones tercera y cuarta, relacionadas con los mercados de adquisición de contenidos, de la resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero, al no haber enviado en plazo y de forma completa a todos los proveedores de contratos afectados por los límites temporales las cartas que otorgan la opción de ajustar los plazos o los escritos de renuncia a las cláusulas prohibidas; y al no haber identificado correctamente todos los contratos en exclusiva con terceros que incumplen los plazos establecidos y todos los contratos con cláusulas prohibidas.

 TERCERO.- Interesar de la Dirección de Competencia la incoación de expediente sancionador por los incumplimientos expresados en los resuelve primero y segundo".

 6. Mediante escrito de 13 de mayo de 2015 la representación de ATRESMEDIA solicitó la confidencialidad de determinados aspectos de la referida resolución de 6 de mayo de 2015 con vistas a su publicación, en virtud de lo establecido en el artículo 42 de la LDC .

 Tras analizar dicha solicitud, la Dirección de Competencia (DC), mediante informe de 20 de mayo siguiente, propuso denegar la petición de confidencialidad respecto de la información específica solicitada por ATRESMEDIA en estos términos:

 i. En relación con el mercado de publicidad en televisión :

 -Páginas 5, 6 (reproducción del párrafo 21 del IPV); páginas 7, 8, 9 y 10 (reproducción de los párrafos 40 a 45 y 49 a 56 del IPV); páginas 10 a 15 (reproducción de los párrafos 89 a 105, 108 a 109, 116 a 123 del IPV); páginas l6 y 16 (reproducción de los párrafos 131 a 137); páginas 16 y 17 (reproducción de los párrafos 228 a 238 y 209 de11PV); páginas 29 a 34 (alegaciones); y página 41 (valoración Sala de Competencia).

 ii. En relación con los mercados de adquisición de contenidos audiovisuales :

 -Páginas 19 a 26 (reproducción de los párrafos 179 a 223; páginas 27 (reproducción de párrafos 242 a 244 del /PV); notas a pie de página 42 a 47 de la Resolución); y páginas 35 a 39 (alegaciones).

 Al propio tiempo, en el mismo informe la DC proponía declarar confidenciales determinados extremos también afectados por la solicitud de ATRESMEDIA.

 En concreto, admitía la confidencialidad de los siguientes datos al entender que eran susceptibles de contener información comercial sensible:

 i. Respecto del mercado de publicidad en televisión:

 - Porcentaje de ingresos publicitarios (publicidad convencional) que proviene de la venta de publicidad en canales individuales. Se sustituye el porcentaje por una horquilla de (+- 90J, tal como viene siendo habitual en las resoluciones e informes de la CNMC (página 7, reproducción párrafo 43 del IPV),

 - Identificación de las propuestas comerciales que se presentan por el mismo comercial y en la misma fecha (página 8, reproducción párrafo 51 del IPV).

 - Identificación de anunciantes que Invierten en el grupo cuotas superior al 45% y horquilla de (+-10] en lo que se refiere a cuota invertida en el grupo (página 9, reproducción párrafo 58 del IPV). Identificación de anunciantes que mantienen estables las cuotas (página 11, reproducción párrafo 92 del IPV).

 - Cuota inversión publicitaria en el grupo. Se indica en corchetes de (+_101 (página 16, reproducción párrafo 231 del IPV).

 - Ingresos publicitarios en canales independientes, que se sustituye por una horquilla de (+-10). (página 30, alegaciones).

 -Identificación de los anunciantes que han mantenido cuotas estables a nivel de grupo (página 32, alegaciones)".

 ii. Respecto de los mercados de adquisición de contenidos audiovisuales :

 - Identificación de un contrato (página 22, reproducción párrafo 195 del IPV) Identificación de un contrato (página 22, reproducción párrafo 199 del IPV).

 - Identificación y términos de un contrato (página 23, reproducción párrafo 204 del IPV).

 - Identificación de contratos (notas a pie de página 42,43, 44, 45, 46, 47).

 - Identificación de un contrato (página 24, reproducción párrafo 209 del 1PV).

 - Identificación de un contrato (página 26, reproducción párrafo 222 del IPV).

 - Identificación de un contrato (página 26, reproducción párrafo 223 del IPV).

 - Identificación de un contrato (página 27, reproducción párrafo 241 del IPV).

 - Identificación de un contrato Páginas 37 (alegaciones).

 - Identificación de un contrato Páginas 38 (alegaciones).

 7.- Finalmente, y a la vista del referido informe, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC dictó la resolución ahora recurrida, que decide la declaración de confidencialidad en los mismos términos reflejados en la propuesta de la DC que se han expuesto antes.

 8.- Frente a la resolución antes citada de 6 de mayo de 2015 interpuso ATRESMEDIA recurso contencioso-administrativo que, seguido ante esta Sección bajo el número 423/2015, concluyó por sentencia de fecha 23 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva resolvía lo siguiente:

 "1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. (ATRESMEDIA), contra la resolución de 6 de mayo de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se declaró el incumplimiento por la entidad actora de la resolución del Consejo de la extinta Comisión Nacional de la Competencia de 13 de julio de 2012, parcialmente modificada por acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaída en el expediente C/0432/ANTENA 3/LA SEXTA.

 2.- Anular la referida resolución en cuanto a lo dispuesto en el ordinal segundo de su parte dispositiva, por ser en este extremo contraria a Derecho.

 Sin hacer expresa imposición de costas".

 Sentencia que no es firme.

 SEGUNDO .- Sobre la base de tales antecedentes, la demanda invoca la infracción de los artículos 37.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC, y 23.2 del Reglamento de la Ley de Defensa de la Competencia, aprobado por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, al entender que el acuerdo recurrido ordena la publicación de información de naturaleza confidencial que constituye secreto comercial de ATRESMEDIA.

 Analiza la jurisprudencia existente en torno a la protección que ha de dispensarse a esta clase de información y el criterio seguido por esta misma Audiencia Nacional en otras ocasiones en que ha abordado la cuestión, criterio apoyado en la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE , los artículos 53 , 54 y 57 del Acuerdo EEE, y el Reglamento (CE ) n° 139/2004 del Consejo ("Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente"), que define el secreto comercial en estos términos:

 " Cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial.

 Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas ".

 Se remite a la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2011 , así como a las sentencias de 15 de diciembre de 2011 (recurso número 125/2011 ) y de 9 de mayo de 2012 (recurso número 417/2011 ), también relacionadas con el tratamiento confidencial de la información aportada por una empresa en un expediente administrativo, pronunciamientos de los que extrae algunas de las condiciones que debe reunir una determinada información para ser considerada secreto comercial de manera que a esa información le sea concedido el tratamiento confidencial que evite que forme parte de la resolución que ulteriormente se publique en aplicación de los artículos 37.1 de la LDC y 23.1 del RDC.

 Destaca que " para que una información pueda calificarse de secreto comercial, se tiene que tratar de una información cuya divulgación pueda causarle un perjuicio grave "; se requiere que sea " información que no sea conocida fuera de la empresa ", de manera que no se trate de " información públicamente accesible "; y exige la debida justificación del tratamiento confidencial que se solicita evitando que " los razonamiento de la interesada [sean] genéricos, no justificados ".

 Insiste en el contenido de la Comunicación de la Comisión en cuanto manifiesta -párrafo 18-, que " cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial "; al propio tiempo, en el párrafo 23, donde establece que " no se considerará, en principio, confidencial la información relativa a una empresa que ya se conozca fuera de la empresa (o, tratándose de un grupo, fuera de éste) o fuera de la asociación a la que lo haya comunicado la empresa en cuestión "; y, por último, se refiere al párrafo 22 en que señala que " las razones por las que se reivindica que la información es un secreto comercial u otra suerte de información confidencial deberán justificarse ".

 Critica ATRESMEDIA la posición de la CNMC cuando sostiene ésta que la información sobre la que solicitó confidencialidad no merece tal tratamiento al ser información que ya es conocida en el mercado. Mantiene la actora que dicha afirmación es del todo genérica y, además, errónea pues, por una parte, no permite conocer qué información de la entidad actora sería conocida en el mercado, de manera que no debería tenerse por secreto comercial; y, por otra, incurre en un error cuando manifiesta que la solicitud de confidencialidad formulada por ATRESMEDIA estaba únicamente relacionada con las estrategias de negociación de la misma en el mercado de publicidad en televisión, puesto que afectaría también a información de carácter técnico del citado mercado, además de no estar únicamente relacionada con el mercado de publicidad en televisión, sino también con el de la adquisición de contenidos audiovisuales.

 Denuncia la equivocación de la CNMC al sostener que solo la información relativa a cifras exactas y aquella que permita identificar clientes constituye un secreto comercial, por no ser ésos los criterios de análisis aptos para determinar si una información, por constituir un secreto comercial, es confidencial.

 Alude en este sentido a que las fórmulas y criterios de negociación que utiliza ATRESMEDIA como base de su estrategia comercial de venta de publicidad en televisión son un tipo de información que, tal y como se desprende del párrafo 18 de la Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente, constituye un secreto comercial.

 Mantiene que si la misma CNMC ha considerado confidencial la información aportada respectivamente por cada uno de los anunciantes sobre sus procesos de negociación con MEDIASET, en la medida en que dicha información era susceptible de revelar la estrategia comercial de los mismos, causándoles un perjuicio, la descripción de las fórmulas y criterios de negociación para la venta de publicidad en televisión que un operador como ATRESMEDIA aplica frente a los anunciantes es también merecedora, por constituir un secreto comercial, de la misma o de mayor protección.

 Tras cuestionar, en los términos que anteceden, el criterio seguido por la CNMC para determinar la confidencialidad de los datos publicados, se detiene la demandante en analizar el alcance de la resolución dictada en el concreto expediente en el que recae, es decir, en el expediente de vigilancia. Recuerda que la Comisión mantiene que no se puede conceder el tratamiento confidencial a la información solicitada por ATRESMEDIA por cuanto la misma sería esencial para conocer el grado de incumplimiento de las condiciones impuestas por medio del Acuerdo del Consejo Ministros del que se la declara responsable, lo que enlaza con la previsión del párrafo 24 de la Comunicación relativa a las normas de acceso al expediente, cuando refiere que una información que sea confidencial podrá ser objeto de revelación si "es necesaria para probar una presunta infracción ("documento incriminatorio") o puede ser necesaria para exculpar a una parte ("documento exculpatorio") ".

 Pues bien, a su juicio, no se está en ninguno de estos casos pues el incumplimiento ha sido ya declarado por la propia resolución, de tal forma que lo que se discute no tiene nada que ver con el acceso a determinada información que, en el marco de la tramitación de un procedimiento administrativo, pudiera o no tener relevancia inculpatoria o exculpatoria -supuesto en el que tendría virtualidad el contenido del citado párrafo 24 de la Comunicación-. Lo que se estaría discutiendo es cual sería, una vez declarado el incumplimiento, la información constitutiva de secreto comercial que, por confidencial, no debiera ser objeto de publicación.

 Por último, discrepa la entidad recurrente del criterio mantenido por la CNMC cuando declara ésta que la información relacionada con el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales incluida en la Resolución de Vigilancia, sobre la que ATRESMEDIA solicitó el tratamiento confidencial, no lo es pues se refiere a juicios de valor emitidos por la propia Dirección de Competencia de la CNMC. En este punto, argumenta la actora que constaban verdaderos secretos comerciales en las manifestaciones de la Dirección de Competencia de la CNMC reflejadas en la resolución de vigilancia que no serían inocuos juicios de valor al contener información que debe ser considerada confidencial frente a terceros, por referirse a secretos comerciales de la empresa.

 Alude, en concreto, a algunos extractos de la resolución en la que la CNMC valora el cumplimiento por ATRESMEDIA de la condición tercera del Acuerdo del Consejo de Ministros, relacionada con el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales, que incluirían informaciones de la estrategia de renegociación con los proveedores de dichos contenidos; a la descripción de las fórmulas de compensación planteadas por ATRESMEDIA a aquellos proveedores cuyos contenidos estaban afectados por limitaciones de carácter temporal, lo que se incluiría en el acuerdo recurrido y que, en opinión de la demandante, constituye un secreto comercial cuya revelación le perjudicaría al no ser conocida por los agentes del mercado; o a la renegociación de contratos de adquisición de contenidos audiovisuales entre un operador de televisión y un proveedor de contenidos audiovisuales, cuya publicación permitiría a los proveedores de contenidos situar la negociación frente a ATRESMEDIA en un nivel de exigencia, dice, mucho mayor del que podía haberse dado de no conocer la información controvertida.

 Y considera que el acceso a esta información afectaría de manera artificial al desarrollo de una competencia efectiva en el mercado de la adquisición de contenidos audiovisuales por cuanto los proveedores de contenidos se hallarían en una posición negociadora aventajada frente a esta parte.

 De todo lo cual concluye que la información respecto de la cual ATRESMEDIA solicitó el tratamiento confidencial constituye un secreto comercial cuya publicación arrastraría la nulidad del acuerdo recurrido por vulneración de lo dispuesto en los artículos 37.1 de la Ley 3/2013, de 14 de junio, de creación de la CNMC , y 23.2 del Reglamento de Defensa de la Competencia .

 Consideraciones todas a las que se opone el Abogado del Estado que reproduce, en síntesis, los motivos esgrimidos en la resolución recurrida e insiste en que gran parte de la solicitud de confidencialidad se refiere a información que ya es conocida por el mercado (al estar disponible en la propia página web del operador o en otras fuentes públicas u oficiales, o bien por la propia actividad minorista de ATRESMEDIA en relación con el mercado de publicidad televisiva y como prestador de servicios de televisión).

 En relación con el mercado de publicidad en televisión, sostiene que no puede considerarse secreto de negocio en la medida en que versa sobre estrategias generales de negociación no diferenciadas en función del cliente, tratándose de información que recoge pautas comunes aplicadas por ATRESMEDIA y que son conocidas por los agentes del mercado. Y respecto de la adquisición de contenidos audiovisuales, insiste en que se pretende la declaración de confidencialidad de lo que son en realidad juicios de valor de la propia dirección de competencia, que no desvelan secreto alguno.

 TERCERO .- Antes de analizar los motivos en que se sustenta la demanda y que hemos expuesto resumidamente, es necesario advertir que, como anticipábamos, con fecha 23 de noviembre de 2017 esta misma Sección ha dictado sentencia en el recurso núm. 423/2015 interpuesto por ATRESMEDIA contra la resolución de 6 de mayo de 2015, resolución en la que se contiene la información cuya confidencialidad reclama la entidad actora en este proceso.

 En dicha sentencia se estima en parte el recurso en el sentido de anular lo dispuesto en el ordinal segundo de la parte dispositiva de la resolución, que declaraba el incumplimiento por ATRESMEDIA de " (las condiciones tercera y cuarta, relacionadas con los mercados de adquisición de contenidos, de la resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero, al no haber enviado en plazo y de forma completa a todos los proveedores de contratos afectados por los límites temporales las cartas que otorgan la opción de ajustar los plazos o los escritos de renuncia a las cláusulas prohibidas; y al no haber identificado correctamente todos los contratos en exclusiva con terceros que incumplen los plazos establecidos y todos los contratos con cláusulas prohibidas".

 En síntesis, entendía la Sala que tal acuerdo declaraba, al margen del procedimiento sancionador, la comisión de la conducta que el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 tipifica como una falta muy grave, lo que contravendría lo dispuesto en los artículos 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y el artículo 25.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre . Y es que, dice la sentencia, "... de quedar firme la declaración de incumplimiento en este expediente de vigilancia, basada además en los hechos que se afirman probados en el mismo y en la valoración que de ellos lleva a cabo la Comisión, no cabría una declaración distinta, so pena de mantener dos realidades contradictorias, en el procedimiento sancionador que ha de seguir la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para determinar si se ha producido la misma conducta típica y para imponer, en su caso, la correspondiente sanción" .

 Por ello, al interpretar el alcance que ha de atribuirse al pronunciamiento a que se refiere el artículo 42.4 del Reglamento de desarrollo de la Ley de Defensa de la Competencia y su compatibilidad con el artículo 24.2 de la Constitución y 134 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , decíamos que la eventual declaración de incumplimiento debe hacerse siempre con el carácter limitado que impone el procedimiento en que se dicta, con advertencia expresa de que tiene solo un valor indiciario, suficiente para acordar la incoación del correspondiente expediente sancionador pero en modo alguno determinante de lo que pueda resolverse en el mismo en cuanto a la comisión de la infracción prevista en el artículo 62.4.c) de la Ley 15/2007 .

 Es indudable que esta interpretación alcanza también al tratamiento de confidencialidad de los datos relacionados con la actividad comercial de la empresa de que se trate pues, en efecto, sería innecesario que trascendiera toda aquella información que la Dirección de Competencia, y después la misma Sala de Competencia, han supuesto que debía publicarse para justificar la existencia del incumplimiento declarado en la resolución de 6 de mayo de 2015. Declaración que después anuló la sentencia de 23 de noviembre de 2017 , con la cual decae también el presupuesto que justificaba la publicidad, cual sería la acreditación de la responsabilidad de la entidad en la consumación del incumplimiento.

 En definitiva, solo sería necesario publicar los datos imprescindibles para sostener la existencia de indicios de incumplimiento, no su prueba plena, atendidos los límites que, en este sentido, impone la sentencia de 23 de noviembre de 2017 al pronunciamiento de incumplimiento que cabe hacer en esta clase de procedimientos del artículo 42.4 del RDC.

 Hecha esta prevención, creemos que imprescindible una vez anulada en parte la resolución de 6 de mayo de 2015, procede plantearse si la información publicada en la misma supone la revelación de datos confidenciales contraria a la limitación que impone al respecto el artículo 37.1 de la Ley 3/2013, de 4 de junio .

 La recurrente distingue en su escrito de demanda, como hace también la resolución recurrida en sus antecedentes de hecho, y siguiendo el criterio de la Dirección de Competencia, entre la información relacionada con el mercado de publicidad en televisión y la información relacionada con el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales.

 En cuanto a la primera, la CNMC rechaza la declaración de confidencialidad que ATRESMEDIA había solicitado -en concreto para las páginas 5, 6 (reproducción del párrafo 21 del IPV); páginas 7, 8, 9 y 10 (reproducción de los párrafos 40 a 45 y 49 a 58 del IPV); páginas 10 a 15 (reproducción de los párrafos 89 a 105, 108 a 109, 116 a 123 del IPV); páginas 15 y 16 (reproducción de los párrafos 131 a 137); páginas 16 y 17 (reproducción de los párrafos 228 a 238 y 209 del IPV); páginas 29 a 34 (alegaciones); y página 41 (valoración Sala de Competencia)-, y lo hace de manera razonada, con remisión al informe de la Dirección de Competencia de 20 de mayo de 2015, al entender que la información contenida en estos párrafos "... ha sido extraída de las ofertas comerciales publicadas en la página web de ATRESMEDIA, de las propuestas comerciales enviadas por Agencias de Medios, de datos suministrados por ATRESMEDIA sobre GRP,s invertidos por los anunciantes e ingresos obtenidos por la venta de publicidad, y de las respuestas de los anunciantes a los requerimientos enviados".

 Por otra parte, afirma que la información de estas páginas la constituyen indicaciones genéricas del tipo "muy reducido, menor, la mayoría, superior, incremento, etc." en relación al peso de la contratación de paquetes sobre canales individuales o sobre cuotas invertidas por los anunciantes, o sobre la evolución del coste de la publicidad,..., pero sin aportar cifras exactas ni identificar a dichos anunciantes.

 Supone que las referencias a porcentajes concretos de precios más caros si se contratan los canales de forma individual o en paquetes sería un dato no confidencial al deducirse de las ofertas comerciales publicadas por ATRESMEDIA, al igual que sucede con otros datos en los que, en la medida en que no se especifique la identidad de las agencias comerciales ni de los anunciantes, no constituye secreto de negocio cuya publicación pueda perjudicar significativamente a ATRESMEDIA o a terceros al tratarse, más bien, de una estrategia comercial conocida por todos los agentes del mercado a través de la actividad minorista de ATRESMEDIA en el mercado de publicidad en televisión, además de ser pautas de comportamiento de la mayoría de los anunciantes.

 Razona que hay también mucha información contenida en estas páginas que serían juicios de valor de la Dirección de Competencia en su análisis de la información recibida que no revelan secretos de negocio, ni su conocimiento sería susceptible de causar perjuicios significativos a las partes; y que, por el contrario, se trataría de información esencial para justificar y comprender la decisión adoptada finalmente en el expediente de vigilancia, como sucede con los párrafos de la valoración de la Sala de Competencia que recogen la conclusión del análisis realizado y cuya declaración de confidencialidad, dice el informe "... tendría los mismos efectos que la no publicación de la Resolución del Consejo de la CNMC de 6 de mayo de 2015, pues impedirían su comprensión".

 Se trata de una justificación pormenorizada, que se complementa con la otra parte del informe en la cual se explicitan las razones por las que se declara, por contra, la confidencialidad de determinados datos relacionados también con el mercado de la publicidad en televisión.

 Todo lo cual permite concluir que la decisión de la CNMC en este extremo está suficientemente razonada, conectada con el concreto pronunciamiento contenido en el apartado primero de la parte dispositiva de la resolución de 6 de mayo de 2015 que no fue anulada por la sentencia de 23 de noviembre de 2017 al limitarse a declarar la existencia de indicios de incumplimiento.

 Frente a esto, los argumentos para declarar la confidencialidad de los datos publicados en relación al mercado de publicidad en televisión que se exponen en la demanda, y a los que nos hemos referido antes, resultan ineficaces al no acompañarse de una prueba suficiente -la solicitada por la demandante se limitó a la documental pública, consistente en el expediente administrativo- que acredite en qué medida su difusión pudiera tener las consecuencias que le atribuye ATRESMEDIA, y ello desde la perspectiva de la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al expediente, a la que se remite la propia actora y que, como vimos también, señala -párrafo 18-, que " cuando la divulgación de información sobre la actividad económica de una empresa pueda causarle un perjuicio grave, dicha información tendrá carácter de secreto comercial ", siendo así que no se ha acreditado en este caso el eventual perjuicio grave que pudiera seguírsele a ATRESMEDIA de la publicación de los datos que cuestiona relacionados con el mercado de publicidad en televisión, a pesar de que el párrafo 22 de la Comunicación indica que " las razones por las que se reivindica que la información es un secreto comercial u otra suerte de información confidencial deberán justificarse ".

 Procede plantearse entonces si todo ello resulta también aplicable a la difusión de los datos relacionados con el mercado de adquisición de contenidos audiovisuales.

 En este caso, la declaración de la resolución de 6 de mayo de 2015 fue de palmario incumplimiento, y no de mero indicio. Así, en el apartado segundo de su parte dispositiva se declaraba que "... ATRESMEDIA ha incumplido las condiciones tercera y cuarta, relacionadas con los mercados de adquisición de contenidos, de la resolución del Consejo de la extinta CNC, parcialmente modificada por el Acuerdo de Consejo de Ministros de 24 de agosto de 2012, recaídos en el expediente C/0432/12 ANTENA 3/LA SEXTA, en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Tercero, al no haber enviado en plazo y de forma completa a todos los proveedores de contratos afectados por los límites temporales las cartas que otorgan la opción de ajustar los plazos o los escritos de renuncia a las cláusulas prohibidas; y al no haber identificado correctamente todos los contratos en exclusiva con terceros que incumplen los plazos establecidos y todos los contratos con cláusulas prohibidas".

 El hecho, ya destacado, de que dicho pronunciamiento ha sido anulado por la sentencia dictada en el recurso 423/2015 al exceder del ámbito del procedimiento de vigilancia en que se dictó, creemos que tiene también como necesaria consecuencia que no pueda darse publicidad a los datos en que se sostuvo y que se publican en la resolución de 6 de mayo de 2015, pues tales datos deberían haberse limitado a los imprescindibles para justificar la existencia de indicios de incumplimiento suficientes para la incoación del correspondiente expediente sancionador en el que dicho incumplimiento pudiera ser acreditado y, en su caso, sancionado. Al reflejar todos los que tendían a probarlo, carece de cualquier justificación que fueran difundidos, con la consecuencia obligada de estimar el recurso en este particular y reconocer el derecho que asiste a la entidad recurrente a que se publique una versión de la resolución de 6 de mayo de 2015, recaída en el expediente VC/0432/12, Antena 3/La Sexta , que no contenga referencias, datos ni otros elementos de carácter confidencial de acuerdo con lo solicitado por la recurrente en su escrito de 14 de mayo de 2015, relacionados con el incumplimiento que se declara en el apartado segundo de su parte dispositiva.

 CUARTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas teniendo en cuenta lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional y el pronunciamiento parcialmente estimatorio de la sentencia.

 VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

 1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alberto Hidalgo Martínez en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A. (ATRESMEDIA) , contra la resolución de 28 de mayo de 2015, de la Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se denegó el tratamiento como confidencial de determinada información contenida en la resolución de 6 de mayo de 2015, dictada en el expediente de vigilancia VC/0432/12, Antena 3/La Sexta.

 2.- Anular la referida resolución en cuanto a la denegación de la confidencialidad de los aspectos relacionados con el incumplimiento declarado en el ordinal segundo de la parte dispositiva de la resolución de 6 de mayo de 2015, por ser en este extremo contraria a Derecho.

 3.- Condenar a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia a publicar una versión de la resolución de 6 de mayo de 2015 que no contenga referencias, datos ni otros elementos de carácter confidencial de acuerdo con lo solicitado por la parte recurrente en su escrito de 14 de mayo de 2015, relacionados con el incumplimiento que se declara en el apartado segundo de su parte dispositiva.

 Sin hacer expresa imposición de costas.

 Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que cabe interponer recurso de casación preparándolo ante esta Sala mediante escrito que habrá de presentarse en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación, previa la constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 18/01/2018 doy fe.