Id. Cendoj: 28079230062018100107
ECLI: ES:AN:2018:962
ROJ: SAN 962/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 07/03/2018
Nº de Recurso: 521/2014
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: BERTA MARIA SANTILLAN PEDROSA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    OTROS  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000521 / 2014

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 06556/2014

 Demandante: CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L

 Procurador: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: JCDECAUX EUROPE HOLDING Y "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.

 Abogado Del Estado

 Ponente IIma. Sra.: Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a siete de marzo de dos mil dieciocho.

 VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 521/14 promovido por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L. Sociedad unipersonal, contra la resolución de 16 de octubre de 2014 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia relativa al expediente C/0577/14 JCDECAUX/CEMUSA. Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. Y como entidades codemandadas han comparecido la mercantil "JCDECAUX EUROPE HOLDING" representada por el Procurador D. José Ramón Pérez García y la mercantil "FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A." representada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO .- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando de ésta Sala que dicte sentencia por la que:

 "1. Se declare la nulidad de la Resolución impugnada de conformidad con las causas alegadas en el cuerpo del presente escrito al amparo de los artículos 62 y 71 de la LJCA y,

 2. Subsidiariamente que se anule la resolución impugnada de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/92 y 71 de la LJCA de acuerdo con lo razonado en el presente escrito de demanda".

 SEGUNDO . - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte sentencia que confirme los actos recurridos en todos sus extremos. En igual sentido se han pronunciado las defensas de las entidades codemandadas en sus correspondientes escritos de contestación a la demanda.

 TERCERO .- Una vez admitida la prueba documental propuesta se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones. Y una vez aportados quedó el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera.

 CUARTO.- Se señaló para votación y fallo la audiencia del día 15 de noviembre de 2017.

 Siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. BERTA SANTILLAN PEDROSA, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO .- En el presente recurso contencioso administrativo la entidad actora CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L. Sociedad Unipersonal impugna la resolución de 16 de octubre de 2014, del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia dictada en el expediente C/0577/14 JCDECAUX/CEMUSA, referente a la operación de concentración económica consistente en la adquisición del control exclusivo de Corporación Europea de Mobiliario Urbano, S.A. (CEMUSA) por parte de JCDECAUX Europe Holding (JCDECAUX).

 La CNMC en la resolución impugnada describe a las empresas participes del siguiente modo:

 a) JCDECAUX es una sociedad holding del grupo JCDecaux. Se dedica a la comercialización a nivel mundial de espacios de publicidad exterior. La presencia en el mercado español se ha ido incrementado mediante la contratación con entidades privadas de espacios publicitarios para la instalación de vallas y otros soportes publicitarios, así como mediante la presentación de ofertas en concursos convocados por diversos organismos y Administraciones Publicas para la gestión de espacios de publicidad exterior.

 b) CEMUSA es una filial del Grupo FFC. Se dedica al diseño, fabricación, instalación y explotación publicitaria de mobiliario y material de equipamiento urbano y soportes de información y publicidad.

 Y la referida resolución acuerda:

 " Primero.- De acuerdo al artículo 58.4.a) de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia , que la operación de concentración notificada es susceptible de ser autorizada en segunda fase sin compromisos, por cuanto que existen suficientes alternativas competitivas a la entidad resultante de la operación, y que el poder de mercado de la misma no será lo suficientemente significativo como para obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva preexistente en el ámbito de la publicidad exterior en España en perjuicio de los anunciantes.

 Segundo.- Teniendo en cuenta la Comunicación de la Comisión Europea sobre las restricciones directamente vinculadas a la realización de una concentración y necesarias a tal fin (2005/C 56/03) y la práctica de las autoridades nacionales de competencia, deberá quedar fuera de la autorización el pacto de no competencia recogido en el contrato de compraventa de 17 de marzo de 2014, en lo que excede de dos años, que no se considera accesorio a la operación de concentración y se considera sometido, en su caso, a las normas de competencia relativas a los acuerdos entre empresas".

 Concretamente, la resolución impugnada ha autorizado la citada concentración económica sin exigir ni imponer ninguna condición ni compromiso porque considera que "existen suficientes alternativas competitivas a la entidad resultante de la operación" y, además, porque "el poder de mercado no será lo suficientemente significativo como para obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva preexistente".

 En el Informe Propuesta emitido por la Dirección de Competencia, que se acompaña a la resolución impugnada, se destaca que la operación de concentración afecta al sector de la publicidad exterior que constituye un único mercado de producto relevante diferenciado del resto de medios de publicidad. Y ello por las siguientes razones: "La publicidad exterior tiene unas características propias diferenciadas, como que se sitúa en lugares de acceso público donde muy pocos medios pueden llegar con la misma finalidad, es imprescindible para que los anunciantes tengan presencia en los centros urbanos, y es el único medio en el que el sujeto impactado carece de capacidad volitiva; es decir, no puede elegir entre ver el anuncio o no, pues se le presenta ante sus ojos en el medio urbano sin posibilidad de elección".

 SEGUNDO.- Con el fin de centrar adecuadamente el objeto del presente proceso se destacan los siguientes hechos que se deducen del expediente administrativo y de las alegaciones de las partes:

 1. Con fecha 13 de mayo de 2014, tuvo entrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), notificación de la operación de concentración económica consistente en la adquisición del control exclusivo de Corporación Europea de Mobiliario Urbano, S.A.(CEMUSA) por parte de JCDecaux Europe Holding (JCDECAUX) mediante la compra del 100% de sus acciones. Operación de compraventa que se instrumentó a través de un contrato de compraventa firmado el 17 de marzo de 2014 entre las filiales del grupo FCC, FCC VERSIA, S.A. y BETA DE ADMINISTRACION, S.A. en calidad de vendedoras, y JCDECAUX EUROPE HOLDING en calidad de compradora.

 2. Dicha notificación se efectuó por JCDECAUX, según lo establecido en el artículo 9 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , por superar el umbral establecido en el artículo 8.1.a) de la mencionada norma .

 3. El Consejo de la CNMC dictó en fecha 3 de julio de 2014 resolución en primera fase acordando iniciar la segunda fase del procedimiento conforme al artículo 57.2.c) de la mencionada Ley de Defensa de la Competencia , por considerar que la citada operación de concentración podía obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado analizado.

 4. En aplicación del artículo 58.1 de la LDC , la Dirección de Competencia elaboró una nota sucinta sobre la concentración que fue pública y se puso en conocimiento del Consejo de Consumidores y Usuarios con fecha 11 de julio de 2014.

 5. Mediante acuerdo del Consejo de la CNMC de 4 de agosto de 2014, se admitieron como interesados en el expediente de referencia a la entidad CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L. (CLEAR CHANNEL) y a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ANUNCIANTES (AEA), que habían solicitado la condición de interesados mediante escritos que tuvieron entrada en la CNMC el 16 de julio de 2014 y el 24 de marzo de 2014, respectivamente.

 6. La Dirección de Competencia notificó distintas solicitudes de información a diversos oferentes del sector de la publicidad exterior, en virtud del artículo 55.6 de la LDC .

 7. Con fecha 13 de octubre de 2014, la Dirección de Competencia elevó informe propuesta de resolución a la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que dicta la resolución ahora impugnada a la que se acompaña el informe propuesta elaborado por la Dirección de Competencia.

 TERCERO.- En el escrito de demanda presentado por la mercantil recurrente CLEAR CHANNEL se solicita la nulidad de la resolución impugnada y ello en virtud de las siguientes consideraciones.

 Apoya su pretensión de nulidad afirmando que la resolución impugnada vulnera el artículo 58.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que dispone que una vez iniciada la segunda fase de la investigación " los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración se recogerán en un pliego de concreción de hechos elaborado por la Dirección de Investigación, que será notificada a los interesados para que en un plazo de 10 días formulen alegaciones".

 La actora afirma que el procedimiento se ha resuelto sin la elaboración del referido pliego de concreción de hechos y sin el citado tramite de alegaciones al que tienen derecho los interesados en virtud del referido artículo. Actuación que la recurrente entiende que es un trámite obligatorio y esencial lo que implica, según sostiene, que la resolución impugnada se ha dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. Y añade que, además, esa omisión vulnera el artículo 24 de la CE .

 En cuanto al fondo, la recurrente discrepa de la decisión acordada en la resolución impugnada en cuanto ha autorizado la concentración económica sin imponer ninguna condición ni compromiso que, según sostiene la recurrente, eran necesarios para que no se viera alterada la competencia. En este sentido, la recurrente entiende que existe un elevado riesgo de obstaculización de la competencia efectiva en el ámbito de la publicidad exterior en España y por ello afirma que la operación de concentración debió, en su caso, autorizarse imponiendo determinadas condiciones y compromisos dirigidos a evitar un entorpecimiento de la competencia. En esta línea, la recurrente sostiene que la entidad resultante de la operación de concentración económica adquirirá una posición de dominio de la que podrá abusar que es lo que el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia pretende evitar. Y se apoya en las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas y destaca que algunos de los factores recogidos en dichas directrices indicativos de posibles efectos unilaterales se dan en el caso presente como son que: las empresas que van a fusionarse tienen elevadas cuotas de mercado; las empresas que van a fusionarse son competidoras inmediatas; son limitadas las posibilidades que tienen los clientes para cambiar de proveedor debido a la escasez de proveedores alternativos; la entidad fusionada está en condiciones de impedir la expansión de sus competidores.

 Finalmente, afirma que la resolución impugnada vulnera los estándares exigidos en España y en la Unión Europea en materia de control de concentraciones económicas.

 CUARTO.- Centrado el objeto de debate conviene destacar que en las operaciones de concentración económica debe perseguirse un equilibrio entre el derecho de libertad de empresa y el derecho a la competencia.

 En este sentido, tanto en la Ley 16/89, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia como en la regulación actual recogida en la Ley 15/2007, de 3 de julio, destacan que la competencia, como principio rector de la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa. La defensa de la competencia, por tanto, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, ha de concebirse como un mandato a los poderes públicos que entronca directamente con el art. 38 de la Constitución .

 Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 208/1999, de 11 de noviembre ,

 "la LDC establece un conjunto de intervenciones de los poderes públicos para evitar aquellas prácticas y situaciones que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias naturales de éste ( STC 88/1986 , fundamento jurídico 4º). Y estas intervenciones, obvio es, inciden sobre las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles, ya que, como se dijo tempranamente en la STC 37/1981 , fundamento jurídico 3º, toda la actividad económica y, dentro de ella, la actividad que, en el sentido más amplio, podemos designar como actividad mercantil, aparece disciplinada hoy en las sociedades que siguen el modelo de la economía de mercado, por un conjunto de normas en donde se mezclan de manera inextricable el Derecho público y el Derecho privado". Y añade: "La defensa de la competencia constituye, a la vez, un presupuesto y un límite necesario de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, reconocida en el art. 38 CE . Como dijimos en la tan citada STC 88/1986 &lt;&lt;el reconocimiento de la economía de mercado por la Constitución, como marco obligado de la libertad de empresa, y el compromiso de proteger el ejercicio de ésta -art. 38, inciso segundo - por parte de los poderes públicos supone la necesidad de una actuación específicamente encaminada a defender tales objetivos constitucionales. Y una de las actuaciones que pueden resultar necesarias es la consistente en evitar aquellas prácticas que puedan afectar o dañar seriamente a un elemento tan decisivo en la economía de mercado como es la concurrencia entre empresas, apareciendo así la defensa de la competencia como una necesaria defensa, y no como una restricción, de la libertad de empresa y de la economía de mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencia naturales de éste&gt;&gt;".

 Estas consideraciones permiten adelantar que, en supuestos como el presente, lo fundamental es discernir, en primer lugar, en qué medida una operación de concentración puede o no perjudicar la efectiva competencia en los mercados afectados. El punto de vista es, por tanto, diferente al del actor, ya que lo que realmente está en juego es el derecho a la competencia como presupuesto indispensable para que un sistema de libertad de empresa sea viable en una economía de mercado; principio de libertad de empresa predicable no solo de las operadoras concentradas, sino también del resto de operadores que actúan en dichos mercados y que como consecuencia de la fusión podrían ver frustradas sus posibilidades de competir en situación de cierto equilibrio y no de absoluta desventaja, e incluso de los usuarios que como consecuencia de la libre competencia están en disposición de recibir unos servicios de calidad a unos precios proporcionados.

 El primordial examen es, en consecuencia, determinar si la concentración produce perjuicios a la competencia y, si la operación puede redundar en beneficio de los consumidores. Si este objetivo se lograra hay que declarar su validez.

 QUINTO.- La CNMC en la resolución impugnada no solo autoriza la operación de concentración referida sino que, además, autoriza la operación sin imponer condiciones ni compromisos a la entidad económica que resulta de la concentración porque entendió que (a) existían suficientes alternativas competitivas a la entidad resultante de la operación y (b) el poder de mercado de la misma no sería lo suficientemente significativo como para obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva preexistente en el ámbito de la publicidad exterior en España en perjuicio de los anunciantes.

 Por el contrario, la recurrente afirma que la entidad resultante de la operación de concentración tendrá unas elevadas cuotas de mercado que le otorgará una posición de dominio de la que podrá abusar que es, precisamente, lo que el artículo 10 de la LDC pretende evitar. Y sostiene que precisamente ello debió llevar a la CNMC a imponer condiciones o compromisos a la entidad resultante de la concentración para evitar esa situación y más aun cuando la autorización de la operación de concentración se otorgó por la CNMC en la segunda fase del procedimiento de concentración porque se entendió que podían existir razones que alterasen la competencia y ello justificaba el inicio de la segunda fase del procedimiento de concentración. Fase en la que, según la recurrente, es obligatorio imponer condiciones y como no ha sido así ello determina la nulidad de la resolución de la CNMC impugnada. Y, además, invoca la existencia de una segunda causa de nulidad toda vez que, como no se elaboró el pliego de concreción de hechos por parte de la Dirección de Competencia en la segunda fase del procedimiento ello implica que se le ha causado indefensión en cuanto tenía en ese procedimiento de concentración la condición de interesada.

 El artículo 58.2 de la LDC establece que una vez iniciada la segunda fase de la investigación" los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración se recogerán en un pliego de concreción de hechos elaborados por la Dirección de Investigación que será notificado a los interesados para que en un plazo de 10 días formulen alegaciones".

 La recurrente identifica la omisión de ese trámite como la omisión del trámite de audiencia que, en cuanto ha causado indefensión al interesado, es determinante de nulidad. Es conocida la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a que la indefensión será determinante de nulidad cuando el defecto formal invocado ocasione una efectiva indefensión o una indefensión material, pero no cuando se está ante meras irregularidades formales que no causan indefensión material al interesado. En el caso examinado, es cierto que en la segunda fase del procedimiento de concentración económica no se ha dictado el pliego de concreción de hechos a que alude el artículo 58.2 de la LDC en el que debían recogerse los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración. No obstante, también es cierto que, en este caso, esa irregularidad no es determinante de la nulidad solicitada por el recurrente por cuanto no se le ha causado indefensión material ya que en dicha fase pudo efectuar alegaciones respecto de los riesgos para la competencia que, a su juicio, podía ocasionar la citada operación de concentración. Por otra parte, la omisión de ese trámite no puede equipararse a la omisión de un trámite esencial como es la omisión del pliego de cargos en un procedimiento sancionador en el que se fijan los hechos que van a determinar la imposición de la sanción al ser hechos tipificados como infracción de los que el interesado si tiene que conocer previamente a la resolución sancionadora para, en su caso, ejercer el derecho de defensa.

 SEXTO.- Rechazado el defecto formal invocado por la recurrente debemos ahora examinar si la autorización de concentración económica concedida por la CNMC es susceptible de producir efectos restrictivos en el mercado.

 No se pone en duda que a través del control de las concentraciones lo que se busca es impedir aquellas concentraciones que pudieran privar a los consumidores de las ventajas que una competencia efectiva les ofrece (precios bajos, productos de calidad, una amplia oferta de bienes y servicios e innovación...) al incrementar de forma significativa el poder de mercado de las empresas. Y la recurrente se remite a las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas para determinar cuáles son los factores relevantes a la hora de estimar la probabilidad de que una concentración económica de lugar a importantes efectos distorsionadores de la competencia. Y, según la recurrente, los factores que deben analizarse para poder concluir si la operación de concentración no ocasiona una distorsión importante de la competencia en los mercados afectados son: cuanto mayor sea el grado de sustituibilidad entre los productos de las empresas que van a fusionarse es más probable que estas vayan a subir los precios de una manera significativa; cuando son limitadas las posibilidades de los clientes para cambiar de proveedor debido a la escasez de proveedores alternativos; cuando la entidad fusionada está en condiciones de impedir la expansión de sus competidores. Factores que, según la recurrente, concurren en la operación analizada y que debieron llevar a la CNMC a fijar, al menos, condiciones y compromisos a la entidad resultante para paliar la probabilidad de la concurrencia de esos factores que reducen el grado de competencia entre los operadores con posterioridad a la operación.

 La recurrente añade en su defensa que la operación de concentración analizada ocasiona una distorsión significativa de la competencia en los mercados afectados porque combina a los dos principales operadores con cobertura nacional y con una presencia, especialmente, relevante en Madrid y Barcelona, muy cercana al 100% y muy alejadas de sus principales competidores y porque, además, refuerza finalmente su posición como licitador en las grandes ciudades con lo que se reforzarían, aun mas, las barreras de acceso a terceros para dicho mercado.

 Por el contrario, la CNMC ha entendido que existen razones objetivas que permiten concluir que la entidad resultante de la operación de concentración no se convertirá en un oferente imprescindible de cara a la contratación de campañas nacionales de publicidad exterior en España ya que existen alternativas suficientes a la oferta de la entidad resultante de la operación de concentración. En este sentido, la CNMC considera que la operación de concentración notificada es susceptible de ser autorizada en segunda fase sin imponer ninguna condición porque se "estima que existen suficientes alternativas competitivas a la entidad resultante de la operación, y que el poder de mercado no será lo suficientemente significativo como para obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva preexistente en el ámbito de la publicidad exterior en España en perjuicio de los anunciantes".

 Las defensas de las entidades que se han visto afectadas por la operación de concentración - JCDecaux y CEMUSA- afirman que dicha operación no reunía ni los requisitos ni concurrían los factores que hubieran posibilitado concluir que la misma podía afectar significativamente a la competencia en el mercado afectado. Y ello porque la entidad resultante de la operación tendría (1) una cuota de mercado del 35% en el sector de la publicidad exterior; (2) ausencia de barreras de entrada al negocio de la publicidad exterior; (3) la presencia de operadores pertenecientes a importantes grupos multinacionales que tienen capacidad para disciplinar el comportamiento de JCDECAUX tras la operación así como la relevancia de la presencia de multitud de operadores de tamaño más reducido que ejercen una presión competitiva significativa; (4) y, además, destaca la CNMC la existencia de una demanda concentrada y con un fuerte poder de negociación: anunciantes y agencias de medios.

 SEPTIMO.- Como hemos expuesto, la mercantil recurrente CLEAR CHANNEL, considera que la concentración entre las empresas JCDECAUX y CEMUSA autorizada por la CNMC obstaculiza la competencia en el ámbito de la publicidad exterior. Y para ello invoca en su escrito de demanda diversos motivos que le llevan a dicha conclusión; motivos que no son más que meras afirmaciones carentes de prueba por su parte cuando muchas de dichas afirmaciones son cuestiones tecnicas-economicas que debieron acreditarse con la aportación del correspondiente informe pericial en el que se recogieran las razones por las que, a su juicio técnico, no eran correctas las razones recogidas por la CNMC para concluir que no se vulneraba de manera significativa la competencia en el mercado de la publicidad exterior. Y ello lleva a esta Sala a confirmar la decisión de la CNMC impugnada toda vez que se apoya en cuestiones técnicas no desvirtuadas por la recurrente y están suficientemente motivadas como para entender que la CNMC, en el ejercicio de la discrecionalidad técnica, no ha incurrido en arbitrariedad. El Tribunal Supremo en la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2005 , en relación con la concentración de las dos plataformas de televisión digital activas en España en ese momento, expuso que:

 "Se mueve en este campo con criterios de discrecionalidad, pudiendo elegir entre diversas soluciones aquella que considere más adecuada a la consecución de los objetivos propuestos. Se trata, pues, de una apreciación subjetiva en que su criterio prevalece sobre las particulares opiniones de las partes, en la que los Tribunales no pueden intervenir, si no es a través de los mecanismos que el ordenamiento jurídico establece para el control de la discrecionalidad, y, en cualquier caso, sin que puedan sustituir ese contenido discrecional del acto, por así disponerlo el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional . Ello no significa que la discrecionalidad sea tan absoluta que permita la arbitrariedad, pues como señala la sentencia de esta Sala de 2 de abril de 2002 (caso Prosegur/Blindados del Norte), "La validez, en principio, de esta modalidad de Acuerdos condicionados no excluye, como es lógico, el análisis de cada una de las condiciones impuestas, a fin de examinar la conformidad a derecho de su contenido (ya nos hemos referido, además, a la obligatoriedad de su motivación). En la medida en que las condiciones no respondan a la finalidad que la Ley 16/1989 les asigna, o restrinjan indebidamente, más allá de lo necesario, las facultades de las empresas para decidir su política empresarial en un marco de libre competencia, dichas condiciones no serán válidas".

 Esta Sección no acepta los argumentos de la recurrente cuando afirma que la CNMC ha autorizado la concentración económica analizada sin tener en cuenta los criterios que se recogen en las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas. Al contrario, la CNMC si analiza en la resolución impugnada los distintos factores que, en su caso, pudieran determinar que la operación de concentración distorsiona la competencia. Y concluye que analizados dichos factores era posible, en este caso, autorizar la citada operación de concentración sin imponer ninguna condición por cuanto considera que no se ve alterada la competencia. Esta Sección entiende que la CNMC si ha aplicado los factores recogidos en las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas y que básicamente son: (a) el incremento de forma significativa del poder de mercado de las empresas y con ello la capacidad de una o varias empresas de aumentar los precios, reducir la producción, la calidad de los bienes y servicios; y (b) el cierre del mercado que tendrá lugar cuando el acceso de los rivales reales o potenciales se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la concentración, reduciendo así la capacidad y/o el incentivo de estas empresas para competir.

 Factores que esta Sala considera que se han analizado por la CNMC y que le han permitido concluir que era posible autorizar la operación de concentración toda vez que no apreciaba la concurrencia de dichos factores y criterios que podían llevar a la conclusión de que se alteraba significativamente la competencia con la autorización pretendida. Cuestión distinta es que dichas conclusiones no se compartan por la recurrente, pero ello no significa que la CNMC los haya omitido en su evaluación. Y, por otra parte, la recurrente no ha desvirtuado ni ha acreditado que las conclusiones obtenidas por la CNMC fueran erróneas, arbitrarias o carentes de fundamento.

 Es decir, esta Sala confirma el criterio de la CNMC en cuanto se apoya en las Directrices antes señaladas y la recurrente no ha demostrado su inexactitud más allá de sus alegaciones. La CNMC considera que no se altera de forma significativa la competencia en el sector de la publicidad exterior por las siguientes razones:

 a) No se ve obstaculizada la entrada de nuevos competidores en el sector de la publicidad exterior y tampoco tiene la entidad económica resultante de la concentración una posición exclusiva en el ámbito de la publicidad exterior por cuanto es posible que los anunciantes puedan sustituir el mobiliario urbano por otros soportes. Y ello porque aunque entre los diferentes soportes de publicidad exterior, el más demandado por los anunciantes sigue siendo el mobiliario urbano, no obstante, existen otros tipos de soportes, como por ejemplo los soportes en formato digital mediante la utilización de pantallas, que se están situando en centros urbanos, lo que supone la entrada de nuevas empresas en el negocio de la publicidad exterior. E incluso teniendo en cuenta la clara tendencia hacia una utilización cada vez mas mayoritaria de la tecnología en todos los sectores económicos, es previsible que estas nuevas formulas de comercialización de la publicidad exterior adquieran mayor relevancia en los próximos años. Además, la CNMC sostiene que, teniendo en cuenta las respuestas de los diferentes anunciantes, se ha podido comprobar que muchos anunciantes demandan varios tipos de soportes, no solo mobiliario urbano, e incluso que algunos demandan otros soportes distintos del mobiliario urbano, como Pernod Ricard y el Corte Ingles, que utilizan para sus campañas el gran formato.

 b) la publicidad exterior es un medio secundario y complementario de la mayor parte de la inversión de los principales anunciantes que acuden principalmente a la televisión como medio principal para la mayor parte de la inversión de los principales anunciantes. Para la gran mayoría de anunciantes nacionales, el medio exterior es un canal publicitario secundario, con un peso reducido en sus campañas de publicidad convencional, ya que solo representa menos del 7% de la inversión total en medios de publicidad convencionales en España en el año 2013. Asimismo, si bien los anunciantes suelen centrar su inversión en publicidad exterior en mobiliario urbano, un número significativo de ellos utiliza otras tipologías de soportes de publicidad exterior, reduciendo gradualmente el peso relativo del mobiliario urbano. En este sentido, se está produciendo una significativa aunque gradual transformación de los soportes de publicidad exterior, incrementándose la variedad de la oferta con nuevas tipologías de soportes o la introducción de soportes en ámbitos en los que no existían. A este respecto es especialmente significativo el desarrollo que se está produciendo en los soportes digitales, más flexibles e interactivos, a través de numerosos oferentes. Por ello, la CNMC afirma que el significativo refuerzo de la entidad resultante en el ámbito del mobiliario urbano no significa que dejen de existir múltiples alternativas viables de oferta de publicidad exterior en las grandes ciudades como Madrid y Barcelona.

 c) Que por la forma de actuación en el mercado de la publicidad exterior es difícil que la entidad resultante de la operación de concentración económica pueda acordar libremente una subida de precios en el sector que actúa. Y ello, según la CNMC, porque los anunciantes contratan la publicidad exterior a través de agencias de medios que, a su vez, adquieren la misma con múltiples empresas de publicidad exterior y actúan como intermediarios de las empresas de publicidad exterior que dada la competencia entre ellas limitará a la entidad resultante de la concentración la posibilidad de tener plena libertad para subir los precios. La CNMC, además, sostiene que la mayoría de las ventas realizadas por los oferentes de publicidad exterior se realiza a través de las agencias de medios, que disponen de un elevado poder de negociación y tienen capacidad para disciplinar los precios que pueda establecer la entidad resultante de la operación. En este sentido, se destaca en la resolución impugnada que en el año 2012 cerca del 90% de la publicidad exterior intermediada en España se repartió entre 5 grupos de agencias de medios: HAVAS (25,8%); PUBLICIS MEDIA (21,2%); WPP/GROUP (18,2%); DENTSU AEGIS (16,3%) y OMNICOM (7,9%). Agencias de medios entre las cuales existe una fuerte competencia para captar anunciantes lo que constituye una fuerte presión para la reducción de los precios de los espacios de publicidad exterior. Además, su remuneración depende de las comisiones que obtienen tanto del cliente por el valor de las campañas publicitarias que gestionan como de las propias empresas de publicidad exterior. Esto implica que los objetivos de las agencias de medios no siempre están alineados con los de los anunciantes y por tanto las agencias de medios pueden presionar los precios a la baja porque buscan maximizar el valor de las campañas publicitarias que gestionan y las comisiones que cobran. Esto implica que el grado de dependencia de las principales agencias de medio respecto a la entidad resultante es bajo lo que le permitirá disciplinar los precios que establezca la entidad resultante en el contexto de la negociación global de la campaña de publicidad exterior de los grandes anunciantes. Las agencias tienen interés en incrementar el margen que obtiene en la intermediación de la publicidad exterior que contratan y ese margen no lo obtienen a través del incremento -y posterior traslado a los anunciantes- de los precios de compra de los soportes a los operadores de publicidad exterior. Se obtiene a través de la presión ejercida frente a los operadores de publicidad exterior para reducir los precios a los que adquieren los soportes.

 d) No se ha acreditado que la entidad resultante de la operación de concentración pueda alcanzar una posición de dominio en el mercado de la publicidad exterior. La Dirección de Competencia considera que no es posible determinar con exactitud la cuota de mercado en publicidad exterior en términos de inversión de la entidad resultante pero que probablemente se situará entre el 35% y el 60% en el año 2013.

 e) Tampoco se ha acreditado por la recurrente que la entidad resultante de la operación de concentración alcance una posición de dominio en las grandes ciudades, como Madrid y Barcelona. La CNMC afirma sobre este aspecto que "en relación al soporte mobiliario urbano existen otros oferentes de publicidad exterior que pueden ser una alternativa real a JCDECAUX tanto a nivel nacional como en Madrid y Barcelona". Y añade que" entre esas alternativas se encuentra CLEAR CHANNEL, que cuenta en sus catálogos con una amplia oferta de mobiliario urbano, que tiene una presencia importante de este soporte en Madrid y Barcelona como lo demuestran sus ventas en estas ciudades y a nivel nacional, y que tiene un tamaño lo suficientemente grande como para poder competir con JCDECAUX". Y en relación con el análisis de este factor, la CNMC advierte que no existen las barreras de entrada que refiere la actora al señalar que "e xisten bastantes formas de acceso al mercado distintas a los expedientes de contratación de las Administraciones públicas como son los contratos de publicidad exterior en taxis, formatos digitales, lonas, centros comerciales...".

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 En consecuencia, debemos declarar que la resolución impugnada se ajusta a derecho y debemos así desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA y toda vez que el presente recurso contencioso administrativo se ha desestimado procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte recurrente.

 Vistos los preceptos citados por las partes y demás de pertinente y general aplicación,

FALLAMOS

 QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo núm. 521/14 promovido por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, actuando en nombre y representación de CLEAR CHANNEL ESPAÑA, S.L. Sociedad unipersonal, contra la resolución de 16 de octubre de 2014 del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia relativa al expediente C/0577/14 JCDECAUX/CEMUSA, resolución que confirmamos por ser ajustada a derecho.

 Con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la entidad recurrente.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 Lo que pronunciamos, mandamos y firmamos

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 12/03/2018 doy fe.