Id. Cendoj: 28079230062018100086
ECLI: ES:AN:2018:772
ROJ: SAN 772/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 27/02/2018
Nº de Recurso: 5/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Derechos Fundamentales
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000005 / 2016

 Tipo de Recurso: DERECHOS FUNDAMENTALES

 Núm. Registro General: 03033/2016

 Demandante: Germán

 Procurador: D. FRANCISCO DE SALES

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ARBORA&amp;AUSONIA, S.L.U.

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO

 D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. DF 5/2016, promovido por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y en representación de Germán , contra Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.        NUM000 ) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar responsable de las citadas infracciones al recurrente, D.        Germán , por su participación en el cártel en cuanto Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de la empresa Árbora y Ausonia.

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia

 1. Declare que la Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dictada el 26 de mayo de 2016 en el expediente          NUM000 no es conforme a Derecho y, en consecuencia, acuerde so anulación;

 2. Declare que el acto de publicación de la identidad de mi representado no es conforma a Derecho y, en consecuencia, acuerde su anulación;

 3. Conforma establecen los articulo 31 y 71 LJCA , interesa a esta parte que se reconozca la situación jurídica individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma y, a tal fin,

 - ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia retirar inmediatamente de la página web de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la Resolución y la Nota de Prensa emitida sobre la Resolución, sin perjuicio de su eventual sustitución por nuevos documentos debidamente modificados y censurados de tal forma que no permitan en modo alguno la identificación de mi presentado;

 - ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia que publique la Sentencia que esta Sala dicte en el presente recurso y una nota de prensa al respecto, a su costa, inmediatamente y con el mismo grado de difusión dado a la Resolución y a la Nota de Prensa;

 - ordene a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia eliminar a su costa todas las referencias al nombre de mi representado que existan en internet vinculadas con la Resolución; y

 - declare el derecho a la reparación, de loa daños causados a mi representado por la adopción de la Resolución y la publicación, de su identidad y a estos efectos:

 o bien la Sala acuerde una indemnización en favor de mi representado que equivalga simbólicamente a la sanción impuesta;

 o bien sea la propia Sala que determine el quantum indenmizatorio, sobre la base de criterios de equidad.

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 El Ministerio Fiscal, también contestó a la demanda afirmando que en el procedimiento para la Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales no tiene cabida denuncia alguna de conculcación de legalidad ordinaria.

 Entendió que el recurrente no era un directivo cualquiera sino que era el Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de A&amp;A y que esta era el área donde se producía la practica colusoria que se considera reprochable por la resolución recurrida por lo que concluye que el recurrente es quien había llevado a cabo prácticas colusorias.

 También entiende que no se ha vulnerado el derecho al honor ni el derecho a la intimidad y que la publicidad que se ha realizado ha sido indicando el carácter no firme de la sentencia y que la resolución está suficientemente motivada.

 TERCERO. - Tras la celebración del trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 31 de Enero, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.          NUM000 ) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar, en lo que ahora interesa, responsable de las citadas infracciones al recurrente, D.          Germán , por su participación en el cártel en cuanto Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de la empresa Árbora y Ausonia al que se impone una multa de 15.000 euros aunque se le exime del pago por reunir los requisitos del artículo 65 de la Ley de Defensa de la Competencia .

 La parte recurrente, tras efectuar diversas consideraciones sobre el modo en que se dirigieron actuaciones frente al finalmente sancionado y sobre la publicidad que se dio al hecho de que se sancionara a determinadas personas físicas, fundamenta en tres artículos diferentes la vulneración que justifica su impugnación por la vía de la infracción de los derechos fundamentales:

 Vulneración del artículo 25 de la CE por infringir el principio de legalidad penal y el de tipicidad por no haberse concretado el título de imputación de responsabilidad y ello pues el recurrente era un mero trabajador por cuenta ajena de la empresa sujeto infractor por lo que su participación en la conducta fue completamente irrelevante. Entiende que se ha producido una aplicación extensiva del articulo 63.2 LDC pues el tipo infractor aplicado (artículo 62.4.a) hace referencia a conductas realizadas por empresas y no por personas físicas.

 También entiende que hay infracción del non bis in ídem como fundamento de la sanción aplicada pues dicho fundamento es el mismo en la sanción aplicada a la persona física y a la persona jurídica por lo que considera que se ha producido una aplicación extensiva del artículo 63.2 de la LDC .

 Vulneración del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, contemplado en el artículo 18 de la C.E ., pues no hay habilitación legal para la publicación de la identificación de las personas físicas. Considera que se ha desatendido el poder que tenía el recurrente para consentir el tratamiento de sus datos y de las informaciones que hacen referencia a él. Entiende que se ha producido una publicidad de datos que afectan a su persona cuando las personas físicas no podían ser sujeto infractor de las normas de competencia.

 Vulneración del artículo 24 de la CE y ello en dos ámbitos:

 - Se ha privado a          Germán de la tutela cautelar y eso pues se ha procedido a ejecutar los términos de la resolución impugnada mediante su publicación y antes de que haya adquirido firmeza.

 - Falta de respeto a la presunción de inocencia en el sentido de que se ha violado el derecho del recurrente a estar informado de la acusación y la exigencia de respetar el principio de culpabilidad pues considera que el recurrente se ha limitado a cumplir sus funciones como coordinador del GTAIO y la resolución impugnada está llena de simples suposiciones.

 SEGUNDO .- La resolución recurrida ha justificado suficientemente, a juicio de esta Sala, las razones que han llevado a CNMC a sancionar a determinadas personas físicas.

 Reproduciremos en este Fundamento Jurídico determinados párrafos de dicha resolución donde se determina con precisión la razón por la que se ha obrado de ese modo:

 En el presente expediente, los incoados personas naturales ostentan, durante el período relevante de la conducta, la condición de Directores de Unidad de Negocio de Incontinencia de A&amp;A y Vicepresidente de la Junta Directiva de FENIN (en el caso de          Germán ) y Director General de INDAS (          Jesús María ), así como coordinadores del GTAIO; y la condición de Directora Técnica (en el caso de Dª          Matilde , desde 2002) y Directora Técnica (Dª.          María Luisa , desde 1997 hasta 2002) y Secretaria General (desde 2002), siendo esta última figura definida como cargo directivo según los estatutos de FENIN. No es posible compartir la alegación que realizan conjuntamente los incoados respecto de su condición de "meros trabajadores" de las personas jurídicas responsables.

 En el caso de las cuatro personas físicas incoadas, la instrucción ha puesto de manifiesto que adoptaban e imponían las decisiones de la gestión de las sociedades y la asociación, en cada caso. Se trata de personas que no ostentaban mandos intermedios, sino que impartían instrucciones, participando activamente en la gestión y dirección de la asociación y las mercantiles a las que representaban. No consta en las evidencias recabadas, ni las partes han acreditado, que los representantes y directivos incoados no asistieran a las reuniones y no participaran en los contactos ilícitos o hubieran votado o manifestado en contra de los mismos o salvado su voto, en el sentido del artículo 63.2 II de la LDC . Al contrario, la instrucción llevada a cabo por la DC ha permitido acreditar las actuaciones de diseño, impulso, coordinación y supervisión de la conducta infractora por parte de las personas naturales incoadas.

 D.          Germán , en su calidad de representante de ARBORA&amp;AUSONIA, S.L.U., como director de la Unidad de Negocio de Incontinencia y, particularmente, Coordinador del GTAIO desde 1994 hasta abril de 2012, participó de forma activa en las conductas investigadas, como se constata a través de las evidencias de la remisión de correos electrónicos y faxes con la Directora de FENIN en los que se pone de manifiesto el acuerdo de fijación de PVL, así como su labor de impulso de las reuniones y los acuerdos acreditados.

 Tampoco esta Sala admite el argumento de las personas físicas incoadas en relación a que se estaría imponiendo a las personas físicas una doble sanción por los mismos hechos y por el mismo fundamento. El artículo 63.2 de la LDC establece una responsabilidad administrativa acumulada de personas jurídicas y de personas físicas de forma que, por una misma conducta ilícita, pueda sancionarse no sólo a la entidad responsable a la que se atribuye el comportamiento en cuestión (en este caso, las fabricantes A&amp;A, INDAS y FENIN), sino también a sus representantes legales o directivos que hayan intervenido en la práctica infractora. La efectiva intervención de las personas físicas incoadas en la infracción es la que constituye la actuación antijurídica que se sanciona con la multa de hasta 60.000 euros que prevé la LDC de 2007 y con multa de hasta 30.000 euros la LDC de 1989. El hecho determinante de la responsabilidad es esa intervención en el acuerdo o decisión ilícitos. De ahí que el artículo 63.2 II de la LDC excluya de sanción a quienes no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra de los acuerdos ilícitos o salvado su voto.

 La responsabilidad que aquí se atribuye a las personas físicas se realiza al menos a título de culpa, puesto que su activa participación en los hechos imputados cumplimenta el elemento subjetivo preciso para que se produzca la exigencia de responsabilidad.

 La responsabilidad de los administradores y directores de las entidades sancionadas por infracciones administrativas ha sido extensamente tratada por jurisdicción contenciosa, que permite concluir tal responsabilidad derivada de conductas omisivas cuando corresponde a tales sujetos del deber de evitar la conducta infractora. Como doctrina general cabe recordar lo declarado en la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-administrativo) de fecha 30 de junio de 2006 (rec. 443/2004 ): "Ahora bien, tanto en el ámbito penal como en el administrativo sancionador, es posible la exigencia de responsabilidad por la inactividad del sujeto, cuando el ordenamiento jurídico le impone una actuación positiva y, especialmente, cuando lo sitúa en posición de garante; si bien, en todo caso, también esta conducta omisiva requiere la concurrencia del elemento intencional o negligente". (F.Jco Cuarto).

 En el supuesto objeto de análisis en este expediente, no se trata de que los directivos y representantes incoados no hayan tomado medidas efectivas para evitar la vulneración de la normativa de la competencia acreditada, sino que las personas naturales cuya responsabilidad se enjuicia tuvieron un papel activo y protagonista en la infracción, lo que implica, en la más beneficiosa de las interpretaciones posibles, un grado de negligencia o culpa suficiente para entender satisfecha la concurrencia del elemento subjetivo de la infracción.

 Finalmente, respecto de la habilitación legal de la CNMC para publicar los datos personales de las personas naturales incoadas en una eventual resolución sancionadora, esta Sala debe precisar que tanto la Ley de Defensa de la Competencia de 2007 ( art. 27.4), como la previa Ley de Defensa de la Competencia de 1989 ( art. 46), como la Ley 3/2013 , de creación de la CNMC ( art. 37.1) prevén la correspondiente publicidad de las resoluciones sancionadoras. La LDC de 2007 , posterior por tanto a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, precisa que "las resoluciones harán públicas por medios informáticos y telemáticos una vez notificadas a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores". El mismo tenor literal acoge la Ley 3/2013, de creación de la CNMC. Dado que la LOPD ampara datos de personas físicas, la excepción que establece la normativa de competencia se prevé precisamente para que los datos personales de los infractores personas físicas se publiquen sin previa disociación. El artículo 69 de la LDC en el marco del régimen sancionador, reitera la publicidad de las sanciones impuestas en aplicación de la LDC "su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida."

 Tampoco esta previsión de la publicidad de las resoluciones sancionadoras, incluyendo la identidad de la persona física infractora, es exclusiva del Derecho de la competencia. Nuevamente en el ámbito del mercado de valores, se prevé que "[e]n la publicación de las sanciones, tanto en la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como en el Boletín Oficial del Estado se incluirá información sobre el tipo y la naturaleza de la infracción y la identidad de la persona física o jurídica sobre la que recaiga la sanción" (artículo 275.3 TRLMV). No obstante, la normativa de mercado de valores prevé asimismo la posibilidad de que la CNMV acuerde demorar la publicación, publicar de manera anónima la sanción impuesta o no publicar en modo alguno, cuando concurran una serie de circunstancias, entre otras, que la publicación de datos de carácter personal se considere desproporcionada o que pueda causar un daño desproporcionado a las entidades o personas físicas implicadas, en la medida en que se pueda determinar el daño (artículo 275.4 y 5 TRLMV).

 Ello se acuerda sin perjuicio de la eventual suspensión de la ejecutividad de la presente resolución (incluyendo la publicación de los datos de los infractores) que pueda adoptarse en vía contencioso-administrativa, en su caso.

 Esta Sala coincide, por tanto, con la apreciación del órgano de instrucción respecto a la participación de las personas naturales incoadas en las prácticas descritas, diferenciando períodos en el inicio y terminación de la conducta, conforme a la siguiente determinación individualizada:

 1. D.          Germán , por su participación en el cártel en su calidad de representante de ARBORA &amp;AUSONIA, S.L.U. y Coordinador del GTAIO desde al menos diciembre de 1996 hasta abril de 2012.

 2. D.          Jesús María , por su participación en el cártel en su calidad de representante de LABORATORIOS INDAS, S.A.U. y Coordinador del GTAIO desde abril de 2012 hasta al menos enero de 2014.

 3. Dª          María Luisa , por su participación en el cártel en cuanto Directora Técnica y Secretaria General de FENIN desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014.

 4. Dª          Matilde , por su participación en el cártel en cuanto Directora Técnica de FENIN desde abril de 2002 hasta al menos enero de 2014.

 TERCERO.- Antes de entrar en el fondo de la cuestión planteada, debe tomarse en consideración como en relación a la resolución de la CNMC objeto de recurso se han interpuesto varios recursos; algunos interpuestos por las empresas que resultaron sancionados y otros interpuestos por las personas físicas que también resultaron sancionados. A su vez, las personas físicas sancionadas han interpuesto recursos contencioso administrativos por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales y, simultáneamente, por la vía ordinaria.

 Por lo tanto,          Germán aparece como recurrente en este recurso y en el tramitado en esta misma Sala y Sección bajo el número 352/2016 habiéndose producido por la Sección una deliberación coordinada de ambos recurso (junto con los demás que se refieren a la misma resolución impugnada) por lo que se producirán reiteraciones en muchos de los argumentos empleados para impugnar idéntica resolución por una y otra vía.

 Se hace necesario hacer una inicial referencia a la confluencia del procedimiento ordinario y el de protección de derechos fundamentales en relación a la impugnación de la misma resolución y ello partiendo de la base de que se han tramitado simultáneamente ambos procedimientos en la Secretaría de esta Sección

 El Tribunal Supremo en la sentencia correspondiente al recurso 145/2013 trató un supuesto en el que se había inadmitido el procedimiento especial de derechos fundamentales. El caso que ahora nos ocupa no se ha producido tal inadmisión pero las consideraciones del T.S. servirán para conocer los límites de esta Sala en el presente recurso contencioso administrativo tramitado por la vía preferente y sumaria de protección de derechos fundamentales.

 Afirmó el Tribunal Supremo que: &lt;&lt;Como recuerda dicha parte, con anterioridad a la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, la jurisprudencia del Tribunal Supremo limitó el ámbito del procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 62/1978, circunscribiéndolo al análisis de la vulneración de los derechos fundamentales, de tal manera que quedaban extramuros del mismo cualesquiera otras pretensiones distintas que dimanaran de la interpretación de la legalidad ordinaria. A tal efecto, los tribunales efectuaban un doble análisis. En primer lugar, se verificaba si el acto del poder público, con independencia de su corrección jurídica, percutía directamente sobre el ámbito de los derechos fundamentales, lo que determinaba la viabilidad del proceso, toda vez que si no se apreciaba la existencia de tal incidencia se decretaba la inadmisibilidad. En segundo lugar, si se constataba el influjo de la actuación en el ámbito de un derecho fundamental, se entraba en el fondo y se analizaba si la actividad sometida a fiscalización era ajustada o no a Derecho.

 Este segundo análisis, determinante de la estimación o desestimación del recurso, quedaba ceñido a la vulneración de los derechos fundamentales. Los restantes aspectos de la actividad pública que afectaban a la legalidad ordinaria quedaban reservados para el procedimiento ordinario y radicalmente apartados del de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales ( SSTS de 14 de agosto de 1979 , 21 de abril y 3 de julio de 1980 , 14 de mayo y 8 de julio de 1981 ; 15 y 7 de enero de 1982 ; 15 de enero , 9 de junio y 7 de julio de 1983 ). Dicho análisis previo de incidencia o percusión en el ámbito de los derechos fundamentales con virtualidad sobre la admisión o inadmisión del proceso fue avalado por el Tribunal Constitucional que, en su sentencia 37/1982 , señaló que no existía una facultad del ciudadano para disponer del proceso especial sin más que la mera invocación de un derecho fundamental, de tal manera que si el recurrente acudía al procedimiento especial, apartándose de modo manifiesto, claro e irrazonado de la vía ordinaria, por sostener que se había producido una lesión de derechos fundamentales cuando prima facie podía afirmarse, sin duda alguna, que el acto impugnado no había percutido en el ámbito de los derechos fundamentales alegados, la consecuencia había de ser la inadmisión del recurso.

 Es cierto, que como el propio Abogado del Estado admite, y dicha circunstancia se subraya por la recurrente, la Ley Jurisdiccional de 1998 puso de relieve en su Exposición de Motivos que el procedimiento de Protección Jurisdiccional de Derechos Fundamentales regulado en la misma pretendía superar la rígida distinción entre derechos fundamentales y legalidad ordinaria, y ello por entender que la protección del derecho fundamental o libertad pública no será factible en muchos casos si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos. Como sostiene el Abogado del Estado, la ampliación de ámbito efectuada por la Ley Jurisdiccional permite matizar la doctrina anterior, pero no autoriza a prescindir totalmente de ella. Su finalidad no es otra que evitar que se restrinja en exceso el ámbito del objeto procesal, excluyendo aquellos casos en los que el control sobre la vulneración de los derechos fundamentales exige analizar previamente la legalidad ordinaria. Pero no puede entenderse como un reconocimiento de la posibilidad de extender aquél hasta aquellos supuestos en los que las alegaciones se funden exclusivamente en problemas de legalidad ordinaria aunque remotamente se invoque la vulneración de un derecho fundamental. Ello supondría, según el Abogado del Estado, desnaturalizar el sentido y alcance de esta específica vía procesal, caracterizada por la brevedad de los plazos y por la tramitación preferente. (...)

 Pues bien es evidente que, aunque la demanda trata de justificar el procedimiento elegido, alegando formalmente la vulneración de los artículos 14 , 23 , 24 y 103 CE , lo que se discute en el presente recurso es exclusivamente de legalidad ordinaria (...).

 En consecuencia, procede acoger la causa de inadmisibilidad alegada por el Abogado del Estado, con expresa condena en las costas procesales a la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 en relación con el 95 de la ley jurisdiccional , hasta la suma máxima de 3000 euros&gt;&gt;.

 Aplicando dichas precisiones al caso que ahora nos ocupa, deberemos hacer mención específica a la alegada infracción de los artículos 25, 18 y 24 de la Constitución , que son los que se entiende infringidos por la parte recurrente. Obrando de ese modo, deberemos concluir si la sanción impuesta al recurrente ha supuesto infracción del principio de legalidad o del derecho de intimidad o si se la ha generado alguna forma de indefensión

 CUARTO.- Por lo que se refiere a la infracción que se alega del artículo 25 de la Constitución , procede comenzar por lo dicho por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, remitiéndonos para ello a lo que ha dicho esta Sala en sentencias precedentes (como la correspondiente al recurso 10/2016, en relación también a una sanción a una persona física por una resolución de la CNMC por aplicación del artículo 63.2 de la Ley 15/2007 ) cuando afirma que:

 &lt;&lt; Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2009, recurso núm. 172/2003 , "Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho fundamental reconocido en el art. 25.1 CE «incorpora la regla nullum crimen nulla poena sine lege , extendiéndola incluso al ordenamiento sancionador administrativo, y comprende una doble garantía»: la primera, «de orden material y alcance absoluto, tanto por lo que se refiere al ámbito estrictamente penal como al de las sanciones administrativas», «se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes»; la segunda, «de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipificadoras de aquellas conductas y reguladoras de estas sanciones», por cuanto, como el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente, «el término "legislación vigente'' contenido en dicho art. 25.1 es expresivo de una reserva de Ley en materia sancionadora» ( SSTC 129/2003, de 30 de junio, FJ 4 ; 100/2003, de 2 de junio, FJ 3 ; 52/2003, de 17 de marzo, FJ 7 ; 50/2003, de 17 de marzo, FJ 4 ; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 ; 113/2002, de 9 de mayo, FJ 3 ; 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; en el mismo sentido, 6/1994, de 17 de enero, FJ 2 ; 133/1999, de 15 de julio, FJ 2 ; 276/2000, de 19 de noviembre , FJ 6). Por lo que se refiere a la garantía material, que es la que se encuentra concernida en el presente proceso, a la que también se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, el Tribunal Constitucional ha afirmado que incorpora dos mandatos: el de lex praevia ( STC 100/2003, de 2 de junio , FJ 3), esto es, la exigencia de que «la Ley sea anterior al hecho sancionado» ( STC 111/1993, de 25 de marzo , FJ 6); y el mandato de taxatividad, lex stricta o lex certa, que implica la exigencia de que la «Ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado» ( STC 111/1993, de 25 de marzo , FJ 6), de manera que la norma punitiva permita «predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa» ( SSTC 25/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 100/2003, de 2 de junio , FJ 3, 129/2003, de 30 de junio , FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 133/1999, de 15 de julio, FJ 2 ; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 6 ; 113/2002, de 9 de mayo , FJ 3). En este sentido -ha afirmado-, esta garantía -que también afecta «a la definición y, en su caso, graduación o escala de las sanciones imponibles» ( STC 25/2002, de 11 de febrero , FJ 6)-, aunque no supone «la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta» ( SSTC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6 ; 100/2003, de 2 de junio , FJ 4; en el mismo sentido, STC 25/2002, de 11 de febrero , FJ 6), sí torna en inadmisibles las formulaciones de los tipos «tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador» ( SSTC 34/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 100/2003, de 2 de junio, FJ 3 ; 129/2003, de 30 de junio , FJ 4)".

 Continúa diciendo el Tribunal Supremo que "... esa garantía de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones correspondientes tiene «como precipitado y complemento la de tipicidad, que impide que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que demarca la norma sancionadora» ( SSTC 120/1996, de 8 de julio, FJ 8 ; 133/1999, de 15 de julio, FJ 2). Concretamente, el Tribunal Constitucional ha declarado que «una vez en el momento aplicativo del ejercicio de las potestades sancionadoras por los poderes públicos, éstos están sometidos al principio de tipicidad, como garantía material, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a las normas sancionadoras y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam parten, es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas determinan», de manera que «se proscriben constitucionalmente aquellas otras incompatibles con el tenor literal de los preceptos aplicables o inadecuadas a los valores que con ellos se intenta tutelar» ( STC 52/2003, de 17 de marzo , FJ 5). Dicho con más precisión -esta es la afirmación que se reitera en las últimas Sentencias-, «no sólo vulneran el principio de legalidad las resoluciones sancionadoras que se sustenten en una subsunción de los hechos ajena al significado posible de los términos de la norma aplicada. Son también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico -una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante- o axiológico -una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional- conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios» (entre las últimas, STC 129/2008, de 27 de octubre , FJ 3). En fin, el art. 25 CE no tolera «la aplicación analógica in peius de las normas penales y exigen su aplicación rigurosa, de manera que sólo se pueda anudar la sanción prevista a conductas que reúnan todos los elementos del tipo descrito y sean objetivamente perseguibles», doctrina que «es sin duda aplicable a las infracciones y sanciones administrativas, pues a ellas se refiere también expresamente el art. 25.1 de la Constitución » ( STC 182/1990, de 15 de noviembre , FJ 3; véanse también, sobre el particular, las SSTC 111/1993, de 25 de marzo, FJ 7 ; 75/2002, de 8 de abril, FJ 4 ; y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 16)".

 La sentencia recuerda que, según el Tribunal Constitucional, "... forma parte del contenido constitucional del derecho fundamental a la legalidad reconocido en el art. 25 CE que la resolución sancionadora que pone fin al procedimiento incluya, como parte de su motivación, el fundamento legal de la sanción que se impone: «el derecho fundamental a la legalidad sancionadora ( art. 25.1 CE ) -se afirma en el FJ 3 de la STC 161/2003, de 15 de septiembre -, en relación con el principio de seguridad jurídica también garantizado constitucionalmente ( art. 9.3 CE )), exige que cuando la Administración ejerce la potestad sancionadora sea la propia resolución administrativa que pone fin al procedimiento la que, como parte de su motivación [la impuesta por los arts. 54.1.a ) y 138.1 de la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ], identifique expresamente o, al menos, de forma implícita el fundamento legal de la sanción. Sólo así puede conocer el ciudadano en virtud de qué concretas normas con rango legal se le sanciona» (se hacen eco de esta doctrina la STC 113/2008, de 29 de septiembre , FJ 4; así como los AATC 317/2004 (LA LEY 176624/2004), de 27 de julio, FJ 3; 324/2004 (LA LEY 178390/2004), de 29 de julio, FJ 3; 250/2004 (LA LEY 164576/2004), de 12 de julio, FJ 3; y 251/2004 (LA LEY 163930/2004), de 12 de julio, FJ 3). Y, más recientemente, se ha puesto de relieve que «resulta elemento realmente esencial del principio de tipicidad, ligado indisolublemente con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), la necesidad de que la Administración en el ejercicio de su potestad sancionadora identifique el fundamento legal de la sanción impuesta en cada resolución sancionadora. En otros términos, el principio de tipicidad exige no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que impone la obligación de motivar en cada acto sancionador concreto en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación y, en el supuesto de que dicha norma tenga rango reglamentario, cuál es la cobertura legal de la misma» ( STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 3). Ahora bien, esta última obligación encuentra, de acuerdo con el Tribunal, una única excepción: «aquellos casos en los que, a pesar de no identificarse de manera expresa el fundamento legal de la sanción, el mismo resulta identificado de forma implícita e incontrovertida» ( STC 218/2005, de 12 de septiembre , FJ 3); en estos supuestos -ha concluido el Tribunal- se respeta el art. 25.1 CE ".

 El Tribunal Supremo advierte que corresponde a la Administración la subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y la determinación de la consecuencia jurídica que la realización de tales hechos lleva aparejada.

 Y remite en este punto a la citada STC 161/2003 , en cuyo FJ 3 se afirma lo que sigue: "... desde la perspectiva del reparto de poderes entre la Administración y los órganos judiciales en el ámbito del ejercicio de la potestad sancionadora administrativa debe destacarse que, conforme a la regulación vigente de la misma, es a la Administración a la que está atribuida la competencia sancionadora y que a los órganos judiciales corresponde controlar la legalidad del ejercicio de esas competencias por la Administración. No es función de los jueces y tribunales reconstruir la sanción impuesta por la Administración sin fundamento legal expreso o razonablemente deducible mediante la búsqueda de oficio de preceptos legales bajo los que puedan subsumirse los hechos declarados probados por la Administración.- En el ámbito administrativo sancionador corresponde a la Administración, según el Derecho vigente, la completa realización del primer proceso de aplicación de la norma (que debe ser reconducible a una con rango de ley que cumpla con las exigencias materiales del art. 25.1 CE lo que implica la completa realización del denominado silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: constatación de los hechos, interpretación del supuesto de hecho de la norma, subsunción de los hechos en el supuesto de hecho normativo y determinación de la consecuencia jurídica. El órgano judicial puede controlar posteriormente la corrección de ese proceso realizado por la Administración, pero no puede llevar a cabo por sí mismo la subsunción bajo preceptos legales encontrados por él, y que la Administración no había identificado expresa o tácitamente, con el objeto de mantener la sanción impuesta tras su declaración de conformidad a Derecho. De esta forma, el juez no revisaría la legalidad del ejercicio de la potestad sancionadora sino que, más bien, lo completaría» (reproducen parcialmente esta doctrina los AATC 317/2004 (LA LEY 176624/2004), de 27 de julio, FJ 6; 324/2004 (LA LEY 178390/2004), de 29 de julio, FJ 6; 250/2004 (LA LEY 164576/2004), de 12 de julio, FJ 3; y 251/2004 (LA LEY 163930/2004), de 12 de julio, FJ 6)".&gt;&gt;

 QUINTO.- Sobre la base de todo lo anterior, es necesario recoger los datos que aporta la resolución impugnada sobre la participación y la conducta del recurrente a la hora de entender que ha cometido la infracción que se le imputa en su condición de director de la Unidad de Negocio de Incontinencia y, particularmente, Coordinador del GTAIO.

 No puede admitirse que se trate, como se afirma reiteradamente en la demanda, de un simple empleado; la propia resolución detalla que la empresa en la que está integrado          Germán fue miembro de FENIN desde 1988 a 2013 y participó en el Grupo de Trabajo GTAIO desde 1977 hasta 2013 siendo en ambos casos el representante de la empresa Ausonia el ahora recurrente; quien, además era el Coordinador del Grupo de Trabajo por lo que, claramente, hay que entender que tenía un papel preponderante y no meramente testimonial.

 La propuesta de resolución en este punto, y en relación a la intervención de          Germán es clara cuando afirma que tenía un papel proactivo e impulsor de los acuerdos y de nexo de unión con el personal técnico de FENIN desde 1996 hasta 2012.

 Basta comprobar en el expediente como aparecen incorporados diversos escritos remitidos por vía Fax en los que el remitente es el ahora recurrente. Así aparece en los folios 649 (Noviembre 2009), 959 (Abril 1997), 963 (Mayo 1997), 965 (Mayo 1997) y en todos ellos aparece claramente la voluntad y la iniciativa del ahora recurrente para conseguir la formación de las voluntades

 La intervención del recurrente parece ser clave puesto que suscribe, en representación de FENIN, entre otros, el Acuerdo Marco con el Insalud e igualmente suscribe PROPUESTA DE ACTUACIÓN DESBLOQUEO ACUERDO MARCO ASOCIACIONES-INSALUD

 De entre los muchos correos electrónicos y faxes que obran incorporados al expediente, puede señalarse, por ejemplo, el que figura al folio 8960 (Marzo de 2003) donde se aprecia la capacidad y la iniciativa del ahora recurrente en la toma de decisiones relativas al acuerdo entre las empresas y a las relaciones de estas con FENIN y con el Grupo de trabajo.

 Es necesario detallar, para confirmar que no se ha producido ninguna infracción del artículo 25 de la Constitución , los elementos probatorios (algunos meros indicios y otros datos claramente probatorios) que acreditan que          Germán tuvo una intervención preponderante en la formación de la voluntad de A&amp;A y en el GTAIO de donde resulta, como más adelante señalaremos, la correcta aplicación del artículo 63.2 de la Ley 15/2007

 1.- El correo electrónico interno (que obra al folio 649 del expediente) de A&amp;A de 24 de noviembre de 2009, en el que          Germán (directivo de dicha empresa representante en el GTAIO y Coordinador de dicho Grupo) reconoce explícitamente el acuerdo de fijación del PVL y la importancia que para los fabricantes tiene la distribución de los AIO a través del canal farmacia:

 "MARGENES Y DESCUENTOS EN EL CANAL FARMACEUTICO:

 (...) En el PVL los fabricantes nos hemos mantenido en el marco fijado, al que se le añaden otros descuentos con diferentes importes y lógicos conceptos entre empresas ej. Logísticos, Financieros.

 (...) En todos los casos, el margen mínimo de los fabricantes es el mismo así como el aplicado por la distribución.

 El mantenimiento de la Dispensación de los Al. a través de las oficinas de farmacia, ha asegurado y garantizado la rentabilidad del negocio. La alternativa de dispensación con financiación a las oficinas de farmacia la tenemos en realidades próximas como Italia, donde la distribución se realiza mayoritariamente a través del sistema público significando precios bajos y cobros retrasados para los fabricantes.

 El mantenimiento del actual status, está permanentemente tensionado, ya que las CCAA intentan desarrollar medidas unilaterales para controlar el gasto farmacéutico (...)

 2.- También, en el correo electrónico de marzo de 2011 remitido por el mismo          Germán , a la Directora Técnica de FENIN,          Matilde , con copia a la Secretaria General de FENIN y al asesor jurídico interno de la Federación (obra al folio 9555 del expediente), se adjunta un fichero con las bonificaciones a farmacias ofertadas por una de las empresas miembros del GTAIO, señalando lo siguiente:

 "Defendemos desde hace casi un año el mismo PVL a capa y espada. En paralelo, unos hacen propuestas para concursos con propuestas muy por debajo del PVL que abanderamos y otros o los mismos montan "promociones" que se repiten como los domingos en las semanas."

 3.- El ahora recurrente remitió diversos correos electrónicos y faxes que demuestran que su conducta era activa en relación a la adopción de acuerdos que se consideran constitutivos de cartel: tal cosa consta, aparte de en los mencionados más arriba, en los folios 963 del expediente, o en el fax de fecha 31 de Enero de 1997 que obra unido al folio 959 del expediente.

 4.- El ahora recurrente aparece firmando, en representación de FENIN, junto a          María Luisa , el Acuerdo Marco suscrito con el INSALUD en fecha 13 de Mayo de 1997. También firmó alguno de los Convenios que se suscribieron con las Comunidades Autónomas (por ejemplo el de Euskadi y que obra a partir del folio 3552 del expediente).

 Es cierto que la firma de Acuerdos y Convenios, por sí mismo, pudiera no ser suficiente para entender que el ahora recurrente desempeñaba un papel activo en la gestión y funcionamiento de los acuerdos colusorios que se sancionan, pero no puede desconocerse que tal circunstancia permite entender, en relación con las demás señaladas, que su papel no ha sido tan pasivo como pretende justificar en su demanda.

 5.- A partir del folio 3061 del expediente administrativo aparecen diversos correos electrónicos remitidos por          María Luisa y          Germán , en los que ponen en copia al otro, dirigidos al Colegio de Farmacéuticos de Canarias y a diversas empresas, en los que se hace patente en interés de FENIM de extender a Canarias los Acuerdos a los que nos hemos referido antes relativos al precio de los AIO.

 6.- En resumen, y en cuanto a la actividad de          Germán , resulta que él mismo asume que son los fabricantes del cártel los que lideran el proceso de negociación; así en el documento remitido por este al Secretario General de FENIN se señala: "El Grupo de Trabajo de AI, representando mayoritariamente a las empresas de FENIN, ha participado a la vez que liderado el proceso negociador entre las diferentes asociaciones de la Distribución Farmacéutica, Consejo General, FEFE e Insalud, hasta alcanzar el PRIMER ACUERDO MARCO."

 Por lo tanto, ninguna infracción puede entenderse producida en relación al artículo 25 de la Constitución por violación de las garantías de legalidad y tipicidad que impone dicho precepto cuando se ha acreditado la participación directa y personal del recurrente en implementar y activar las medidas y los acuerdos adoptados por los fabricantes de AIO y que se han considerado por la resolución impugnada como constitutivos de un cartel. La descripción de la conducta en la norma y la inclusión en la norma de la posibilidad de sancionar a aquellas personas físicas que son directivos de la empresa o que vinculan a la misma con su actuación, impiden la estimación de las pretensiones anulatorias de la parte recurrente.

 Ninguna consideración merecen las afirmaciones formuladas por la parte recurrente en la demanda y que hacen referencia a que se trataba de un experimento sancionador al incluir por primera vez a las personas físicas (cosa que no es cierta pues esta Sección ya ha conocido de la impugnación de resoluciones en las que se aplicaba el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 )

 SEXTO.- El recurrente también considera que se ha producido infracción del artículo 25 de la Constitución en cuanto que la infracción del artículo 62.4 de la Ley 15/2007 no puede cometerse por personas jurídica. Tal conclusión es errónea como pasamos a exponer:

 Efectivamente, el articulo 62.4 de la Ley 15/2007 considera infracción grave "a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales".

 Pero de la mención literal del precepto referida a "empresas competidoras entre sí" no puede llegarse a la conclusión de que no sea aplicable el articulo 63.2 cuando menciona que "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión". Este precepto es de aplicación transversal a las diversas infracciones que se describen en el artículo anterior, siempre y cuando concurran las demás circunstancias que se señalan.

 La lectura del precepto evidencia que son dos, a su vez, los supuestos en los que cabe sancionar a las personas físicas: en primer lugar, cuando se trate, dice la norma, de los representantes legales de la persona jurídica infractora. Y, en segundo término, cuando tales personas físicas integren los órganos directivos "que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".

 Esta especialidad en cuando a la posibilidad de sancionar a particulares, y no solo a las empresas, tiene carácter y aplicabilidad general para todas las infracciones y no puede restringirse caprichosamente como pretende el ahora recurrente.

 Esta Sala tiene dicho (Recurso DF 9/2016) que &lt;&lt; Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión&gt;&gt;.

 La valoración que esta Sala y sección realiza en relación a este supuesto del mencionado componente factico hace que se deba considerar que la actuación del recurrente era de impulso e iniciativa en representación de la empresa de la que era trabajador (aunque no un simple trabajador sino el Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia en relación a un cartel en el que se sanciona los acuerdos para la fijación de márgenes comerciales por parte de los fabricantes de absorbentes de incontinencia).

 SÉPTIMO.- La parte recurrente incluye en la supuesta infracción del artículo 25 de la C.E . la infracción del principio de non bis in ídem que, ya podemos adelantar, que no entendemos infringido.

 Esta Sala en la reciente sentencia dictada en el recurso 332/2014 recogió la jurisprudencia del TJUE y del TC sobre el referido principio y afirmó que el apartado 598 de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (STPI) de 18 de junio de 2008, asunto Hoescht T-410/03 , nos recuerda con carácter general que "El principio non bis in idem, también recogido en el artículo 4 del Protocolo nº 7 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, constituye un principio fundamental del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el órgano jurisdiccional ( sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de junio de 2006, SGL Carbón/Comisión, C-308/04 P, Rec. p. I-5977, apartado 26)", para añadir en el apartado 600 que "Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha recordado que la aplicación del principio non bis in idem está supeditada a un triple requisito de identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido. El citado principio prohíbe, por tanto, sancionar a una misma persona más de una vez por un mismo comportamiento ilícito con el fin de proteger el mismo bien jurídico (sentencia Aalborg Portland y otros/ Comisión, citada en el apartado 145 supra, apartado 338)."

 En esta misma línea, aunque con matices relevantes para este caso, nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo al TEDH, recuerda en la STC 2/2003 de 16 de enero , Pleno, que: "desde la STC 2/1981, de 30 de enero , hemos reconocido que el principio non bis in idem integra el derecho fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora ( art. 25.1 CE ) a pesar de su falta de mención expresa en dicho precepto constitucional, dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones. Así, hemos declarado que este principio veda la imposición de una dualidad de sanciones "en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento" ( STC 2/1981 , FJ 4; reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo , FJ 2 ; 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 ; 234/1991, de 16 de diciembre , FJ 2 ; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2)."

 La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental ( STC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3), que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento, de modo que la reiteración sancionadora constitucionalmente proscrita puede producirse mediante la sustanciación de una dualidad de procedimientos sancionadores, abstracción hecha de su naturaleza penal o administrativa, o en el seno de un único procedimiento (por todas, SSTC 159/1985, de 27 de noviembre , FJ 3 ; 94/1986, de 8 de julio , FJ 4 ; 154/1990, de 15 de octubre, FJ 3 ; y 204/1996, de 16 de diciembre , FJ 2). De ello deriva que la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona ( STC 66/1986 , FJ 2), pero no es requisito necesario para su producción ( STC 154/1990 , FJ 3). La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador, que, como hemos dicho, está vinculada a los principios de tipicidad y legalidad de las infracciones ( SSTC 2/1981 , FJ 4 ; 66/1986 , FJ 4 ; 154/1990, FJ 3 ; y 204/1996 , FJ 2), tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada ( SSTC 154/1990, de 15 de octubre , FJ 3 ; 177/1999, de 11 de octubre , FJ 3; y ATC 329/1995, de 11 de diciembre , FJ 2), en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por el legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente".

 En el caso presente, la lectura conjunta de lo previsto en los artículos 62 y 63 de la LDC permite entender que la sanción a las empresas integrantes del cartel y respecto de las que se considera que han infringido lo previsto en el artículo 1 de la LDC , no impide que, simultáneamente, se sancione a aquellos directivos en los que se considera que concurren los requisitos del artículo 62.3 de esa norma. Por lo tanto, no puede hablarse de coincidencia de sujetos pasivos puesto que se trata de que la norma permite sancionar tanto a la empresa responsable de la conducta como a su representantes legales o directivos sin que tampoco en este punto exista infracción de ninguna forma del artículo 25 de la Constitución .

 OCTAVO.- Es también reiterada la doctrina constitucional, que se recoge en la STC 14/2003 , y en las que allí se citan, que la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad, y para determinar si un medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los requisitos de idoneidad, necesidad y de ser ponderada o equilibrada (proporcionalidad en sentido estricto).

 Este criterio es especialmente importante en relación a la cuestión de la publicidad de la sanción y que el recurrente vincula a la supuesta infracción del artículo 18 de la C.E ..

 Debe partirse de lo que señala el artículo 69 de la LDC que bajo la rúbrica de "Publicidad de las sanciones" afirma lo siguiente: "Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida".

 Sobre esta supuesta vulneración del artículo 18 de la C.E , hay que realizar diversas consideraciones:

 - Cuando se da publicidad a la resolución ahora recurrida, se explica que se trata de una resolución que no es firme y frente a la que cabía recurso así como el órgano ante el que debía interponerse. Ninguna infracción cabe entender, pues, en relación a esta cuestión.

 - No se ha realizado ninguna publicidad que no sea la que permite, y obliga, la norma que disciplina la actuación de la CNMC.

 - El artículo 37.1 de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es clara al exigir la publicidad del nombre de los infractores cuando afirma que "La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

 - El tenor literal del articulo 37.1 citado en el párrafo anterior recoge con claridad la voluntad del legislador de que se proceda a dar publicidad, por la trascendencia de la materia en la que nos encontramos, a la identificación de las personas (físicas o jurídicas) infractoras y permiten concluir que ninguna infracción se ha producido por el hecho de que el nombre del ahora recurrente se haya publicitado junto al nombre de las empresas y de los demás particulares también sancionados.

 No puede dejar de señalarse como la parte recurrente pretende en el suplico de la demanda pronunciamientos de esta Sala que exceden con mucho de lo que se podría adoptar en el caso de una hipotética estimación de la demanda y que hacen referencia a la exigencia a la CNMC a publicar notas de prensa o a encargarse de la desaparición en internet de las referencias al nombre del recurrente que pudieran existir vinculadas a la resolución.

 También completamente inadecuado es la exigencia de que se fijara una indemnización por el importe de la sanción impuesta y ello pues no se ha justificado ni el titulo por el que se debería reconocer dicha indemnización, ni el concepto de la misma, ni los criterios que se deberían emplear para la fijación del importe.

 NOVENO. - No es necesario dedicar mucho espacio en esta sentencia a descartar los últimos argumentos de la demanda que carecen, en lo sustancial, de fundamentos sólidos.

 No puede hablarse de infracción del artículo 24 de la Constitución cuando la parte recurrente ha dispuesto, y ha ejercitado, de todos los medios a su alcance para oponerse a la resolución objeto de recurso.

 El ejercicio o no de la tutela cautelar queda siempre a disposición de la parte recurrente que es quien debe solicitar la adopción de medidas cautelares y cuyo otorgamiento o no por la Sala depende de los argumentos empleados en la solicitud y, en todo caso, siempre podría la parte recurrente impugnar la resolución que se adoptase en la pieza separada de medidas cautelares. Ninguna indefensión cabe encontrar por esta vía.

 La resolución impugnada, una vez dictada por la CNMC, y en el caso de que no se acuerde su suspensión, produce sus efectos sin que conste que se ha incumplido por la Administración autora de la resolución impugnada ninguna de sus indicaciones ni que se haya excedido en el cumplimiento de su parte dispositiva para aumentar la publicidad en perjuicio de los intereses del ahora recurrente.

 DÉCIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

FALLAMOS

 Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL, en nombre y en representación de Germán , contra Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.        NUM000 ), resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

 Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su no tificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 07/03/2018 doy fe.