Id. Cendoj: 28079230062018100119
ECLI: ES:AN:2018:1108
ROJ: SAN 1108/2018
Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 6
Nº de Resolución: 
Fecha de Resolución: 14/03/2018
Nº de Recurso: 352/2016
Jurisdicción: Contencioso
Ponente: JOSE GUERRERO ZAPLANA
Procedimiento: Procedimiento ordinario
Tipo de Resolución: Sentencia
  
  Resumen:
  
    MULTAS Y SANCIONES  
  
  Idioma:
  
    Español  

 A U D I E N C I A N A C I O N A L

 Sala de lo Contencioso-Administrativo

 SECCIÓN SEXTA

 Núm. de Recurso: 0000352 / 2016

 Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

 Núm. Registro General: 04026/2016

 Demandante: D.        Jose Francisco

 Procurador: D. FRANCISCO DE SALES JOSÉ ABAJO ABRIL

 Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA

 Codemandado: ÁRBORA Y AUSONIA

 Abogado Del Estado

 Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 S E N T E N C I A Nº:

 IIma. Sra. Presidente:

 Dª. BERTA SANTILLAN PEDROSA

 Ilmos. Sres. Magistrados:

 D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS

 Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ

 D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA

 D. RAMÓN CASTILLO BADAL

 Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.

 VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el recurso contencioso-administrativo núm. 352/2016, promovido por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Sales José Abajo Abril, en nombre y en representación de Jose Francisco , contra Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar responsable de las citadas infracciones al recurrente, D.        Jose Francisco , por su participación en el cártel en cuanto Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de Árbora y Ausonia.

 Ha sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

 PRIMERO. - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala que dicte sentencia por la que acuerde estimar el presente recurso y, en consecuencia, anule la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de mayo de 2016 dictada en el expediente S/DC/0504/14 AIO.

 SEGUNDO. - El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 TERCERO. - Tras el trámite de conclusiones escritas, se declararon conclusas las presentes actuaciones y quedaron pendientes para votación y fallo.

 CUARTO. - Para votación y fallo del presente proceso se señaló inicialmente para el día 14 de Febrero, designándose ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar responsable de las citadas infracciones al recurrente, D.          Jose Francisco , por su participación en el cártel en cuanto Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de Árbora y Ausonia.

 Es importante señalar que este mismo recurrente interpuso recurso frente a la misma resolución por la vía de la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona y que dicha impugnación se ha tramitado bajo el número de recurso DF 5/2016 y que se ha deliberado coordinadamente con el presente recurso y en relación a aquel recurso se ha dictado sentencia desestimatoria.

 SEGUNDO .- La parte recurrente fundamenta su pretensión anulatoria de la resolución recurrida en diversos motivos que desgrana en la fundamentación jurídica de su demanda:

 Que la conducta de          Jose Francisco ha prescrito porque si ha prescrito las conductas anteriores a 2010 (a partir de cuándo se publica el RD 8/2010), dicha prescripción debe beneficiar a todos los intervinientes de los acuerdos previos (fabricantes, distribuidores y farmacéuticos.

 Además, entiende que la resolución no identifica reuniones del GTAIO entre 2006 y 2010 por lo que si hay un periodo de interrupción tan largo, no puede hablarse de conducta única y continuada. Entiende que había reuniones del GTAIO que no tenían nada que ver con la fijación de precios y que no se pueden considerar como integrados en un plan preconcebido para restringir la competencia.

 También considera          Jose Francisco que no es sujeto infractor puesto que el principio de legalidad exige que nadie puede ser sancionado por acciones u omisiones que en el momento de la comisión no constituyeran delito o infracción administrativa según la legislación vigente en ese momento. La demanda emplea el principio de legalidad sancionadora entendiendo que el artículo 62.4 de la LDC exige que las conductas del artículo 1 sean cometidas, exclusivamente, por personas jurídicas.

 En relación a esta cuestión, entiende que          Jose Francisco no es representante ni directivo de Ausonia y que se trata de un simple trabajador asalariado que actúa de forma subordinada a la empresa y trabaja bajo la dirección y las ordenes de los representantes de la empresa.

 En cuanto al fondo de la cuestión debatida, la parte recurrente entiende que en el caso presente no existe cartel pues para ello es necesario que reúna las condiciones de secreto, involucrar a varios competidores y tener por objeto la fijación de precios. Entiende que en este caso el supuesto Acuerdo se produjo a instancias de la propia Administración e integraba a todos los eslabones de la cadena de distribución.

 También considera que el supuesto acuerdo tenía por finalidad establecer márgenes de beneficio en cada eslabón de la cadena productiva y eso no puede interpretarse como acuerdo de fijación de precios

 Finalmente, se refiere a la cuestión de la publicidad que se produce en la resolución de la identidad del sancionado, ahora recurrente. Sobre esta cuestión considera la demanda que como          Jose Francisco no puede ser considerado infractor, no puede aplicarse el artículo 37 de la Ley 3/2013 que obliga a la publicación de los nombre solo de aquellos que reúnen la condición de infractores.

 TERCERO.- En cuanto a la supuesta prescripción resulta que este es un argumento que no puede ser admitido y ello pues si bien al inicio de la instrucción, el procedimiento se siguió frente a fabricantes, distribuidores y farmacéuticos, posteriormente se continuó solamente frente a los fabricantes de absorbentes AIO y, tal como indicaremos más adelante, los hechos en los que se basa la consideración de la practica colusoria se han extendido muy largamente en el tiempo por lo que no puede entenderse que se haya cumplido el plazo que señala el artículo 68 de la LDC .

 Efectivamente, hay acreditadas conductas y remisión de correos electrónicos de los años 2012 y 2013 por lo que, el hecho de que la resolución declare prescrita la conducta en relación a los mayoristas farmacéuticos y distribuidores (véase en este punto el folio 36 de la resolución impugnada) no impide que los fabricantes mantuvieran durante muchos años después, una conducta que reúne caracteres de continuidad y unidad de acción.

 En relación a esta unidad, basta con referirnos al documento que obra a partir del folio 8607 del expediente y del que resulta, claramente, que los fabricantes, siguieron tratando aplicar la misma conducta y los mismos acuerdos que habían tenido en los años anteriores al R.D.Ley 8/2010. Además en la documentación aportada por FENIN entre los folios 6303 y 6622 resulta claramente acreditado que se han venido produciendo reuniones periódicas hasta, al menos, Diciembre de 2013 y Enero de 2014.

 CUARTO.- El artículo 62.4 de la Ley 15/2007 considera infracción grave "a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales".

 Pero de la mención literal del precepto en relación a "empresas competidoras entre sí" no puede llegarse a la conclusión de que no sea aplicable el articulo 63.2 cuando menciona que "Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".

 La lectura del precepto evidencia que son dos, a su vez, los supuestos en los que cabe sancionar a las personas físicas: en primer lugar, cuando se trate, dice la norma, de los representantes legales de la persona jurídica infractora. Y, en segundo término, cuando tales personas físicas integren los órganos directivos "que hayan intervenido en el acuerdo o decisión".

 Esta especialidad en cuando a la posibilidad de sancionar a particulares, y no solo a las empresas, tiene carácter y aplicabilidad general para todas las infracciones y no puede restringirse caprichosamente como pretende el ahora recurrente.

 Esta Sala tiene dicho (Recurso DF 9/2016) que &lt;&lt; Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión&gt;&gt;.

 Más adelante nos referiremos a los elementos probatorios en base a los que esta Sala considera que la conducta del ahora recurrente debe entenderse incluida en lo previsto en el artículo 63.2 de la LDC y ello en cuanto su función dentro de las empresas constitutivas del cartel y en la empresa de la que forma parte como trabajador era de gestión y dirección y no de mera ejecución de los acuerdos tomados por otro órgano diferente y en como el recurrente tenía un papel proactivo e impulsor de los acuerdos y que servía de nexo de unión con el personal técnico de FENIN desde 1996 hasta 2012 y con los miembros del GTAIO.

 Debemos dar por reproducido en este punto lo que hemos dicho en la sentencia correspondiente al recurso DF 5/2016 (en que el recurrente es el mismo que en este recurso) y donde hemos recogido la justificación que recoge la resolución recurrida para imputar a determinadas personas físicas la responsabilidad por el funcionamiento de este cartel

 QUINTO.- En cuanto a la existencia de cartel, la resolución entiende que el cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el GTAIO de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio (PVL) de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

 En función de las evidencias recabadas en la instrucción, la resolución impugnada considera acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE , consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de absorbentes para la incontinencia severa de adultos financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados.

 Si bien cada una de las conductas que se imputa a las empresas respecto de las que se ha incoad el procedimiento tiene entidad para constituir una infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989 y de la LDC y el artículo 101 del TFUE , la Sala coincide con la DC en apreciar que se dan los elementos de continuidad, complementariedad y coordinación entre sí, que justifican que el conjunto de actuaciones y prácticas desarrolladas por los partícipes en el cártel objeto de este expediente y descritas en la presente resolución, se califiquen como una infracción única y continuada, que se prolonga desde diciembre de 1996 hasta enero de 2014, coincidiendo con las inspecciones simultáneas realizadas por la DC.

 En el presente supuesto, los hechos acreditados ponen de manifiesto que el objetivo común perseguido por las empresas incoadas, a través de los acuerdos adoptados en el GTAIO de FENIN conforme a lo descrito, era la fijación coordinada de un PVL de los AIO muy superior al que hubiera derivado de una licitación competitiva.

 Tanto las conductas de fijación de precios y condiciones de dispensación de AIO como la estrategia de interposición de recursos administrativos y contencioso- administrativos, contra los concursos públicos para la adquisición y suministro de AIO a pacientes no hospitalizados, tratan de evitar la sustitución del canal farmacia por el institucional para tal suministro, y configuran una infracción única y continuada. Efectivamente, se trata de una pluralidad de acciones complementarias cometidas por idénticas empresas competidoras, en el seno de la federación sectorial, mediante un comportamiento repetido y extendido en el tiempo que se prolongó desde al menos diciembre de 1996 hasta enero de 2014, infringiendo el mismo precepto administrativo, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión y utilizando métodos comunes con la misma finalidad, siendo su objetivo último conseguir mantener el PVL acordado para estos productos y la rentabilidad asociada al mismo a través de la dispensación de AIO vía el canal farmacia, intentando frenar cualquier tipo de iniciativa, fundamentalmente proveniente de la Administración a través de licitaciones públicas, que pudiera suponer un incremento de la competencia y una reducción de sus beneficios.

 Cada una de las empresas partícipes, así como FENIN, era perfecta conocedora de que con su comportamiento se integraba en un acuerdo secreto entre competidores cuyo objeto era la fijación de precios descrita. Dadas las características de la infracción de fijación de precios, desde el mismo momento en que ha quedado acreditado que se inició la conducta, las empresas partícipes debían conocer sin margen de duda que tales acuerdos merecían la calificación de cártel conforme a la normativa vigente.

 El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO (GTAIO) de FENIN y presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el SNS y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del PVL de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

 Para la consecución de dicho objetivo se habría promovido por los fabricantes participantes en este cártel el mantenimiento de la dispensación de AIO a través del canal farmacéutico, mediante la negociación y concertación a través de FENIN con el resto de agentes de la cadena de distribución (Colegios Oficiales de Farmacéuticos y asociaciones de mayoristas distribuidores de productos farmacéuticos y sanitarios), desde al menos diciembre de 1996 hasta junio de 2010, fecha en la que surgen desavenencias con alguno de los agentes tras la aprobación del Real Decreto-Ley 8/2010 por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público.

 El hecho de que la conducta llevada a cabo por las empresas finalmente sancionadas fuera contrario a las prescripciones que sobre defensa de la competencia establece la legislación nacional y europea fue una cuestión valorada seriamente por las empresas hasta el punto de que, aunque, finalmente, no se hizo, se planteó solicitar autorización al Servicio de Defensa de la Competencia e informar de los Acuerdos a los que se había llegado, sobre todo, para mejorar la imagen ante las autoridades de la competencia. Al folio 2989 del expediente aparece el documento que se elaboró con este fin.

 La conciencia y voluntad de los participantes en el cartel de que su actuación estaba al margen de la ley se puede apreciar, también, en el hecho de que hay continuas referencias al carácter confidencial de determinadas comunicaciones (folios 1768 y 1387 del expediente).

 En la carta dirigida por          Visitacion (Secretaria General de FENIN) al Ministerio y que obra al folio3205 del expediente, se manifiesta también claramente la preocupación por la posible ilegalidad de la conducta llevada a cabo: "En tanto en cuanto no exista una regulación de los márgenes de comercialización de los productos sanitarios incluidos en la prestación farmacéutica, desde esta Federación no es posible establecer ninguna fijación concreta de importes ni trasladarla a las empresas pues ello podría considerarse constitutivo de recomendaciones colectivas y actuaciones concertadas que, recuérdese, también están vedadas al resto de los agentes de la cadena: deberá ser cada empresa la que, libremente y en función de su propia realidad empresarial y de los acuerdos previos que ya tenga establecidos con las empresas distribuidoras, decida si debe o no aplicar alguna reducción".

 También es importante el documento fechado el 18 de diciembre de 1996 y denominado "BASES DEL ACUERDO SOBRE ABSORBENTES DE INCONTINENCIA DE ORINA", del que se han localizado dos versiones, una para entregar a la Administración y otra denominada "DOCUMENTO INTER NO ", que difieren precisamente en que en la segunda consta un primer compromiso para el reparto de márgenes entre los tres eslabones de la cadena. Efectivamente, al folio 1389 constan los acuerdos que asumen fabricantes y distribuidores (y que no se recogen en el ejemplar firmado por la Administración)

 3 - La Industria asumiría un descuento adicional máximo a los precios aplicados hasta el año 1996 de un 4,1%

 4. - Este descuento citado en el Apartado n° 3, permitirá a la distribución obtener realizada la reducción media del P.V P y estimado de:

 Distribución 10% (Sobre P.V A)

 Oficina de Farmacia 25% (Sobre P.V.)

 Los PVP. serán los resultantes de la aplicación de los márgenes orientativos" de la distribución y de la Oficina de Farmacia al P V P

 5 - Estas condiciones de Carácter general, serán las que regirán entre Fabricantes y Distribuidores Mayoristas.

 Lo mismo ocurre al año siguiente: se firma un Acuerdo Marco con el INSALUD en fecha 13 de Mayo de 1997 y también hay dos versiones, una de ellas denominada reservada (y que no suscribe el representante de la Administración)

 En relación a la participación de          Jose Francisco en las actividades que se consideran constitutivas de cartel, hay que señalar diversas comunicaciones emitidas por el ahora recurrente, y a las que ya nos hemos referido en la sentencia correspondiente al recurso DF 5/2016, que permiten concluir, sin lugar a dudas, en su clara participación:

 1.- El correo electrónico interno (que obra al folio 649 del expediente) de A&amp;A de 24 de noviembre de 2009, en el que          Jose Francisco (directivo de dicha empresa representante en el GTAIO y Coordinador de dicho Grupo) reconoce explícitamente el acuerdo de fijación del PVL y la importancia que para los fabricantes tiene la distribución de los AIO a través del canal farmacia:

 "MARGENES Y DESCUENTOS EN EL CANAL FARMACEUTICO:

 (...) En el PVL los fabricantes nos hemos mantenido en el marco fijado, al que se le añaden otros descuentos con diferentes importes y lógicos conceptos entre empresas ej. Logísticos, Financieros.

 (...) En todos los casos, el margen mínimo de los fabricantes es el mismo así como el aplicado por la distribución.

 El mantenimiento de la Dispensación de los Al. a través de las oficinas de farmacia, ha asegurado y garantizado la rentabilidad del negocio. La alternativa de dispensación con financiación a las oficinas de farmacia la tenemos en realidades próximas como Italia, donde la distribución se realiza mayoritariamente a través del sistema público significando precios bajos y cobros retrasados para los fabricantes.

 El mantenimiento del actual status, está permanentemente tensionado, ya que las CCAA intentan desarrollar medidas unilaterales para controlar el gasto farmacéutico (...)

 2.- También, en el correo electrónico de marzo de 2011 remitido por el mismo          Jose Francisco , a la Directora Técnica de FENIN,          Carlota , con copia a la Secretaria General de FENIN y al asesor jurídico interno de la Federación (obra al folio 9555 del expediente), se adjunta un fichero con las bonificaciones a farmacias ofertadas por una de las empresas miembros del GTAIO, señalando lo siguiente:

 "Defendemos desde hace casi un año el mismo PVL a capa y espada. En paralelo, unos hacen propuestas para concursos con propuestas muy por debajo del PVL que abanderamos y otros o los mismos montan "promociones" que se repiten como los domingos en las semanas."

 3.- El ahora recurrente remitió diversos correos electrónicos y faxes que demuestran que su conducta era activa en relación a la adopción de acuerdos que se consideran constitutivos de cartel: tal cosa consta, aparte de en los mencionados más arriba, en los folios 963 del expediente, o en el fax de fecha 31 de Enero de 1997 que obra unido al folio 959 del expediente.

 4.- El ahora recurrente aparece firmando, en representación de FENIN, junto a          Visitacion , el Acuerdo Marco suscrito con el INSALUD en fecha 13 de Mayo de 1997. También firmó alguno de los Convenios que se suscribieron con las Comunidades Autónomas (por ejemplo el de Euskadi y que obra a partir del folio 3552 del expediente).

 Es cierto que la firma de Acuerdos y Convenios, por sí mismo, pudiera no ser suficiente para entender que el ahora recurrente desempeñaba un papel activo en la gestión y funcionamiento de los acuerdos colusorios que se sancionan, pero no puede desconocerse que tal circunstancia permite entender, en relación con las demás señaladas, que su papel no ha sido tan pasivo como pretende justificar en su demanda.

 5.- A partir del folio 3061 del expediente administrativo aparecen diversos correos electrónicos remitidos por          Visitacion y          Jose Francisco , en los que ponen en copia al otro, dirigidos al Colegio de Farmacéuticos de Canarias y a diversas empresas, en los que se hace patente en interés de FENIM de extender a Canarias los Acuerdos a los que nos hemos referido antes relativos al precio de los AIO.

 6.- En resumen, y en cuanto a la actividad de          Jose Francisco , resulta que él mismo asume que son los fabricantes del cártel los que lideran el proceso de negociación; así en el documento remitido por este al Secretario General de FENIN se señala: "El Grupo de Trabajo de AI, representando mayoritariamente a las empresas de FENIN, ha participado a la vez que liderado el proceso negociador entre las diferentes asociaciones de la Distribución Farmacéutica, Consejo General, FEFE e Insalud, hasta alcanzar el PRIMER ACUERDO MARCO."

 Hay que reproducir en este punto lo dicho en la sentencia a la que nos hemos referido más arriba dictada en el procedimiento DF 5/2016 cuando hemos concluido que &lt;&lt;Por lo tanto, ninguna infracción puede entenderse producida en relación al artículo 25 de la Constitución por violación de las garantías de legalidad y tipicidad que impone dicho precepto cuando se ha acreditado la participación directa y personal del recurrente en implementar y activar las medidas y los acuerdos adoptados por los fabricantes de AIO y que se han considerado por la resolución impugnada como constitutivos de un cartel. La descripción de la conducta en la norma y la inclusión en la norma de la posibilidad de sancionar a aquellas personas físicas que son directivos de la empresa o que vinculan a la misma con su actuación, impiden la estimación de las pretensiones anulatorias de la parte recurrente.

 Ninguna consideración merecen las afirmaciones formuladas por la parte recurrente en la demanda y que hacen referencia a que se trataba de un experimento sancionador al incluir por primera vez a las personas físicas (cosa que no es cierta pues esta Sección ya ha conocido de la impugnación de resoluciones en las que se aplicaba el artículo 63.2 de la Ley 15/2007 )&gt;&gt;.

 El recurrente también considera que la infracción del artículo 62.4 de la Ley 15/2007 no puede cometerse por personas jurídica. Tal conclusión es errónea y también en este punto debemos dar por reproducido lo dicha en la sentencia correspondiente al recurso DF 5/2016 en donde hemos concluido que no se ha producido infracción del artículo 25 de la Constitución .

 SEXTO.- La parte recurrente considera que se ha producido la infracción del principio de non bis in ídem pues se ha sancionado por los mismos hechos a la empresa y a su Director, el ahora recurrente.

 En el caso presente, la lectura conjunta de lo previsto en los artículos 62 y 63 de la LDC permite entender que la sanción a las empresas integrantes del cartel y respecto de las que se considera que han infringido lo previsto en el artículo 1 de la LDC , no impide que, simultáneamente, se sancione a aquellos directivos en los que se considera que concurren los requisitos del artículo 62.3 de esa norma. Por lo tanto, no puede hablarse de coincidencia de sujetos pasivos puesto que se trata de que la norma permite sancionar tanto a la empresa responsable de la conducta como a su representantes legales o directivos sin que tampoco en este punto exista infracción de ninguna forma del artículo 25 de la Constitución .

 SÉPTIMO.- En cuanto a la cuestión de la publicidad, debe partirse de lo que señala el artículo 69 de la LDC que bajo la rúbrica de "Publicidad de las sanciones" afirma lo siguiente: "Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida".

 Sobre esta supuesta vulneración del artículo 18 de la C.E , hay que realizar diversas consideraciones:

 - Cuando se da publicidad a la resolución ahora recurrida, se explica que se trata de una resolución que no es firme y frente a la que cabía recurso así como el órgano ante el que debía interponerse. Ninguna infracción cabe entender, pues, en relación a esta cuestión.

 - No se ha realizado ninguna publicidad que no sea la que permite, y obliga, la norma que disciplina la actuación de la CNMC.

 - El artículo 37.1 de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es clara al exigir la publicidad del nombre de los infractores cuando afirma que "La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia hará públicas todas las disposiciones, resoluciones, acuerdos e informes que se dicten en aplicación de las leyes que las regulan, una vez notificados a los interesados, tras resolver en su caso sobre los aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999 , de 13 de diciembre, salvo en lo que se refiere al nombre de los infractores.

 - El tenor literal del articulo 37.1 citado en el párrafo anterior recoge con claridad la voluntad del legislador de que se proceda a dar publicidad, por la trascendencia de la materia en la que nos encontramos, a la identificación de las personas (físicas o jurídicas) infractoras y permiten concluir que ninguna infracción se ha producido por el hecho de que el nombre del ahora recurrente se haya publicitado junto al nombre de las empresas y de los demás particulares también sancionados.

 OCTAVO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , las costas procesales de esta instancia habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

FALLAMOS

 Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco de Sales José Abajo Abril, en nombre y en representación de Jose Francisco contra la Resolución del Consejo de la CNMC de fecha 26 de mayo de 2016 (Exp.504/2014 AIO) que ha resuelto declarar acreditada la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 , del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y por ende, declarar responsable de las citadas infracciones al recurrente, D.        Jose Francisco , por su participación en el cártel en cuanto Director de la Unidad de Negocio de Incontinencia de Árbora y Ausonia, resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho.

 Con expresa imposición de costas a la parte actora.

 La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2. de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta.

 PUBLICACIÓN .- Una vez firmada y publicada la anterior resolución entregada en esta Secretaría para su notificación, a las partes, expidiéndose certificación literal de la misma para su unión a las actuaciones.

 En Madrid a 23/03/2018 doy fe.